刑法判解

數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，本於法定標準定其應執行之刑 。參諸刑法第 42 條第 6 項規定「科罰金之裁判，應依前 3 項之規定 ，載明折算 1 日之額數」，明定易刑之標準，應由裁判之法院裁量並於 主文內諭知。則數罪併罰，有二裁判以上，而依刑法第 51 條規定定其應 執行之刑時，關於罰金易服勞役之折算，亦應依原確定判決所諭知之折算 標準基礎定之，此為裁判確定效力之當然。而就罰金易服勞役之制度，於 民國 94 年 2 月 2 日刑法修正公布（95 年 7 月 1 日施行），增 設第 42 條第 4 項「依第 51 條第 7 款所定之金額，其易服勞役之折 算標準不同者，從勞役期限較長者定之」；第 5 項「罰金總額折算逾 1 年之日數者，以罰金總額與 1 年之日數比例折算。依前項所定之期限， 亦同」之規定，乃「數罪併罰」中，有關罰金易服勞役折算標準之比較適 用，以及罰金總額折算勞役期限逾 1 年之折算標準，此核與刑法第 42 條第 3 項係在規範法院諭知罰金刑之「個案」所裁量之折算標準，須其 所科處罰金之總額，依新臺幣（下同）1000 元、2000 元、3000 元折 算結果，均逾 1 年之日數者，始得依刑法第 42 條第 5 項前段規定， 以罰金總額與 1 年之日數比例折算之情形有別。此為本院最近一致之見 解。

本院按審判權之有無，係以該案件應否屬於普通法院審判為斷；而行為之 處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，為刑法第一條所明定。如非屬 刑法或特別刑事法令所規定處罰之行為，則屬實體上判決之範疇。我國刑 法第七條前段規定：本法於中華民國人民在中華民國領域外犯前二條以外 之罪，而其最輕本刑為三年以上有期徒刑者適用之。依其反面解釋，我國 人民在我國領域外犯同法第五、六條以外之罪，而其最輕本刑非為三年以 上有期徒刑者，則屬不罰。次按香港澳門關係條例第二條、第四十三條分 別規定：「本條例所稱香港，指原由英國治理之香港島、九龍半島、新界 及其附屬部分」、「在香港或澳門或在其船艦、航空器內，犯下列之罪者 ，適用刑法之規定：一刑法第五條各款所列之罪。二台灣地區公務員犯刑 法第六條各款所列之罪者。三台灣地區人民或對於台灣地區人民，犯前二 款以外之罪，而其最輕本刑為三年以上有期徒刑者。但依香港或澳門之法 律不罰者，不在此限。香港或澳門居民在外國地區犯刑法第五條各款所列 之罪者；或對於台灣地區人民犯前項第一款、第二款以外之罪，而其最輕 本刑為三年以上有期徒刑，且非該外國地區法律所不罰者，亦同。」本件 檢察官起訴事實係認被告魏木源於民國九十五年十月三十日下午三時四十 分許，在香港赤臘角國際機場，向劉志強謊稱其機票逾期、提款卡亦不能 使用，身上無現金購買機票返台，欲借款購買機票，待返台後返還等語， 並當場將其名片及聯絡電話交付劉志強，致劉志強陷於錯誤，誤信為真， 當場將美金三百元及新台幣（下同）二千元（合計約等值一萬一千元）如 數借與被告。詎劉志強返台後，被告不僅未曾聯繫還款事宜，且所留下之 聯絡電話、地址均屬不實，始知受騙，因認被告涉犯刑法第三百三十九條 第一項之詐欺取財罪嫌等情。是被告係屬本國人民，其在香港涉犯刑法第 三百三十九條第一項之詐欺取財罪，所犯既非刑法第五條、第六條之罪， 亦非刑法第七條所稱最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，核與香港澳門關 係條例第四十三條規定不合，其行為不罰，揆之上開說明，自應從實體上 諭知被告無罪之判決。

按犯罪之行為，係指發生刑法效果之意思活動而言；自其發展過程觀之， 乃先有動機，而後決定犯意，進而預備、著手及實行。次按犯罪型態有一 人單獨為之者，有二人以上為之者；依行為時刑法第二十八條規定「二人 以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，其參與犯罪構成要件之行為 者，固為共同正犯；至於以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一 部分人實施犯罪之行為者，亦為共同正犯，對於全部行為所發生之結果， 亦同負責任（司法院釋字第一○九號解釋理由參照），此即學理所稱之「 共謀共同正犯」。又九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日起 施行之刑法第二十八條雖將「實施」修正為「實行」，排除「陰謀共同正 犯」與「預備共同正犯」，但仍無礙於「共謀共同正犯」之存在。故參與 共謀者，其共謀行為，應屬犯罪行為中之一個階段行為，而與其他行為人 之著手、實行行為整體地形成一個犯罪行為。

我國刑法關於地之效力範圍，採屬地主義為原則，刑法第三條規定：「本 法於在中華民國領域內犯罪者適用之。在中華民國領域外之中華民國船艦 或航空機內犯罪者，以在中華民國領域內犯罪論。」所謂「在中華民國領 域外之中華民國船艦或航空機內犯罪」，則兼指在國有或私有之船艦或航 空機內犯罪，且不拘船艦或航空機之種類、型式（九十四年二月二日修正 公布，九十五年七月一日施行之刑法第三條，將「航空機」修正為「航空 器」，以擴大其適用之範圍），亦不問該航空機或船艦之所在係外國領域 內或不屬於任何國家領域之區域，均與我國領域內犯罪同視，而為刑法效 力所及，此即學說上所稱之「浮離領土」，乃屬地主義之擴張，以填補刑 法關於屬地效力之真空領域。原判決認定上訴人等駕駛基隆正濱漁港籍「 穎昇八號」漁船，前往東經一一九度、北緯十五度即菲律賓呂宋島外海附 近海域，接運原判決附表二、三所示之槍、彈，於運輸返航時，行至淡水 河外海十三浬處 (即東經一二一度十二分，北緯二十五度二十三分) ，尚 未進入我國領海，為警查獲等情。如果無訛，「穎昇八號」漁船既係我國 基隆正濱漁港籍之漁船，而漁船同屬船舶法規範之船舶，上訴人等又係在 該漁船內犯罪，依刑法第三條、第十一條前段之規定，關於運輸子彈部分 ，仍有槍砲彈藥刀械管制條例之適用。

我國內銀行為發卡銀行之信用卡持卡人至國內、外特約商店消費，利用刷 卡機進行交易，當信用卡磁條於刷卡機刷過後，磁條資料自動送至我國內 銀行授權中心，核對資料與密碼無誤後，始傳回授權碼，同時在印表機自 動印出交易時間、商店名稱、消費金額、授權碼等資料之簽帳單。則被告 等前揭行使偽造之信用卡盜刷購物過程中，因所偽造信用卡之發卡銀行為 我國內銀行，縱其係利用韓國特約商店之刷卡機進行交易，然當信用卡磁 條於刷卡機刷過後，磁條資料即自動送至我國內銀行授權中心，經核對資 料與密碼無誤，傳回授權碼後，始能完成該項交易。並使我國內發卡銀行 誤信係真正持卡人消費，而代墊系爭消費款項予該特約商店。故其犯罪之 行為及結果有部分在我國領域內，仍應認為在我國領域內犯罪，自得依我 國刑法予以追訴處罰。

中華民國憲法第四條明文：「中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民 大會之決議，不得變更之。」而國民大會亦未曾為變更領土之決議。又中 華民國憲法增修條文第十一條復規定：「自由地區與大陸地區間人民權利 義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」且臺灣地區與大 陸地區人民關係條例第二條第二款更指明：「大陸地區：指台灣地區以外 之中華民國領土。」揭示大陸地區仍屬我中華民國之領土；該條例第七十 五條復規定：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區 曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。」據此，大 陸地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍 應受我國法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國領域，並未對其放棄主權 。本件被告周○鴻被訴於民國八十二年至八十五年間在大陸福州市犯有刑 法第三百三十九條第一項之詐欺取財及第二百十五條之業務登載不實文書 罪嫌，即為在中華民國領域內犯罪，自應適用中華民國法律論處。

刑事訴訟法第三百七十九條第八款所規定除有特別規定外，未經自訴人到 庭陳述而為判決者，其判決當然為違背法令，係指自訴人及其代理人均未 於審判期日到庭陳述而為判決者而言。按自訴人得委任代理人到場，刑事 訴訟法第三十七條前段定有明文，如自訴人所委任之代理人已到庭陳述， 即與前揭法條所規定違背法令之情形不合。本件上訴人等在原審均委任林 繼恒律師為代理人，有刑事委任狀在卷可稽，而委任數代理人者 (不得逾 三人) ，各該代理人均有單獨為上訴人等 (即自訴人等) 為一切訴訟行為 之權，原審之審判期日已由代理人林繼恒律師到庭陳述，有審判筆錄可查 ，自與刑事訴訟法第三百七十九條第八款所規定未經自訴人到庭陳述而為 判決者之情形不同。

我國人民在我國領域外犯背信罪，依刑法第七條規定，不適用刑法處罰。 原判決認定上訴人白振宇違反合約規定報告財務、分配財產等義務，其消 極行為之犯罪，應作為地究為美國或臺灣？原判決並未明確認定，又白振 宇將前開 Track 43727 Lot 26 土地及其上房屋以假買賣方式信託登記給 上訴人高育慧，嗣再轉售他人行為，其犯罪地係在美國，則白振宇、高育 慧所犯背信罪，能否適用刑法處罰，仍有調查審認必要。

科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係 指法院得在事實同一之範圍內，亦即不變更起訴之犯罪事實，始得自由認 定事實，適用法律。而刑法第三百三十六條第二項之侵占罪，以意圖為自 己或第三人不法之所有，而擅自處分因業務上所持有之物為構成要件，至 背信罪，則係指為他人處理事務之人，以侵占以外之方法，違背任務，損 害本人利益之行為而言。兩者基本事實並不相同。

按刑法第二條規定行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，其所謂有變 更之法律乃指刑罰法律而言，並以依中央法規標準法第四條之規定制定公 布者為限，此觀之憲法第一百七十條之規定甚明。行政法令縱可認為具有 法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律。故如事實 變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬該條所謂法律變更範圍之內，自無 該條之適用。參諸司法院大法官會議釋字第一○三號解釋謂「行政院依懲 治走私條例第二條第二項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變 更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第二條之適用。」之意 旨，益可瞭然。妨害國家總動員懲罰暫行條例第九條第二款違反政府依國 家總動員法所發對貨幣流通區域加以限制之命令罪，與懲治走私條例第二 條第一項私運管制物品進口逾公告數額罪，兩者在刑法上違法類型相似， 行政院原依國家總動員法所發對貨幣流通區域加以限制之命令即帶及寄 送金銀外幣及新台幣出入國境限制辦法，雖因應情勢之變遷，經行政院於 民國八十一年七月三十日以台財字第二六五八四號令廢止，依上開說明 ，亦屬事實之變更，非刑罰法律之變更，自無刑法第二條之適用。

刑法第二條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以依中央法規標準 法第四條之規定制定公布者為限，此觀憲法第一百七十條之規定甚明。行 政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為 刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律 變更範圍之內，自無本條之適用。例如犯私運管制物品進口逾公告數額者 ，如於行為後裁判時，該私運進口物品，又經行政院依懲治走私條例第二 條第四項重行公告，不列入管制物品之內，乃是行政上適應當時情形所為 之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，參 諸司法院大法官會議釋字第一○三號解釋謂：「行政院依懲治走私條例第 二條第二項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更 前走私行為之處罰，不能認為有刑法第二條之適用。」之意旨，益可瞭然 。妨害國家總動員懲罰暫行條例第九條第二款違反政府依國家總動員法所 發對貨幣流通區域加以限制之命令罪，與懲治走私條例第二條第一項私運 管制物品進口逾公告數額罪，二者在刑法上之違法類型相似，行政院原依 國家總動員法所發對貨幣流通區域加以限制之命令即攜帶及寄送金銀外幣 及新台幣出入國境限制辦法，雖因應情勢之變遷，經行政院於民國八十一 年七月三十日以台八十一財字第二六五八四號令廢止，依上開說明，亦屬 事實之變更，並非處罰規定之變更，自無刑法第二條之適用。

刑法第三百四十二條之背信罪，以為他人處理事務，意圖為自己或第三人 不法之利益或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人 之財產或其他利益為要件，而第三百三十九條第一項之詐欺罪，則以意圖 為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件 。此觀之刑法第三百四十二條、第三百三十九條第一項之規定自明。又刑 法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪，若為他人處理事務，意圖為自己 或第三人不法之所有，以詐術使他人交付財物者，應成立詐欺罪，不能論 以背信罪。

按台灣省內菸酒專賣暫行條例，其適用範圍及效力僅及於台灣地區，而該 條例第三十七條各款所定之犯罪，最重本刑為一年以下有期徒刑，其在台 灣地區以外犯該條例之罪者，亦無刑法第七條之適用。

香港自滿清末年割讓與英國後，迄未歸還我國，為我國法權所不及之地。 而刑法第三百四十九條第二項之牙保贓物為最重本刑五年以下有期徒刑之 罪，並非刑法第五條、第六條及第七條之犯罪，自不能適用刑法予以處罰 。

上訴人等關於變造許齊之中華民國護照及偽造許齊名義之日本國政府渡航 證明書交由楊金蓮使用部分，其偽造之行為在泰國，行使之行為又在日本 ，均係在中華民國領域外犯罪。是否與刑法第五條及第七條之規定相合， 原判決未予說明。遽予論罪科刑，已有可議。