刑法判解

（一）賄賂罪所侵害者為國家之官箴及公務員執行公務之純正，縱行賄人 對公務員之職務上行為交付賄賂，其行為時為法所不罰，但行賄者 本質屬對合犯，並非被害人，公務員收受之賄賂，應予沒收追徵， 不得發還行賄者，縱公務員事後自行將賄賂返還行賄者，依刑法第 38 條之 1 第 2 項、第 3 項規定，雖得對該第三人（行賄者 ）沒收（追徵），而發生犯罪行為人沒收（追徵）與第三人沒收（ 追徵）之競合關係，兩者係併存或排斥關係，法無明文規定。依修 正刑法增訂第三人沒收規定之立法理由：「現行犯罪所得之沒收， 以屬於犯罪行為人者為限，則犯罪行為人將其犯罪所得轉予第三人 情形，犯罪行為人或第三人因而坐享犯罪所得，現行規定無法沒收 ，而顯失公平正義，故擴大沒收之主體範圍，『除』沒收犯罪行為 人取得之犯罪所得『外』，第三人若非出於善意之情形，包括：明 知他人違法行為而取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當對價 取得、或犯罪行為人為他人實行違法行為，而他人因而取得犯罪所 得時，均得沒收之，避免該第三人因此而獲利益。至該違法行為不 以具有可責性，不以被起訴或證明有罪為必要，爰增訂第二項，以 防止脫法並填補制裁漏洞。」並無於有第三人介入時，衹得對該第 三人沒收。申言之，修正刑法「擴大」沒收之主體範圍，除得沒收 （追徵）犯罪行為人取得之犯罪所得外，亦得對該第三人沒收（追 徵）其非出於善意而取得之犯罪所得。再者，依修正刑法第 38 條 之 1 第 2 項規定之第三人沒收類型，其第 1、2 款（即明知他 人違法行為而取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當對價取得 ）學說上稱挪移型；第 3 款（即犯罪行為人為他人實行違法行為 ，而他人因而取得犯罪所得）學說上稱代理型。前者挪移型之犯罪 所得係自犯罪行為人挪移至該第三人，為避免重複沒收，倘對犯罪 行為人及第三人均諭知沒收（追徵），因其等原均負同一給付內容 ，其中一人為給付者，他人自免其責任。後者視犯罪行為人有無分 受犯罪所得，再依前開方式處理。 （二）原判決說明上訴人二次犯罪所得合計 140 萬元，應適用修正後刑 法第 38 條之 1 第 1 項規定沒收，上訴人雖返還行賄者潘○豪 ，惟潘○豪並非被害人，無被害人優先原則及發還排除沒收規定適 用，雖未扣案，仍應予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額，並無不合。本院 25 年上字第 2260 號判 例意旨「上訴人所收受之賄賂，依刑法第 122 條第 4 項，固應 沒收或追徵其價額，但既退還行賄人，即不能更向受賄人追徵。」 惟本件關於沒收應適用修正後刑法之規定，原判決依刑法第 38 條 之 1 第 1 項、第 3 項就犯罪所得 140 萬元諭知沒收（追徵 ），並無違誤。

若有就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，其追訴權時效 期間之計算，應以起訴法條為準，抑或以法院變更法條後判決所適用之法 條為準。此應視法院變更法條後其判決所適用之法條究係較原起訴法條為 輕或重之罪名及該罪名所適用追訴權時效期間之長短不同，而異其計算之 依據。如判決時因變更後之輕罪已罹於追訴權時效而消滅，即應依變更法 條後之輕罪所適用之追訴權時效期間計算，諭知免訴之判決；若係變更為 較重之罪名，且適用之追訴權時效期間亦較長時，如原起訴之法條於判決 時其追訴權既已罹於時效消滅，自無再予變更法條之餘地，應逕依起訴法 條所適用之輕罪較短之追訴權時效期間計算，據而為免訴判決之諭知，不 得變更法條再為重罪之判決。

參與犯罪組織行為乃其繼續行為，原判決既已經於首次加重詐欺取財部分 論以參與犯罪組織罪，基於刑罰禁止雙重評價原則，就被告等關於同年 10 月 7 日至 12 日止之犯行，自應僅論以加重詐欺罪即已足。然原判 決並未詳加區隔，於論罪欄記載：核被告王○翔、熊○昌、羅○仁、林○ 文、徐○偉、N0000000T S000000U、T0000000N W00000000I、 A00000A S00000O、S0000000A S00000000N、U000000E P000000000M、M0000A K00000T、S000000E K0000I、W00000000N N000000E、S0000000N S00000E、K000000N S00000A、P00000T K0000000000N、N0000000N L00000A、T0N T00000000A、N00000A K000000T、C00000D S00000000000A 所為【原判決漏列被告S0E L0U L000000O（即賓○德）】，均係犯刑法第 339 條之 4 第 1 項第 2 款、第 3 款之加重詐欺取財罪及違反組織犯罪防制條例第 3 條第 l 項後段之參與犯罪組織罪，並於理由伍─三敘述：本案被告王○翔、熊○ 昌、羅○仁、林○文、徐○偉及泰國籍被告至、、等人，既均論 以加重詐欺取財罪（2 罪），則不應割裂法律適用，再依組織犯罪防制條 例第 3 條第 3 項規定，諭知強制工作之保安處分從刑等語。自難謂適 法。

（一）按我國刑法對人、事與地的適用範圍，係以屬地原則為基準，輔以 國旗原則、屬人原則、保護原則及世界法原則，擴張我國刑法領域 外適用之範圍，具體以言，即依刑法第 3 條、第 5 至 8 條之 規定所示，作為（刑事）案件劃歸我國（刑事）法院審判（實質審 判權）之準據。而就劃歸我國法院審判的具體（刑事）案件，其法 院之管轄，則可區分為事物管轄、土地管轄及審級管轄，以土地管 轄為例，刑事訴訟法第 5 條第 1 項即明定「（刑事）案件由犯 罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄」；復參照刑法第 4 條關於「隔地犯」之規定，其所謂「犯罪地」，在解釋上當然包括 「行為地」與「結果地」。又中華民國憲法第 4 條明定：「中華 民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之。 」而行憲至今，實際上，國民大會未曾為變更領土之決議。縱然 94 年 6 月 10 日修正公布之中華民國憲法增修條文第 1 條第 1 項規定：「中華民國自由地區選舉人於立法院提出憲法修正案、 領土變更案，經公告半年，應於 3 個月內投票複決，不適用憲法 第 4 條、第 174 條之規定。」該增修條文第 4 條第 5 項並 規定：「中華民國領土，依其固有疆域，非經全體立法委員四分之 一之提議，全體立法委員四分之三之出席，及出席委員四分之三之 決議，提出領土變更案，並於公告半年後，經中華民國自由地區選 舉人投票複決，有效同意票過選舉人總額之半數，不得變更之。」 但立法委員迄今亦不曾為領土變更案之決議，中華民國自由地區選 舉人也不曾為領土變更案之複決。另稽諸該增修條文第 11 條規定 ：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理， 得以法律為特別之規定。」臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 2 條第 2 款更指明：「大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國領土 。」仍揭示大陸地區係屬我中華民國之固有領土；同條例第 75 條 又規定：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地 區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。」 據此，大陸地區現在雖因事實上之障礙，為我國主權（統治權）所 不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰，揭明大陸地區 猶屬我國之領域，且未放棄對此地區之主權。基此，苟「行為地」 與「結果地」有其一在大陸地區者，自應受我國法律之處罰，向為 本院之見解。 （二）原判決本諸前旨，於理由欄壹─二內，就我國法院何以對本案有（ 審判）管轄權之理由，詳為剖析，並載敘：上訴人等所參與之詐騙 集團，其成員固係在印尼境內，以電腦操作網路，發送詐騙語音封 包，對大陸地區被害人實施電話詐騙，但其受詐騙地點及匯款的帳 戶，均在大陸地區，則其等犯罪地即在我國固有疆域內，為我國刑 法適用所及，第一審及原審法院於本案，當然有管轄權。經核於法 並無不合。

依修正後之刑事訴訟法第 309 條第 1 款之規定，法院僅於案件認定被 告有罪而應沒收時，始於判決主文諭知沒收，倘認不應宣告沒收時，因沒 收之調查與認定，本屬法院依職權進行之事項，且非必以當事人聲請為必 要，復無如同法第 455 條之 26 第 1 項後段、第 2 項有對於參與人 財產經認定不應沒收者，應諭知不予沒收之判決，並應記載其裁判主文及 應否沒收之理由之規定，自無須於被告有罪判決主文項下諭知不予沒收之 旨，惟為方便上級法院審查，自宜於判決理由內說明不予沒收心證形成之 理由。是下級法院若已於有罪判決就不予沒收之理由詳為記載，究與未經 裁判之情形不同，檢察官或自訴人自得對於該諭知不予沒收部分聲明不服 。又刑法關於沒收，已於民國 104 年 12 月 30 日修正公布，並於 105 年 7 月 1 日施行，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效 果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」，且依修正後同法第 2 條第 2 項及刑法施行法第 10 條之 3 第 2 項規定，縱被告於刑法關於沒收之 相關規定修正施行前行為，仍應逕適用裁判時法律，而無「不溯及既往」 原則之適用，益見刑法沒收於修正後業已「去刑罰化」而具「獨立性」。 再修正後之沒收雖具備獨立性，然沒收之發動，仍須以犯罪行為之存在為 前提，故沒收原則上應於有罪判決時併宣告之（參見修正後刑事訴訟法第 309 條第 1 款），但亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（參見 修正後刑法第 40 條第 3 項、刑事訴訟法第 259 條之 1、修正後同法 第 455 條之 34 至 37） 。故「沒收」與「本案部分（即罪刑部分）」 並非不能區分。若下級審判決僅係應否沒收部分有所違誤，而於本案部分 認事或用法並無不當時，上級法院非不得僅就沒收部分予以撤銷。另沒收 之標的，依修正後刑法第 38 條第 1、2 項、第 38 條之 1 第 1 項前 段規定，可分為違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物及犯 罪所得等項，倘彼此間互無關連，僅因下級法院就其中各別標的應否沒收 部分判決有誤，上級法院亦非不得單就該各別標的部分予以撤銷。

（一）按依修正後之刑事訴訟法第 309 條第 1 款之規定，法院僅於案 件認定被告有罪而應沒收時，始於判決主文諭知沒收，倘認不應宣 告沒收時，因沒收之調查與認定，本屬法院依職權進行之事項，且 非必以當事人聲請為必要，復無如同法第 455 條之 26 第 1 項 後段、第 2 項有對於參與人財產經認定不應沒收者，應諭知不予 沒收之判決，並應記載其裁判主文及應否沒收之理由之規定，自無 須於被告有罪判決主文項下諭知不予沒收之旨，惟為方便上級法院 審查，自宜於判決理由內說明不予沒收心證形成之理由。是下級法 院若已於有罪判決就不予沒收之理由詳為記載，究與未經裁判之情 形不同，檢察官或自訴人自得對於該諭知不予沒收部分聲明不服。 又刑法關於沒收，已於民國 104 年 12 月 30 修正公布，並於 105 年 7 月 1 日施行，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以 外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」，且依修正後同 法第 2 條第 2 項及刑法施行法第 10 條之 3 第 2 項規定， 縱被告於刑法關於沒收之相關規定修正施行前行為，仍應逕適用裁 判時法律，而無「不溯及既往」原則之適用，益見刑法沒收於修正 後業已「去刑罰化」而具「獨立性」。再修正後之沒收雖具備獨立 性，然沒收之發動，仍須以犯罪行為之存在為前提，故沒收原則上 應於有罪判決時併宣告之（參見修正後刑事訴訟法第 309 條第 1 款），但亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（參見修正後 刑法第 40 條第 3 項、刑事訴訟法第 259 條之 1、修正後同法 第 455 條之 34 至 37 ）。故「沒收」與「本案部分（即罪刑部 分）」並非不能區分。若下級審判決僅係應否沒收部分有所違誤， 而於本案部分認事或用法並無不當時，上級法院非不得僅就沒收部 分予以撤銷。另沒收之標的，依修正後刑法第 38 條第 1、2 項、 第 38 條之 1 第 1 項前段規定，可分為違禁物、供犯罪所用、 犯罪預備之物、犯罪所生之物及犯罪所得等項，倘彼此間互無關連 ，僅因下級法院就其中各別標的應否沒收部分判決有誤，上級法院 亦非不得單就該各別標的部分予以撤銷。 （二）本件上訴人劉○達因違反著作權法案件，經第一審法院判決其共同 意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑 6 月，併科罰金新臺幣（下同）20 萬元，並諭知易科罰金及易服 勞役之折算標準，及相關供犯罪所用之物即扣案之記憶卡、歌本沒 收。關於其犯罪所得部分，第一審判決則於理由四、（二）內說明 ：「按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者， 依其規定。前 2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額，修正後刑法第 38 條之 1 第 1 項、第 3 項固分別定有明文，然查，依證人劉○豪於本院（指第一審，下同 ）審理中證稱：未實際支付上開電腦伴唱機之租金等語，即難認劉 ○達及劉○賢因本案犯罪而有犯罪所得，自無從宣告沒收本案犯罪 所得，併予敘明。」等語，檢察官不服第一審判決關於犯罪所得不 予沒收部分提出上訴（另檢察官亦對第一審量刑暨上訴人亦不服第 一審判決，均提起上訴）。經原審審理後，認第一審關於本案罪刑 及關於犯罪所用之物宣告沒收部分並無違誤，但對於上訴人犯罪所 得不予宣告沒收之理由說明部分，認檢察官之上訴有理由，因而僅 將第一審關於上訴人犯罪所得不予沒收部分撤銷，而駁回檢察官及 上訴人其他上訴，揆諸前揭說明，應無違誤，其中關於不予沒收撤 銷部分，亦非訴外判決。

一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑 以下之刑，刑法第 55 條定有明文。又依上開法條但書規定之精神，如所 犯罪名在 3 個以上時，所量定之宣告刑，自不得低於該重罪以外各罪法 定最輕本刑中之最高者，此乃當然之解釋。而刑法第 278 條第 1 項、 第 3 項之重傷未遂罪，其法定本刑為「5 年以上 12 年以下有期徒刑」 （依刑法第 25 條第 2 項規定得按既遂犯之刑減輕）；槍砲彈藥刀械管 制條例第 8 條第 4 項之未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之 槍枝罪，其法定本刑為「3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣（下 同）7 百萬元以下罰金」；槍砲彈藥刀械管制條例第 12 條第 4 項之未 經許可持有子彈罪，其法定本刑為「5 年以下有期徒刑，併科 3 百萬元 以下罰金」。原判決既認李○皓、高○傑係以一行為同時觸犯上開 3 罪 ，應依刑法第 55 條之規定從一重之重傷未遂罪處斷，則依上述說明，其 各量處李○皓、高○傑（累犯）有期徒刑 2 年 10 月，已少於較輕罪名 法定最輕本刑中之最高者，即未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力 槍枝罪之法定最輕本刑有期徒刑 3 年，顯有適用法則不當之違法。

民國 105 年 6 月 22 日修正公布（同年 7 月 1 日施行）之刑事訴 訟法第 133 條第 2 項增訂：「為保全追徵，必要時得酌量扣押犯罪嫌 疑人、被告或第三人之財產。」其立法理由稱：「104 年 12 月 30 日修 正公布，定於 105 年 7 月 1 日施行之刑法……第 38 條第 4 項及 第 38 條之 1 第 3 項新增沒收不能或不宜執行時，應追徵其價額之 規定，為預防犯罪嫌疑人、被告或第三人脫產規避追徵之執行，必要時應 扣押其財產。但原條文第 1 項之扣押，其標的除得為證據之物外，僅限 於得沒收之特定物，顯與為達保全追徵目的，而對沒收物所有人一般財產 所為扣押不同。基於強制處分應符合法律保留原則之考量，自有新增以保 全追徵為目的之扣押規定之必要。爰配合增訂本條第 2 項。」又犯罪利 得之沒收性質係類似不當得利之衡平措施，然對犯罪利得之扣押，仍具有 干預人民財產權之性質，故應遵守比例原則，扣押須以有保全之必要性為 要件，亦即，若無保全措施，勢將阻礙日後沒收判決之執行者，始得為之 。再者，保全追徵之扣押，既非原物扣押，為避免過度扣押而侵害義務人 之財產權，就義務人責任財產之暫時扣押範圍，同應遵守比例原則，此所 以上開條項規定「酌量」之理由。申言之，事實審法院已依卷內資料，為 合目的性之裁量，綜合審酌應沒收之不法利得數額（應追徵之價額）、扣 押財產之狀況、經濟價值及保全利益等情，認扣押與比例原則無違者，核 屬事實審法院本於職權所為之適法裁量，尚難指為違法。

按上訴，係對下級法院之判決聲明不服之方法，而上訴審法院則藉由上訴 聲明以特定審判之對象，是其範圍自應以上訴權人之意思為準，倘原審判 決之各部分具有可分性、且當事人之真意甚為明確者，即可對原審判決之 一部分表示不服，此時自無適用刑事訴訟法第三百四十八條規定之餘地。 原審判決是否具可分性，其判別基準端視判決之各部分能否分割及是否會 產生判決之歧異而定，其於上訴審得以僅審理聲明不服之部分，且該部分 經撤銷或改判時，如未經聲明不服部分繼續維持原審判決所為事實及法律 上之認定，二者不致相互矛盾，自屬具審判上可分性。從而上訴權人合法 聲明上訴部分，自應認其一部上訴聲明有效，上訴審即應受其拘束，以限 定上訴審審理之範圍。如此，不惟合乎上訴權人上訴之目的，當事人亦得 僅針對該部分之爭點予以攻擊防禦，俾有助於法院訴訟資源之有效運用。 刑法第四十二條第三項、第五項罰金易服勞役之折算標準及期限，所應審 究者，乃如何以新台幣（下同）一千元、二千元或三千元折算一日或以罰 金總額與一年之日數比例折算，此與審理被告有罪、無罪或所犯何罪之程 序，二者所要認定之事實不同，衡諸易刑處分之裁量有其獨立性，復兼具 執行事項之本質，本與罪刑無關，倘上訴權人僅就易刑處分折算標準上訴 ，對原審論處之罪名及刑罰並無爭執，則上訴審僅就罰金易服勞役折算標 準是否適法部分審判，既不致產生上訴審改判諭知罰金易服勞役之折算標 準與原審認定之罪名不相符合之情形，自不生罪刑不可分或上訴不可分關 係可言。

按上訴，係對下級法院之判決聲明不服之方法，而上訴審法院則藉由上訴 聲明以特定審判之對象，是其範圍自應以上訴權人之意思為準，倘原審判 決之各部分具有可分性、且當事人之真意甚為明確者，即可對原審判決之 一部分表示不服，此時自無適用刑事訴訟法第 348 條規定之餘地。原審 判決是否具可分性，其判別基準端視判決之各部分能否分割及是否會產生 判決之歧異而定，其於上訴審得以僅審理聲明不服之部分，且該部分經撤 銷或改判時，如未經聲明不服部分繼續維持原審判決所為事實及法律上之 認定，二者不致相互矛盾，自屬具審判上可分性。從而上訴權人合法聲明 上訴部分，自應認其一部上訴聲明有效，上訴審即應受其拘束，以限定上 訴審審理之範圍。如此，不惟合乎上訴權人上訴之目的，當事人亦得僅針 對該部分之爭點予以攻擊防禦，俾有助於法院訴訟資源之有效運用。刑法 第 42 條第 3 項、第 5 項罰金易服勞役之折算標準及期限，所應審究 者，乃如何以新台幣（下同）1 千元、2 千元或 3 千元折算 1 日或以 罰金總額與 1 年之日數比例折算，此與審理被告有罪、無罪或所犯何罪 之程序，二者所要認定之事實不同，衡諸易刑處分之裁量有其獨立性，復 兼具執行事項之本質，本與罪刑無關，倘上訴權人僅就易刑處分折算標準 上訴，對原審論處之罪名及刑罰並無爭執，則上訴審僅就罰金易服勞役折 算標準是否適法部分審判，既不致產生上訴審改判諭知罰金易服勞役之折 算標準與原審認定之罪名不相符合之情形，自不生罪刑不可分或上訴不可 分關係可言。

刑法公共危險罪章，以有害公共安全之行為為對象。其中抽象危險犯，係 指特定行為依一般經驗法則衡量，對公共安全有引發實害或具體危險之可 能性。例如放火燒燬現供人使用住宅或現有人所在建築物之行為，依火之 蔓延性及難以控制性，通常情形會密接發生行為人無法控制之不特定人生 命、身體、財產受侵害之具體危險或實害，係典型引起公共安全危害之危 險行為，屬抽象危險犯。只要行為人認知其係放火燒燬系爭住宅或建築物 ，即有該抽象危險犯罪之故意，不問有無發生具體之公共危險或實害結果 ，均成立犯罪。惟若行為時確定排除法律預設之抽象危險存在，亦即確定 無發生具體危險或實害之可能性時，因無危險即不具刑罰正當性，自不構 成該抽象危險罪。本院 28 年上字第 3218 號判例要旨（一）謂：「刑法 第 173 條第 1 項之放火罪，係以放火燒燬之住宅或建築物等現供人 使用或有人所在，依通常情形往往因放火結果遭受意外之危害，為保護公 共安全起見，特為加重處刑之規定。故該條項所稱之人，當然係指放火人 犯以外之人而言。如果前項住宅或建築物，即為放火人犯自行使用或祇有 該犯在內，則其使用或所在之人，已明知放火行為並不致遭受何種意外危 害，自不能適用該條項處斷」。即指此種情形。係為限縮放火罪抽象危險 犯之適用範圍，避免可罰性過度擴張，以符合規範目的。

按捨棄上訴權及撤回上訴，應以書狀為之。但於審判期日，得以言詞為之 ；刑事訴訟法第三百五十八條第一項定有明文。又實質上或裁判上之一罪 ，僅撤回其一部上訴者，雖所餘者為一部上訴，但因其有關係之部分，依 同法第三百四十八條第二項，視為亦已上訴，上訴審法院仍應就其全部加 以審判，故該一部撤回上訴等於未撤回。但如係全部撤回上訴者，雖尚有 其他與撤回上訴者有實質上或裁判上之一罪關係部分，因已無一部上訴存 在，當無所謂上訴效力及於全部可言，上訴審法院自不得再就全部加以審 判，否則即有訴外裁判之違法。

案件之時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第二 款定有明文。想像競合犯、刑法修正前牽連犯之追訴權時效，在各個犯罪 間各自獨立，不相干連，應分別計算。而刑法第八十條第一項有關追訴權 時效之規定，於九十四年二月二日修正公佈，將原規定之追訴權因一定期 間內「不行使」而消滅，修正為因一定期間內「未起訴」而消滅。依修正 後刑法第八十三條之規定，偵查期間除有法定事由外，追訴權時效不停止 進行。故如時效期間過短，有礙犯罪追訴，易造成寬縱犯罪之結果。為調 整行為人之時效利益及犯罪追訴之平衡，刑法第八十條第一項各款有關追 訴權之時效期間，乃併予修正，並依最重法定刑輕重酌予提高（各該修正 理由參照）。是依上述修正意旨觀之，關於追訴權消滅之要件、時效之停 止進行及其期間之計算，自應一體適用，不得任意割裂，否則無法達成調 整行為人時效利益及犯罪追訴衡平之修法目的。申言之，若適用舊法，追 訴權因所犯之罪最重本刑之不同，而分別於「一、三、五、十、二十」年 內「不行使」而消滅；倘適用新法，則分別於「五、十、二十、三十」年 內「未起訴」，追訴權始為消滅。另依刑法施行法第八條之一規定，於九 十四年一月七日刑法修正施行前，其追訴權時效已進行而未完成者，比較 修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定。

訴訟制度基於不告不理原則，法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍 ，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用刑罰。所 謂事實上同一，以社會事實為準，如起訴事實與判決事實，其社會事實關 係相同，縱令犯罪日時、處所、方法、被害物體、行為人人數、犯罪之形 式（共犯態樣或既遂未遂）及被害法益雖有差異，於事實同一性不生影響 。 裁判法院：臺灣高等法院

八十六年十一月二十六日修正公布之刑法第七十九條之一第五項固規定： 「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿二十年，有期徒刑於全 部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不 適用之」；即有二以上徒刑合併執行者，其係撤銷假釋而執行之殘餘刑期 ，應先執行完畢，再接續執行他刑。然為配合上開刑法第七十九條之一第 五項之增訂，基於「不溯及既往」原則，刑法施行法第七條之一第二項復 明定：「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在八十六年刑 法第七十九條之一修正施行前者，依修正前之刑法第七十九條之一規定合 併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結 果之發生在八十六年刑法第七十七條修正施行後者，不在此限」，使在該 項修正施行前，已經發生撤銷假釋之原因事實者，仍應適用修正前即八十 三年一月二十八日修正公布之刑法第七十九條之一規定，合併計算其殘餘 刑期與他刑報請許可假釋所須最低應執行之期間及假釋期滿之期間；不論 假釋出監前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有 無被撤銷，在合併計算之假釋期滿期間內，均應認為尚未執行完畢。

刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所 定最低應執行之期間，合併計算之」，同條第三項規定：「依第一項規定 合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之」， 則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執 行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其 期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一 罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未 執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期 徒刑以上之罪者，不應論以累犯。

修正前刑法第四十二條第三項所稱罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰 金總額與六個月之日數比例折算，係規定罰金總額縱以最高金額之折算標 準折算勞役一日，其期限仍逾六個月，不能依同條第二項定折算標準時之 辦法。故如罰金總額以最高金額之折算標準折算勞役一日，未逾六個月， 即不得以較低金額之折算標準折算勞役一日，已逾六個月為由，而諭知如 易服勞役以罰金總額與六個月之日數比例折算（本院二十六年渝非字第八 號、二十八年上字第一七六七號判例參照）。則有關易服勞役之新舊法比 較，如欲適用修正前刑法第四十二條第三項所規定罰金總額折算逾六個月 之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算，必須依修正刑法第四十 二條第三項，縱以最高金額新台幣（下同）三千元之折算標準折算勞役一 日，其期限仍逾六個月，始得謂修正前刑法第四十二條第三項規定有利於 被告。如罰金總額以三千元折算勞役一日，未逾六個月之日數，自以修正 刑法第四十二條第三項規定有利於被告，應適用該項諭知以三千元折算勞 役一日。原判決併科上訴人罰金五十萬元，依修正刑法第三項諭知如易服 勞役，以三千元折算一日，並未逾六個月之日數。其易服勞役新舊法比較 結果，自以修正刑法第四十二條第三項規定有利於被告，原判決竟認修正 前刑法有利於被告，而適用修正前刑法第四十二條第三項諭知罰金如易服 勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算，有適用法則不當之違法。

貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務機會詐取財物罪，以依據法 令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取財物，為其構成要件。所謂「 利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。其所 利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會， 亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限。

刑事訴訟法第九十五條規定：「訊問被告應先告知左列事項：一、犯罪嫌 疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保 持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。四、得請求 調查有利之證據。」，旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟為 發見真實並顧及程序公平、保障人權之目的。上開規定，依同法第一百條 之二規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。而司法 警察官或司法警察偵查犯罪時，如以刑事訴訟法所無之「關係人」名義傳 喚犯罪嫌疑人到場詢問，詢問之內容亦係關於犯罪嫌疑之實質調查，而藉 以規避踐行刑事訴訟法第九十五條所定之告知義務，無異剝奪犯罪嫌疑人 之防禦權、緘默權、辯護權等正當權益之行使，或於並非蓄意規避上開告 知義務，而係於詢問「關係人」時始發現該人涉有犯罪嫌疑，卻未適時依 法為刑事訴訟法第九十五條之告知，致影響於該犯罪嫌疑人之防禦權、緘 默權、辯護權等正當權益之行使之情形，其因此所取得自白，自應認為係 違背法定程序所取得證據。而在上述情形，該自白之證據能力如何，因該 犯罪嫌疑人並非受拘提、逮捕等違反其意志之強制力拘束而到場接受司法 警察官或司法警察之詢問，與刑事訴訟法第一百五十八條之二規定之要件 不符，而無該項規定之適用，然而該自白既仍屬實施刑事訴訟之公務員因 違背法定程序所取得之證據，其有無證據能力之認定，自應依同法第一百 五十八條之四規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護而認定。

刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收 ，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍 得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三 款、第三項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對 義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定 者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外 ，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第三十八條第 一項第一款、第二項、第二百條、第二百零五條、第二百零九條、第二百 十九條、第二百六十六條第二項、毒品危害防制條例第十八條第一項前段 等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告 所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第十九條第一項前段 是。

供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物，依毒品危害防制條例第十九條 第一項規定，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其 財產抵償之，乃刑法第三十八條第一項第二款、第三款及第三項職權沒收 主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘 因、工具與結果。故因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常 之營利事業僅計算其營利所得之情形，相提並論，不問其原屬供販賣所用 之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概 予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨

依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品， 以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危 害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、 以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別 定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰 之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒 品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持 有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅 自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬 之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運 輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓 第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該 條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯 罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三 條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內 ，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查 獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他 人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯 罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第 三十八條第一項第一款之規定沒收之，始為適法。

被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之 證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明 文。立法旨意乃欲以補強證據以防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符 ，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。共犯，為被告 以外之人。共犯不論在同一訴訟程序而為共同被告，或在不同之訴訟程序 而非共同被告，其各別犯罪事實仍獨立存在；就被告本人之案件而言，其 本質上屬於證人。故利用具有共犯關係之共同被告之自白或其他不利於己 之陳述，作為認定其他共同被告犯罪之證據，為確保其他共同被告對證人 之詰問權，該具證人適格之共同被告於審判中，除有類如刑事訴訟法第一 百五十九條之三所列各款情形，或被告已明示捨棄詰問者外，應依人證之 法定調查程序傳喚到庭具結陳述，使其他共同被告有詰問該共同被告即證 人之機會；且仍應調查其他必要之證據，以察其陳述是否與事實相符，亦 即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據。

沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以 遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別。毒品危害防制條例第十九條第一項 規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係刑法第三十八條第一項 第二款、第三款沒收之特別規定。於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算 ，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒 收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知 連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知 沒收。

刑法第一百八十五條第一項之損壞或壅塞陸路致生往來之危險之妨害公眾 往來安全罪，其構成要件，須有損壞或壅塞陸路等之行為，並須致生往來 之危險，始足當之。本院七十九年台上字第二二五○號判例要旨所謂「刑 法第一百八十五條第一項損壞或壅塞陸路致生往來之危險罪，採具體危險 制，祇須損壞、壅塞之行為，造成公眾往來危險之狀態為已足，不以全部 損壞、壅塞或發生實害為必要。」，仍認本罪之成立，須有損壞、壅塞陸 路之行為為必要。

修正前肅清煙毒條例第十三條規定，犯販賣毒品罪者，其因犯罪所得之財 物，均沒收之。此係刑法第三十八條第一項第三款、第三項但書之特別規 定，政府為肅清煙毒，貫徹禁政，設此專條，採強制、義務沒收主義。苟 能認定係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限 （參考本院六十八年台覆字第一一號、七十一年台覆字第二號判例），此 與前懲治盜匪條例（已廢止）第七條規定，應發還被害人之財物，以限於 原物而未費失仍屬存在者之情形有別。

二以上徒刑併執行者，依刑法第七十九條之一第一項規定，其報請許可假 釋所定最低應執行之期間，合併計算之；同條第三項並規定其假釋期間 ( 殘餘刑期) 亦合併計算之。故在二以上徒刑合併執行之情形，即無從將合 併執行之刑期割裂；假釋期間亦同。從而關於累犯之認定，必合併計算之 假釋期滿，未經撤銷假釋，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成 。

「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」、「稱公文書者，謂公務 員職務上製作之文書。」刑法第十條第二項、第三項分別定有明文。至於 貪污治罪條例第二條後段規定「其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條 例之罪者，亦同。」乃係擴大該條例之適用對象範圍，使及於受公務機關 委託承辦公務之人，與公務員同受該條例之規範，以確保委辦公務執行之 純正弊絕，但非即謂該受公務機關委託承辦公務之人亦具刑法上公務員之 身分，是以該等人員為處理該受公務機關委託承辦之公務所製作之文書， 能否逕視為公務員職務上製作之公文書，即饒有探究之餘地。原判決認定 萬能技術學院於民國 (下同) 八十九年五月間，接受行政院青年輔導委員 會 (下稱青輔會) 委託代為辦理「商用電腦班」及「電腦打字編輯排版班 」之身心障礙、原住民青年職業訓練，並由該校職業訓練中心負責前開青 輔會委辦業務，上訴人等分別為該訓練中心之主任與業務組長，其二人關 於前述青輔會委託辦理原住民青年職業訓練業務，均為受公務機關委託承 辦公務之人，於其等職務上所掌之公文書即「商用電腦班」及「電腦打字 編輯排版班」之經費支出憑證、經費類送審憑證明細表、支出明細表、結 訓學員名冊、成績考核結果一覽表，虛列如原判決附表所示之四十一名學 員，並於結訓時，將上開資料呈報青輔會，而予以行使，上訴人等此部分 所為均係犯刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實公文書 罪及刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪等情。倘上訴人等均係受公 務機關委託承辦公務之人，並不具刑法上公務員之身分，則其等製作之上 述文書，何以均屬公文書性質？原審就此未為明白審認，其遽為上述之論 科，自嫌速斷。

毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用 或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」 之特別規定，自應仍有刑法第三十八條第一項第三款、第三項前段之適用 ，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之。

刑法第四十七條之累犯，係以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有 期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為成立要件 ；又刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七 條所定最低應執行之期間，合併計算之。」第三項規定：「依第一項合併 計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」；則 在二以上徒刑併合執行之情形，經許可假釋出獄者，其報請許可假釋所須 最低應執行之期間，既合併計算，且假釋之殘刑期間，亦合併計算之，其 期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪 之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執 行完畢，其於執行逾其中一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑 以上之罪者，均不應論以累犯。

刑法第七十九條之一第一項、第三項係規定受刑人有二以上之有期徒刑在 合併執行時，其有關假釋期間之計算方法。若受刑人並無二以上之有期徒 刑合併執行者，自無上揭法條之適用。

刑法第三十八條第一項第二款及第三項規定，除有特別規定者外，供犯罪 所用或供犯罪預備之物，以屬於犯人者為限，始得沒收之。

刑法第四十七條規定之累犯，必以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒 刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者， 始足當之。所謂受有期徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假 釋出獄，須在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以 已執行論。若為二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之期間， 合併計算之；其所餘刑期 (即假釋期間) ，亦應合併計算，必於該期間內 未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。於此情形，不論假釋出 獄前所執行之期間是否已逾其中任一有期徒刑之刑期，凡在假釋期間內， 均應認有期徒刑尚未執行完畢，則其於執行逾其中任一有期徒刑之刑期後 五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，仍不應論以累犯。

毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯運輸毒品罪者，其供犯罪所用 或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此無「不問屬於犯人與否沒收之」之 特別規定，自應仍有刑法第三十八條第一項第二款、第三項前段之適用， 即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之。

我國刑法關於地之效力範圍，採屬地主義為原則，刑法第三條規定：「本 法於在中華民國領域內犯罪者適用之。在中華民國領域外之中華民國船艦 或航空機內犯罪者，以在中華民國領域內犯罪論。」所謂「在中華民國領 域外之中華民國船艦或航空機內犯罪」，則兼指在國有或私有之船艦或航 空機內犯罪，且不拘船艦或航空機之種類、型式（九十四年二月二日修正 公布，九十五年七月一日施行之刑法第三條，將「航空機」修正為「航空 器」，以擴大其適用之範圍），亦不問該航空機或船艦之所在係外國領域 內或不屬於任何國家領域之區域，均與我國領域內犯罪同視，而為刑法效 力所及，此即學說上所稱之「浮離領土」，乃屬地主義之擴張，以填補刑 法關於屬地效力之真空領域。原判決認定上訴人等駕駛基隆正濱漁港籍「 穎昇八號」漁船，前往東經一一九度、北緯十五度即菲律賓呂宋島外海附 近海域，接運原判決附表二、三所示之槍、彈，於運輸返航時，行至淡水 河外海十三浬處 (即東經一二一度十二分，北緯二十五度二十三分) ，尚 未進入我國領海，為警查獲等情。如果無訛，「穎昇八號」漁船既係我國 基隆正濱漁港籍之漁船，而漁船同屬船舶法規範之船舶，上訴人等又係在 該漁船內犯罪，依刑法第三條、第十一條前段之規定，關於運輸子彈部分 ，仍有槍砲彈藥刀械管制條例之適用。

刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收 ，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職 權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、 第三項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二 者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此 等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣 ，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收， 但仍以屬於被告或共犯所有者為限。毒品危害防制條例第十九條第三項規 定，犯同條例第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，應予沒收，並非 以專供犯上開之罪所用之物，始得沒收之。且此項沒收採義務沒收主義， 故凡供犯上開之罪所用之物，即應依該條項之規定，宣告沒收之。惟因其 未有「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，故仍以屬於犯人所有者為限 ，始得沒收。

海關緝私條例第三十六條第三項所規定之沒入處分，係屬行政罰，而刑法 第三十八條第一項各款所規定之沒收，則屬刑事罰，二者性質不同，即無 所謂特別法較普通法優先適用之問題。又走私之貨物，若已經海關主管機 關依海關緝私條例第三十六條第三項之規定處分沒入確定者，因該貨物已 非屬犯人所有，法院固不得依刑法第三十八條第一項第二、三款之規定， 更為沒收之諭知；但若未經海關主管機關處分沒入者，法院仍非不得依上 開規定諭知沒收 (司法院院字第二八三二號解釋意旨參照) 。原判決並未 說明本件扣案之走私洋菸是否已由海關主管機關依法處分沒入確定，僅謂 ：對於走私之處罰，海關緝私條例應優先於刑法而適用，本件扣案之洋菸 ，應由主管機關依海關緝私條例第三十六條第三項之規定處分沒入云云， 而認無刑法第三十八條第一項第二款、第三款沒收規定之適用。依上說明 ，其理由亦有未洽。

公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項規定：預備或用以行求、期約或 交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之，係刑法第三十八條第一項第二 款、第三項但書之特別規定，採義務沒收主義，故苟能證明係預備或用以 行求、期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，均應宣告沒收，且不以當 場搜獲扣押者為限。

毒品危害防制條例第十九條第一項有關沒收之規定，係刑法第三十八條第 一項第二款、第三項之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不 問屬於犯人與否，沒收之。」之規定，故供犯該項所列之罪所用之物，如 屬於犯人所有，即應沒收；如非犯人所有，則不在得予沒收之列。

受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後， 五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。刑法 第四十七條定有明文。而累犯為法律上加重事由之一，故被告犯罪是否為 累犯，法院應依職權調查，如未調查，遽予判決，即屬當然違背法令。又 所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑假 釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之 刑，始以已執行論。至二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之 期間，合併計算之；其所餘刑期，亦合併計算之，必以該殘餘刑期內未經 撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，此觀刑法第七十九條第一項、 第七十九條之一第一項、第三項自明。

刑法第三百二十一條第一項各款所列情形，乃竊盜罪之加重要件，行為人 是否構成該條項之犯罪，自應視行為人已否手實施同法第三百二十條之 竊盜行為而定。又竊盜行為之手，係指行為人意圖為自己或第三人不法 之所有，而開始搜尋財物而定。若行為人僅手於刑法第三百二十一條第 一項各款所列之加重要件行為，而尚未為竊盜行為之手者，係屬竊盜之 預備行為，尚難以竊盜之未遂犯論擬。

第二審訴訟為事實審兼法律審，第一審之訴訟程序縱有瑕疵，亦因上訴第 二審重新審理而已補正，即難再指為違法。本件第一審法院原裁定組合議 庭審判，其後僅以受命法官為審判長獨任審判之，未以合議庭之方法審理 ，其法院組織為不合法，原判決已於理由中說明第一審審判程序有瑕疵， 並以之為撤銷第一審判決理由之一。又依刑事訴訟法第三百六十九條第一 項但書規定，第二審法院得以判決將案件發回第一審法院者以第一審判決 諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷者為限，原判決既非因上開理 由撤銷第一審之判決，依法應自為判決而不得將案件發回第一審法院。

公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項規定：「預備或用以行求、期約 或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之」，係刑法第三十八條第一項 第二款、第三項但書之特別規定，採義務沒收主義，法院並無自由裁量之 權。

沒收為從刑，乃刑罰之一種，除違禁物或法律明文「不問屬於犯人與否沒 收之」之特別規定外，基於刑罰止於犯人一身之原則，沒收物應依刑法第 三十八條第一項第二款、第三款及同條第三項之規定，以屬於犯人所有者 為限，始得沒收之。毒品危害防制條例第十九條第一項關於「犯第四條至 第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯 罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。」之規定，亦不例外。

修正前肅清煙毒條例第十三條規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物，均沒收之。此係刑法第三十八條第一項第二款、第三項 但書之特別規定，採義務沒收主義。乃原判決 (第八頁第二至四行) 理由 論述，扣案裝海洛因之塑膠袋三個，為上訴人所有供犯罪所用之物，依 刑法第三十八條第一項第二款沒收云云，自屬適用法則不當之違法。

刑事審判採彈劾 (訴訟) 主義，案件須經起訴，繫屬於法院，對法院發生 訴訟關係，法院始有審判之職權；法院對於未經起訴之犯罪，除認為與已 起訴之犯罪有審判不可分之關係外，不得加以審判。所謂審判不可分，係 指未經起訴之犯罪事實，與已經起訴之犯罪事實同屬於單一刑罰權之範圍 ，應為單一之訴訟客體，在裁判上不能分割而言。故就單一性案件犯罪事 實之一部起訴者，其效力及於全部，法院應就全部事實合一審判，此即刑 事訴訟法第二百六十七條規定之意旨。惟起訴之事實如經法院認定為不能 證明被告犯罪，即與未經起訴之犯罪事實無單一性不可分關係可言；而該 未經起訴之犯罪事實，法院對之既無訴訟關係存在，自不得加以裁判，否 則即有同法第三百七十九條第十二款所稱「未受請求之事項予以判決」之 違法。

洗錢防制法第十二條規定：犯本條之罪者，因犯罪所得財物或財產上利益 ，除應發還被害人或第三人者外，不問屬於犯人與否，沒收之，如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，係採義務沒收主義，自 應優先於刑法第三十八條第一項第二款、第三款之規定而為適用。

稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員；稱公文書者，謂公務員職務上 制作之文書，刑法第十條第二項、第三項定有明文，此乃立法解釋，必須 符合上開法定要件之文書，始得稱為公文書。至於受公務機關委託承辦公 務之人，其所辦理之特定事項，雖源於公務機關之委託，而有處理之權限 ，但該受委託之人，仍不能認係刑法上之公務員，此觀該受託人倘犯貪污 治罪條例之罪時，因不具公務員身分，另於該條例第二條後段，定有處罰 之依據自明。該受託人既非刑法上之公務員，則於辦理委託事項時所制作 之文書，即非公文書。又行政程序法第二條第三項雖規定，受委託行使公 權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關。惟依同法第一條、第 三條規定，該法係在規範行政機關為行政行為時，除法律另有規定外，應 依行政程序法規定，遵循公正、公開與民主之程序，確保依法行政之原則 ，以保障人民權益，提高行政效能，增進人民對行政之信賴。從而所謂「 受委託行使公權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關」，旨在 規範該受託人於辦理受託事項，而為行政行為時，亦視為行政機關，同受 行政程序法之拘束，應遵循該法所規定之程序，以確保依法行政之原則； 並非謂該受託人即為刑法上之公務員。再者，行政程序法僅單純規定行政 程序事項，屬於行政法之範圍，與刑法分屬不同之體系，自非刑法之特別 法；況該法並未明文「受委託行使公權力之個人或團體，於委託範圍內， 視為行政機關」之規定，於刑法之偽造公文書罪，亦適用之，依罪刑法定 主義原則，亦不能類推適用。原判決援引行政程序法第二條第三項「受委 託行使公權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關﹂之規定，認 為被告所行使偽造之「汽車新領牌照登記書」，係政府委託中華汽車工業 股份有限公司自行檢驗其生產之汽車，表示已檢驗合格之文書，因該公司 受委託檢驗出廠汽車之行為，屬於公權力之行使，則其受委託檢驗而制作 之「汽車新領牌照登記書」即屬於公文書，被告應負行使偽造公文書罪責 云云，自有未合。

宣告沒收之物，除違禁物或法律另有特別規定者外，係以犯人供犯罪所用 或供犯罪預備或因犯罪所得之物，並以屬於犯人所有者為限，此觀刑法第 三十八條第一項第二款、第三款及第三項之規定自明。

沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時 宣告；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於 責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為 沒收之諭知。惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同 犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或 犯罪所得之物，亦為沒收之諭知。原判決認定藍進生為幫助犯，且依原判 決事實欄之記載及理由欄之說明，西門子牌行動電話一支 (預付卡號碼為 ○九三○二八七七八九號) 、空白工資表一一四紙、空白本票十二紙、「 陳世華」名義名片一紙、孫忠誠簽發面額新台幣三萬元本票一張、孫○誠 簽名之所得稅扣繳憑單一紙、年薪工資表連同薪資所得受領人扶養親屬申 請表十二張、陳○璋簽發到期日八十八年十月二十日面額均新台幣三萬元 本票二張等物，俱屬陳新農因犯罪所得之物，則原判決將第一審判決撤銷 改判，就上揭物品予以宣告沒收時，自應於主文欄第一項論處陳新農罪刑 時，緊接於其主刑之下諭知沒收。乃原判決於分別論處上訴人二人罪刑之 後，方於第三項另行宣告沒收，自有未合。

按第二審法院，應就第一審判決經上訴之部分調查之，刑事訴訟法第三百 六十六條定有明文；即第二審應就第一審判決經上訴部分為全面之覆審， 並就其調查證據之結果，本於自由心證而認定事實及適用法律，亦即就其 審理之結果，自為判決，並非僅審理第一審判決之當否；於此，當事人僅 得以第二審之判決違背法令為理由，提起第三審上訴，不得以第一審判決 之瑕疵作為第三審上訴理由。本件上訴人收集偽造之通用紙幣部分，屬強 制辯護案件，上訴人於第一審未選任辯護人，第一審之審判長亦未指定公 設辯護人為其辯護，即予辯論終結，其訴訟程序固屬違誤，然上訴人於原 審已選任李秋銘律師及黃金亮律師為其辯護，第一審此項程序之瑕疵，應 視為已經補正，且原判決亦以第一審此項違誤作為撤銷第一審判決之理由 ，原審此部分踐行之訴訟程序並無違誤。

受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後， 五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條定有明 文；而所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期 徒刑滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之 刑，始以已執行論。又若為二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執 行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦合併計算之，必以該期間內未經 撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，此觀刑法第七十九條第一項、 第七十九條之一第一項、第三項自明。

刑法上之連續犯，係指有數個法律上能獨立評價之犯罪行為，而基於一個 概括之犯意，反覆為之，並觸犯基本構成要件相同之數罪名者而言。又肅 清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，固不以販入之後復行賣出為構成 要件，但使以營利為目的，將毒品購入或將毒品賣出，有一於此，其犯罪 即經完成，均不得視為未遂。從而如意圖營利而販入海洛因後，第一次販 賣海洛因與他人之行為，固可認係接續原先販入之犯意而為，不論其行為 屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，而僅成立一個販賣毒品既 遂罪。然其後之販賣毒品行為即應就其犯罪情節另為法律上獨立之評價， 始與前述連續犯之意旨相當，非可將法律上應獨立評價之前後數犯罪行為 ，混合觀察評價而一概論以販賣毒品既遂罪。

被告之僱主，法律上並無不得為證人之規定，至其證言之證明力如何？依 刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定，由法院自由判斷，惟所判斷之心 證理由，應詳為闡述，方足以昭折服。證人即包商王○春證稱：自八十四 年十月間起至八十五年二、三月間止，伊僱用上訴人在台中火力發電廠工 作，上訴人在受僱期間與伊同住，未有於凌晨外出之情事等語 (原審法院 上訴字卷第二十七頁及其反面) 。原判決未說明王○春之證言有何瑕疵或 不實，徒以「王○春係被告 (指上訴人) 之僱主，於作證時不免有迴護之 詞，故其證言並不足取」 (原判決正本第三頁第十二至十三行) ，予以捨 棄不採，自有未合。

刑法第五十五條後段規定「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從 一重處斷。」，學說上稱為牽連犯，必其方法行為與目的行為間，或目的 行為與結果行為間，具有不可分離或直接而密切之關係，始足當之；若所 犯數罪間，僅有偶然之方法或結果之機會關係者，尚不得謂為牽連犯。原 判決事實欄另記載被告於原判決附表 (一) 編號十、十二、十六所示盜匪 既遂後，因被追捕而持槍射殺被害人陳○欉、吳○靜、陳○絹、林○平等 人，均未擊中要害，被害人倖免於死等情；倘屬無訛，被告持槍射殺被害 人等，所犯殺人未遂行為，顯然已在盜匪行為完成之後，且係因被追捕之 偶發狀況，為拒捕始又有該部分之行為，與所犯盜匪罪自無方法或目的行 為之牽連關係，即難認有不可分離或直接而密切之關係，自不得論以牽連 犯；倘其中持有槍彈之行為，已因與前犯盜匪部分有牽連犯之關係，而應 從一重之盜匪罪處斷，亦無再與殺人未遂罪成立牽連犯之餘地。

毒品危害防制條例第十九條第一項有關沒收之規定，係刑法第三十八條第 一項第二款、第三項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪 所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以專供犯罪之用為限。

刑法上之累犯，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一 部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件，刑法第四十 七條規定甚明。而所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言，如係 經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內 ，未經撤銷假釋或未依刑法第七十八條第二項之規定撤銷其假釋者，其未 執行之刑，始得以已執行論，如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低 應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦應合併計算，必該假釋未經 撤銷，其未執行之刑，始以已執行論，此觀刑法第七十九條第一項、第七 十九條之一第一項、第三項之規定自明。

製造、運輸、販賣毒品者，其供犯罪所用之物，均沒收之，為毒品危害防 制條例第十九條第一項所明定，上開規定，係刑法第三十八條第一項第二 款、第三項但書所指之特別規定，採義務沒收主義，自應優先適用，而無 適用刑法第三十八條第一項第二款之餘地。

刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收 ，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職 權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、 第三項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二 者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之。」者屬之，法院就 此等之物，無審酌餘地，除已證明毀滅外，不問屬於犯人與否或有無查扣 ，均應沒收之，例如刑法第二百條、第二百零五條、第二百零九條、第二 百十九條、第二百六十六條第二項、毒品危害防制條例第十八條第一項前 段等屬之；後者，供犯罪所用或因犯罪所得，且以屬於被告所有者為限， 始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第十九條第一項前段、修正前著作 權法 (八十七年一月二十一日修正公布前之著作權法) 第九十八條、肅清 煙毒條例第十三條第一項是。

刑事訴訟法第九十五條所規定之告知義務，旨在保護被告合法之防禦權， 有無依法踐行，應以實際上已否告知應告知之事項為準，並不以特別諭知 「告知」二字為必要；倘依筆錄內容，實際上已經告知法定應告知之事項 ，即與法律保護被告防禦權之意旨無違，卷內縱未記載「告知」字樣，仍 應認為已踐行告知程序。本件於審判中，並未變更檢察官起訴之罪名；且 終審法院於調查期日及審判期日訊問被告時，業已就被告被訴「自八十年 四月間起至同年七月間止，連續十餘次在台南市亞○舞廳等地點，以每包 三千元之價格販賣嗎啡予劉○佩」告知被告，實際上已經告知被訴販賣毒 品之罪名，被告及辯護人亦已就前揭被訴之罪名為答辯及辯護，有該卷宗 可稽。卷內筆錄雖未特別載明「告知」字樣，但實際上既已告知罪名，即 不發生非常上訴意旨所指摘違背法令問題。

刑事科刑判決旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑， 應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情 ，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列 十款事項以為科刑輕重之標準，依刑事訴訟法第三百十條第三款規定，並 應將所審酌之具體情形，記載於判決書理由內，否則即難謂無判決不載理 由之違法。

宣告沒收之物，除違禁物或法律另有特別規定外，係以犯人供犯罪所用或 供犯罪預備或因犯罪所得之物，並以屬於犯人所有者為限，此觀刑法第三 十八條第一項第二款、第三款及第三項之規定甚明。原判決主文第二項後 段及第四項，分別諭知許革非、尤景三「共同以意圖銷售而擅自重製他人 之著作為常業，處有期徒刑一年二月，如附表二所示之物沒收。」原判決 理由亦說明該附表二所示之物，均為被告等 (指許革非及尤景三) 因犯罪 所得之物，且為遠寶公司所有，依法予以沒收云云。但原判決此部分係認 定許○非、尤○三等共同擅自重製瓦斯測漏器及瓦斯定時器之面版圖形為 常業，而犯著作權法第九十四條之罪，原判決附表二所示之物品，則係瓦 斯安全自動控制調整器之成品或半成品，該物品如何係許革非或尤景三因 犯上開之罪所得之物﹖又所謂「屬於犯人所有」雖包括共犯所有之物在內 ，但法人並無犯罪意識，其與自然人不可能有犯意聯絡而成立共同正犯， 原判決既認定上開附表二所示之物為遠○公司所有，何以竟在許○非及尤 ○三主刑之後諭知沒收﹖原判決均未說明其理由，自有可議。

判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條 定有明文。又依刑法第四十七條之規定，累犯之成立，必須曾受有期徒刑 之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再 犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監執行期滿者， 固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期 徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其 為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所 餘刑期，亦應合併計算，此觀刑法第七十九條第一項前段、第七十九條之 一第一項、第三項之規定甚明。

刑法第一百七十三條第一項之放火罪，係以放火燒燬之住宅或建築物現既 供人使用或有人所在，依通常情形往往因放火結果遭受意外之危害，為保 護公共安全起見，特為加重處刑之規定。故該條項所稱之人，當然係指放 火人犯以外之人而言，如果前項住宅或建築物，即為放火人犯自行使用或 祇有該犯在內，則其使用或所在之人，已明知放火行為並不致遭受何種意 外危害，自不能適用該條項處斷。

非常上訴審，依法撤銷原判決，另行判決時，本係代替原審就其裁判時， 應適用之法律而為裁判，因此，本判決應適用之法律及程序，尚無刑法第 二條第一項規定及程序從新原則之適用。

公職人員選舉罷免法第九十二條所規定之傳播不實罪，重在行為人所述不 實，有使他人當選或不當選之意圖，倘所述非不實，縱表達辭句不當，尚 難以該罪相繩。又散布文字、圖畫於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽 之事者，固為加重誹謗罪，但對於所誹謗之罪，能證明其為真實者，不罰 。刑法第三百十條第二項、第三項前段定有明文。原判決認定上訴人等犯 罪，無非以上訴人等散發如原判決附件一、二所示內容不實之文宣，指摘 陳○銓涉嫌貪污罪，經法院判處罪刑確定，其主觀上自有將之散布於眾， 圖使陳○銓不當選及毀損其名譽為其主要論據。然上訴人等均否認犯罪， 均辯稱：其所發文宣內容，並非不實等語。查陳○銓因出租市有地所涉貪 污罪，業經台灣台中地方法院判處有期徒刑六年，褫奪公權三年，為原判 決所認定之事實。依憑此一事實，陳○銓被訴犯有貪污罪，既經法院判刑 ，則上訴人等就此部分之敘述，即非全無所據。故無論該案已否判決確定 ，上訴人等執此事實所印製如原判決附件一、二所示之文宣并予散發，意 在訴諸選民加以公評，就此以言，其內容似非全然不實，縱上訴人等將未 判決確定，在其文宣內載明已判決確定，致所引用辭句稍有不當，而不無 微疵，但得否據此之一端即認上訴人等有意圖散布於眾，傳播不實之文字 ，使陳○銓不當選及指摘足以毀損其名譽，令負各該罪之罪責﹖即堪研求 。原審疏未詳加審究，逕以上訴人等散發如原判決附件一、二所示內容不 實之文宣，指摘陳○銓涉嫌貪污罪，經法院判處罪刑確定，主觀上自有將 之散布於眾，且足以毀損其名譽，並圖使其不當選等詞為由，遽為上訴人 等不利之論斷，已有可議，而難昭折服。

毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查 獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。原 判決主文將本件查扣之第二級毒品外包裝重○‧四一公克，一併依上開規 定諭知沒收並銷燬之，已有適用法則不當之違誤。又同條例第十九條第一 項規定，犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第 二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒 收主義，自應優先於刑法第三十八條第一項第二款、第三款之規定而為適 用。本件原判決既認扣案之呼叫器乙只，係上訴人所有並供販賣第二級毒 品安非他命所用，自應適用毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知 沒收，其竟依刑法第三十八條第一項第二款予以沒收，同有違誤。而前述 扣案之毒品外包裝重○‧四一公克，既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕 ，便於帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應併依毒品危害防制條例第 十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法。

販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將 毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即告成立，販賣毒品既以行為人 有營取利益之主觀意思為要件，他日出售縱未得利，亦無解其罪責。

二以上裁判各宣告之有期徒刑，接續執行時，應依刑法第七十九條之一， 合併計算假釋期間時，依本院最近見解，須待合併計算之刑期執行完畢， 如執行中假釋出獄，須假釋期滿，殘刑均已以執行論後，始可認為執行完 畢。

刑法累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑一部之執行 而赦免後，五年以內，再犯有期徒刑以上之罪者為要件，刑法第四十七條 規定甚明。又如二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併 計算之；且所餘刑期亦應合併計算，於該期間內未經撤銷假釋者，其未執 行之刑，始以已執行論，亦為同法第七十九條之一第一項、第三項、第七 十九條第一項所明定。

一 刑事訴訟以直接審理為原則，必須經過調查程序，以顯出於審判庭之 證據，始得採為判決基礎，原審於辯論終結後，另檢附法務部調查局 八十八年四月二日 (88) 陸字第八八一三三五七九號鑑定通知書，及 台灣高等法院檢察署八十三年十月十一日檢義醫字第一一四○三號函 ，採為上訴人販賣毒品及販賣化學合成麻醉藥品之證據，惟上開證據 ，並未於審判期日踐行調查證據之程序，遽採為有罪判決之基礎，自 屬違法。 二 肅清煙毒條例第十三條第一項規定：「犯第五條、第七條、第八條之 罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。」此為刑法第 三十八條第一項第二款、第三款、第三項但書之特別規定，採義務沒 收主義。故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項 ，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限。本件上訴人販賣毒品所 得之款項共計若干？原判決未予明確計列，復未諭知沒收，自有判決 不適用法則之違法。又原判決既認定扣案之分裝匙一支、電子磅秤一 個、第○九三二九二五五五二號行動電話一具，係上訴人所有供販賣 毒品，犯罪所用之物，如果無訛，即應優先適用肅清煙毒條例第十三 條第一項規定宣告沒收，方為適法，乃原判決竟依刑法第三十八條第 一項第二款規定宣告沒收，亦有適用法則不當之違誤 (至於分裝袋一 包，係供犯罪預備之物，得依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收 。

刑法累犯之成立要件，依刑法第四十七條之規定，必須曾受有期徒刑之執 行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有 期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固 不待言，如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十年，或在有期徒刑 所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論，如其為二 以上有期徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，其所 餘刑期，亦應合併計算，必於該期間內，未經撤銷假釋，其未執行之刑， 始以已執行論，此觀刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第 三項之規定自明。

一 刑法第二條第一項之從新從輕原則，限於行為後法律有變更者，始有 其適用。按連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。故在連續犯之 場合，必以連續犯之數行為均完成後，法律有變更者，始克相當；如 連續犯之數行為跨越新舊法，其中部分行為在舊法時期，部分行為在 新法施行以後，即應依最後行為時之法律處斷，不發生行為後法律變 更問題，自無適用刑法第二條第一項但書之餘地。 二 毒品危害防制條例第十九條第一項，係刑法第三十八條第一項第二款 、第三款、第三項但書之特別規定，採義務沒收主義，苟能證明係供 犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應沒收之，如全部或一部不能沒收 時，追徵其價額或以其財產抵償之，並不以當場搜獲扣押者為限。

一 刑法上所謂連續犯，係指一次即可成罪之行為，而以概括之犯意，數 次反覆為之者而言。故其每次行為，應屬可分，須分別予以認定，然 後依刑法第五十六條論以一罪，方屬適法。本件原判決論上訴人以連 續販賣毒品罪，事實則籠統認定，上訴人於八十六年九、十月間，在 其住處，以每小包海洛因二千元至五千元不等之價格，販賣予林○賢 ，供其非法吸用，而就上訴人究各於何時販賣海洛因予林○賢若干次 ？每次數量若干？及販賣所得之財物多少？均未詳細調查，在事實欄 明白記載，依首開說明，自不足資為論罪科刑之依據。 二 查販賣毒品所得之財物，應沒收之，肅清煙毒條例第十三條第一項及 毒品危害防制條例第十九條第一項規定甚明。此項規定，係刑法第三 十八條第一項第三款、第三項但書之特別規定，採義務沒收主義，故 販賣毒品所得之金錢，如能認定係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒 收，不以當場搜獲扣押者為限。本件原判決既認定上訴人以每小包海 洛因二千元至五千元不等之價格，販賣予林○賢供其非法吸用，牟取 不法利益。理由復敘稱：上訴人販賣毒品海洛因之次數有數次，合計 價格萬餘元云云。然竟未將其販賣毒品所得款項，依前開規定諭知沒 收，自有適用法則不當之違背法令。

著作權法原於第九十八條規定：「犯第九十一條至第九十五條之罪，供犯 罪所用或因犯罪所得之物，沒收之。」係採義務沒收主義，應一律宣告沒 收，惟該法已於民國八十七年一月二十一日修正公布施行，本次修法，第 九十四條之常業罪並未修正，上開第九十八條義務沒收之規定則予以刪除 ，使之回歸適用刑法第三十八條之規定，而刑法第三十八條第一項第二款 、第三款、第三項前段，對於供犯罪所用或因犯罪所得之物，則採職權沒 收主義，是否宣告沒收，法院有自由裁量之權限，兩相比較，前者對被告 不利。又沒收為從刑之一種，與主刑有其從屬關係，犯著作權法第九十四 條之常業罪者，如其行為在該法修正前，裁判在修正後時，因主刑應適用 未修正之裁判時法，則沒收之從刑，自因附隨於主刑，應回歸適用刑法第 三十八條有關職權沒收之規定，不得再依業經刪除之上開著作權法原第九 十八條之規定諭知沒收，否則即屬判決適用法則不當，自得提起非常上訴 救濟。應由本院將原判決關於從刑 (沒收) 之違背法令部分撤銷，因非常 上訴審應以原判決所確認之事實為基礎，且無依刑法第三十八條第三項前 段之規定予以自由裁量之權限，本院自不得逾越職權，逕行援用刑法第三 十八條第三項前段之規定予以諭知沒收，但本院既將原判決沒收部分撤銷 ，自具有改判之性質，其效力仍及於被告。

刑法上累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須曾受有期徒刑之執行 完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期 徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不 待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑 所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二 以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑 期，亦應合併計算。必於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已 執行論。此觀刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之 規定自明。

一 肅清煙毒條例第十三條及毒品危害防制條例第十九條第一項之規定， 係刑法第三十八條第一項第三款、第三項但書之特別規定，採義務沒 收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項 ，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限。 二 販賣毒品罪，固不以販入之後，復行賣出為構成要件，但仍須以營利 為目的，將毒品購入，或將之賣出，二者必有其一，犯罪始為成立， 方可論以既遂。

公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項規定：預備或用以行求期約或交 付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之，係刑法第三十八條第一項第二款 、第三項但書之特別規定，採義務沒收主義，故苟能證明係預備或用以行 求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，均應宣告沒收，不以當場搜獲 扣押者為限。原判決以上訴人等預備或用以行求期約或交付之賄賂，均未 扣案，故不予宣告沒收，亦有不適用法則之違誤。

被告所犯之數罪，如不符合刑法第五十一條定應執行刑之規定，而由檢察 官分別簽發指揮書接續執行者，該數罪是否執行完畢，係以各罪是否執行 完畢為準，並非以該數罪合計之刑全部執行完畢為斷。此與應併合處罰之 數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪先執行有期徒刑期滿後， 法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，其在未裁定前已 先執行期滿之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執 行指揮書係執行應執行刑，故僅應將其刑期自應執行刑中扣除，不能認為 該罪已執行完畢之情形，究有不同。

刑法第一百七十五條第二項放火燒燬住宅等以外之自己所有物，致生公共 危險罪，雖同時侵害私人財產法益，但仍以保護社會公安法益為重，況放 火行為原含有毀損性質，而放火燒燬自己所有布質摺疊沙發後，若同時延 燒自己所有宅內其他傢俱、日常生活用品，該延燒部分之物品，自應包括 在同一放火行為內，不另成立刑法第一百七十五條第三項之失火罪。

肅清煙毒條例第十三條及毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，係刑 法第三十八條第一項第三款、第三項但書之特別規定，採義務沒收主義， 故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒 收，不以當場搜獲扣押者為限。又沒收之諭知，於共犯中之任何一人，均 屬從刑，故凡必須沒收之物，於共犯之判決均應為沒收之諭知。

彈匣係手槍之配件，屬槍枝構造之一部分，與手槍同屬違禁物，自應依刑 法第三彈匣係手槍之配件，屬槍枝構造之一部分，與手槍同屬違禁物，自 應依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收。且子彈經擊發後所遺留之彈 殼，已非違禁物，亦非屬上訴人所有供犯罪所用之物，無庸宣告沒收，原 判決併予宣告沒收，即有適用法則不當之違誤。

刑法第三十八條第一項第二款、第三項之規定，供犯罪所用之物得沒收者 ，以屬於犯人者為限，且須於犯罪事實中有明確之記載，始為合法。本件 扣案之塑膠分裝袋一百五十八個、電秤、電子計算機各一台屬於何人所有 ，原判決未在事實中具體記載，其理由自失所依據。

原判決事實欄既認定民國八十五年十月二十八日晚上，徐華成聯絡有共同 搶劫財物犯意之陳正峰至高雄市武慶路會合，徐華成、呂茂祥、羅加宏、 陳正峰四人乃分配工作，約定由陳正峰、徐華成分別攜帶羅加宏於八十五 年四月間受託寄藏之可發射子彈，具有殺傷力之手槍及番刀作為強劫工具 ，而八十五年十月二十九日下午一時二十分，徐華成確該槍前往欲強劫 王孝萍所有金飾，則該槍如可供軍用，陳正峰、徐華成、呂茂祥有無牽連 犯刑法第一百八十七條之加重危險物罪﹖原審未予調查審認，尚有未合。 矧就徐華成該槍強劫部分，檢察官認其牽連犯槍彈藥刀械管制條例第 七條第四項之罪，已予起訴，原判決未予論究，尤有已受請求事項未予判 決之違法。

上訴人郭吉井係金臺灣旅行社之負責人，其未依法令規定指派未取得專業 領隊合格執照之上訴人施明輝帶團出國至帛琉共和國旅遊；及上訴人施明 輝明知其未領得專業領隊合格執照，竟接受指派帶旅遊團出國旅遊，致造 成自訴人之子周雯祥溺水死亡等情。則上訴人等應注意而疏未注意之過失 行為，似係在中華民國領域之國內，依刑法第三條、第四條規定，本國刑 法是否對渠等無審判權？非無研求之餘地。

供販賣毒品所用之物，及因販賣毒品所得之物，均應予沒收，肅清煙毒條 例第十三條第一項規定甚明。而此項規定係刑法第三十八條第一項第二款 、第三款、第三項但書所指之特別規定，採義務沒收主義。故販賣毒品所 得之金錢，不以當場搜獲扣押者為限，均應宣告沒收。本件原判決既認定 被告將第一次販入之海洛因，賣給廖志平二兩，計三十萬元，則該項財物 ，苟非已經費失而不存在，依規自應諭知沒收，方屬適法，乃原判決未予 依法宣告沒收，復未說明不予宣告沒收之理由，自屬可議。另就被告販賣 毒品所用之電子秤、夾鏈袋、挖空運動鞋、防水膠帶等物，未優先適用肅 清煙毒條例第十三條第一項之規定予以沒收，竟援引刑法第三十八條第一 項第一項第二款為沒收之依據，揆諸上開說明，其法律適用，自有欠當。

刑法第三十八條第一項第三款所規定，因犯罪所得之物得沒收者，依同法 條第三項前段規定，以屬於犯人者為限，始得沒收之。如第三人對於該物 在法律上得主張權利請求返還者，因其所有權不屬於被告，即不在得沒收 之列。本件原判決既認定被告等因侵占遺失物而持有如原判決附表（一） 所示之 VISA 卡一張，及因詐欺而持有如原判決附表（二）所示之物品八 十九項，則上開物品均屬被害人所有，得依法請求返還，被告等僅因犯罪 而持有該贓物而已，並不因之而取得所有權，該贓物既非屬被告等所有， 自不在刑法第三十八條第一項第三款所規定得沒收之列。乃原判決竟以上 開物品為被告等因犯罪所得之物，屬被告等所有，依刑法第三十八條第一 項第三款規定宣告沒收，自有判決適用法則不當之違法。

肅清煙毒條例第十三條之規定，係刑法第三十八條第一項第二款、第三款 之特別規定，被告犯上開條例第五條第一項之販賣毒品罪，其供犯罪所用 之電子秤、研磨機各一台、鐵匙一支、天秤一組及夾鏈袋等物，即應適用 上開條例第十三條第一項之規定宣告沒收，而無適用刑法第三十八條第一 項第二款之餘地，原判決併引用刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告 沒收，自有未合。

上訴人等行為後，公職人員選舉罷免法第九十條之一於八十三年七月二十 三日公布增訂，同年月二十五日生效，該條第一項規定：對於有投票權之 人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定 之行使者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣四十萬元以上四百萬元以 下罰金。第三項規定：預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人 與否，沒收之。上開規定依序為刑法第一百四十四條及第三十八條第一項 第二款、第三項前段之特別規定，前者比較新舊法結果，以刑法第一百四 十四條之規定，有利於上訴人等，此部分依刑法第二條第一項但書規定， 仍應適用行為時之刑法處斷。而沒收為從刑之一種，附屬於主刑，不生比 較輕重之問題，因具有保安處分之性質，依刑法第二條第二項規定，以從 新為原則，自應適用新法。乃原判決就前者疏未引用刑法第二條第一項但 書比較各該法律之輕重以為適用之準據；扣案之如附表編號一所示信封三 十一個及內裝金錢，為上訴人等預備行求期約或交付之賄賂，及未扣案之 如附表編號三所示信封一個內裝九百元，為上訴人等用以行求之賄賂，不 能證明已經滅失，復不依公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項規定沒 收，自難謂無不適用法則及適用法則不當之違誤。

第二審法院認為上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上 訴之部分撤銷，就該案件自為判決，刑事訴訟法第三百六十九條第一項前 段定有明文。本件原判決既認被告提起第二審上訴，否認犯罪，雖無理由 ，然因第一審判決於法有違，應予撤銷自為判決，乃於主文欄內，竟未將 第一審判決撤銷而逕行改判，不惟兩審判決並存，於法不合，即其判決主 文與理由所載亦屬互相矛盾，難謂適法。

竊盜犯贓物犯保安處分條例第二條第四項規定：「應執行之刑未達一年以 上者，不適用本條例」，從而十八歲以上之竊盜犯或贓物犯，縱有犯罪之 習慣，如果其應執行刑，未達一年以上者 (包括依減刑條例減刑後所定之 應執行刑在內) ，不得適用本條例宣告強制工作處分。

刑法第三十八條第一項第三款、第三項明文規定因犯罪所得之物，除有特 別規定外，以屬於犯人者為限，始得沒收。倘犯罪所得之物其所有權並不 屬犯人時，自不在得宣告沒收之列。本件扣得之贓款二千八百九十元係被 告行竊所得，為被害人遭竊之物，並非被告所有，原判決不察，率認係被 告因犯罪所得之物，適用刑法第三十八條第一項第三款諭知沒收，已難謂 無適用法則不當之違誤。又刑法第三百二十一條第一項第二款所謂「其他 安全設備」，係指具有隔絕防閑作用，並固定於土地上之建築物或工作物 之安全設備而言。而汽車為屬動產之一種，雖其車窗兼具有防閑功能，惟 其與上揭竊盜罪之加重條件所指之「安全設備」含義尚屬有間，若將汽車 車窗毀壞竊取車內之物，除該毀壞車窗之行為另涉犯他項罪名外，殊難遽 以毀壞其他安全設備之加重竊盜罪名相繩。

偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，為刑法第二百十 九條所明定。此項沒收之規定，乃刑法第三十八條之特別規定。故凡屬印 章、印文或署押之沒收，均應優先適用之。原判決既認定上訴人等有偽造 各機關、負責人之印章、印文，且該印章、印文無關偽造支票者，又無刑 法第二百零五條之適用問題，乃竟不適用刑法第二百十九條之特別規定， 而逕依同法第三十八條第一項第二、三款宣告沒收，其法則之適用自屬不 當。

犯罪之動機及犯罪時所受之刺激，依刑法第五十七條第一款、第三款規定 ，為科刑時所應注意審酌，以為科刑輕重之標準。

刑法第三百二十九條所稱之強暴，係指施暴行於人，並不以生傷害結果為 必要。而傷害因屬暴行之加重結果，當然包括強暴。

一 行為後法律有變更者，應適用最有利於行為人之法律；比較新舊法時 ，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯 加重、自首減輕、暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全 部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷。上訴人等行 為後，「公職人員選舉罷免法」增訂第九十條之一，於八十三年七月 二十三日公布，同年月二十五日生效，該條第一項為刑法第一百四十 四條之特別法，該條第五項規定：「犯第一項或第二項之罪，在偵查 中自白者，減輕其刑，因而查獲候選人為共犯者，減輕或免除其刑。 」故如有該條第五項之情形，比較新舊法結果，似以公職人員選舉罷 免法第九十條之一第一項之法定刑為輕，而較有利於行為人，應適用 新法處斷。 二 上訴人等行為後增訂之公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項規定 「預備或用以行求、期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之 」，此為刑法第三十八條第一項第二款、第三項之特別規定，查其立 法意旨，係在杜絕賄選，在實質意義而言，具有保安處分之性質，參 酌刑法第二條第二項之趣旨，以從新為原則。第一審依刑法第三十八 條第一項第二款沒收查扣之預備供賄選用之賄賂 (現款) ，顯有違誤 。