刑法判解

刑法第 339 條之詐欺取財罪，其成立固以行為人有施用詐術之行為為必 要；然所謂詐術行為，並不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜 合表態等為限，消極不作為之欺罔行為亦包括在內，此即學理上所稱「不 純正不作為犯」，亦即以不作為之方式獲致與作為犯相同之犯罪結果。惟 在不作為詐欺之場合，須以行為人依法律、契約或誠實信用原則負有據實 告知之義務，竟刻意不告知實情，反利用他人之錯誤使該他人為財產之處 分行為，始克相當。於法律、契約並未明確規範告知義務時，行為人是否 就交易上特定事項負有告知義務，除應依照社會通念，斟酌該事項於特定 交易內容上是否為重要之事項外，更應斟酌交易相對人之知識、經驗、調 查能力以決定之。倘若行為人業有危險之前行為，使交易相對人陷於錯誤 之可能性因而提高者，則行為人更負有告知義務。申言之，倘屬交易上重 要之事項，依具體情狀觀察交易相對人之知識、經驗、調查能力，尚無從 輕易察知者，應認行為人負有告知義務，以利交易相對人斟酌利害，決定 是否完成交易並為財產上處分行為，行為人明知交易相對人就交易上重要 之點業陷於錯誤，有告知義務卻故意不為告知，自屬利用他人錯誤之消極 不作為欺罔行為，而應認係詐欺取財行為。 裁判法院：臺灣高等法院

本案被告於製造第 2 級毒品之階段，取得少量第二級毒品供比對以遂行 製造毒品之目的，性質上其持有第二級毒品係屬製造毒品之輔助行為，倘 非法持有毒品之起點在製造毒品之行為著手之後，而非「無故」持有第 2 級毒品一段時間後，始臨時起意著手製造第 2 級毒品（倘先持有違禁物 再臨時起意持該違禁物犯罪，則應分論併罰），於修正刪除牽連犯之前， 屬有方法結果關係之牽連犯（最高法院 29 年上字第 1527 號判例參照） ，於修正刪除牽連犯之後，為免過度評價其主觀上基於同一目的，客觀上 復有實行行為局部同一之情形，甚至前開 2 罪所欲保護之法益均屬國民 健康安全，應擴大適用刑法第 55 條之規定之適用，從一重論以毒品危害 防制條例第 4 條第 6 項、第 2 項之製造第 2 級毒品未遂罪，以免 過度評價其行為。 裁判法院：臺灣高等法院

不能犯，其行為有無危險，究應如何判斷，學說看法固見紛歧，有所謂「 具體危險說」（以行為當時一般人所認識之事實以及行為人所特別認識之 事實作為判斷基礎，再以一般人之角度判斷該行為有無導致犯罪結果之具 體危險。若有危險，則非不能犯），及「重大無知說」（以行為人主觀上 所認識的事實為基礎，再以一般人之角度加以評價行為人是否重大無知。 若非「重大無知」，即非不能犯）之分。惟就實質之內容觀察，不論係採 何一說法，均係以客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則 判斷危險之有無，故絕大部分所導出之結論，並無二致。惟在罪刑法定主 義要求下，刑法之法律文字應符合明確性，使人民知所遵循。刑法第二十 六條有關不能犯之規定，既未如德國刑法針對「重大無知」加以規範，且 「無危險」與「重大無知」在文義上復相去太遠，甚難畫上等號。故「重 大無知」不宜作為有無危險之唯一判準，僅得作為認定有無危險之參考之 一。詳言之，行為若出於重大無知，致無法益侵害及公共秩序干擾之危險 ，固可認定其為「無危險」，但若非出於重大無知，亦可能符合「無危險 」之要件，即「無危險」不以重大無知為限。另所謂「危險」，不能純以 法益是否受損為唯一標準，如行為人所為引起群眾之不安，造成公共安寧 之干擾，並動搖公眾對法秩序有效性之信賴，破壞法和平性者，亦係有危 險。即此處所謂之「危險」，包含對於公共秩序及法秩序之危險，始不致 過度悖離人民之法感情。

被告或犯罪嫌疑人因拘提或逮捕到場者，應即時訊問，刑事訴訟法第九十 三條第一項定有明文。又檢察事務官、司法警察官、司法警察詢問受拘提 、逮捕之被告或犯罪嫌疑人時，違反應告知得選任辯護人之規定者，所取 得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據。但經證明 其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限。同法 第九十五條第三款、第一百五十八條之二第二項亦定有明文。之所以如此 立法，當係被告或犯罪嫌疑人臨時受拘提或逮捕，一時難免惶惑，不知所 措，為保障其訴訟上之防禦權，期使司法警察（官）確實遵守此一告知之 程序，以保障人權，特別明定，違背此一程序時，除有但書例外之情形外 ，所取得之供述證據，無證據能力，此與在其他調查、偵查或審判程序違 背此一告知義務時，非當然無證據能力之規定不同。而第九十三條、第九 十五條及第一百五十八條之二已分別於民國八十六年十二月十九日、九十 二年九月一日公布施行，至九十七年六月間已行之經年，當為辦理刑事偵 查之司法警察（官）所明知。故司法警察（官）明知被告或犯罪嫌疑人已 表明需選任辯護人，自應待其辯護人到場後，即刻訊問，不得無故拖延。 如司法警察（官）待犯罪嫌疑人所選任之辯護人到場後，卻刻意拖延，不 遵守應即時詢問之規定，而於其辯護人離去後，始加詢問，使犯罪嫌疑人 未獲辯護人之諮商及協助，自有礙於其防禦權之充分行使。此種情形，較 之於詢問之初未告知得選任辯護人，尤為嚴重；且既屬明知而有意為之， 自屬惡意。因此，依舉輕以明重之法理，司法警察（官）以此方法違背刑 事訴訟法第九十三條第一項即時詢問之規定時；其所取得被告或犯罪嫌疑 人之不利供述證據，難認有證據能力。

刑法第二十六條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不 能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險 者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險 ，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所 認識及行為人主觀上特別認識之事實（例如：行為人自信有超能力，持其 明知無殺傷力，但外觀完好，足使一般人均誤認有殺傷力之手槍殺人）為 基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為 判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為 基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則（例如：誤認以砂糖食於 人可發生死亡結果）判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶 然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂。

刑法第二十六條規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行 為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。」，該條但書之 規定，即學說上所謂之不能犯，以行為不能發生犯罪之結果，又無危險為 要件。有無危險，則應依客觀具體事實認定之，故已著手於犯罪行為之實 行而不遂者，若其行為在客觀事實上並無具體危險，致根本不能完成犯罪 者，即應依該條但書規定減輕或免除其刑。

查上訴人所運輸之第一級毒品海洛因雖達八百七十七點四公克，而販賣予 李恩羅未遂部分僅七十二點八公克，但其係完成運輸前開第一級毒品海洛 因入境後，進而將之分裝著手販賣，並非運輸與販賣為兩毫不相關之行為 ，就其運輸之目的在販賣，其既已完成私運入境後，復已著手販賣，雖販 賣之行為尚屬未遂，但就對於國人健康危害之程度而言，顯較諸單純運輸 毒品之行為，與實害更為貼近，綜合前開情節以觀，自以販賣未遂之情節 較重，應依刑法第五十五條牽連犯之規定，從情節較重之販賣第一級毒品 未遂罪處斷，原判決認運輸之情節較販賣未遂之情節為重，而從運輸第一 級毒品罪處斷，尚有未合。 (裁判要旨內容由法源資訊整理)

刑法第二十六條規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行 為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。」該條後段之規 定，即學理上所謂之不能犯，以行為不能發生犯罪之結果，又無危險為要 件。有無危險，則應依客觀事實認定之，故已著手於犯罪行為之實行而不 遂者，若其行為僅具有主觀之抽象危險，而在客觀事實上並無具體危險， 致根本不能完成犯罪者，即應依該條但書規定減輕或免除其刑。原判決論 斷被告有將模型槍原貫穿槍管之「固定螺絲及管內偏心阻鐵遭拆除，貫通 槍管」；及該槍枝不可能改造成有殺傷力之槍枝等情，苟屬無訛。則被告 所為是否符合刑法第二十六條後段所謂不能犯之要件？苟被告所為符合刑 法第二十六條後段所謂不能犯之要件，是否即應依該條但書規定對被告減 輕或免除其刑。原判決對上情未詳予論述說明，遽對被告為無罪之諭知， 自有未合。

洋菸屬於行政院發布「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」中丙項 第一款之管制進口物品 (此款內容嗣經行政院於九十年十一月二十九日以 台九十財字第○六六五八九號公告修正為「菸、酒、捲菸紙」，管制範圍 較廣於修正前之「洋菸、洋酒、捲菸紙」，徵之司法院大法官會議釋字第 一○三號解釋之解釋理由書揭櫫：『行政院依懲治走私條例第二條第二項 指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，並非懲治走私條例處罰規 定之變更，與刑法第二條所謂法律有變更不符，自無該條之適用。』之旨 ，該項管制進口物品之修正並不影響於上訴人私運管制物品進口罪刑之論 定 )，上訴人私運完稅價格超過公告數額十萬元之洋煙進口，尚未進入國 境內即遭發覺而在公海查獲，核其所為，係犯懲治走私條例第二條第三項 、第一項私運管制物品進口逾公告數額未遂罪。

學說上所謂之不能犯，係指其行為不能發生犯罪之結果，又無危險性者而 言。至於中止犯，則指行為人已著手於犯罪之實行，因己意中止或防止其 結果之發生者之謂。此觀刑法第二十六條但書及同法第二十七條之規定甚 明。林○竹證稱：上訴人說陳○清之雙○公司股票十五萬股，只以面值 ( 每股十元) 轉讓其夫藍○旺，依現在該公司營業狀況，應依法課徵贈與稅 。因陳○清住台中，上訴人說他要向中區國稅局通報，伊有將此事轉告藍 ○旺，藍○旺說：先跟他談談看。後來調出資料，陳○清持該股票是在七 十六年間，經請教會計師後，會計師說沒有問題。嗣伊有告訴上訴人，藍 ○旺夫妻之間有信託關係存在，所以轉讓沒有問題，上訴人仍說依稅法規 定要課三千多萬元的稅，並說要五百萬元等語。依林○竹上開證言，藍○ 旺、陳○清夫婦在請教會計師之前，尚不知其間轉讓股票不須繳納贈與稅 ，自有因上訴人施用詐術 (捏稱應徵贈與稅) 而陷錯誤交付財物之可能， 則上訴人之行為顯非不能犯。又陳○清係請教會計師後方拒絕上訴人之要 求，且林○竹轉告上訴人：藍○旺、陳○清夫妻間轉讓股票不須繳納贈與 稅之後，上訴人仍稱依稅法規定應繳納該稅，並要求給付五百萬元 (嗣減 為四百五十萬元) 代為擺平此事，可見上訴人並未中止其犯罪行為，應非 中止犯。從而原判決依障礙未遂即刑法第二十六條前段規定減輕其刑，所 適用法則並無不當。

按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共 同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之 諭知。惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之 意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所 得之物，亦為沒收之諭知。原判決認定上訴人為幫助犯，且原判決附表之 物均為共同正犯李○雄所有，卻就該附表之查扣物品，全部加以沒收，要 非適法。

刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令 為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係 屬法定要件；且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已 具備違背法令之形式，始屬相當。如果上訴理由狀所指摘事項，純係就原 審已經詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，執陳詞重為事實上之爭 執，或對原判決就系爭之法律疑義所為適法之解釋，徒憑己見任意指摘， 客觀上不足據以辨認原判決具備違背法令之形式時，即應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。

刑法第二十六條規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行 為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。」。該條後段之 規定，即學理上所謂之不能犯，以行為不能發生犯罪之結果，又無危險為 要件。至有無危險，應依客觀事實認定之。且刑法上所謂中止未遂，係指 行為人已著手於犯罪之實行，因自己之意思而中止進行，或雖已實行，而 以己意防止其結果之發生，因之未發生犯罪之結果者而言。是行為人若已 著手於犯罪之實施，且其行為已有發生結果之危險，而於結果尚未發生前 ，縱因己意而消極中止其犯行，然未積極採取防果行為，而係另由第三人 為防果之行為，致未發生結果者，仍屬因外力介入而致犯罪未遂之普通未 遂即障礙未遂，而與中止未遂有間。

科刑之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第五十七條或第五十八條規 定事項所審酌之情形，為刑事訴訟法第三百十條第三款所明定，此項規定 ，依同法第三百六十四條，又為第二審所準用。本件第一審判決係審酌上 訴人僅因遭告訴人糾正未戴安全帽之細故，即起意殺人，惡性甚重，犯後 猶圖飾詞狡卸，未見悔意，迄未賠償告訴人之損害，及告訴人實際所受傷 害之輕重等一切情狀，量處有期徒刑六年。而刑法第五十七條第十款所稱 犯罪後之態度，即包括犯人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或賠償損害 等情形。本件上訴人於原審審理中之八十六年八月二十六日，已就民事損 害賠償事件與告訴人達成和解，並賠償其損害，有和解書乙份在卷可稽， 復為原判決確認之事實，足徵上訴人犯罪後之態度與第一審比較，已然不 同。原審駁回上訴人之第二審上訴維持第一審判決之科刑理由，對此科刑 時應予斟酌之事項，並未於判決理由內依上開規定載明審酌之情形，自有 判決理由不備之違誤。

有供營業使用事實之建築物其所有權人、使用人違反建築法第七十七條第 一項有關維護防火避難設施合法使用或構造安全規定致人於死者，處一年 以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以上五百萬元以下罰金之 處罰 (建築法第九十一條第二項) ，固以該建築物所有權人或使用人有違 反建築法第七十七條第一項規定之行為，與死亡間有客觀之相當因果關係 為必要，然違反建築法第七十七條第一項規定之行為，如與他人故意或過 失之行為或不可抗力以外之事實，因必然且密切不可分之結合，在客觀上 足以導致死亡結果之發生者，仍應認其違反建築法第七十七條第一項之行 為與死亡之結果間有客觀之相當因果關係。又建築法第九十一條第二項之 處罰，其立法本旨，在貫徹同法第七十七條第一項對公共安全，人民生命 財產之維護，在一般情形下，單純對於同法第七十七條第一項之違反，通 常不會獨立發生致人於死之結果，必然因與其他行為或事實之結合，始有 發生之可能，就本件而言，依原判決認定之事實及理由，李政治之縱火行 為雖導致黃子芸、徐新昇、徐玄燦三人死亡，但黃子芸等三人之死亡，似 非因李政治縱火行為獨立之原因致死，而係李政治之縱火行為迅速燃燒黑 將ＫＴＶ內部設備構造易燃材料，導致在播音室之黃子芸等三人逃生不及 致死，是黃子芸等三人之死亡，如係因李政治之縱火行為與被告違反建築 法第七十七條第一項行為相結合之結果，而李政治之縱火行為與被告違反 建築法第七十七條第一項行為，既具屬必然且密切不可分之結合，即不能 謂被告違反建築法第七十七條第一項之行為與黃子芸等三人之死亡間，無 客觀之相當因果關係。

刑法第二十六條規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行 為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。」。該條後段之 規定，即學理上所謂之不能犯，以行為不能發生犯罪之結果，又無危險為 要件。有無危險，則應依客觀事實認定之，故已著手於犯罪行為之實行而 不遂者，若其行為僅具有主觀之抽象危險，而在客觀事實上並無具體危險 ，致根本不能完成犯罪者，即應依該條但書規定減輕或免除其刑。

販賣毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，被告雖係累犯，但依法不得加重 ，原判決適用刑法第二十六條前段減輕其刑後，其處斷刑之最高度為無期 徒刑，最低度為有期徒刑七年，原判決量處被告有期徒刑七年，既未低於 處斷刑之最低度，即無再適用刑法第五十九條之餘地，原判決又依該條規 定減輕其刑，自於法有違。