刑法判解

（一）我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交 易或拍攝色情影像之對象，特別制定兒童及少年性交易防制條例暨 現行兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，應由保護兒童及少年 之角度，解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵，即凡兒 童及少年被人拍攝性交或猥褻等色情影像之當下，係因行為人刻意 隱匿或不告知其事先已架設之錄影器材，使該兒童及少年處於不知 被拍攝之狀態，以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思，乃剝奪 兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影片之選擇自由。再依 一般社會健全觀念以及法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加 以保護之觀點而言，以前述隱匿而不告知之方式偷拍或竊錄兒童及 少年性交或猥褻行為之影片，顯然具有妨礙兒童及少年意思自由之 作用，就其結果而言，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同 被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為影片之結果，依前揭規定及說明， 亦應認屬違反本人意願之方法。 （二）不作為犯責任之成立要件，除須具備作為犯之成立要件外，尚須就 該受害法益具有監督或保護義務之法源依據，此存在監督或保護法 益之義務狀態，通稱為保證人地位。而保證人義務之法源依據，除 刑法第 15 條之規定，依一般見解，尚有基於契約、其他法律行為 或「危險前行為」之危險共同體等來源。因此行為人在社會道德觀 念約束下認為其有作為之義務，而不履行該義務時，亦不得將刑法 不作為犯所規定之作為義務，擴張至單純違反社會風俗之義務，而 認為成立不作為犯。故在社會道德觀念影響下，縱令認為為性愛親 密行為之人，普遍皆有不欲其等性私密影像遭人窺視或外流之意思 ，惟基於前述說明，尚難認彼此間負有不被拍攝之保證人地位及義 務。因此，性愛行為之一方，在未告知對方情況下，擅自拍攝彼此 性愛影像，雖悖於社會道德風俗，惟尚難認屬於利用對方陷於錯誤 ，違反保證人義務之消極詐欺不作為犯。 （三）本件原判決認定上訴人未徵得被害人甲女等 4 人之同意，事先以 桌上型電腦連接視訊鏡頭或鑰匙圈型針孔攝影機，偷拍竊錄被害人 甲女等 4 人之性交行為影片共 6 次之犯行，已詳述其憑據及認 定之理由，而依上訴人於原審審理時供稱：「伊沒有想過讓被害人 知道（偷）拍攝的過程」、「（問：為何不講〈使對方知悉〉？） 也許（被害人）會不同意」等語，及上訴人係將甲女等 4 人帶往 其事先已架設密錄攝影器材之宿舍或汽車旅館，利用甲女等 4 人 與其發生性交行為且不知情之際，暗中拍攝其與甲女等 4 人性交 行為影片，參以上訴人自承係擔心被害人不同意拍攝性交影片，而 刻意加以隱瞞，可見上訴人主觀上有侵害被害人是否同意被拍攝性 交影片決定權之犯意，客觀上亦有採用在性交地點隱匿其事先架設 密錄器材，剝奪被害人是否同意被拍攝之選擇自由，以妨害被害人 自由意思之「違反本人意願之方法」，達其偷錄被害人甲女等 4 人性交行為影片之目的。原判決關於上訴人上開所為違反修正前兒 童及少年性交易防制條例部分，未適用該條例第 27 條第 4 項所 規定以「違反本人意願之方法」論處強制拍攝性交行為影像罪，而 以上訴人係違反保證人義務之不作為犯，而依同條項所列舉之「詐 術」行為態樣予以論處，其適用法則尚非允當。

（一）為確保醫師執行業務順遂，導正緊繃的醫病關係，民國 107 年 1 月 24 日公布施行之醫療法第 82 條新增第 3、4 項，分別規定： 「醫事人員執行醫療業務因過失致病人死傷，以違反醫療上必要之 注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負刑事責任。」、 「前 2 項注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍，應以該醫療領 域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫 切等客觀情況為斷。」其目的在於限縮醫師過失責任範圍，減少其 因執行業務而受刑事訴追風險，並朝向醫師過失責任判斷要件的精 緻與明確化。所謂「違反醫療上必要之注意義務」係以醫療行為是 否符合「醫療常規」為判斷，是一種平均醫師的注意義務程度。即 凡任何一個具有良知與理智而小心謹慎的醫師，在相同條件下，均 會採取與保持之注意程度，其他醫師立於相同情況，皆會為同樣判 斷與處置。具體而言，所謂「醫療常規」係臨床醫療上由醫療習慣 、條理或經驗等形成的常規，是作為正當業務行為之治療適法性要 件。通常違反醫療常規，雖可初步判斷醫療行為具有疏失，惟尚須 進一步確認此疏失是否為病人非預期死傷的關鍵因素。換言之，醫 療行為縱使違反醫療常規，惟此疏失行為與結果間仍須具有相當的 因果關係，始能認定為醫療過失行為。至所稱「合理臨床專業裁量 」即允許醫師對於臨床醫療行為，保有一定的「治療自由」、「臨 床的專業裁量權限」，以決定治療方針。尤其對於罕見疾病、遇首 例或對於末期病人充滿不確定性的治療，在無具體常規可遵循時， 即須仰賴醫師合理的臨床裁量。其裁量判斷，除前述「醫療常規」 外，另須考量醫療法第 82 條第 4 項所列之「醫療水準」、「醫 療設施」、「工作條件」及「緊急迫切」等合理臨床的重要基準。 因人、事、時、地、物之不同，醫療水準、設施及工作條件並非一 成不變。在醫學中心、區域醫院、地區醫院或一般診所，因醫療設 備、醫護人員等差異乃具浮動性，且寬、嚴亦有別。從而，對於不 同等級的醫療機構，所要求於醫護人員的注意義務或裁量標準，應 有所差別，對次級的醫療院所，自不能同以高級醫療院所的醫療水 準、設備或工作條件，作為判斷依據。又因醫療具有不確定性，病 徵顯示亦相當多元，處置上也有輕重緩急，尤其在緊急情況下，更 難期醫師運用常規處理問題，是關於「緊急迫切」基準，務須立於 醫師立場加以判斷，若確實情況緊急，縱醫師處置不符醫療常規， 於合理「臨床的專業裁量權限」上，應朝是否並無疏失方向予以斟 酌。是修正後醫療法第 82 條第3 項對於過失責任的認定標準既界 定為「違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量」，並 於同條第 4 項揭櫫多元判斷標準，顯係為降低醫師過失責任，有 利於醫療行為人，爾後無論修法前後關於醫療刑事過失責任的認定 ，自應以此作為判斷準據。 （二）關於醫療紛爭事件，由於醫療行為介入前病人已罹患疾病，疾病的 自然因果歷程已進行中，病人在既有疾病影響下，原本就有相當機 率造成死傷，對於最後死傷結果是否可歸責之後介入的醫療行為， 在於如何判斷最後死傷結果與後行的醫療行為具有主要並相當關連 ，而非病人先前的疾病原因所致。此又可分為二個層次判斷，首先 為醫療行為介入時，病人已存在疾病種類與該疾病發展狀況，及使 病人演變成死傷結果的可能性程度如何；其次則為正確醫療行為介 入時間點對疾病的影響如何，亦即改變疾病發展以及阻止疾病而導 致病人演變成傷亡的可能性有多少。換言之，要以醫學實證上經驗 累積所形成的「醫療常規」為依據，在考量疾病對傷亡的危險增加 比例以及正確醫療行為對傷亡的危險減少比例之相互作用下，倘醫 療行為可以將該疾病的死傷危險機率降低至具有顯著性的效果，則 未採取正確醫療行為可認定與病人的傷亡間有相當因果關係存在。 反之，既使進行正確的醫療行為，病人發生死傷的機率仍然過高， 即表示不論有無醫療行為介入，均不致使醫療行為成為病人死傷與 否的主要因素，則病人死傷與否其實係其原本疾病所主導，此時醫 療行為與病人的傷亡間即無相當因果關係存在。再因醫療行為介入 病人病程的時期（潛伏期、疾病初期、高峰期、最後則為「痊癒或 不可逆」期）不同，可以治療或攔截的效果亦有差異，故尚須考慮 疾病的進程是否已進入不可逆期，或雖然處於可逆期，但是否可以 有效攔截結果發生，及治療與否或不同時期的治療對於疾病傷亡機 率降低是否沒有顯著差異等因素，如上述因素皆屬肯定，則可認沒 有相當的因果關係。

（一）追訴權時效期間，自犯罪成立之日起算。為刑法第 80 條第 2 項 前段即舊刑法第 97 條第 2 項所明定，其將暫行新刑律第 69 條 第 2 項規定之「自犯罪行為完畢時起算」，改為「自犯罪成立之 日起算」，蓋時效為消滅刑罰而設，故必以刑罰權之存在為前提要 件，如以行為完畢之日為準，不問結果發生於何時，則刑罰權尚未 發生，已先行起算追訴權時效，於理殊有未洽。至於所謂「犯罪成 立之日」係指行為實現犯罪構成要件之日而言，與行為終了之日有 別，是以在結果犯如行為終了，而結果尚未發生時，時效即不得起 算。刑法上之過失犯，以行為人應注意並能注意而不注意，以致於 發生危害之結果為成立要件，為結果犯之一種，故在過失犯，須有 危害發生時，始能成立犯罪，即追訴權時效，方能據此起算。本件 上訴人等因業務過失行為，致發生如附表三所示住戶賴○安等 115 人死亡及附表四所示周○等 104 人受傷或重傷之結果，其結果之 發生係在民國 105 年 2 月 6 日美濃地震後始發生，揆之上開 說明，上訴人等所涉犯業務過失致死等罪，於斯時始成立，而檢察 官於 105 年 2 月 6 日美濃地震後即分案開始偵查，並於同年 4 月 6 日提起公訴，其追訴權時效尚未完成。張○寶、洪○汗上 訴意旨主張過失犯之不法過失行為完成即屬其犯罪成立時，追訴權 時效應自斯時起算，其等所犯業務過失致死等罪至遲應於維○○龍 大樓取得使用執照之 83 年 11 月 11 日時即已成立，其追訴權時 效已完成云云，要屬誤會。 （二）行為人未具備為特定行為所必要之知識與能力，即貿然承擔該特定 行為，對於行為過程中出現之危險無能力預見或不能採取有效之迴 避措施，因而導致結果發生，行為人此種知識與能力之欠缺，於實 施該特定行為前既有預見或預見可能性，仍膽敢超越其個人知識及 能力而為該特定行為，本身即構成所謂之超越承擔過失，行為人當 不得主張無主觀注意義務之違反以排除其過失責任。洪○汗就維○ 大樓於申請建造執照、變更建造執照時，就結構分析、設計及建築 設計圖之繪製方面，本非其專業，亦不具相當之專業知識與能力， 竟為指示繪圖員繪製結構計算書之結構平面草圖、建築設計圖說之 柱配筋詳圖、平面圖、結構平面圖之行為，應負超越承擔過失。 （三）刑法上過失責任之成立，除客觀上注意義務之違反外，尚須以行為 人對於犯罪之結果有預見可能性及迴避結果可能性，且結果之發生 與行為人之過失間，有相當因果之關聯性，方足當之。而 2 人以 上同有過失行為，各別過失行為單獨存在雖均不足造成結果發生， 然若併存累積相結合後始發生作用，且就各別行為所存在之事實， 客觀地加以觀察，可認有損害結果發生之必然性時，則仍應負過失 之責。本件原判決已敘明：鑑定報告固認結構設計時低估靜載重 44.3% ，連帶地震最小總橫力亦低估 16.3%（即結構分析與設計方 面，鄭○旭、張○寶、鄭○貴各有過失），但經推估原設計可以抵 抗之地表加速度則高於本次地震所測得之東西向地表加速度，惟亦 認因已有靜載重及地震橫力低估，再加上施工時，將梁、柱主筋誤 用中拉力鋼筋，相當鋼筋量不足約 1/3（即建築施工、監造方面， 林○輝、張○寶、鄭○貴各有過失），此兩項因素合併發生後，成 為引發大樓倒塌之主因。由此可徵，結構設計之靜載重、地震橫力 低估與建築施工之梁柱主筋使用錯誤，此兩項疏失，各別單獨存在 雖均不足造成結果發生，然若併存累積相結合後即引發維○大樓倒 塌，且就上開各別行為所存在之事實，客觀地加以觀察，可認有損 害結果發生之必然性，則結構設計之靜載重、地震橫力低估仍屬維 ○大樓倒塌原因，鄭○旭此部分過失與維○大樓倒塌致住戶死傷間 ，仍有相當因果關係，應負業務過失致人於死等犯行之責任。

刑法上之「過失不純正不作為犯」，係結合不作為犯與過失犯二者，以「 作為義務」與「注意義務」分別當成不作為犯與過失犯之核心概念。「作 為義務」其法源依據主要係依刑法第 15 條第 1 項規定：「對於犯罪結 果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生 結果者同。」乃以行為人是否具有「保證人地位」來判斷其在法律上有無 防止犯罪結果發生之義務，進而確認是否應將法益侵害歸責予行為人之不 作為。而「注意義務」其法源依據主要來自同法第 14 條第 1 項規定： 「行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失 。」係以社會共同生活領域中之各種安全或注意規則，來檢視行為人有無 注意不讓法益侵害發生之義務，進而決定其行為應否成立過失犯。是上述 兩種義務法源依據不同，處理問題領域亦有異，或有重合交錯之情形，惟 於概念上不應將「作為義務」與「注意義務」相互混淆，而不能以行為人 一有違反「作為義務」即認違背「注意義務」。換言之，保證人地位僅是 行為人「作為義務」之理由，無法直接從保證人地位導出「作為義務」之 內容。至行為人是否違反「注意義務」仍應以行為人在客觀上得否預見並 避免法益侵害結果為其要件。非謂行為人一經立於保證人地位，即應課予 杜絕所有可能發生一切危害結果之絕對責任，仍應以依日常生活經驗有預 見可能，且於事實上具防止避免之可能性，亦即須以該結果之發生，係可 歸責於保證人之過失不作為，方得論以過失不純正不作為犯。

以消極之不作為方法，實現犯罪構成要件之不作為犯，有純正不作為犯（ 如刑法第 149 條聚眾不解散罪、第 294 條第 1 項消極遺棄罪等）及 不純正不作為犯之分，應予區別。不純正不作為犯，依刑法第 15 條第 1 項規定：「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止 者，與因積極行為發生結果者同。」係以人之行為發生一定之結果，有因 積極行為引起，有因消極之不作為引起，無論作為或不作為，法律上之效 果相同，但犯罪之成立，除在客觀上，應有積極作為或消極不作為之犯罪 行為外，並應在主觀上有故意過失，始足當之，故該條項乃意指消極行為 之犯罪與積極行為之犯罪，在法律上有同一之效果，並非對於犯罪行為之 意思要件，特設例外規定（本院 29 年上字第 2776 號判例意旨參照）， 是被告之行為縱令客觀上係違反法律上之防止義務，仍應視其主觀上犯意 之有無及其內容為何，定其應負之刑責。又刑法上之幫助犯，固以幫助他 人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人 犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言 ，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參 與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要 件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係 助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即 屬分擔實行犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同 正犯。此為現行實務上一致之見解。是就共同正犯與從犯之區別，係採主 觀（是否以合同之意思即以自己共同犯罪之意思而參與）、客觀（是否參 與構成要件行為）擇一標準說（參見民國 94 年 2 月 2 日修正公布之 刑法第 28 條之修正立法理由）。而就他人故意積極作為之犯罪所侵害法 益具體結果之發生，負有法律上防止義務之人（即立於保證人地位者，下 以此稱之），若對該他人之犯罪有所參與，其究竟應負共同正犯或從犯之 責，原則上仍應依上開共同正犯、從犯之區別標準決定之。其中立於保證 人地位者，縱僅消極不為阻止或防止行為，惟其與故意作為之正犯間，若 於事前或事中已有以自己犯罪意思之共同正犯之犯意聯絡，其即係利用作 為正犯之行為以達成其等共同犯罪之目的，即便其參與之方式，在形式上 係以消極不阻止或防止之不作為使故意作為犯之構成要件行為（作為）易 於實現，而未參與作為之構成要件行為，亦係共同正犯。若立於保證人地 位者，對他人故意積極作為之犯罪，與該他人間並無共同正犯之犯意聯絡 ，而僅能認有幫助之犯意，且其僅有上述使故意作為犯之構成要件行為（ 作為）易於實現之消極不阻止或防止之不作為時，應成立該故意作為犯之 幫助犯；若其主觀上亦難認有幫助之犯意（如對故意作為犯之作為無認識 等），則在有過失犯處罰明文規定情形下，視其對故意作為犯之犯罪所造 成之結果，是否符合應注意、能注意而不注意之過失要件，論以過失犯。 至於本院 27 年上字第 2766 號判例意旨所稱：「…若於他人實施犯罪之 際，僅以消極態度不加阻止，並無助成正犯犯罪之意思，及便利其實施犯 罪之行為者，即不能以從犯論擬。」係指對他人犯罪侵害法益之結果，法 律上無防止其結果發生義務者之情形而言，對有刑法第 15 條規定適用而 立於保證人地位者，無援用之餘地。次按刑法第 13 條第 1 項、第 2 項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故 意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意 者，以故意論。前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接 故意）。惟不論係何者，皆係針對「構成犯罪之事實」而言，此「構成犯 罪之事實」包括正犯、幫助犯乃至於教唆犯之構成犯罪事實，而非僅限於 正犯者。本院 101 年 11 月 27 日 101 年度第 11 次刑事庭會議決議 所謂有意思聯絡之行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，可 成立共同正犯，乃係指各該行為人均符合上開共同正犯之要件時，縱其等 彼此間聯絡之犯意態樣，有直接故意及間接故意之別，仍不影響共同正犯 之成立，要非變更前開實務所採之共同正犯、從犯之區分標準。

證券交易法第一百七十一條第一項第一款之申報不實罪，以違反該法第二 十條第二項之規定為其成立要件。又「發行人依本法規定申報或公告之財 務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。」固為該法第 二十條第二項所明定。惟該法第五條規定：「本法所稱發行人，謂募集及 發行有價證券之公司，或募集有價證券之發起人。」係指發起設立之公司 發起人及公開發行證券之公司兩種情形，是以上開法條所稱「募集及發行 有價證券之公司」，應係指「募集及發行」二者兼具之公司而言，金管會 一○一年四月十九日金管證發字第 1010014157 號函亦同此見解。而「本 法所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公 開招募有價證券之行為。」復為該法第七條第一項所明定。故原先並非公 開發行股票之公司，於設立登記後有公開發行股票情形，惟如並非以對非 特定人公開招募之方式為之（例如依證券交易法第七條第二項規定以「私 募」方式為之，或依公司法第二百六十八條第一項規定，由原有股東及員 工全部認足或由特定人協議認購等方式為之），即難認有「募集」行為。

對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積 極行為發生結果者同，刑法第 15 條第 1 項定有明文。所稱法律上有防 止結果發生之義務者，即是學說上所謂的居於「保證人地位」之人。而保 證人地位之類型，則有因對特定法益之保護義務者，包括依法令的規定負 有保護義務之人、自願承擔保護義務之人、生活共同體或危險共同體之組 成員、公務員或法人機關之成員，及因對特定危險源之責任，包括為危險 前行為之人、對於危險源負有監督或看管義務之人、商品製造者等。 裁判法院：臺灣高等法院花蓮分院

刑法上之殺人罪，不論積極行為殺人，抑消極行為殺人，均以行為人有戕 害他人生命之決意為其主觀要件，而刑法第十五條規定之不作為犯，則僅 止於消極行為之犯罪與積極行為之犯罪，在法律上有同一之效果，並非對 於犯罪行為之意思要件，特設例外規定，故被告之行為縱令客觀上係違反 法律上之防止義務，仍應視其主觀上之犯罪意圖，定其應負之刑責，非謂 一有被害人死亡之結果，即必負消極殺人之責。至同條第二項所指之危險 前行為，如係出於行為人故意犯罪之情形，對於防止其結果之發生並不具 備保證人地位，於事實上亦無期待可能性，縱因自己之前行為在客觀上有 發生一定結果之危險，仍無從課以防止危險結果發生之義務。上訴人係為 逼債而出於重傷害之犯意，指使並與同夥毆打蘇○彬成傷，尚無殺害之故 意，其於蘇○彬受傷後著人將之棄置路邊後向消防局一一九報案並說出詳 細棄置地點，亦僅在避免被蘇○彬之友人發現各情，業據原判決依憑卷內 訴訟資料論甚詳，自屬原審審判職權之合法行使，要無檢察官上訴所指 違反經驗及論理法則之情形，另現行刑事訴訟已採當事人舉證先行原則， 檢察官於原審既未聲請調查證據，原判決即無所謂調查職責未盡之違法。 依原判決之認定及說明，上訴人既係基於重傷害之犯意，並有重傷害蘇○ 彬之前行為，殊難僅因未將其送醫急救致生死亡之結果，即應令上訴人負 消極殺人罪責。

依刑法第十五條不純正不作為犯之規定，因自己之行為，致有發生犯罪結 果之危險者，應負防止該結果發生之義務；違反該防止義務者，其消極不 防止之不作為，固應課予與積極造成犯罪結果之作為相同之非難評價。然 此所稱防止結果發生之義務，並非課予杜絕所有可能發生一切犯罪結果之 絕對責任，仍應以依日常生活經驗有預見可能，且於事實上具防止避免之 可能性為前提，亦即須以該結果之發生，係可歸責於防止義務人故意或過 失之不作為為其意思責任要件，方得分別論以故意犯或過失犯，否則不能 令負刑事責任，始符合歸責原則。

陸海空軍刑法之立法體例，兼採軍人犯主義及軍事犯主義，除以違背軍事 義務之軍事犯罪行為為主要規範內容外，並因軍人亦負有一般國民及社會 責任，為維護軍事安全、軍紀管理及社會治安，對於觸犯刑法或其他法律 之部分犯罪行為，按其犯罪性質，有納入陸海空軍刑法，依軍事審判程序 追訴處罰之必要。故陸海空軍刑法於第二篇分則中明定純粹軍事犯之處罰 ，另設第三篇附則，就非純粹軍事犯亦加以處罰；其中第七十六條規定「 現役軍人犯刑法下列各罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰」即係 將刑法之處罰規定，引置為陸海空軍刑法之處罰，並以「現役軍人」為界 定審判權之範圍。亦即現役軍人犯陸海空軍刑法第七十六條所列之刑法各 罪者，袛要發覺在任職服役中，即應依軍事審判法第一條第一項前段、第 五條之規定，由軍事法院審判。又陸海空軍刑法第七十六條第一項第四款 規定，現役軍人犯刑法「偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪」， 係指刑法第十五章偽造文書印文罪中關於公文書、公印文部分之罪而言， 包括刑法第二百十一條偽造變造公文書罪，第二百十二條偽造變造特種 ( 公) 文書罪，第二百十三條公務員登載不實罪，第二百十四條使公務員登 載不實罪，第二百十六條行使偽造變造公文書、特種公文書及登載不實公 文書罪，第二百十八條偽造盜用公印或公印文罪，均屬之；即刑法第二百 十九條沒收之規定及第二百二十條準公文書部分，於上開之罪，亦同應適 用。

（一）刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪，以「私行拘禁或其他非法 方法，剝奪人之行動自由」為要件，其中「私行拘禁」屬例示性、 狹義性之規定，「以其他非法方法剝奪人之行動自由」，則屬於補 充性、廣義性之規定，須有以各種非法之方法，剝奪人之行動自由 為成立要件，而所謂剝奪人之行動自由，應以有具體行為，使人之 行動喪失自由，方能成立，是究竟以何種非法之方法？是否已達剝 奪人行動自由之程度？自應於有罪判決書之事實欄內明白認定，詳 加記載，並於理由內說明其憑以認定之證據及理由，使事實與理由 兩相一致，始稱合法。 （二）又按刑法第十五條規定：對於一定結果之發生，法律上有防止之義 務，能防止而不防止，與因積極行為發生結果者相同；因自己之行 為，致有一定結果之危險者，負防止其發生之義務。此所謂之不作 為犯，係以人之行為發生一定之結果，有因積極行為引起，有因消 極之不作為引起，無論作為或不作為，法律上之效果相同，但犯罪 之成立，除在客觀上，應有積極作為或消極不作為之犯罪行為外， 並應在主觀上有故意過失，始足當之，故本條乃意指消極行為之犯 罪與積極行為之犯罪，在法律上有同一之效果，並非對於犯罪行為 之意思要件，特設例外規定，故被告之行為縱令客觀上係違反法律 上之防止義務，仍應視其主觀上之犯罪意圖，而定其應負之刑責。

對於一定結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積 極行為發生結果者同；因自己行為致有發生一定結果之危險者，負防止其 發生之義務，刑法第十五條定有明文。

八十六年十月八日刑法第二百二十條修正公布前，電磁紀錄足以為表示其 用意之證明者，雖非不可視為刑法所保護之文書，但依該條規定，必須「 關於本章之罪」即刑法第十五章偽造文書印文罪章之罪，始得「以文書論 」。此與刑法修正公布後，增列第二百二十條第二項、第三項，將錄音、 錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以 為表示其用意之證明者納入規定，並修正第一項為「關於本章及『本章以 外各罪』，以文書論」者，迥不相同。從而八十四年五月十九日修正公布 前商業會計法第六十六條第二款所定之「應保存之會計憑證帳簿報表」， 倘係以電子計算機處理者，既非前開修正前刑法第二百二十條所稱關於「 本章之罪」規範「以文書論」之列，即難比附援引，而論以會計憑證帳簿 報表之準文書；其有滅失毀損者，自不得違背罪刑法定原則，遽依該條款 之規定處罰。

單一性案件由於刑罰權單一，就其全部事實自不得割裂，而應合一審判， 此類案件之追訴審判，應適用起訴不可分、審判不可分及上訴不可分諸原 則，此觀刑事訴訟法第二百六十七條、第三百四十八條第二項之規定自明 。是以殺人行為之傷害事實，除其先具有傷害人之故意，嗣後始另行起意 殺人者，應併合論罪外，傷害部分當然吸收於殺人行為之內；於此種有吸 收關係實質上一罪之情形，如其中一部分不能證明犯罪，祇須於有罪判決 之理由內闡明該部分不予論罪，無庸於主文內更為無罪之諭知。原判決對 於公訴人起訴被告基於殺人犯意而掐住被害人涂碧嬌頸部及將涂女壓制於 道路上，致其頸部等處受傷之事實部分，認係犯傷害罪，乃竟另就被告被 訴同一之殺人罪嫌部分，於主文內諭知無罪，自有未合。

各被告分別為巒○管理處、丹○工作站之在職公務員，均有防止得標商乘 機盜伐林木之職責，尤應注意有無越界及偽設界木情事。如果故意不盡職 責，負監督職責者，故意不切實督導所屬依法辦理，及實施清查、比對職 責者，亦故意不為清查、比對等工作，均係虛應故事而已，致發生得標商 人，乘機以偽造界木、擴大伐區方法盜伐林木並公然加量運出之結果，依 刑法第十五條規定違背作為義務之不作為犯，與以積極行為發生結果同， 原判決竟置被告等人明顯違背作為義務於不顧，而為無積極作為之事證， 足證被告等有圖利得標商之情事，進而為被告等有利之論斷，於法顯有違 誤。

消極犯罪中之不純正不作為犯，須以行為人依法令或契約等法律行為或基 於法律之精神觀察，負有積極之作為義務為前提，始能令負犯罪責任，此 觀刑法第十五條規定自明。

檢察官係起訴被告六人共犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，被告陳 ○元、曾○仁另共犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，但檢察官於第 一審判決後，又循告訴人之聲請，提起第二審上訴，就傷害部分主張被告 六人 (其中陳○元、曾○仁應合併於殺人部分) 俱應負共同殺人罪責，既 於原審辯論終結前，對原屬修正刑事訴訟法第三百七十六條第一款之罪， 爭執為非屬該法條各款所列之罪，依司法院大法官會議釋字第六十號解釋 意旨，檢察官對原判決六被告傷害部分於法定期間內提起第三審上訴，自 屬合法。

刑法第二百九十四條第一項之遺棄罪，須對於無自救力之人，依法令或契 約應負扶助、養育或保護之義務而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、 養育或保護為其構成要件；又同法第十五條第一項所定對於一定結果之發 生，應負能防止而不防止之責任，亦須以法律上有防止之義務者為限。同 條第二項規定因自己行為致有發生一定結果之危險者，始負防止其發生之 義務。申言之，如法律上無防止之義務，亦無「因自己行為」之情形，縱 有發生一定結果之危險，仍不得課以防止危險結果發生之義務。

行為非出於故意或過失者，不罰。過失行為之處罰，以有特別規定者，為 限。刑法第十二條規定甚明。而違反山坡地保育利用條例第三十五條第三 項、及刑法第三百三十五第一項之毀損建築物罪，均無處罰過失行為之特 別規定，被告僅為施工承包商公司之負責人，依據台北縣政府工務局核發 之建造執照 (包括雜項執照) 而施工，縱有未防止危險之發生，而造成鄰 地之房屋龜裂之情形，亦屬過失之行為，原判決認被告難謂有犯罪故意， 並非無據，仍不足課以違反山坡地保育利用條例及毀壞建築物之罪責。

告訴乃論之罪，告訴人撤回告訴，必須於第一審辯論終結前為之，始為適 法，此觀刑事訴訟法第二百三十八條第一項之規定自明。本件原判決以上 訴人等因業務過失致林武良、王讚墻、王讚崇、賴文麗等二十三人 (不包 括廖威權) 受輕、重傷，涉犯刑法第二百八十四條第二項之罪部分，因被 害人中僅林武良、王讚墻、王讚崇 (三人) 已合法告訴外，其餘 (二十人 ) 均未合法告訴，而林武良等三人已於原審撤回告訴，以與論罪部分有想 像競合犯及牽連犯關係，不另為不受理之諭知云云，認林武良等三人在原 審撤回告訴欠缺訴追條件，說明不另為不受理諭知，自非適法。

刑法第十五條規定對於一定結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而 不防止，與因積極行為發生結果者相同；因自己之行為，致有一定結果之 危險者，負防止其發生之義務。本條之規定，即學說上之不作為犯，而人 之行為發生一定之結果，有因積極行為引起，有因消極之不作為引起，無 論作為或不作為，法律上之效果相同，但犯罪之成立，除在客觀上，應有 積極作為或消極不作為之犯罪行為外，並應在主觀上有故意過失，始足當 之。

刑法上之殺人罪，必須行為人有戕害他人性命之決意為其構成要件之一， 不論積極行為殺人，抑消極行為殺人均屬之；同法第十五條第一項所稱對 於一定結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極 行為發生結果者同；其先決條件，又以同條第二項規定因自己行為致有發 生一定結果之危險者，始負防止其發生之保障義務。質言之，倘若行為人 並無為「自己之行為」之並提條件，縱有發生一定結果之危險情形，仍不 得課未為行為人之防止發生危險結果之保障義務，其理甚明。道路交通管 理處罰條例第六十二條第一項規定「汽車駕駛人，駕駛汽車肇事後，應即 時處理，不得駛離；……同條第二項規定汽車駕駛人，如肇事致人受傷或 死亡，應即採取救護或其他必要措施，並向警察機關報告，不得逃逸…… 」，之此項處置義務之違反，應亡負刑事責任，仍應以其有無刑法第十五 條第二項「負防止其發生之義務」為斷。被告等對本件汽車肇事並無可歸 責之過失責任，又無自己為一定行為情形，依上說明要難遽課以有教護或 防止一定結果發生之防止保障義務。 (二) 刑法第二百九十四條第一項之遣棄罪，被告等既無遣而棄之積極行為，又 在法令、契約上無為其生存必要之扶助、養育或保護美務，而不予必要之 扶助、養育、保護之不作為情形，與該條項之罪無涉。

被告雖係亞聯旅行社負責人，然其既未參與上開旅遊行程之規劃及執行， 亦非肇致遊艇翻覆之行為人，其 (閱覽該旅行社報表之行為) 顯與遊艇翻 覆旅客死亡之結果間，無相當因果關係存在，此外復查無其他任何積極證 據，足資證明被告有業務過失致人於死之犯行，自難遽以刑法第二百七十 六條第二項之罪責相繩。

回更審之原因。末查本院五十四年度第一次民刑庭總會會議對於駕車撞傷 之無自救力之被害人遺棄致死，認應負消極殺人罪責，依刑法第十五條、 第二百七十一條處斷，但經細釋該決議，係指其行為已使被害人發生死亡 之結果者為前提，否則即無該決議之適用。

刑法上之「責任意思（條件）」與「行為」，固為構成犯罪之主、客觀 （或內、外部）要素，前者有故意與過失之分，後者有積極行為與消極 行為（或稱作為與不作為）之分，但犯罪出於積極行為者，未必皆屬故 意犯，亦有過失犯。原判決理由欄載稱被告鳩工增建房屋時，毀及屋頂 ，導致隔鄰上訴人房屋漏水，容有施工不當或監督不週情事，然其旨在 建屋，難認有以毀壞上訴人房屋為目的之故意，因刑法第三百五十三條 第一項毀壞建築物罪不處罰過失犯，故不能論以該罪，其意係指被告為 積極行為之過失犯，依上揭說明，並無違法可言。 應否踐行勘驗或傳訊證人程序，為事實審法院依程序法規定得按職權酌 定之事項，原判決既於理由欄載稱被告行為非出於故意，不成立毀壞建 築物罪，並敘明上訴意旨所指上訴人請求調查事項與被告刑責之認定 無關，核無必要，顯已依職權裁定駁回上訴人在原審之聲請，依刑事訴 訟法第一百七十二條之規定，並無不合。

上訴人駕車撞傷被害人，依法有防止其發生死亡結果之責任，按當時情形 又無不能送醫急救之困難，竟故意不予送醫急救而任令流血過多死亡，其 消極不作為行為，與積極殺死被害人無異。