刑法判解

行為人在行為著手後，改變其原來主觀犯意，究應視為犯意變更而評價為 一罪，或應認係另行起意而論以數罪，當視行為人前、後所實行之數個行 為，在法律上能否評價為自然的一行為，及其形式上所合致的數個犯罪構 成要件，彼此間是否具有特別、補充或吸收關係而定。具體以言，倘行為 人係基於單一整體犯意，在密切接近之時、地，實行數行為、持續侵害同 一被害法益或客體，而依其行為所合致之數個犯罪構成要件，彼此間若具 有特別、補充或吸收關係，僅論以一罪，即足以充分評價其行為之不法、 罪責內涵者，才可認係單純的犯意提升或變更，否則即屬另行起意。例如 ，殺人以傷害、捆綁、拘禁為前階（伴隨）行為，本於殺人之犯意而實行 之傷害、剝奪行動自由的行為，當然為殺人之後階行為所吸收，不再論罪 。同理，以傷害之犯意而毆打被害人四肢，過程中又欲置之於死地，復毆 打其頭部等要害部位致死，則其傷害與殺人行為間，仍具有階段上之整體 性，與行為人本即具有殺人故意之情形並無不同，乃可因補充關係而評價 為殺人之一行為。但如前行為已告失敗，無法達成目的；或已實現目的， 卻再為後行為，縱侵害同一被害客體，其前、後行為，自不能再評價為一 行為。例如，詐欺失敗後，再以恐嚇方法取財得手；或行為人企圖殺人滅 口，藉以掩飾已經完成之傷害犯行，或拘禁被害人後，才起意殺害等，均 屬原先詐欺、傷害、妨害自由目的外，另起意之犯罪行為，非犯意之提升 ，應論以數罪；不能以其詐欺、恐嚇取財，或傷害、殺人，或私行拘禁、 殺人行為間，因具有單一整體犯意及時空緊密關係而僅論以恐嚇取財或殺 人一罪。原判決業於理由參－一－（三），以頁餘之文字，詳為析述，林 ○光所犯私行拘禁、殺人犯行，何以非犯意之提升，而應依數罪論處的理 由。經核於法並無不合。

（一）科刑的判決書，其事實認定與理由說明，必須一致，如果相互牴觸 ，或所載的理由，前後齟齬，即屬刑事訴訟法第 379 條第 14 款 後段所規定理由矛盾的當然違背法令。 犯罪能否成立，端視行為人主觀上有無犯罪的故意及客觀上有無犯 罪的行為而定，而犯罪行為，既屬行為人受意思決定與意思活動所 主宰支配的人類行止，就有可能發生錯誤或失誤的問題，學理上乃 有錯誤理論的發展，並對於不同的錯誤態樣，給予不同的評價。就 違法性錯誤（禁止錯誤）而言，如果行為人對於自己的不法行為欠 缺違法性認識（不法意識），其法律效果如何，因牽涉到故意與違 法性認識（不法意識）之間的定位，向有故意理論與責任理論的不 同看法，我國學術界通說及實務見解，均採責任理論，亦即，「違 法性認識（不法意識）」乃獨立的責任要素，雖與構成要件的故意 都是行為人內在主觀的意識作用，但是故意是針對構成要件存在的 客觀事實的認知，而違法性認識（不法意識）則是對於法律規範誡 命的對抗認知，二者在犯罪判斷的體系架構，有所不同。故意所涉 及者，在於事實認知部分；違法性認識（不法意識）所涉及者，則 為規範的認知關係，故違法性認識（不法意識）有錯誤或欠缺時， 僅影響罪責，無關乎故意的形成與判斷。 刑法第 16 條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知 法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」學理上稱為違 法性錯誤或禁止錯誤，其情形包括行為人不認識其行為為法律所不 許，及誤認其行為為法律所許可。就該規定以觀，可見係依違法性 錯誤的情節，區分為有正當理由而無法避免者，阻卻其犯罪的成立 ，應免除其刑事責任；至於非屬無法避免者，猶然不能阻卻犯罪的 成立，僅得視個案的具體犯情，減輕其刑。 （二）刑法第 13 條第 1 項、第 2 項分別規定行為人對於構成犯罪之 事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事 實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。學理上稱 前者為直接故意（確定故意），後者為間接故意（不確定故意或未 必故意）。其實，不論「明知」或「預見」，僅係認識程度的差別 ，間接故意應具備構成犯罪事實的認識，與直接故意並無不同，共 同正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「預見」，其認識完全無 缺，進而基此共同的認識「使其發生」或「容任其發生（不違背其 本意）」，彼此間在意思上自得合而為一，形成犯罪意思的聯絡。 故行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，固可成立共 同正犯，然因直接故意與間接故意的性質、態樣，既有差異，自影 響於行為人責任及量刑的結果。故有罪判決書對於共同行為人究竟 係基於何種故意實行犯罪行為，當應詳為認定。 又共同正犯既以犯意聯絡、行為分擔為成立要件，其中何種人的行 為得為受非難評價的資格，乃構成犯罪主體要件之一，則行為人是 否具備刑事責任，當為其是否應負刑責而成立共同正犯的先決條件 。就行為人對於法律評價的誤認所造成的違法性錯誤（禁止錯誤） 而言，若站在一般人的立場，均無法免除此種錯誤的發生，當屬於 不可避免的規範認知錯誤，既不認有刑事責任的存在，而阻卻其犯 罪的成立，即屬於不罰的行為，則如何能認定其與他人有共同犯罪 的意思，而得以成立共同正犯？倘認行為人對於法律規範的存在， 具有認知的可能，竟因疏於認識而導致其行為的不法存在，而該當 於可避免性的違法性錯誤（禁止錯誤），則是否對於構成犯罪的事 實，仍具有「明知並有意使其發生」的直接故意（確定故意）？自 宜說明其判斷的理由，以昭折服。

一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑 以下之刑，刑法第 55 條定有明文。又依上開法條但書規定之精神，如所 犯罪名在 3 個以上時，所量定之宣告刑，自不得低於該重罪以外各罪法 定最輕本刑中之最高者，此乃當然之解釋。而刑法第 278 條第 1 項、 第 3 項之重傷未遂罪，其法定本刑為「5 年以上 12 年以下有期徒刑」 （依刑法第 25 條第 2 項規定得按既遂犯之刑減輕）；槍砲彈藥刀械管 制條例第 8 條第 4 項之未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之 槍枝罪，其法定本刑為「3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣（下 同）7 百萬元以下罰金」；槍砲彈藥刀械管制條例第 12 條第 4 項之未 經許可持有子彈罪，其法定本刑為「5 年以下有期徒刑，併科 3 百萬元 以下罰金」。原判決既認李○皓、高○傑係以一行為同時觸犯上開 3 罪 ，應依刑法第 55 條之規定從一重之重傷未遂罪處斷，則依上述說明，其 各量處李○皓、高○傑（累犯）有期徒刑 2 年 10 月，已少於較輕罪名 法定最輕本刑中之最高者，即未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力 槍枝罪之法定最輕本刑有期徒刑 3 年，顯有適用法則不當之違法。

（一）行為與結果間，是否有相當因果關係，不僅須具備「若無該行為， 則無該結果」之條件關係，更須具有依據一般日常生活經驗，有該 行為，通常皆足以造成該結果之相當性，始足當之。若行為經評價 為結果發生之相當原因，則不論有無他事實介入，對該因果關係皆 不生影響；結果之發生如出於偶然，固不能將結果歸咎於危險行為 ，但行為與結果間如未產生重大因果偏離，結果之發生與最初行為 人之行為仍具「常態關連性」時，最初行為人自應負既遂之責。 （二）原判決依憑彭○儀、洪○蔚證述，鍾○堂表示被害人死了、埋了， 余○叡說顱內出血死定了等語及上訴人等有以樹枝、樹葉等物覆蓋 被害人身體後逕自離去之客觀行為，認上訴人等在留置被害人於陳 屍處離去時，主觀上應係認被害人已經死亡，而以被害人發生死亡 結果（死因）雖非直接遭上訴人等以刀砍背部、石頭砸頭所致，而 係之前於德惠街處遭上訴人等傷害後，被害人腿部受傷已不良於行 、身體虛弱，上訴人等不將之送醫，反基於殺人犯意將之載往偏僻 山區，以刀砍致滾落山谷，再以石砸頭，認被害人已死亡，再以樹 枝、樹葉等物覆蓋後離去，被害人縱非因此當場死亡，衡情亦難期 待其可自行爬出山谷或得到他人適時援救，上訴人等難諉為不知， 嗣導致被害人橫紋肌溶解症、急性腎衰竭，終因代謝性休克、循環 衰竭而死亡，縱與上訴人等主觀上所認識的因果流程未盡一致，因 其偏離仍未超出一般生活經驗所能預見之範圍，應屬殺人既遂。已 就上訴人等之「殺人」行為與被害人之死亡結果間有因果關係，詳 為說明論斷，核無上訴意旨所指判決不載理由及適用法規錯誤之違 法。

（一）行為與結果間，是否有相當因果關係，不僅須具備「若無該行為， 則無該結果」之條件關係，更須具有依據一般日常生活經驗，有該 行為，通常皆足以造成該結果之相當性，始足當之。若行為經評價 為結果發生之相當原因，則不論有無他事實介入，對該因果關係皆 不生影響；結果之發生如出於偶然，固不能將結果歸咎於危險行為 ，但行為與結果間如未產生重大因果偏離，結果之發生與最初行為 人之行為仍具「常態關連性」時，最初行為人自應負既遂之責。 （二）原判決依憑彭○儀、洪○蔚證述，鍾○堂表示被害人死了、埋了， 余○叡說顱內出血死定了等語及上訴人等有以樹枝、樹葉等物覆蓋 被害人身體後逕自離去之客觀行為，認上訴人等在留置被害人於陳 屍處離去時，主觀上應係認被害人已經死亡，而以被害人發生死亡 結果（死因）雖非直接遭上訴人等以刀砍背部、石頭砸頭所致，而 係之前於德惠街處遭上訴人等傷害後，被害人腿部受傷已不良於行 、身體虛弱，上訴人等不將之送醫，反基於殺人犯意將之載往偏僻 山區，以刀砍致滾落山谷，再以石砸頭，認被害人已死亡，再以樹 枝、樹葉等物覆蓋後離去，被害人縱非因此當場死亡，衡情亦難期 待其可自行爬出山谷或得到他人適時援救，上訴人等難諉為不知， 嗣導致被害人橫紋肌溶解症、急性腎衰竭，終因代謝性休克、循環 衰竭而死亡，縱與上訴人等主觀上所認識的因果流程未盡一致，因 其偏離仍未超出一般生活經驗所能預見之範圍，應屬殺人既遂。已 就上訴人等之「殺人」行為與被害人之死亡結果間有因果關係，詳 為說明論斷，核無上訴意旨所指判決不載理由及適用法規錯誤之違 法。

刑法第 13 條第 1 項規定，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使 其發生者，為故意（即直接故意或確定故意）；第 2 項規定，行為人對 於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論 （即間接故意或不確定故意）。不論行為人就構成犯罪之事實，係「明知 」或「預見」，皆對構成犯罪之事實有主觀上之認識，故客觀上構成犯罪 之事實必須與行為人主觀上所認識者有異，始有「所犯重於所知，從其所 知」法理之適用，倘與行為人主觀上所認識者無異，即無由適用。易言之 ，客觀上構成犯罪之事實與不確定故意之主觀上「預見」無異時，即不符 「所犯重於所知，從其所知」之法理，自無適用的餘地。

被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決， 刑事訴訟法第 371 條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述， 並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如 被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能 符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，除被告於上訴書狀內已 為與第一審不同之陳述外，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審 相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之 事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判之陳述，倘被告於第一 審程序中已依刑事訴訟法第 159 條之 5 規定，為同意或經認定為默示 同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判 決，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述， 仍採取與第一審相同之同意或默示同意。 協同意見：本裁判要旨，於檢察官對第一審諭知被告無罪判決提起上訴， 被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭之情形，應無適用 。 裁判法院：臺灣高等法院

一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行 為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪 名之謂，乃處斷上之一罪。其存在之目的，在於避免對於同一或局部重疊 行為之不法要素予以過度評價，是所謂「同一行為」係指所實行者為完全 或局部同一之行為而言。故而刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原 認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，並非必然成為想像競合犯，必也 其間有實行行為完全或局部同一之情形，始得依想像競合犯論擬。否則， 逕將具有相當時間間隔之不同犯罪，概認為想像競合犯，使其中一方之既 判力及於他者，不無擴大既判力範圍，而有鼓勵犯罪之嫌，亦無異使已廢 除之牽連犯捲土重來。

以消極之不作為方法，實現犯罪構成要件之不作為犯，有純正不作為犯（ 如刑法第 149 條聚眾不解散罪、第 294 條第 1 項消極遺棄罪等）及 不純正不作為犯之分，應予區別。不純正不作為犯，依刑法第 15 條第 1 項規定：「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止 者，與因積極行為發生結果者同。」係以人之行為發生一定之結果，有因 積極行為引起，有因消極之不作為引起，無論作為或不作為，法律上之效 果相同，但犯罪之成立，除在客觀上，應有積極作為或消極不作為之犯罪 行為外，並應在主觀上有故意過失，始足當之，故該條項乃意指消極行為 之犯罪與積極行為之犯罪，在法律上有同一之效果，並非對於犯罪行為之 意思要件，特設例外規定（本院 29 年上字第 2776 號判例意旨參照）， 是被告之行為縱令客觀上係違反法律上之防止義務，仍應視其主觀上犯意 之有無及其內容為何，定其應負之刑責。又刑法上之幫助犯，固以幫助他 人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人 犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言 ，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參 與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要 件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係 助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即 屬分擔實行犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同 正犯。此為現行實務上一致之見解。是就共同正犯與從犯之區別，係採主 觀（是否以合同之意思即以自己共同犯罪之意思而參與）、客觀（是否參 與構成要件行為）擇一標準說（參見民國 94 年 2 月 2 日修正公布之 刑法第 28 條之修正立法理由）。而就他人故意積極作為之犯罪所侵害法 益具體結果之發生，負有法律上防止義務之人（即立於保證人地位者，下 以此稱之），若對該他人之犯罪有所參與，其究竟應負共同正犯或從犯之 責，原則上仍應依上開共同正犯、從犯之區別標準決定之。其中立於保證 人地位者，縱僅消極不為阻止或防止行為，惟其與故意作為之正犯間，若 於事前或事中已有以自己犯罪意思之共同正犯之犯意聯絡，其即係利用作 為正犯之行為以達成其等共同犯罪之目的，即便其參與之方式，在形式上 係以消極不阻止或防止之不作為使故意作為犯之構成要件行為（作為）易 於實現，而未參與作為之構成要件行為，亦係共同正犯。若立於保證人地 位者，對他人故意積極作為之犯罪，與該他人間並無共同正犯之犯意聯絡 ，而僅能認有幫助之犯意，且其僅有上述使故意作為犯之構成要件行為（ 作為）易於實現之消極不阻止或防止之不作為時，應成立該故意作為犯之 幫助犯；若其主觀上亦難認有幫助之犯意（如對故意作為犯之作為無認識 等），則在有過失犯處罰明文規定情形下，視其對故意作為犯之犯罪所造 成之結果，是否符合應注意、能注意而不注意之過失要件，論以過失犯。 至於本院 27 年上字第 2766 號判例意旨所稱：「…若於他人實施犯罪之 際，僅以消極態度不加阻止，並無助成正犯犯罪之意思，及便利其實施犯 罪之行為者，即不能以從犯論擬。」係指對他人犯罪侵害法益之結果，法 律上無防止其結果發生義務者之情形而言，對有刑法第 15 條規定適用而 立於保證人地位者，無援用之餘地。次按刑法第 13 條第 1 項、第 2 項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故 意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意 者，以故意論。前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接 故意）。惟不論係何者，皆係針對「構成犯罪之事實」而言，此「構成犯 罪之事實」包括正犯、幫助犯乃至於教唆犯之構成犯罪事實，而非僅限於 正犯者。本院 101 年 11 月 27 日 101 年度第 11 次刑事庭會議決議 所謂有意思聯絡之行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，可 成立共同正犯，乃係指各該行為人均符合上開共同正犯之要件時，縱其等 彼此間聯絡之犯意態樣，有直接故意及間接故意之別，仍不影響共同正犯 之成立，要非變更前開實務所採之共同正犯、從犯之區分標準。

臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第 40 條之 1 第 1 項所管制之「業務活動」解釋上極為廣泛，舉凡收發與業務有關 電子郵件、以任何方式蒐集業務相關之資料、禮貌性拜訪客戶等與交易安 全或人民權益無甚關連之活動均屬之，倘若一律予以管制，且因而使行為 人負擔刑事責任，則無異使與大陸地區營利事業有關之人員（包含返臺之 臺商、臺灣地區赴大陸地區工作者、來臺之陸籍人士）在臺灣地區為與大 陸地區營利事業相關事務時即動輒得咎，有違刑法謙抑性之原則，當應依 據此條文所保護之法益作出適度限縮。兩岸人民關係條例第 40 條之 1、 第 93 條之 2 處以刑罰之規定，所欲保護之法益，並未彰顯於上開規定 之立法理由，另審究同條例相關規定之立法沿革，可知兩岸人民關係條例 第 40 條之 1 增訂前，同條例第 70 條「未經許可之大陸地區法人、團 體或其他機構，不得在臺灣地區為法律行為。」之立法理由為「為『維護 交易安全』及『保障臺灣地區人民之權益』，對於未經許可其成立之大陸 地區法人、團體或其他機構，自有禁止其在臺灣地區為法律行為之必要。 」而此條文於 92 年 10 月 9 日雖遭刪除，然刪除理由為「針對大陸地 區公司組織及非營利法人在臺從事業務活動之法律行為，於修正條文第 40 條之 1 及第 40 條之 2 增訂相關規定，本條爰配合刪除。」顯見 該條文係因規範範圍已遭同條例第 40 條之 1 及第 40 條之 2 所含括 始遭刪除，而非同條例第 70 條原應保護之法益已無保護之必要或有所變 動，是同條例第 40 條之 1 既係用以取代同條例第 70 條之規定，且立 法理由並未另行闡釋該規定所欲保護之法益，則同條例第 40 條之 1 所 欲保護之法益，應解釋為係延續同條例第 70 條所欲保護之法益，即『維 護交易安全』及『保障臺灣地區人民之權益』。再由規範保護法益探討對 同條例第 40 條之 1 之「業務活動」之範圍，則若大陸地區營利事業未 經許可在臺從事之業務活動，非攸關於交易安全，或該業務活動對參與該 業務活動之臺灣地區人民權益並無影響時，即排除刑罰之適用；反之，倘 若大陸地區營利事業未經許可，在其公司名稱、章程、資本總額、所營事 業、訴訟及非訟代理人等資訊均尚未經臺灣地區主管機關審核無誤而公示 於眾之情況下，如在臺灣地區從事經常性、反覆性之活動，而此一活動對 參與該業務活動之臺灣地區人民之權益有所影響，即可認大陸營利事業在 臺灣地區所為之業務活動對交易安全已有潛在或實質上之危害，即為兩岸 人民關係條例第 40 條之 1、第 93 條之 2 第 1 項之規範範圍，而應 對行為人課以刑事責任。亦即該業務活動之內容應係屬於「足以影響臺灣 地區人民權益，而危害交易之安全」者，始屬於該條處以刑罰之對象。 裁判法院：臺灣臺南地方法院

共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，蓋刑法第 十三條第一項、第二項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有 意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發 生並不違背其本意者，以故意論。前者為確定故意（直接故意），後者為 不確定故意（間接故意），惟不論「明知」或「預見」，僅係認識程度之 差別，不確定故意於構成犯罪事實之認識無缺，與確定故意並無不同，進 而基此認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」，共同正犯 間在意思上乃合而為一，形成意思聯絡。原判決認具不確定故意之上訴人 及甲○○，與具確定故意之「乙○○」、「丙○○」，就本件犯行，成立 共同正犯，尚無不合。

現代理想的刑事政策，認為應該明案速判、疑案慎斷及寬嚴互濟、應報刑 和教育刑併行。緩起訴制度的引進，即係基於此種理念，因應刑事訴訟採 改良式當事人進行主義而配套設計。良以司法是為人民而存在，作為訴訟 基層之第一審，必須堅實，整體的金字塔型結構才能穩固，故第一審之審 判，須以法庭活動為中心，由當事人互為攻擊、防禦，實施交互詰問，活 潑進行、釐清疑點，法庭因而貼近人民，不再冰冷、乏味，但如此一來， 必然耗時、費力；鑑於司法資源有限，自當妥適分配、有效運用，所以進 入審判之案件數量，應予節制，緩起訴猶如案源閘門或節流閥，亦如學生 之留校察看懲處。但為兼顧保護被害人權益、維持社會公益及督促被告自 我約束、矯正，刑事訴訟法第二百五十三條之二規定檢察官可有八種方式 ，命被告於緩起訴之一定期間內，遵守或履行該等事項，學理上稱為緩起 訴之負擔，或附條件之緩起訴；倘有違背，依同法第二百五十三條之三第 一項第三款規定，得依職權或告訴人之聲請，撤銷原處分，繼續偵查或起 訴，以為對應之策。施行之後，非但法制益備，成效亦著。刑法修正之時 ，乃將上揭八種負擔、條件完全移植，置入該法第七十四條，增定第二項 ，學理上稱為附條件之緩刑宣告，且於第七十五條之一第一項，將違反該 負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要 者，同列為得撤銷該緩刑宣告之原因（第四款）。表面上看，撤銷緩起訴 和撤銷緩刑宣告之要件不同，其實，無非因後者修正在後，第七十五條規 定應撤銷緩刑宣告之事由，第七十五條之一規定得撤銷緩刑宣告之事由， 二者有輕重之別，故後者加以「足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有 執行刑罰之必要」之要件，此觀該第一項第一、二、三款同因犯罪受刑之 宣告，仍應有此要件，始得撤銷緩刑之宣告自明，故係針對特性作較周延 之文字鋪陳，然二者基本的立法精神仍完全相同。又無論附條件（負擔） 之緩起訴、撤銷該緩起訴，或附條件（負擔）之緩刑宣告、撤銷該緩刑宣 告，其決定，皆屬自由裁量之事項，其中，第一、二種，權都在偵查檢察 官；第三種，權屬審判法院；第四種，則歸執行檢察官。固然咸應本於一 定之事實、情況，作為判斷之基礎，且有時不免帶有若干主觀成分，但在 客觀上若無明顯之濫權或失當，尚難逕指為違法。尤其在法院，因屬量刑 範疇，且有利於被告，以自由證明為已足；在檢察機關，則除上揭第一種 係有利被告，同屬自由證明外，其餘第二、四種，因不利於被告，自須有 相當之證明。從而，根本不可能導出所謂「因為偵查檢察官可以撤銷附條 件緩起訴之門檻較低，而執行檢察官可以撤銷附條件緩刑宣告之門檻較高 ，所以法官為附條件緩刑宣告時，其權限範圍應受節制，小於檢察官」云 云之類結論，允宜辨正。

現代理想的刑事政策，認為應該明案速判、疑案慎斷及寬嚴互濟、應報刑 和教育刑併行。緩起訴制度的引進，即係基於此種理念，因應刑事訴訟採 改良式當事人進行主義而配套設計。良以司法是為人民而存在，作為訴訟 基層之第一審，必須堅實，整體的金字塔型結構才能穩固，故第一審之審 判，須以法庭活動為中心，由當事人互為攻擊、防禦，實施交互詰問，活 潑進行、釐清疑點，法庭因而貼近人民，不再冰冷、乏味，但如此一來， 必然耗時、費力；鑑於司法資源有限，自當妥適分配、有效運用，所以進 入審判之案件數量，應予節制，緩起訴猶如案源閘門或節流閥，亦如學生 之留校察看懲處。但為兼顧保護被害人權益、維持社會公益及督促被告自 我約束、矯正，刑事訴訟法第二百五十三條之二規定檢察官可有八種方式 ，命被告於緩起訴之一定期間內，遵守或履行該等事項，學理上稱為緩起 訴之負擔，或附條件之緩起訴；倘有違背，依同法第二百五十三條之三第 一項第三款規定，得依職權或告訴人之聲請，撤銷原處分，繼續偵查或起 訴，以為對應之策。施行之後，非但法制益備，成效亦著。刑法修正之時 ，乃將上揭八種負擔、條件完全移植，置入該法第七十四條，增定第二項 ，學理上稱為附條件之緩刑宣告，且於第七十五條之一第一項，將違反該 負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要 者，同列為得撤銷該緩刑宣告之原因（第四款）。表面上看，撤銷緩起訴 和撤銷緩刑宣告之要件不同，其實，無非因後者修正在後，第七十五條規 定應撤銷緩刑宣告之事由，第七十五條之一規定得撤銷緩刑宣告之事由， 二者有輕重之別，故後者加以「足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有 執行刑罰之必要」之要件，此觀該第一項第一、二、三款同因犯罪受刑之 宣告，仍應有此要件，始得撤銷緩刑之宣告自明，故係針對特性作較周延 之文字鋪陳，然二者基本的立法精神仍完全相同。又無論附條件（負擔） 之緩起訴、撤銷該緩起訴，或附條件（負擔）之緩刑宣告、撤銷該緩刑宣 告，其決定，皆屬自由裁量之事項，其中，第一、二種，權都在偵查檢察 官；第三種，權屬審判法院；第四種，則歸執行檢察官。固然咸應本於一 定之事實、情況，作為判斷之基礎，且有時不免帶有若干主觀成分，但在 客觀上若無明顯之濫權或失當，尚難逕指為違法。尤其在法院，因屬量刑 範疇，且有利於被告，以自由證明為已足；在檢察機關，則除上揭第一種 係有利被告，同屬自由證明外，其餘第二、四種，因不利於被告，自須有 相當之證明。從而，根本不可能導出所謂「因為偵查檢察官可以撤銷附條 件緩起訴之門檻較低，而執行檢察官可以撤銷附條件緩刑宣告之門檻較高 ，所以法官為附條件緩刑宣告時，其權限範圍應受節制，小於檢察官」等 語之類結論，允宜辨正。

無期徒刑，相對極度特重於防衛社會以儆效尤之死刑選擇，縱已較和緩， 惟刑罰裁量植基於被告之責任程度，此為法律之誡命，雖要求統合兼顧教 育之目的，然不得偏重其所內含預防之目的，以致超越公正刑罰之界限， 亦即特別預防、一般預防之刑罰目的，僅在符合被告責任幅度之範圍內量 處刑罰時，始有其機能存在。無期徒刑意指終生監禁，白話直言即「關到 死」，若兼衡假釋制度，則係「原則上關到死，否則至少關到老」，其本 身寓有暗示被告縱經監獄之教化或自身之悔過，仍無再社會化以復歸之可 能，徒賸考量過甚防衛社會之威嚇目的，否定刑罰目的中特別預防之教育 功能，是個案倘考慮選擇處以無期徒刑，相對於有期徒刑，法官之裁量自 由，應受較大之限制。審酌上述不應對被告處以極刑之具體情事，若對被 告施以相當期間之監禁後，實不能排除可合理期待被告得復歸社會再度融 入而共同生活，茲既欠缺被告已無矯正改造可能之具體事證，則當有理由 反對對被告處以無期徒刑。 裁判法院：臺灣高等法院臺南分院

被告供出毒品來源，並無時間上之限制，其在法院審判中供出者，固可促 使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第二百四十一條 之規定函送檢察官偵查，期能查獲其他正犯或共犯，但事實審法院依據被 告所供其毒品來源之具體事證，自行調查、認定，並因而查獲其共同正犯 或共犯者，自仍有毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用。上訴人 於第一審即已供出扣案之毒品來源為邱○○，第一審及原審並傳訊證人邱 ○○調查，第一審復囑託內政部警政署刑事警察局對邱○○實施測謊，原 判決依憑案內調查所得之證據資料，既已認定邱俊華係本件運輸毒品海洛 因之共同正犯，卻又以檢察官尚未偵辦，難認有因上訴人之供出而破獲情 事，無上開規定之適用，即不無判決理由矛盾之違誤。

刑法第十三條第二項之不確定故意（學理上亦稱間接故意、未必故意）， 與第十四條第二項之有認識過失，及第十七條之加重結果犯，法文之中， 皆有「預見」二字，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之 行為，將會有一定結果發生之可能，而其區別，端在前者之行為人，對於 構成犯罪之事實（包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事），預見 其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素 ；中者，係行為人對於構成犯罪之事實，雖然預見可能發生，卻具有確定 其不會發生之信念，亦即祇有「認識」，但欠缺希望或容任發生之「意欲 」要素；後者，則就構成犯罪的基本行為具有故意，但對於該行為所惹起 之加重結果，主觀上沒有預見，然而按諸客觀情形，當能預見，始就此前 行為之故意外加後結果之過失，合併評價、加重其刑，斯亦承續同法第十 二條所定「行為非出於故意或過失者，不罰」、「過失行為之處罰，以有 特別規定者，為限」之法理而為規範。易言之，前二者（不確定故意及有 認識過失）行為人均有認識，並預見行為所可能引發之結果，祇是一為容 任其發生，一為確信不致發生；後二者（有認識之過失犯與加重結果犯） 行為人主觀上，皆缺少發生結果之「意欲」，但一為並確信結果不會發生 ，一為超出預期、發生結果，符合客觀因果。就此後二者而言，特重犯罪 之結果，列之為構成犯罪之要素，無結果，即無重犯罪（例如傷害而未致 重傷或死亡），甚至不犯罪（例如過失而未致傷）；故意犯（含確定與不 確定故意）則兼顧行為和結果，乃另有既、未遂犯之區別，有犯罪結果， 當然構成犯罪，未發生犯罪結果，仍然成立犯罪，僅屬未遂而已。是判斷 犯罪究竟屬於不確定故意或過失或加重結果犯，該犯罪之結果，固係重要 之依據，然非以此為限，其復參酌行為之前與行為之際各外在情狀，當較 能精確把握。從而，在行為人係複數之情況下，倘事前參與合謀，或事中 預見其結果，猶出於明、默示之犯意聯絡，分工合作，終致結果發生，即 應就犯罪之全部結果，共同負責，不能割裂，僅就參與之部分作為予以評 價。

刑法上之加重結果犯，係以行為人對於加重結果之發生客觀上有預見之可 能，能預見而不預見者為要件。刑法第二百七十七條第二項後段之傷害致 重傷罪，係對於犯普通傷害罪致發生重傷害結果所規定之加重結果犯，依 同法第十七條規定，以行為人能預見其重傷害結果之發生而不預見為要件 ，此所謂能預見，係指客觀情形而言，與加害人本身主觀上有無預見之情 形不同。倘加害人主觀上已有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則 屬刑法第十三條第二項所規定間接故意之範疇，無復論以加重結果犯之餘 地。因此加害人對於結果之發生「客觀上」能否預見、「主觀上」是否不 預見，以及該項結果之發生有無違背其本意，均與加害人應負何種刑責之 判斷攸關，此項構成犯罪之事實，依刑事訴訟法第三百零八條、第三百十 條第一款規定，不僅於犯罪事實中應明白認定，且須於理由內說明其憑以 認定之證據，方足以資論罪科刑。

刑法上之加重結果犯，係以行為人對於加重結果之發生，客觀上有預見之 可能，能預見而不預見者為要件。刑法第二百七十七條第二項前段之傷害 致人於死罪，係對於犯普通傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯， 依同法第十七條規定，以行為人能預見其死亡結果之發生而不預見為要件 ，此所謂能預見，係指客觀情形而言，與加害人本身主觀上有無預見之情 形不同。倘加害人主觀上已有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則 屬刑法第十三條第二項所規定間接故意即未必故意之範疇，無復論以加重 結果犯之餘地。

刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定：除顯有不可信之情況外，公 務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。係因該等文書為公 務員依其職權所製作，且經常處於可受公開檢查之狀態，符合例行性、公 示性原則，正確性甚高，雖屬傳聞證據，仍例外容許為證據。本件原判決 採為判斷依據之檢驗報告書、相驗屍體證明書、內政部警政署刑事警察局 鑑驗書、法務部法醫研究所解剖報告書、鑑定報告書、彰化縣警察局現場 勘察報告等證據資料，或係鑑定機關依檢察官囑託而為之書面鑑定報告， 或係檢察官、檢驗員、司法警察（官）針對本件具體個案，於調查證據及 犯罪情形時，對屍體及犯罪場所實施之勘驗、勘察等作為所製作，不具備 例行性、公示性之要件，自非刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所指 公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦非同條第三款規定與上述公 文書具有同等程度可信性之文書。上開各證據資料有無證據能力，應分別 依其性質、種類，視其是否符合相關之法律規定而定。乃原判決竟認上述 檢驗報告書、相驗屍體證明書、內政部警政署刑事警察局鑑驗書、法務部 法醫研究所解剖報告書、鑑定報告書、彰化縣警察局現場勘察報告等證據 資料，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，有證據能力云云， 適用法則自有不當。

刑法第十三條第二項之間接故意，與第十四條第二項之有認識過失，均以 行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生為要件，惟前者須其發生並不違 背其本意；後者則確信其不發生，二者均以有構成犯罪事實之發生為前提 ，然後方能本此事實以判斷行為人究為故意抑為過失。

刑法第三百二十九條準強盜罪之規定，旨在以刑罰之手段，保障人民之身 體自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害。立法者就竊盜或搶奪 而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證三種經 常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危 險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰，擬制為強盜行為之準強盜 罪構成要件行為，雖未如刑法第三百二十八條強盜罪之規定，將實施強暴 、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜 或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其 行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定 刑，司法院釋字第六三○號解釋闡述甚明。上訴人於竊盜後，因脫免逮捕 ，當場對被害人實施上開強暴行為，是否已達使其難以抗拒之程度，原判 決未於事實欄明白認定詳細記載，亦未於理由欄論述說明，難謂與前揭釋 字第六三○號解釋意旨相符，非無疏誤。

刑法上之加重結果犯，係以行為人對於加重結果之發生客觀上有預見之可 能，能預見而不預見者為要件。刑法第二百七十七條第二項前段之傷害致 人於死罪，係對於犯普通傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，依 同法第十七條規定，以行為人能預見其死亡結果之發生而不預見為要件。 此所謂能預見，係指客觀情形而言，與行為人本身主觀上有無預見之情形 不同。倘行為人主觀上已有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬 刑法第十三條第二項所規定間接故意之範疇，無論以加重結果犯之餘地。 因此行為人對於加重結果之發生，「客觀上」能否預見，「主觀上」有無 預見，以及該項結果之發生是否違背其本意，均與行為人應負何種刑責之 判斷攸關。

刑法第十三條第一項及第二項所規範之犯意，學理上稱前者為確定故意或 直接故意，後者稱不確定故意或間接故意，二者之區隔為前者乃行為者明 知並有意使其發生，故對於行為之客體及結果之發生，皆有確定之認識， 並促使其發生；後者為行為者對於行為之客體或結果之發生，並無確定之 認識，但若其發生，亦與其本意不相違背。是確定故意（直接故意）與不 確定故意（間接故意）之態樣不盡相同，而共同正犯間既有犯意聯絡，則 其故意之態樣應屬相同，無從分別基於確定故意（直接故意）與不確定故 意（間接故意）為之。

刑法第十三條第一項及第二項所規範之犯意，學理上稱前者為希望主義或 直接故意，後者稱不確定故意或間接故意，二者之區隔為前者乃行為者明 知並有意使其發生，故對於行為之客體及結果之發生，皆有確定之認識， 並促使其發生；後者為行為者對於行為之客體或結果之發生，並無確定之 認識，但若其發生，亦與其本意相符。

刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，係以明知為不實之事項，而使 公務員登載於職務上所掌之公文書，為成立要件。所謂「明知」，係指刑 法第十三條第一項之直接故意而言；至同條第二項之間接故意，則不包括 在內，如行為人僅有間接故意，自難論以上開使公務員登載不實罪。

刑法第十七條之加重結果犯，係指行為人就其故意實行之基本犯罪行為， 於一般客觀情況下，可能預見將發生一定之結果，但行為人因過失而主觀 上未預見該結果之發生，乃就行為人主觀上意欲實行之基本犯罪行為，及 客觀上可能預見其結果之發生，二者間因有相當因果關係存在，予以加重 其刑之法律評價。倘於行為當時，客觀上行為人根本無預見其結果發生之 可能，即不該當加重結果犯之構成要件，僅能就行為人原有故意犯罪行為 ，課以普通犯罪之刑責。此與刑法第十三條所定行為人明知並有意使其發 生該犯罪結果之直接故意，及主觀上預見其結果之發生，而其結果之發生 並不違背其本意之間接故意，均應就其結果之發生，負其故意犯罪責任之 情形有別。從而，行為人故意犯罪所生之結果，究係涵括於其主觀上之全 部直接或間接故意範圍內？抑或僅就基本行為事實出於故意，而發生之結 果於客觀上雖能預見，卻未在其主觀意欲之範圍內？攸關結果之故意犯或 加重結果犯之法律適用，自應詳加究明；且上揭客觀上能預見者，縱屬公 眾周知之事實，依刑事訴訟法第一百五十八條之一規定，亦應予當事人陳 述意見之機會，再於判決內，依法認明記載其事實，並敘明其論斷之理由 ，始足為法律適用當否之準據。

刑法上之加重結果犯，係以行為人對於加重結果之發生客觀上有預見之可 能，能預見而不預見者為要件。刑法第二百七十七條第二項前段之傷害致 人於死罪，係對於犯普通傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，依 同法第十七條規定，以行為人能預見其死亡結果之發生而不預見為要件， 此所謂能預見，係指客觀情形而言，與加害人本身主觀上有無預見之情形 不同。倘加害人主觀上已有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬 刑法第十三條第二項所規定間接故意之範疇，無復論以加重結果犯之餘地 。因此加害人對於結果之發生「客觀上」能否預見、「主觀上」是否不預 見，以及該項結果之發生有無違背其本意，均與加害人應負何種刑責之判 斷攸關，此項構成犯罪之事實，依刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條 第一款規定，不僅於犯罪事實中應明白認定，且須於理由內說明其憑以認 定之證據，方足以資論罪科刑。

證人係以其親身之經歷或見聞為證據之方法，故證人如以聞自原始證人在 審判外之陳述為內容之證言，因屬傳聞之詞，無法經由調查程序擔保其真 實性，其證言原則上不具證據能力，不得採為認定事實之依據。

刑法第十三條第一項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其 發生者為故意。同條第二項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生， 而其發生並不違背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識 即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之 認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或 「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不 確定故意、間接故意。

刑法第十三條第一項規定「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其 發生者，為故意」，此即學理上所稱之直接故意，須行為人對於構成犯罪 之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件。同法條第二項規定「行為人 對於構成犯罪之事實預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論 」，此即學理上所稱之間接故意，其與直接故意雖同屬故意之範疇，於行 為人之意思決定內涵究有不同。

按刑法上之故意，依刑法第十三條規定，有直接故意與間接故意之分，前 者係指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生；後者則係指行 為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。 其中刑法第十三條第二項規定之間接故意「以故意論」者，係以業已發生 「構成犯罪之事實」為前提；如無「構成犯罪之事實」發生，即無「預見 其發生，而其發生並不違背其本意」之可言，事實上亦屬無由據以判斷行 為人之本意為何。

刑法上所謂當場激於義憤而傷害人，係指被害人之行為違反正義，在客觀 上足以引起一般人無可容忍之憤怒，而當場實施傷害者而言；所稱「當場 」，係指該一義憤，係在不義行為之當場所激起，而立為實施傷害者，始 足當之。而所謂「激於義憤」，係指其義憤之發生，係因直接見聞該不義 行為，致一時受激而難以忍受者而言。申言之，所謂當場激於義憤而傷害 人，係指他人所實施之不義行為，在客觀上足以引起公憤，行為人猝然遇 見該不義行為，一時憤激難忍，而當場對被害人實施傷害行為者而言。若 非當場遇見該不義行為，而係事後由他人轉述得知而前往現場質問被害人 ，因不滿被害人之回應，始萌生傷害之犯意者，即難認係此所謂之「當場 激於義憤」。

刑法第十三條第一項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其 發生者為故意。同條第二項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生， 而其發生並不違背其本意者，以故意論。前者學理上謂為意欲主義，後者 謂為容認主義，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認 識，只是程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發 生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意 、間接故意，但不論其為確定故意或不確定故意，其「明知」或「預見」 乃在犯意決定之前，至於犯罪行為後結果之發生，則屬因果關係問題，因 常受有物理作用之支配，非必可由行為人「使其發生」或「任其發生」， 故犯意之認識與犯罪之結果為截然不同之概念，不容混淆。

行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意 (確定 故意) ，行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本 意者，為間接故意 (不確定故意) ，二者雖均為犯罪之責任條件，但其態 樣並不相同，故刑法第十三條第一項、第二項分別予以規定，以示區別。 區分方法為凡認識犯罪事實，並希望其發生者為直接故意；僅有認識，無 此希望，但其發生亦不違背其本意者，為間接故意。

行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。又行為人 對於構成犯罪之事實預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論 ，刑法第十三條第一項、第二項分別定有明文。兩者就行為對於構成犯罪 事實發生之認識及行為之決意，規定既不相同，其惡性之評價當非無輕重 之別。故審理事實之法院，就行為人基於何種態樣之故意而實施犯罪行為 ，自應明白審認，始屬適法。

刑法上之放火罪，其直接被害法益為一般社會之公共安全，雖私人之財產 法益亦同時受其侵害，但本罪所保護之客體係社會公安之法益，故其以一 個放火行為燒燬上述建築物及財物，仍祇論以刑法第一百七十三條第一項 一罪，而不以其所焚之建物數或財物所有人數，分別定其罪名及罪數。

上訴人等雖業經第一審就寄藏槍枝及子彈部份分別量處有期徒刑五年及三 年八月確定在案，且寄藏保管本身所為之持有行為，即係寄藏之當然結果 ，然查上訴人等既於寄藏前揭槍、彈後，因意圖對警方人員施強暴脅迫以 脫免追緝逮捕，乃又另行起意再分持前揭槍枝及子彈於遇警方查緝時對警 方人員施以強暴及殺害之行為，應認係另犯不同之犯罪行為，而與其前揭 已判決確定之寄藏槍枝及子彈罪部份不生實質一罪或連續犯裁判上一罪之 關係。

一 刑法第二百十四條之使公務員登載不實事項於公文書罪，係以明知為 不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，為成立要件。 所謂「明知」，係指刑法第十三條第一項之直接故意即確定故意而言 。至同條第二項之間接故意即不確定故意，則不包括在內，自難論以 上開使公務員登載不實罪。 二 刑法第一百七十一條第一項未指定犯人之誣告罪，亦以明知所告事實 之虛偽為其成立要件。若係出於誤認或懷疑有此事實而為申告，縱令 所告不實，因其缺乏誣告故意，仍難令負刑責。即本罪之成立，需行 為人明知無此事實，而故意捏造者，始足當之。此之所稱故意，亦指 直接之故意 (確定故意) 而言，若為間接之故意或過失，自難繩以該 條之罪。

犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，其他法律有較重處罰規定者，從其規定， 同條例第十三條之一定有明文。本件依原判決認定之事實，被告等無故持 有可供衝鋒槍使用之制式子彈部分，係為避免被逮捕，備供脅迫警察人員 之用，如果無訛，自應適用有較重處罰規定之刑法第一百八十七條之加重 危險物品罪處斷，方為適法，原判決竟仍論以槍砲彈藥刀械管制條例第十 一條第三項之罪，難謂無適用法則不當之違誤。

刑法上之加重結果犯，固以加害人能預見其結果之發生為要件，但此所謂 能預見乃指客觀情形而言，與加害人本身主觀上有無預見之情形不同。倘 加害人主觀上若有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬刑法第十 三條第二項所規定間接故意 (或稱不確定故意) 之範疇，核與刑法上加重 痕G犯之所謂能預見，自屬有別。

刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之因理由矛盾致適用法令違誤者，就 非常上訴而言，應屬判決違背法令。又加重結累犯，以行為人能預見其結 果之發生為要件，所謂能預見，乃指客觀情形而言，與主觀有無預見之情 形不同。若主觀之有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意之 範圍。

行為人對於構成犯罪之事實，雖非決意促使其發生，但預見其發生而其發 生並不違背其本意者，依刑法第十三條第二項之規定，仍以故意論。此學 理上所稱之間接故意，指行為人主觀上對於構成要件之實現有所預見，仍 聽任其發展，終致發生構成要件之該當結果者而言；與無故意，但應注意 並能注意而疏未注意，或預見其能發生而確信其不發生之過失責任有別。

按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人 對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意 論，刑法第十三條規定甚明。原判決認定上訴人明知以尖銳之螺絲起子猛 刺人體胸部，必有可能引致死亡之結果，仍悍然不顧，任意持其所有之螺 絲起子一支猛刺盧○朝之胸部、背部等要害部位，使形成兩側胸部穿刺傷 ，合併血胸、氣胸等情，如屬無訛，則其既明知而仍持以猛刺，至於穿刺 胸部，合併血胸、氣胸。其對於殺人之犯罪事實，是否即係明知並有意使 其發生，屬於刑法第十三條第一項所規定之確定故意，原判決並未詳加審 酌說明，乃原判決理由竟謂上訴人係有殺人之不確定故意云云，顯與其認 定之事實不盡一致，於法已有未合。

查行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；又行為 人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意 論，刑法第十三條定有明文。本件原判決理由記載「上訴人明知以水果刀 刺向被害人之左胸部，足以造成傷重死亡之結果，詎竟執意為之」 (原判 決理由六第四、五行) ，又記載「上胸部為人體之要害部位，不僅其內有 人體重要之器官 (如心臟、肺臟) ，並有多數動脈血管，此為眾所週知之 事實，被害人遭上訴人以水果刀刺及左上胸部深達六公分，大量出血，且 胸腔內積血多達三百西西，足見已刺及胸內動脈血管，而人體動脈血管破 裂，必大量出血，若不立即送醫急救，必會造成失血過多休克死亡」等語 (原判決理由四第五行以下) ，依上述原判決理由所載，上胸部為人體要 害部位，上訴人又明知以水果刀刺及左胸部，足以造成傷重死亡之結果， 竟執意持水果尖刀刺被害人之左上胸部，深達六公分，刺及胸內動脈血管 大量出血，如不立即送醫急救，必會造成死亡之結果等情，則上訴人似已 構成殺人之故意，乃原判決竟維持第一審論處上訴人傷害致人於死罪刑之 判決，亦有判決理由矛盾之違法。

犯罪未遂，係指著手於犯罪行為之實行而未發生犯罪結果之情形，須行為 人對於犯罪結果，有希望其發生之直接故意，始能成立；刑法第十三條第 二項之間接故意，以有構成犯罪事實之發生為前提 (本國四十五年台上字 第八五二號判例參照) 與未遂犯之觀念不相容。

刑法第十三條第二項規定「以故意論」者，係以業已發生「構成犯罪之事 實」為前提；如無「構成犯罪之事實」發生，即無「預見其發生，而其發 生並不違背其本意」之可言。事實上亦屬無由據以判斷行為人之本意為何 。

刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一 般同情，認為宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用，至原判決 謂被告無不良素行，一時衝動，及事後與被害人和解，僅可作為量刑之標 準，不得據為減輕之理由。