刑法判解

追捕準現行犯並非被告之義務（除執勤中之警察外，對任何人亦同），祇 不過是依刑事訴訟法第 88 條「不問任何人得逕行逮捕」之依法令行為（ 根據刑法第 21 條第 1 項阻卻違法而不罰者，乃逮捕準現行犯行為本身 ，非得援以阻卻酒後騎駛機車行為之違法性），然不得酒後騎駛機車則為 被告應受之法律禁令，由是明顯可知對被告而言，並無作為義務（追捕準 現行犯）與不作為義務（不酒後騎駛機車）衡突之問題。而法益衝突或義 務衝突之所以須權衡，無非是為了維持法秩序內在之和諧一致使然，本件 既無任何之義務衝突，被告所須面對者，僅僅是不得酒後騎車之禁令而已 ，別無非追捕嫌犯不可之誡命，就其違法行為之責任判斷，自無衡量法益 輕重以定其期待可能與否之餘地。至多祇能斟酌被告事實上係就兩者比較 考量後，賦予追捕嫌犯一事較重之份量以致犯罪，而得於觸法行為之罪責 判斷上，予以減輕或免除。 裁判法院：臺灣高等法院臺南分院

(一)、船員法之所以需在刑法第二十四條緊急避難之體系外，於第五十八條 、第五十九條另就船長權為特別規定，資為刑法第二十一條第一項依 法令行為之阻卻違法事由，應在於船長權之性質近似於海上之警察權 甚至司法權，而有私人代替國家行使公權力之意義。而漁船之船員， 除有關航行安全與海難處理外，不適用船員法之規定，此為船員法第 三條第一項第二款所明定。故漁船船員之管理係依據漁業法第十二條 授權行政院農業委員會制訂之漁船船員管理規則，而非依船員法第二 十五條之二（民國一００年二月一日修正前為第八十八條第一項）授 權交通部訂定之船員服務規則，此乃立法者有意對於漁船船長及其他 船舶船長為之區別。又刑法第二十一條第一項規定之「依法令之行為 ，不罰」，係指該項行為在外觀上雖然具備犯罪之形態，然其係依據 法律或命令所應為之行為，在刑法之評價上，不認其具有違法性與可 罰性，故特以明文規定阻卻其違法而不予處罰而言。漁船船長既無如 同船員法第五十八條、第五十九條所定船長指揮權及緊急處分權之明 文，自無從認為漁船船長得以適用或類推適用上開船員法之規定，而 主張其行使船員法該項權力仍屬依法令之行為。 (二)、事實上本無阻卻違法事由之存在，而誤信為有此事由之存在，並因而 實行行為者，即所謂阻卻違法事由之錯誤。此種錯誤，其屬於阻卻違 法事由前提事實之錯誤者，乃對於阻卻違法事由所應先行存在之前提 事實，有所誤認，例如本無現在不法之侵害，而誤認為有此侵害之存 在而為正當防衛，此即所謂誤想防衛，學說稱之為「容許構成要件錯 誤」。誤想防衛本非正當防衛，蓋其欠缺正當防衛要件之現在不法之 侵害，故誤想防衛不阻卻違法性，然而對於此種情形，即不知所實行 者為違法行為，是否得以阻卻故意，因學說對於容許構成要件錯誤之 評價所持理論的不同，而異其後果。在採限縮法律效果之罪責理論者 ，認為容許構成要件錯誤並不影響行止型態之故意，而只影響罪責型 態之故意，亦即行為人仍具構成要件故意，但欠缺罪責故意，至於行 為人之錯誤若係出於注意上之瑕疵，則可能成立過失犯罪。本院二十 九年上字第五０九號判例意旨以行為人出於誤想防衛（錯覺防衛）之 行為，難認有犯罪故意，應成立過失罪責，論以過失犯，即與上開學 說之見解相仿。但亦有學說認為，在一些重大案件中，不能完全適用 過失犯之刑罰，否則會產生難以彌補的可罰性漏洞，因此應放棄罪責 理論之適用，轉而適用嚴格罪責理論，亦即將容許構成要件錯誤視為 禁止錯誤，並不排除行為人之故意。本院二十七年上字第二八七九號 判例意旨，即對於阻卻違法事由前提事實之錯誤，不認為得阻卻故意 。

刑法第二十四條所稱因避免緊急危難而出於不得已之行為，係基於社會之 公平與正義所為不罰之規定。倘其危難之所以發生，乃因行為人自己過失 行為所惹起，而其為避免自己因過失行為所將完成之犯行，轉而侵害第三 人法益；與單純為避免他人之緊急危難，轉而侵害第三人法益之情形不同 。依社會通念，應不得承認其亦有緊急避難之適用。否則，行為人由於本 身之過失致侵害他人之法益，即應成立犯罪，而其為避免此項犯罪之完成 ，轉而侵害他人，卻因此得阻卻違法，非特有背於社會之公平與正義，且 無異鼓勵因過失即將完成犯罪之人，轉而侵害他人，尤非立法之本意。至 其故意造成「危難」，以遂其犯罪行為，不得為緊急避難之適用，更不待 言。