刑法判解

由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判 決之刑，刑事訴訟法第 370 條第 1 項前段定有明文，此即所謂「不利 益禁止變更原則」，但此原則並非禁止第二審做出任何不利於被告之變更 ，而是僅止於禁止「原審判決之刑」之不利變更。依此，不利益禁止變更 原則其功能僅在為第二審法院劃定量刑之外部界限，只要量刑結果未超出 第一審判決之刑，即無不利益變更的問題。又按量刑之輕重，固屬事實審 法院得依職權裁量之事項，惟仍應受罪刑相當、比例原則及公平原則之限 制，始為適法，此即所謂「罪刑相當原則」。換言之，縱使不論不利益變 更禁止原則與否，在第二審法院量刑時本必須遵守實體法的規定，尤其宣 告刑不得超出法定量刑空間，在此範圍內「科刑時應以行為人之責任為基 礎，並審酌刑法第 57 條一切情狀」。倘若第二審認定被告之犯罪情節較 第一審為輕微時，基於「罪刑相當原則」的要求，第二審量刑亦應隨之減 輕。是「不利益禁止變更原則」及「罪刑相當原則」雖分別出於保障程序 上被告之上訴決定權或正確適用實體法的要求，兩者概念應有區別，惟在 適用上彼此相互關連。是若由被告上訴或為被告之利益而上訴第二審之案 件，第二審所認定之犯罪情節，明顯輕於第一審者，若第二審之宣告刑猶 等同於第一審，實際上無異諭知較重於第一審之宣告刑，即難謂與「不利 益變更禁止原則」或「罪刑相當原則」無悖。

（一）森林法第 51 條第 1 項規定：「於他人森林或林地內，擅自墾殖 或占用者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。」，同條第 3 項規定：「第 1 項之罪於保安林 犯之者，得加重其刑至二分之一。」，該規定係就犯罪類型變更之 個別犯罪行為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名（尚非概括性 之規定，即非所有罪名均一體適用），屬於刑法分則加重之性質， 惟依上述規定，係稱「得加重……」，而非「加重……」或「應加 重……」，則法院對於行為人所犯森林法第 51 條第 3 項、第 1 項於他人保安林內擅自占用罪，是否依同條第 3 項規定加重其刑 ，既有自由裁量之權，倘未依該項規定加重，其法定最重本刑仍為 有期徒刑 5 年，如宣告 6 月以下有期徒刑，自仍符合刑法第 41 條第 1 項前段所規定得易科罰金之要件，即應一併諭知易科 罰金之標準，始為適法。 （二）原判決就上訴人所為其事實欄三所載擅自占用其附圖所示 B1 至 B4 部分土地之行為，雖論以森林法第 51 條第 3 項、第 1 項 於他人保安林內擅自占用罪，然並未依同條第 3 項規定加重其刑 ，且已明確說明何以不依上述規定加重其刑之理由，則其所處有期 徒刑 6 月，自仍符合得易科罰金之要件。乃原判決未察，遽認上 訴人所犯上開罪名之最重本刑已逾有期徒刑 5 年，不得諭知易科 罰金之折算標準，因而未就其所宣告之有期徒刑 6 月，依刑法第 41 條第 1 項前段規定諭知易科罰金之折算標準，依上述說明， 即有判決不適用法則之違法。

（一）刑法有關沒收規定於民國 104 年 12 月 30 日、105 年 6 月 22 日迭經修正公布，依刑法施行法第 10 條之 3 第 1 項規定 ，自 105 年 7 月 1 日施行。修正後刑法第 2 條第 2 項規 定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」已 明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自無庸比 較新舊法。而沒收係針對供犯罪或預備供犯罪所用，犯罪所生或所 得等與刑事違法行為具有密切關係之人民財產，及對於社會具有危 險性之違禁物，由國家以裁判剝奪其所有人之所有權，將之收歸國 庫，屬干預人民財產權之強制處分，自應循正當程序為之，俾符合 憲法保障人民財產權、訴訟權等基本權之要求。為建構修正後刑法 新增剝奪被告以外第三人財產，擴大單獨聲請宣告沒收之適用範圍 ，及現行特別刑法中既有之沒收第三人財產等實體規範，所應恪遵 之正當程序，參考德國、日本之立法例，刑事訴訟法增訂專編為第 7 編之 2「沒收特別程序」第 455 條之 12 至第 455 條之 37 等規定，保障財產可能被沒收之第三人參與程序之權利，明定其聲 請參與沒收及法院依職權命參與沒收之前提、程式，並課予偵查中 之檢察官、審判中之法院，對財產可能被沒收之第三人之通知義務 ，予其陳述意見之機會，賦予該第三人參與刑事訴訟程序與尋求救 濟之權利，同於 105 年 7 月 1 日施行，俾與原有附隨於刑事 本案沒收被告財產之一般沒收程序，相輔相成，以完備沒收法制之 體系，並兼顧第三人參與訴訟之程序保障。從而，為保障財產可能 被沒收之第三人之權益，法院自應遵循修正後刑事訴訟法「沒收特 別程序」編之相關規定，賦予該第三人參與刑事訴訟程序之機會後 ，其裁判諭知沒收第三人財產，始為適法，否則其所踐行之訴訟程 序即屬違法。此項程序之違法，剝奪第三人參與訴訟之程序保障， 悖於正當程序，與憲法保障人民財產權、訴訟權之旨未合，顯欠缺 裁判沒收第三人財產之正當性基礎，不能謂顯然於判決無影響。 （二）原判決認定其附表二編號 8 所示扣案之車牌號碼○○○－○○○ ○號自用小客車，係劉○明為其附表一編號 1、2 所載販賣第二級 毒品犯行所用之交通工具，因而依檢察官之請求，適用毒品危害防 制條例第 19 條第 2 項規定宣告沒收。惟稽之卷附車駕籍資訊系 統─車輛詳細資料列印表，上開自用小客車之車主登記為劉○訓， 且劉○明於偵查中供稱該車輛係屬劉○訓所有，劉○訓亦於原審證 稱該車輛為其所有等語，若其等所述無訛，則上開自用小客車既屬 第三人劉○訓之財產，乃原審未先依刑事訴訟法第 455 條之 12 第 3 項之規定，依職權裁定命劉○訓參與沒收程序，亦未依刑事 訴訟法「沒收特別程序」編之相關規定，賦予其參與沒收程序與尋 求救濟之機會，遽予諭知沒收上開劉○訓所有之自用小客車，已剝 奪劉○訓參與訴訟之程序保障，揆之上開說明，難謂適法。

（一）刑法有關沒收規定於 104 年 12 月 30 日、105 年 6 月 22 日 迭經修正公布，依刑法施行法第 10 條之 3 第 1 項規定，自 105 年 7 月 1 日施行。修正後刑法第 2 條第 2 項規定：「 沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」已明確規 範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自無庸比較新舊 法。而沒收係針對供犯罪或預備供犯罪所用，犯罪所生或所得等與 刑事違法行為具有密切關係之人民財產，及對於社會具有危險性之 違禁物，由國家以裁判剝奪其所有人之所有權，將之收歸國庫，屬 干預人民財產權之強制處分，自應循正當程序為之，俾符合憲法保 障人民財產權、訴訟權等基本權之要求。為建構修正後刑法新增剝 奪被告以外第三人財產，擴大單獨聲請宣告沒收之適用範圍，及現 行特別刑法中既有之沒收第三人財產等實體規範，所應恪遵之正當 程序，參考德國、日本之立法例，刑事訴訟法增訂專編為第 7 編 之 2「沒收特別程序」第 455 條之 12 至第 455 條之 37 等規 定，保障財產可能被沒收之第三人參與程序之權利，明定其聲請參 與沒收及法院依職權命參與沒收之前提、程式，並課予偵查中之檢 察官、審判中之法院，對財產可能被沒收之第三人之通知義務，予 其陳述意見之機會，賦予該第三人參與刑事訴訟程序與尋求救濟之 權利，同於 105 年 7 月 1 日施行，俾與原有附隨於刑事本案 沒收被告財產之一般沒收程序，相輔相成，以完備沒收法制之體系 ，並兼顧第三人參與訴訟之程序保障。從而，為保障財產可能被沒 收之第三人之權益，法院自應遵循修正後刑事訴訟法「沒收特別程 序」編之相關規定，賦予該第三人參與刑事訴訟程序之機會後，其 裁判諭知沒收第三人財產，始為適法，否則其所踐行之訴訟程序即 屬違法。此項程序之違法，剝奪第三人參與訴訟之程序保障，悖於 正當程序，與憲法保障人民財產權、訴訟權之旨未合，顯欠缺裁判 沒收第三人財產之正當性基礎，不能謂顯然於判決無影響。 （二）原判決認定其附表二編號 8 所示扣案之車牌號碼○○○－○○○ ○號自用小客車，係劉○明為其附表一編號 1、2 所載販賣第二級 毒品犯行所用之交通工具，因而依檢察官之請求，適用毒品危害防 制條例第 19 條第 2 項規定宣告沒收。惟稽之卷附車駕籍資訊系 統─車輛詳細資料列印表，上開自用小客車之車主登記為劉○訓， 且劉○明於偵查中供稱該車輛係屬劉○訓所有，劉○訓亦於原審證 稱該車輛為其所有等語，若其等所述無訛，則上開自用小客車既屬 第三人劉○訓之財產，乃原審未先依刑事訴訟法第 455 條之 12 第 3 項之規定，依職權裁定命劉○訓參與沒收程序，亦未依刑事 訴訟法「沒收特別程序」編之相關規定，賦予其參與沒收程序與尋 求救濟之機會，遽予諭知沒收上開劉○訓所有之自用小客車，已剝 奪劉○訓參與訴訟之程序保障，揆之上開說明，難謂適法。

一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑 以下之刑，刑法第 55 條定有明文。又依上開法條但書規定之精神，如所 犯罪名在 3 個以上時，所量定之宣告刑，自不得低於該重罪以外各罪法 定最輕本刑中之最高者，此乃當然之解釋。而刑法第 278 條第 1 項、 第 3 項之重傷未遂罪，其法定本刑為「5 年以上 12 年以下有期徒刑」 （依刑法第 25 條第 2 項規定得按既遂犯之刑減輕）；槍砲彈藥刀械管 制條例第 8 條第 4 項之未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之 槍枝罪，其法定本刑為「3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣（下 同）7 百萬元以下罰金」；槍砲彈藥刀械管制條例第 12 條第 4 項之未 經許可持有子彈罪，其法定本刑為「5 年以下有期徒刑，併科 3 百萬元 以下罰金」。原判決既認李○皓、高○傑係以一行為同時觸犯上開 3 罪 ，應依刑法第 55 條之規定從一重之重傷未遂罪處斷，則依上述說明，其 各量處李○皓、高○傑（累犯）有期徒刑 2 年 10 月，已少於較輕罪名 法定最輕本刑中之最高者，即未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力 槍枝罪之法定最輕本刑有期徒刑 3 年，顯有適用法則不當之違法。

刑事訴訟法第 175 條第 1 項規定：「傳喚證人，應用傳票。」同條第 2 項規定：「傳票至遲應於到場期日二十四小時前送達。但有急迫情形者 ，不在此限。」係因證人是否到場，影響審判程序至鉅，所為之規定，非 謂不可以其他方法為之，未依該方法傳喚，如證人未到場，僅生不能科予 罰鍰及拘提而已，其證述之證據能力不因此而生影響。上訴人於原審主張 附表十八編號 2、12、19、22、25、46、47、52、54、55、56、57、67 所示證人之傳喚違反刑事訴訟法第 175 條第 1 項、第 4 項規定，而 無證據能力，尚有誤會。卷查上開證人等原係以被告身分先行接受檢察官 訊問，嗣轉換為證人身分時，檢察官已確認其等作證之意願，並為權利之 告知後命具結，部分復說明未及時送達證人傳票情事，有各該筆錄可稽， 自無角色混淆之可能，對證據能力之判斷無影響。

（一）本於憲法第 8 條及第 16 條人身自由及訴訟權應予保障之意旨， 對人身自由之剝奪尤應遵循正當法律程序原則。偵查中之羈押審查 程序，應以適當方式及時使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知檢察官據以 聲請羈押之理由；除有事實足認有湮滅、偽造、變造證據或勾串共 犯或證人等危害偵查目的或危害他人生命、身體之虞，得予限制或 禁止者外，並使其獲知聲請羈押之有關證據，俾利其有效行使防禦 權，始符憲法正當法律程序原則之要求。固經司法院大法官以釋字 第 737 號解釋在案，惟上訴人所請求調閱偵查中之卷宗，該案犯 罪嫌疑人為李○教、葉○成，並非上訴人，與上開解釋所指情形不 同，自難比附援引。查與上訴人有關之本案偵查案卷均已移送，雖 部分為影印本，對上訴人檢視其內書證、物證及調閱證物原本無影 響，且原判決並未認定李○教、葉○成為本案之共犯，亦未認定上 訴人交付李○華之 30 萬元係葉○成所交付或來自李○教競選總部 ，原審合議庭評議後認與上訴人有關部分有民事卷可參，其餘與本 案關聯性不大，否准上訴人閱覽上開尚在偵查中另案卷宗之請求（ 原審卷四第 59 頁），無礙上訴人受實質辯護之權利，亦與大法官 會議第 737 號解釋意旨無違。 （二）刑事訴訟法第 175 條第 1 項規定：「傳喚證人，應用傳票。」 同條第 2 項規定：「傳票至遲應於到場期日二十四小時前送達。 但有急迫情形者，不在此限。」係因證人是否到場，影響審判程序 至鉅，所為之規定，非謂不可以其他方法為之，未依該方法傳喚， 如證人未到場，僅生不能科予罰鍰及拘提而已，其證述之證據能力 不因此而生影響。上訴人於原審主張附表十八編號 2、12、19、22 、25、46、47、52、54、55、56、57、67 所示證人之傳喚違反刑 事訴訟法第 175 條第 1 項、第 4 項規定，而無證據能力，尚 有誤會。卷查上開證人等原係以被告身分先行接受檢察官訊問，嗣 轉換為證人身分時，檢察官已確認其等作證之意願，並為權利之告 知後命具結，部分復說明未及時送達證人傳票情事，有各該筆錄可 稽，自無角色混淆之可能，對證據能力之判斷無影響。至編號 46 部分，原判決說明其屬臺南市調處所製作之審判外陳述，因上訴人 爭執其證據能力，予以排除（原判決第 26 頁）；既未採為上訴人 論罪依據，原判決所述該部分不因其違反證人傳喚規定而無證據能 力，核屬贅文。上訴意旨關於此部分之指摘，亦非上訴第三審之合 法理由。

被告對於被訴的事實，完全供承，予以自白，嗣經下級審法院採納，憑為 認定其犯罪的依據，雖然並非絕對不能再行翻供，否認先前的自白犯罪， 或為其他抗辯主張，但應指出其證明方法，以供上級審法院詳查，乃竟祇 是空言，自屬無據，何況若在法律審時，才為如此主張，益難認為已經符 合第三審上訴的法定形式要件。

刑法第 167 條，係就犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人的配偶、一定親屬 ，為圖利該犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人，而犯第 164 條（藏匿、使 之隱避或頂替）或第 165 條（湮滅刑事證據）之罪，基於社會防衛之考 量、司法審判之維護，及其等親屬關係密切，相為容隱，雖觸法禁，情有 可原等情，所設減輕或免除其刑之特別規定。該行為人之所以犯罪，乃為 避免配偶或一定親屬之不利益，此與刑法第 146 條第 2 項，係為意圖 使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票，致觸犯刑章， 二者有其本質上之不同。申言之，前者如行為人不為犯罪（藏匿、使之隱 避、頂替或湮滅刑事證據），其配偶、一定親屬恐將身陷囹圄，基於親情 不忍見之受罰，其有強烈之動機鋌而走險，甚至犯罪；後者如行為人不為 犯罪（虛偽遷徙戶籍），其親屬至多未能當選，並無何緊迫之危險可言， 難認其有非虛偽遷徙戶籍不可之情，是立法者未就刑法第 146 條第 2 項另設相當於同法第 167 條減免其刑之規定，其來有自。實務上關於刑 法第 146 條第 2 項，就行為人支持配偶或直系血親之競選而遷徙戶籍 ，未實際居住者，基於法、理、情之調和與社會通念之容許，雖認不具可 罰違法性或非難必要性，然此係就特別親屬間人倫關係而為考量，尚難執 此遽謂應擴大及於五親等內之血親或三親等內之姻親等其他親屬，亦應認 無可罰違法性或非難必要性。

刑法第 167 條，係就犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人的配偶、一定親屬 ，為圖利該犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人，而犯第 164 條（藏匿、使 之隱避或頂替）或第 165 條（湮滅刑事證據）之罪，基於社會防衛之考 量、司法審判之維護，及其等親屬關係密切，相為容隱，雖觸法禁，情有 可原等情，所設減輕或免除其刑之特別規定。該行為人之所以犯罪，乃為 避免配偶或一定親屬之不利益，此與刑法第 146 條第 2 項，係為意圖 使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票，致觸犯刑章， 二者有其本質上之不同。申言之，前者如行為人不為犯罪（藏匿、使之隱 避、頂替或湮滅刑事證據），其配偶、一定親屬恐將身陷囹圄，基於親情 不忍見之受罰，其有強烈之動機鋌而走險，甚至犯罪；後者如行為人不為 犯罪（虛偽遷徙戶籍），其親屬至多未能當選，並無何緊迫之危險可言， 難認其有非虛偽遷徙戶籍不可之情，是立法者未就刑法第 146 條第 2 項另設相當於同法第 167 條減免其刑之規定，其來有自。實務上關於刑 法第 146 條第 2 項，就行為人支持配偶或直系血親之競選而遷徙戶籍 ，未實際居住者，基於法、理、情之調和與社會通念之容許，雖認不具可 罰違法性或非難必要性，然此係就特別親屬間人倫關係而為考量，尚難執 此遽謂應擴大及於五親等內之血親或三親等內之姻親等其他親屬，亦應認 無可罰違法性或非難必要性。

有罪之判決書應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，此為刑事訴訟法第 三百零八條後段所明定，故有罪判決書自應記載犯罪事實。惟犯罪事實究 應為如何之記載始為適法，法無明文，倘謂所有與論罪科刑有關之全部事 項，皆須依法認定，明確記載，不免失之煩瑣，不成體系。是以實務上雖 有謂：「有罪之判決書應記載犯罪事實，諸凡有關犯罪之時間、地點、方 法、態樣，以及其他與適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，始足為 適用法律之依據。」「所謂事實，不僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時、 日、處所、動機、目的、手段、結果等與論罪科刑有關之事項，亦應依法 認定予以明確記載。」（見本院四十六年台上字第一二九六號、六十三年 台上字第二一五三號判例參照）；但亦有認為：「關於犯罪之時日，如非 犯罪構成之要素，而與犯罪同一性無關者，判決書若僅為年月之記載而不 及日時，既於判決無所影響，即亦不能指為違法」等語（本院七十二年台 上字第四七四號判例參照），致有罪判決書應如何為選擇之記載，仍非十 分明確。惟稽諸九十三年六月二十三日修正公布之刑事訴訟法第三百零八 條後段立法意旨：「刑事有罪判決所應記載之事實，應係賦予法律評價而 經取捨並符合犯罪構成要件之具體社會事實。爰參考日本刑事訴訟法第三 百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定『並應記載事實』修正為 『並應記載犯罪事實』，以臻明確。」再酌以德國立法例，認犯罪事實僅 須載明「被認為已證明之構成犯罪法定要件之事實」（德國刑事訴訟法第 二百六十七條第一項參照），及日本實務上認為應記載「在訴因範圍內能 認定之符合犯罪構成要件之具體事實」（日本最高裁判所大法庭昭和三四 年八月十日判決）等情，足見有罪判決書應記載之犯罪事實，應係指在起 訴之範圍內，基於調查證據之結果，賦予法律評價而經取捨並符合犯罪構 成要件之具體社會事實。申言之，即已經法院依證據證明並認定該當於刑 罰法令所規定之犯罪構成要件且足資區辨犯罪同一性之具體社會事實。至 於非屬於上開具體社會事實及與犯罪構成要件無關之事實，諸如告訴乃論 及案件來源之說明、查獲之經過、扣得之物品、不影響犯罪同一性區辨或 刑之加重、減輕之犯罪時間及地點、與待證事實無關之證詞、累犯加重或 自白（自首）減輕之事由、單純犯罪行為人之情狀（如生活狀況、品性、 智識程度、資力）及犯罪後態度等屬於量刑事項之事實，皆得不於犯罪事 實欄內記載，如有必要，僅於理由中說明即為已足。

（一）憲法第 23 條既規定：以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他 人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外 ，不得以法律限制之。則如有上開必要，自得以法律限制。又自由 權利之限制，該條既未規定僅限於一定期間內之自由權利限制，自 得包括自由權利之永久限制即死刑在內（因無期徒刑仍有假釋規定 之適用，不屬自由權利之永久限制）。 （二）對於犯罪之「刑罰」，我國向認兼具「防治和處罰犯罪」之作用與 功能。監獄行刑法第 1 條規定：「徒刑、拘役之執行，以使受刑 人改悔向上，適於社會生活為目的。」足見「教化」係「無期徒刑 、有期徒刑及拘役」刑罰之執行目的，尚非死刑或罰金刑之刑罰執 行目的。又現代刑罰理論所謂「犯罪應報」，係指理性化以後之法 律概念，是基於分配正義原則之作用，對於不法侵害行為，給予等 價責任刑罰之意。此即以犯罪人之行為責任為基礎，使「罪與責相 符、刑與罰相當」之真意。實與最原始之「同害報應刑思想」，即 「以牙還牙、以眼還眼、以命還命」之概念有別。不能以我國不採 「同害應報刑思想」，即否定我國刑罰具現代刑罰理論之「犯罪應 報」作用與功能。故而，刑罰之目的就「處罰或懲罰犯罪」言，具 犯罪應報及一般預防色彩；就「防治犯罪」言，具一般預防及特別 預防色彩。死刑作為刑罰之一種，當亦存有現代刑罰理論之「犯罪 應報」概念。 （三）法院依嚴格證據法則，調查證據、認定事實，於達超越合理可疑確 信程度，而認定犯罪事實、適用刑事法規，而課以罪名後，在評價 該犯罪應施予法律所許可之刑種及刑度時，首應依其「罪行」衡量 出「與罪相符（等價）之責」，再依其「罪責」衡量、選擇「相應 之刑」，及「與刑相當之罰」。俾符刑事審判在「實現分配正義」 ，及「刑罰」在「防治和處罰犯罪」之作用與功能，進而實現刑法 之規範目的。至於確定罪行後衡量罪責時，應依刑法第 57 條為審 酌。而該條所列尤應注意之 10 款事由，可區分為「與行為事實相 關」之裁量事由（例如犯罪之動機、目的，犯罪時所受刺激，犯罪 之手段，犯罪行為人違反義務之程度及犯罪所生之危險或損害）， 及「與形成犯罪時之行為人自我相關」之裁量事由（例如犯罪行為 人之生活狀況，犯罪行為人之品行，犯罪行為人之知識程度，犯罪 行為人與被害人之關係，犯罪後之態度）。關於「與形成犯罪時之 行為人自我相關」之裁量事由，依一般人普遍具有之理性分析，又 可依其係「明顯可歸因於外在（例如家庭、學校及社會）之事由」 或「非明顯可歸因於外在之事由」，而有不同評價及衡量。即前者 得為量處較輕刑度之事由，後者則否。 （四）依「罪行」衡量「與罪相符之責」，再依其「罪責」衡量、選擇「 相應之刑」及「與刑相當之罰」後，認非處以死刑無法「實現分配 正義」、或符合前述社會上普遍認可之法價值體系及其表彰之社會 正義，達到「處罰與防治最嚴重罪行」之功用時，則該「死刑刑罰 」之目的僅有「處罰及一般性預防功能」，而無「特別預防功能」 存在，從而「教化可能性」即非此時應予考量者。

被告犯罪後悔悟之程度，包括被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所 為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。法院對於認罪之被告為科 刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法 有所謂「認罪的量刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上 ，應考慮被告係 （1）在訴訟程序之何一個階段認罪， （2）在何種情況 下認罪（英國 2003 年刑事審判法第一百四十四條參照），按照被告認罪 之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。被告係於最初有合理機會時 即認罪者，可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者 ，則依序遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始 認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴 訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於 科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子。又此 之「認罪的量刑減讓」，於依法律所定之處斷刑（例如毒品危害防制條例 第十七條第二項），在法理上亦有其適用，但應避免重複評價。

一、量刑是刑法理論之縮圖。刑罰論則係在建構、調整回顧歷史過去之責 任（應報刑、責任主義）及放眼展望於未來之預防（目的刑、目的主 義）。 二、基於責任主義，刑罰之內容及決定之刑度，必須對應相稱於責任之分 量，具體之量刑不能超過行為責任，藉此劃設出可罰性之界限，並合 理規制國家之刑罰權。刑罰之本質終究係在處罰行為人，自然應以非 難（非難可能性）作為其本質，因此，基於應報刑之觀點，相應於犯 罪之「罪刑均衡原則」自是量刑時所不可漠視之審酌因素。 三、基於目的主義之「積極一般預防觀點」，刑罰之機能在於透過實現刑 罰制裁回復因犯罪而受動搖之法秩序，事後地鞏固法秩序，或回復、 強化社會對於規範之信賴。另基於目的主義之「特別預防觀點」，刑 罰之目的在於：對行為人施加刑罰之痛苦，懲戒行為人，使行為人自 覺並覺醒遵守法秩序（覺醒機能）；透過自由刑，將行為人隔離於社 會之外，使其喪失再犯可能性之機能（隔離機能）；利用刑罰教育、 改善行為人，使其日後復歸社會（教育機能）。 裁判法院：臺灣高等法院花蓮分院

按法院對被告執行羈押，其本質在於確保刑事偵查、審判程序之完成及刑 事執行之保全，或預防反覆實施特定犯罪，以維護社會秩序，保障社會安 全，而對被告所實施剝奪人身自由之強制處分。法院經訊問被告後，斟酌 訴訟進行程度、犯罪性質、犯罪實際情狀及其他一切情事，認有法定羈押 原因，且非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行，或有一定之事實可認為 其在受確定判決之前有一再實施重大類似犯罪或繼續實施之虞，有處以拘 禁以防止其危害之必要者，即具備羈押之必要，當依職權為合於目的性之 裁量。與刑事判決目的在於確定國家刑法權之有無，其認定犯罪事實所依 憑之證據需達一般人均不致有所懷疑，而得確定其為真實之程度，自屬有 別。

執行刑係依據多數宣告刑而來，執行刑是否合法適當，必須對全判決審酌 始可決定，自不能與所依據之多數宣告刑分離而單獨存在，對各宣告刑部 分，亦有關係，應視為亦已上訴，無論宣告刑部分，有無不當或違法，如 該定執行刑部分，於法有違，應將其所依據之多數宣告刑一律撤銷改判， 另諭知罪刑，並定其應執行刑。 裁判法院：臺灣高等法院

毒品危害防制條例之立法目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康。 因此該條例就製造、運輸、販賣毒品或專供製造或施用毒品之器具，或意 圖販賣而持有、轉讓毒品、……者，均科以重罰，期能抑制毒品製造、擴 散、危害。尤其第四條各項，將製造、運輸、販賣同一級毒品者同視，凡 製造、運輸毒品者，不論有無營利意圖，運輸毒品者不論為自己或為他人 ，皆在同項處罰之列。顯見立法者認製造、運輸毒品對社會之危害，不亞 於販賣同級毒品者。是在運輸、販賣同一級毒品法定刑相同之情形下，倘 其行為客體同一，而行為有既遂、未遂之別，又別無其他足資比較情節輕 重之相同基準，自應以既遂之情節重於未遂者。二者間若有想像競合犯之 裁判上一罪關係，即應從一重論以既遂之罪，此乃本院最新一致之見解。 以運輸毒品既遂為例，運輸行為既為毒品擴散之來源，且已達既遂程度， 其行為階段、所生危害及可罰程度，均較販賣同一級毒品未遂為重，自應 從較重之運輸毒品既遂處斷。否則如本件情形，共犯王○○因僅參與運輸 愷他命，應論以運輸第三級毒品既遂之罪。上訴人除與王○○共同參與運 輸同一愷他命外，尚有販賣愷他命營利意圖及行為，倘認販賣第三級毒品 未遂之情節較運輸為重，二罪並依想像競合犯之例從一重論以販賣第三級 毒品未遂之罪，則觸犯上開二罪之上訴人尚得依未遂規定減輕其刑。此時 依刑法第五十五條但書規定，上訴人部分依未遂減輕後，雖不得科以較輕 罪名（即運輸第三級毒品既遂）所定最輕本刑以下之刑，該未遂減輕形同 具文，但客觀言之，其犯罪情節反較王○○為輕，亦有評價不足之嫌，自 非事理之平。本件上訴人所犯毒品危害防制條例第四條第三項運輸第三級 毒品既遂罪、第四條第六項、第三項販賣第三級毒品未遂罪，因具有想像 競合犯之裁判上一罪關係，依上述說明，自應從一重論以運輸第三級毒品 既遂罪處斷。

毒品危害防制條例之立法目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康。 因此該條例就製造、運輸、販賣毒品或專供製造或施用毒品之器具，或意 圖販賣而持有、轉讓毒品、……者，均科以重罰，期能抑制毒品製造、擴 散、危害。尤其第四條各項，將製造、運輸、販賣同一級毒品者同視，凡 製造、運輸毒品者，不論有無營利意圖，運輸毒品者不論為自己或為他人 ，皆在同項處罰之列。顯見立法者認製造、運輸毒品對社會之危害，不亞 於販賣同級毒品者。是在運輸、販賣同一級毒品法定刑相同之情形下，倘 其行為客體同一，而行為有既遂、未遂之別，又別無其他足資比較情節輕 重之相同基準，自應以既遂之情節重於未遂者。二者間若有想像競合犯之 裁判上一罪關係，即應從一重論以既遂之罪，此乃本院最新一致之見解。 以運輸毒品既遂為例，運輸行為既為毒品擴散之來源，且已達既遂程度， 其行為階段、所生危害及可罰程度，均較販賣同一級毒品未遂為重，自應 從較重之運輸毒品既遂處斷。

在限制性招標情形下，若有二家以上廠商投標，係由廠商間比價是否低於 底價，設二家廠商之標價均高於底價，由最低標價者進行優先減價，若減 價後低於底價可直接決標；設一家廠商之標價高於底價、另一家廠商之標 價低於底價，則由低於底價之廠商得標；設二家廠商之標價均低於底價， 則由最低標價者得標，在後二種情況下，均無須進行任何減價程序；惟若 以一家公司名義投標，因發包機關依政府採購法施行細則第 19 條規定， 得當場改為議價辦理，再依同法施行細則第 54 條第 3 項規定，限制性 招標之議價，訂定底價前應先參考廠商之報價或估價單，是發包機關所訂 底價必低於廠商之標價，故廠商與發包機關議價時，須再經減價方可低於 底價而得標。因之，以二家公司名義投標，確有可能影響開標結果，至為 明顯。再佐以政府採購法為落實公平競標、合理發包公共工程，確保採購 品質之立法意旨，發包機關於辦理採購業務開標前、決標或簽約後，倘發 現不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯之情形時，尚得依同法 第 50 條之規定，分別為不予開標、不予決標、廢標、撤銷決標、終止契 約、解除契約之決定，可見不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關 聯之情形時，確足生影響採購之結果及開標結果之正確性無疑。 裁判法院：臺灣高等法院高雄分院

兒童及少年性交易防制條例第 23 條第 2 項中之「協助」行為，本質上 乃基於維護兒童及少年免於性剝削之國家重大公益，將本為從犯之幫助行 為，提升為正犯來處罰，並以「協助」名之，以示區別，故就刑法基本理 論而言，人口販運防制法第 2 條第 1 項第 2 款、第 2 項所定之人 口販運行為乃正犯構成要件，當然也會有從犯即幫助犯之可能，此本不待 贅言，然成立幫助犯人口販運罪時，因人口販運防制法對於人口販運罪並 無刑罰，須具體適用其他相關法律，於本案情形須適用至上開條例第 23 條第 2 項，又因該條項已將幫助行為正犯化為「協助行為」，從而原先 成立幫助犯人口販運罪之情形，於本案具體適用上應以兒少條例第 23 條 第 2 項之正犯論處。 裁判法院：臺灣高雄地方法院

刑法第 59 條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪 之情狀」，與同法第 57 條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不 同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第 57 條所列 舉之 10 款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有 無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑 ，是否猶嫌過重等等），以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者 之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎 ，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非 可恣意為之。查本案被告自身有施用毒品之習性，其明知甲基安非他命使 用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，亦易導致社會之 其他犯罪問題，竟仍販賣毒品予他人，助長毒品氾濫，有害國人身心健康 及社會治安，客觀上甚難引起一般同情；而販賣第二級毒品，其法定本刑 為「無期徒刑或七年以上有期徒刑」，未遂者，經依刑法第 25 條第 2 項減輕後，法定刑依刑法第 65 條第 2 項、第 66 條前段之規定，為「 二十年以下十五年以上有期徒刑或三年六月以上有期徒刑」，依未遂犯而 言，其法定最低度僅三年六月，此外另有同條例第 17 條第 1 項供出來 源、第 2 項自白犯罪等諸多減刑條款可資應用，而立法者正因販賣毒品 之態樣多端，始予較大之量刑範圍，並搭配各項減刑事由，以資執法者依 具體情節應用。被告既放棄上開供出來源、自白犯罪等可供減刑之條件， 致法院在量刑時以有期徒刑三年六月以上之刑度選擇，並無過重，且被告 否認犯罪，致法院不知其為此販毒行為，有何足以引人憐憫之內情。況刑 法自 95 年 7 月 1 日修正施行後，採一罪一罰，若販賣第二級毒品予 一人，本即適用該條款處罰，若販賣予數人，則以數罪併罰論斷，豈能以 僅販賣一人即屬情輕法重，認犯罪之情狀顯可憫恕。本案被告為圖利得販 賣毒品，其犯罪動機本不純正，亦與一般施用毒品朋友間互通有無之情形 不同，在客觀上無足以引起一般人同情之處；原審依刑法 59 條規定減輕 其刑，依上開說明，其適用法規顯有錯誤。 裁判法院：臺灣高等法院

刑法第四十二條第三項規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千 元折算一日，但勞役期限不得逾一年」；同條第五項規定：「罰金總額折 算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算」。依上述規定， 必須罰金總額折算逾一年之日數者，始得以罰金總額與一年之日數比例折 算。申言之，科處罰金之判決，必須其所科處罰金之總額依上述三種標準 （即新台幣一千元、二千元、三千元）折算結果，均逾一年之日數者，始 得以罰金總額與一年之日數比例折算。

本案被告於製造第 2 級毒品之階段，取得少量第二級毒品供比對以遂行 製造毒品之目的，性質上其持有第二級毒品係屬製造毒品之輔助行為，倘 非法持有毒品之起點在製造毒品之行為著手之後，而非「無故」持有第 2 級毒品一段時間後，始臨時起意著手製造第 2 級毒品（倘先持有違禁物 再臨時起意持該違禁物犯罪，則應分論併罰），於修正刪除牽連犯之前， 屬有方法結果關係之牽連犯（最高法院 29 年上字第 1527 號判例參照） ，於修正刪除牽連犯之後，為免過度評價其主觀上基於同一目的，客觀上 復有實行行為局部同一之情形，甚至前開 2 罪所欲保護之法益均屬國民 健康安全，應擴大適用刑法第 55 條之規定之適用，從一重論以毒品危害 防制條例第 4 條第 6 項、第 2 項之製造第 2 級毒品未遂罪，以免 過度評價其行為。 裁判法院：臺灣高等法院

按未經許可，持有槍、彈罪，乃犯罪行為之繼續，非狀態之繼續，雖其犯 罪於持有當時即已成立，但其犯罪行為則繼續至持有行為終了之時。而刑 法刪除牽連犯之前，若先持有槍、彈，嗣以之犯他罪，兩罪間之關係如何 ，端視其先前持有之原因為斷。如意圖供自己犯罪之用而持有槍、彈，嗣 即持該槍、彈犯甲罪，如其意圖所犯之罪即為甲罪，應認其持有槍、彈與 甲罪之間有方法結果之牽連關係，依修正前刑法第五十五條從一重處斷。 若僅單純持有槍、彈，或意圖所犯之罪為甲罪以外之其他犯罪，以後另行 起意持該槍、彈犯甲罪，則其所犯持有槍、彈罪與甲罪，即應依刑法第五 十條併合處罰。

刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一 不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部 同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於 方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之 情形，應得依想像競合犯論擬。又毒品危害防制條例第四條所稱之運輸毒 品，係指轉運輸送毒品之謂。運輸毒品按其性質或結果，並非當然含有販 賣之成分，難謂其間有吸收關係。故刑法修正刪除牽連犯之規定後，行為 人意圖營利販入毒品，運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，其運輸與 販賣毒品間，行為局部同一，應按想像競合犯處斷。

刑事辯護制度係為保護被告之利益，藉由辯護人之專業介入，以充實被告 防禦權及彌補被告法律知識之落差，使國家機關與被告實力差距得以適度 調節，促成交互辯證之實體發現，期由法院公平審判，確保國家刑罰權之 適當行使而設；辯護人基於為被告利益及一定公益之角色功能，自應本乎 職業倫理探究案情，搜求證據，盡其忠實辯護誠信執行職務之義務。刑事 訴訟法第三百七十九條第七款規定「依本法應用辯護人之案件或已經指定 辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然違背法令 」，此之所謂未經辯護人到庭辯護，依辯護制度之所由設，除指未經辯護 人到庭外，尚包括辯護人雖經到庭而未盡其忠實辯護之義務在內。刑事訴 訟法第一百五十九條之一第二項規定得為證據之被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，該被告以外之人之陳述，如屬被害人陳述其被害經過 ，依本院九十三年台上字第六五七八號判例意旨，應依人證之法定偵查程 序具結，方得作為證據。是被害人於偵查中受訊問時，除依同法第二百四 十八條之一之規定單純陳述意見時，可毋庸具結外，其就與被害經過待證 事實有重要關係之親身知覺、體驗事實為陳述時，自應限縮於已踐行人證 之法定程序具結，始得作為證據使用，其以被害人身分所為未具結之陳述 ，縱符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所定傳聞之例外，仍不得 作為證據。此與共同被告於偵查中受訊問時，該共同被告就關於其他共同 被告部分之陳述，不論其係以共同被告身分，抑或經轉換為證人經具結所 為之陳述，於符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項傳聞例外之規定 ，均有其證據能力之情形，尚略有不同。

刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，刑法 第二十五條第一項規定甚明。同法第三百二十一條之竊盜罪，為第三百二 十條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，如僅著手於 該加重條件之行為而未著手搜取財物，仍不能以加重竊盜未遂論。原判決 附表一編號１部分上訴人雖已將被害人住宅後門之不鏽鋼鐵門撬壞，但因 未能打開第二道門而未進入；編號４部分，亦因撬開鐵門拉斷警報器而觸 動自動裝置，致被發現而逃逸。原判決依刑法第三百二十一條第二項、第 一項第二、三款之加重竊盜未遂罪處斷，有適用法則不當之違法。

刑法上所謂間接正犯，係指犯罪行為人不親自實施犯罪，而利用無責任能 力人或無犯罪意思之人實施犯罪而言。從而有責任能力並有犯罪意思之利 用者，與無責任能力或無犯罪意思之被利用者之間，無成立共同正犯之餘 地。原判決一方面認定上訴人潘○秀、鄭○金關於妨害徐○忠之行動自由 部分為間接正犯；同時又認定上訴人潘○秀、潘○鴻、鄭○金、許○芬、 周○霖、盧○雄等六人對於非法剝奪徐○忠之行動自由，有犯意聯絡及行 為分擔，為共同正犯，前後亦自相矛盾。

已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第二十五條第一項定 有明文。所謂著手係指犯罪行為人對於犯罪構成事實開始實行而言，上訴 人既有販賣安非他命之故意，且與購買者林○興談妥數量、價格，並約定 交易地點，達成契約之合致，已經著手於犯罪行為之實行，嗣雖未及取交 安非他命，即為警查獲，致其第二次之販賣行為未得逞，仍應論以販賣罪 之未遂犯。

刑法第二十五條所謂已手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之 行為，已開始實行者而言，若於手此項要件行為以前之準備行動，係屬 預備行為，除法有處罰預備犯之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯罪 論擬。

按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，為刑法第二十五條 第一項所規定，故未遂犯須手於犯罪行為之實行而未遂者，始足構成。 原判決附表甲編號2 部分，記載上訴人持開山刀、拔釘器、撬桿等工具， 破壞門窗正要侵入行搶，因被發現逃逸，致被害人未損失財物等語。依此 記載，上訴人僅破壞門窗，正要侵入行搶，即被發現而未得逞，其「正要 侵入行搶」，難謂已著手於盜匪行為之實行，原判決認此部分上訴人成立 懲治盜匪條例第五條第二項 ( 漏引第一項 ) 第一款之未遂犯，其適用法 則非無違誤。

按未遂犯必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此觀刑法第二 十五條第一項之規定甚明。且此所謂之「著手」，係指犯人對於構成犯罪 事實開始實行而言。其在開始實行前所為之預備行為，不能謂之著手，自 無成立未遂犯之餘地。

按刑法上之未遂犯，必須已手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此 在刑法第二十五條第一項規定甚明。同法第三百二十一條之竊盜罪，為第 三百二十條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，至該 條第一項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加 重條件之行為而未著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論。本件上訴 人辯稱，渠進入店內後，尚未動手竊取財物，有筆錄在卷外，即據原審及 第一審當庭播放案發時所攝錄影帶，亦無上訴人出手拿取物品之情形，僅 在店內來回觀望，另被害人徐傳貴亦證稱渠觀看錄影帶，並未發現被告有 拿取任何物品等語，則上訴人此項辯解，似非不可採信。上訴人既未著手 於竊取財物行為之實行，得否論上訴人以加重竊盜未遂罪刑，殊堪研求。

按非常上訴審，應以原確定判決所確定之事實為判決基礎，倘若非常上訴 理由係就卷宗內同一之證據資料之證明力為與原判決相異之評價，而指摘 原判決實體事實認定不當，進而指摘原判決適用法則違誤，自與非常上訴 以統一法令適用之本旨有違。

刑法上之未遂犯係指已著手於犯罪行為之實行而不遂者而言，觀之刑法第 二十五條第一項自明，又預備犯則指著手實行犯罪行為前之準備行為而言 。上訴人手持汽油 (以寶特瓶裝) 二瓶，一瓶潑灑被害人石雄飛所營商店 之地上，並取出打火機，即已達於著手於放火之行為，故原判決認上訴人 成立刑法第一百七十三條第三項、第一項之放火未遂罪，即無不合。

按刑法第五十五條所稱從一重之義，係以法定刑之輕重為標準，又刑法第 二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪與第三百三十九條第一項詐欺 罪，其法定刑之最高度雖均為五年以下有期徒刑，但詐欺罪有選科拘役罰 金之規定，行使偽造私文書則無。參以刑法第二十五條之規定，自應以行 使偽造私文書罪為重本件原確定判決既認被告所犯刑法第二百十六條、第 二百十條及第三百三十九條第一項行使偽造私文書與詐欺罪，其間有方法 結果之牽連關係，應從一重處斷，竟不從法定刑較重之行使偽造私文書罪 處斷，卻從較輕之詐欺罪論處，依上開說明原確定判決顯有適用法則不當 之違背法令。

刑法第三百二十一條之加重竊盜罪，並無處罰預備犯之規定。本件原確定 判決認定，廖某尚未進入廟內，更未著手行竊，是其行為仍在預備階段， 依照前開說明，自屬不罰，乃原判決竟依刑法第三百二十一條第一項第三 款論處廖某攜帶兇器竊盜未遂罪刑，顯有適用法則不當之違法。

查刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此 在刑法第二十五條第一項規定甚明，同法第三百二十一條之竊盜罪，為第 三百二十條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，至該 條第一項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加 重條件之行為，而未著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論。