刑法判解

（一）組織犯罪防制條例於民國 106 年 4 月 19 日修正公布，並自同 年 4 月 21 日起生效施行，該條例第 2 條第 1 項修正為「本 條例所稱犯罪組織，指 3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐 嚇為手段或最重本刑逾 5 年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及 牟利性之有結構性組織」；107 年 1 月 3 日再將該條項修正為 「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。而組織犯罪防制條 例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、 保障人民權益之目的，乃於該條例第 3 條第 1 項前段與後段， 分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依 其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其 有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或 有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法 行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了 時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在 之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數 行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重 合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等 要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後 ，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間， 如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認 與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之 二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會 通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐 欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加 重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、 地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的 單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應 屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律 感情不相契合。 （二）罪責原則為刑法之大原則。其含義有二，一為無責任即無刑罰原則 （刑法第 12 條第 1 項規定：行為非出於故意或過失者不罰，即 寓此旨）；另者為自己責任原則，即行為人祇就自己之行為負責， 不能因他人之違法行為而負擔刑責。前者其主要內涵並有罪刑相當 原則，即刑罰對人身自由之限制與所欲維護之法益，須合乎比例原 則。不唯立法上，法定刑之高低應與行為人所生之危害、行為人責 任之輕重相符；在刑事審判上既在實現刑罰權之分配正義，自亦應 罪刑相當，罰當其罪。基於前述第一原則，責任之評價與法益之維 護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，為過度評價；對法益之 侵害未予評價，則評價不足，均為所禁。刑罰要求適度之評價，俾 對法益之侵害為正當之維護。因此，加重詐欺罪係侵害個人財產法 益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯 罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所 侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同 。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財 物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次 犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯 行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參 與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重 詐欺罪從一重論處之餘地。

（一）組織犯罪防制條例於民國 106 年 4 月 19 日修正公布，並自同 年 4 月 21 日起生效施行，該條例第 2 條第 1 項修正為「本 條例所稱犯罪組織，指 3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐 嚇為手段或最重本刑逾 5 年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及 牟利性之有結構性組織」；107 年 1 月 3 日再將該條項修正為 「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。而組織犯罪防制條 例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、 保障人民權益之目的，乃於該條例第 3 條第 1 項前段與後段， 分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依 其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其 有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或 有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法 行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了 時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在 之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數 行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重 合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等 要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後 ，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間， 如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認 與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之 二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會 通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐 欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加 重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、 地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的 單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應 屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律 感情不相契合。 （二）罪責原則為刑法之大原則。其含義有二，一為無責任即無刑罰原則 （刑法第 12 條第 1 項規定：行為非出於故意或過失者不罰，即 寓此旨）；另者為自己責任原則，即行為人祇就自己之行為負責， 不能因他人之違法行為而負擔刑責。前者其主要內涵並有罪刑相當 原則，即刑罰對人身自由之限制與所欲維護之法益，須合乎比例原 則。不唯立法上，法定刑之高低應與行為人所生之危害、行為人責 任之輕重相符；在刑事審判上既在實現刑罰權之分配正義，自亦應 罪刑相當，罰當其罪。基於前述第一原則，責任之評價與法益之維 護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，為過度評價；對法益之 侵害未予評價，則評價不足，均為所禁。刑罰要求適度之評價，俾 對法益之侵害為正當之維護。因此，加重詐欺罪係侵害個人財產法 益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯 罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所 侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同 。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財 物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次 犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯 行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參 與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重 詐欺罪從一重論處之餘地。

銀行法第一百二十五條第一項前段之罪，係以違反同法第二十九條、第二 十九條之一作為構成要件，其中第二十九條第一項規定：「除法律另有規 定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理 國內外匯兌業務。」第二十九條之一規定：「以借款、收受投資、使加入 為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定 或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論 」。 就此等構成要件文義以觀，祇見客觀行為的禁制規範，而沒有特別限定應 具備如何的主觀犯意，易言之，不必如同刑法詐欺罪，須有為自己或第三 人不法所有之主觀意圖，然而，仍應回歸至刑法第十二條第一項所揭示的 故意犯處罰原則。從而，倘行為人認識其所作所為，將符合於上揭非法吸 金罪所定的客觀要件情形，竟猶然決意實行，就應負此罪責。 析論其罪質，因屬經營業務之犯罪，具有長時、延續、複次作為的特徵， 故係學理上所稱集合犯之一種，所侵害者，雖以社會（公）法益為主，但 非僅此而已，尚兼及個人（私）法益，應歸類於經濟犯罪類型，一有作為 ，罪即成立，屬舉動犯（行為犯），又為抽象危險犯，不同於銀行法第一 百二十五條之二以下規範型態，並不處罰未遂犯，無非為維持金融秩序目 的而設的行政刑法，迥然有別於傳統普通刑法詐欺罪之單純侵害個人（私 ）法益；財產犯罪類型；結果犯，有未遂犯處罰規定。 即便如此，非法吸金罪的構成要件中，並不排除行為人在行為之初，或進 行至一定程度時，利用詐術方法吸金，誆使特定的多數人或不特定人交付 款項（無論以存款或投資為名），故非法吸金罪和詐欺罪二者間，即可能 具有某些交集情形存在，細說之，縱有部分相同或重疊，但猶有部分相異 ，允宜全部給予適當的評價。斯時，於法律評價上，當依想像競合犯之例 處斷，才不致有漏未評價的缺憾。日本國學界通說與其實務運作，同以此 作為法理論述的基礎，足供參考。否則，倘認非法吸金罪的吸金行為，必 出於合法方法，祇是未經許可核准，而予處罰，猶嫌缺乏堅強的法理基礎 ，且如侷限於此，豈能符合本條規範的保護目的？尤其，進而謂非法吸金 罪和詐欺罪，二者不能併存，一旦成立前罪，即不再論以後罪，反之，亦 然，則狡黠之徒，大可狡辯其行為之初，即基於詐意，行騙吸金，祇該當 法定刑最高五年以下有期徒刑的普通詐欺罪，充其量為一年以上、七年以 下有期徒刑的加重詐欺罪，法院若無從依較重的三年以上、七年以下有期 徒刑的普通非法吸金罪或七年以上有期徒刑的加重非法吸金罪名論擬，顯 然違背罪責相當原則，並悖離國民的法律感情。與此雷同之廢棄物清理法 第四十六條第三、四款所規定，未經許可堆置廢棄物、未領有處理許可文 件，從事廢棄物之清除處理等處罰，並不限於未經許可，出於合法之方法 （在自己土地或合法租賃土地），其以竊佔、毀損等非法方法為之者，亦 包含在內，而於後一情形，應依上揭違反廢棄物清理法罪和竊佔等罪之想 像競合犯論處，益足證明並無互斥、相排擠之處遇情形，其間所存法理基 礎皆同。此為本院最新之統一見解。

刑法第十二條第一項規定：「行為非出於故意或過失者，不罰。」第二項 規定：「過失行為之處罰，以有特別規定者為限。」可見原則上行為必具 有犯罪之故意，始能構成犯罪，若無此意，無以故意犯論擬之餘地。而現 今社會，某些類型之犯罪，例如販賣毒品、槍械、人口或洗錢、嚴重貪污 等，不乏具有嚴密組織或集團性情形，為打擊是類犯罪，在外國有發展出 一般所謂「臥底偵查」之方式者；在我國，雖然尚未引進此一法制（法務 部曾研擬出「臥底偵查法」草案，其中第十條規定：「臥底偵查員於臥底 期間，為實施臥底偵查任務之必要，所為經最高法院檢察署檢察總長核可 實施之……行為，不罰。」採阻卻違法主義），然實際上，檢察官或司法 警察（官）運用線民「臥底」（但與上揭草案之「臥底偵查員」，專指司 法警察官及司法警察而已，尚不相同），以破獲犯罪集團，並非全無。衡 諸「臥底」者，站在犯罪集團之立場以觀，類似其叛徒，其人為避免遭發 覺、陷入險境，自須多所權宜應變，始能通達無礙、順利完成其「臥底」 探密之目的、計畫，所作所為，既要神秘進行，當然不可能事事預先請示 ，必獲核准而後從事。自此角度而言，其應變時之客觀作為，若有觸犯刑 罰規範情形，卻不符合緊急避難之法定要件，而必欲予以課責、論處，當 與社會通念之正義不相適合。易言之，法律、義理、人情既相衝突，則在 法律制定、修正之前，仍應儘量尋繹解決、調和之道，從而，依個案之具 體情形，檢視被告主觀上是否存有犯罪之故意，容係適當。

刑法第十二條第一項規定：「行為非出於故意或過失者，不罰。」第二項 規定：「過失行為之處罰，以有特別規定者為限。」可見原則上行為必具 有犯罪之故意，始能構成犯罪，若無此意，無以故意犯論擬之餘地。而現 今社會，某些類型之犯罪，例如販賣毒品、槍械、人口或洗錢、嚴重貪污 等，不乏具有嚴密組織或集團性情形，為打擊是類犯罪，在外國有發展出 一般所謂「臥底偵查」之方式者；在我國，雖然尚未引進此一法制（法務 部曾研擬出「臥底偵查法」草案，其中第十條規定：「臥底偵查員於臥底 期間，為實施臥底偵查任務之必要，所為經最高法院檢察署檢察總長核可 實施之 ...... 行為，不罰。」採阻卻違法主義），然實際上，檢察官或 司法警察（官）運用線民「臥底」（但與上揭草案之「臥底偵查員」，專 指司法警察官及司法警察而已，尚不相同），以破獲犯罪集團，並非全無 。衡諸「臥底」者，站在犯罪集團之立場以觀，類似其叛徒，其人為避免 遭發覺、陷入險境，自須多所權宜應變，始能通達無礙、順利完成其「臥 底」探密之目的、計畫，所作所為，既要神秘進行，當然不可能事事預先 請示，必獲核准而後從事。自此角度而言，其應變時之客觀作為，若有觸 犯刑罰規範情形，卻不符合緊急避難之法定要件，而必欲予以課責、論處 ，當與社會通念之正義不相適合。易言之，法律、義理、人情既相衝突， 則在法律制定、修正之前，仍應儘量尋繹解決、調和之道，從而，依個案 之具體情形，檢視被告主觀上是否存有犯罪之故意，容係適當。

刑事訴訟法自訴章僅規定自訴之提起，應委任律師行之（第三百十九條第 二項），檢察官於審判期日所得為之訴訟行為，於自訴程序，由自訴代理 人為之（第三百二十九條第一項），及總則編規定「自訴人應委任代理人 到場」（第三十七條第一項）。但就自訴代理人之代理權範圍如何？可否 加以限制？該法並無規定，故除捨棄上訴、撤回自訴、提起反訴等攸關訴 訟關係發生、消滅等重要事項，仍應由自訴人決定，非受特別委任，不得 為之外。有關自訴代理人於訴訟進行中實施攻擊、防禦，提出證據及陳述 法律意見等必要之訴訟行為，均得為之。

刑法第十二條明定「行為非出於故意或過失者，不罰。」（第一項）「過 失行為之處罰，以有特別規定者，為限。」（第二項）刑法關於犯罪之處 罰，係以處罰故意犯為原則，過失犯之處罰則須以法律有特別明文規定者 為限。同法第一百九十三條「承攬工程人或監工人於營造或拆卸建築物時 ，違背建築術成規，致生公共危險者」之罪，法條既無處罰過失犯之特別 明文，自須以具備「違背建築術成規」之故意者，始與本罪構成要件該當 ，此乃當然之解釋。原判決事實認定林○○係依建築師法規定開業執行業 務之建築師，為本案坐落台中縣大里市「○○ＶＩＰ國宅」（下稱系爭大 樓）之設計人與監造人，依建築師法之規定，應親自到場確實勘驗，監督 營造業者確實按照原設計圖說施工，履行監造人應盡之責，而陳○、陳 ○墮二人則為系爭大樓之實際承造人，其三人於營建施工期間，陳○、 陳○墮並未落實系爭大樓之承造監督管理及現場監工，暨要求施工廠商遵 守建築管理技術規則等相關法令，不得偷工減料，以維該建築結構達到安 全無虞之程度等責任，林○○亦明知依法應履行監造人應盡之責，竟未予 履行，致使系爭大樓於營造時發生如原判決事實欄第三項（一）至（八） 所列各項瑕疵，而於民國八十八年九月二十一日凌晨發生規模七點三「集 集大地震」時，系爭大樓大部分底樓之柱子混凝土剝落、鋼筋破壞裸露， 樑柱嚴重爆裂，Ａ棟地上一層全部塌陷損毀、地上二層變成地上一層且位 移、建物傾斜，Ｂ棟至Ｆ棟亦生相當程度之毀損及破壞，致生公共危險， 因而使部分住戶、人員死傷（過失傷害部分均未據起訴、合法告訴），系 爭大樓嗣經台中縣政府會同鑑識機關勘查後認定為有倒塌、危害公共安全 之建築物，判定全倒而予拆除等情，乃認定陳○、陳○墮、林○○所為 成立刑法第一百九十三條之違背建築術成規致生公共危險罪及第二百七十 六條第二項之業務過失致死罪，三人間就前開之公共危險罪有犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯。然上訴人等未落實營造系爭大樓之監工或監造， 如何係具「違背建築術成規」之故意？其三人間對於所犯刑法第一百九十 三條之罪，如何具共同正犯之犯意聯絡及行為分擔關係？上開所謂系爭大 樓之「原設計圖說」之內容究竟為何，原判決事實欄第三項（一）至（八 ）所列各項瑕疵又何以均係未按「原設計圖說」施工所造成？並未臻明瞭 ，此與上訴人等涉犯上述各項罪責之認定，有重要關係。原審未逐一查明 ，翔實記載，及敘明認定之依據及理由，致事實及理由俱欠週詳，不足為 適用法律之依據，自難謂無調查職責未盡及理由不備之違誤。

行為人如已盡注意之能事而仍發生事故，則為刑法第十二條行為非出於故 意或過失而不罰之問題，與行為之為違法，雖有犯罪形式而欠缺犯罪之實 質，法律上認為不構成犯罪 (刑法第二十一條至第二十四條) 之阻卻違法 事由不同。原判決認被告二人已盡注意能事而仍不免發生事故，謂有阻卻 違法之事由，其用詞及見解均有不當。

共同正犯之成立必須數人間有共同之行為決意，即共同正犯以二人以上 實施犯罪行為，有共同故意為要件；至於過失行為並無成立共同行為決 意之可能，是若二人以上同有過失行為，縱於其行為皆應負責，只能成 立過失犯之同時犯，亦無適用刑法第二十八條之餘地。 連續犯指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括之犯意，反覆為之，而 觸犯犯罪構成要件相同之罪名而言。至於過失犯，並無犯罪之故意，不 發生連續犯之問題，自無連續犯之適用；即連續過失行為，因行為人在 主觀上並無此數個行為之概括預見，非基於一個犯罪之決意而為一次規 範意識之違反；因之，在實質上，縱連續數個過失行為，因行為人主觀 上乃係為多次規範意識之違反，故在責任評價上，應依數罪併罰處斷。

野生動物保育法第四十條第一項第二款之處罰未經主管機關同意，買賣或 意圖販賣而陳列、展示保育類野生動物之行為者，並無處罰過失犯之明文 。而其處罰之故意犯，雖不以行為人「明知」所買賣或意圖販賣而陳列、 展示之動物為保育類野生動物之確定故意為必要，然亦必須有認識其為保 育類動物之不確定故意，始克相當。

違反山坡地保育利用條例第三十五條第三項，除須於山坡地開發建築、興 建水庫、道路、採取或堆積土、石、及其他開挖整地等者，未先擬具水土 保持計劃或水土保持計劃未經送請目的事業主管機關會同主管機關核定並 監督實施而擅自經營使用山坡地或未依核定計劃實施水土保持者外，尚須 「致生公共危險」始足當之。所謂「致生公共危險」，係指在客觀上已有 發生具體公共危險之事實存在為必要，雖不必達於已發生實害之程度，但 亦非僅以有足以生損害之虞之抽象危險為已足，其程度係介於已發生實害 結果及抽象危險之間。

行為非出於故意或過失者，不罰。過失行為之處罰，以有特別規定者，為 限。刑法第十二條規定甚明。而違反山坡地保育利用條例第三十五條第三 項、及刑法第三百三十五第一項之毀損建築物罪，均無處罰過失行為之特 別規定，被告僅為施工承包商公司之負責人，依據台北縣政府工務局核發 之建造執照 (包括雜項執照) 而施工，縱有未防止危險之發生，而造成鄰 地之房屋龜裂之情形，亦屬過失之行為，原判決認被告難謂有犯罪故意， 並非無據，仍不足課以違反山坡地保育利用條例及毀壞建築物之罪責。

犯罪之成立，除應具備各罪之特別要件外，尤須具有故意或過失之一般要 件，而過失行為之處罰，以有特別規定者為限，刑法第十二條定有明文。 又同法第二百九十四條第二項前段之違背義務遺棄因而致人於死罪，須對 於尚未生死亡結果之無自救力之人，有積極遺棄或消極不為其生存所必要 之保護等行為之故意，為其要件，倘行為人認識之事實，與發生之客觀事 實不相符合，並影響及於犯罪構成事實之認識者，即足以阻卻故意之犯罪 一般要件。

按勞工安全衛生法關於罰則之規定，並未排除刑法第十二條之適用，而本 件上訴人夏奕剛所涉嫌違反勞工安全衛生法第三十一條之罪，並無處罰過 失行為之特別規定，必須行為人有犯罪之故意始能成罪。原判決事實認定 該上訴人應注意而疏未注意依規定設置護欄或有效防止移動之防護蓋等防 護措施，以防免職業災害。如果不虛，則該上訴人僅係因過失行為而違反 上開規定，能否論以勞工安全衛生法第卅一條第二項第一項之罪，饒有研 求餘地。