刑法判解

（一）賄賂罪所侵害者為國家之官箴及公務員執行公務之純正，縱行賄人 對公務員之職務上行為交付賄賂，其行為時為法所不罰，但行賄者 本質屬對合犯，並非被害人，公務員收受之賄賂，應予沒收追徵， 不得發還行賄者，縱公務員事後自行將賄賂返還行賄者，依刑法第 38 條之 1 第 2 項、第 3 項規定，雖得對該第三人（行賄者 ）沒收（追徵），而發生犯罪行為人沒收（追徵）與第三人沒收（ 追徵）之競合關係，兩者係併存或排斥關係，法無明文規定。依修 正刑法增訂第三人沒收規定之立法理由：「現行犯罪所得之沒收， 以屬於犯罪行為人者為限，則犯罪行為人將其犯罪所得轉予第三人 情形，犯罪行為人或第三人因而坐享犯罪所得，現行規定無法沒收 ，而顯失公平正義，故擴大沒收之主體範圍，『除』沒收犯罪行為 人取得之犯罪所得『外』，第三人若非出於善意之情形，包括：明 知他人違法行為而取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當對價 取得、或犯罪行為人為他人實行違法行為，而他人因而取得犯罪所 得時，均得沒收之，避免該第三人因此而獲利益。至該違法行為不 以具有可責性，不以被起訴或證明有罪為必要，爰增訂第二項，以 防止脫法並填補制裁漏洞。」並無於有第三人介入時，衹得對該第 三人沒收。申言之，修正刑法「擴大」沒收之主體範圍，除得沒收 （追徵）犯罪行為人取得之犯罪所得外，亦得對該第三人沒收（追 徵）其非出於善意而取得之犯罪所得。再者，依修正刑法第 38 條 之 1 第 2 項規定之第三人沒收類型，其第 1、2 款（即明知他 人違法行為而取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當對價取得 ）學說上稱挪移型；第 3 款（即犯罪行為人為他人實行違法行為 ，而他人因而取得犯罪所得）學說上稱代理型。前者挪移型之犯罪 所得係自犯罪行為人挪移至該第三人，為避免重複沒收，倘對犯罪 行為人及第三人均諭知沒收（追徵），因其等原均負同一給付內容 ，其中一人為給付者，他人自免其責任。後者視犯罪行為人有無分 受犯罪所得，再依前開方式處理。 （二）原判決說明上訴人二次犯罪所得合計 140 萬元，應適用修正後刑 法第 38 條之 1 第 1 項規定沒收，上訴人雖返還行賄者潘○豪 ，惟潘○豪並非被害人，無被害人優先原則及發還排除沒收規定適 用，雖未扣案，仍應予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額，並無不合。本院 25 年上字第 2260 號判 例意旨「上訴人所收受之賄賂，依刑法第 122 條第 4 項，固應 沒收或追徵其價額，但既退還行賄人，即不能更向受賄人追徵。」 惟本件關於沒收應適用修正後刑法之規定，原判決依刑法第 38 條 之 1 第 1 項、第 3 項就犯罪所得 140 萬元諭知沒收（追徵 ），並無違誤。

所謂「原因自由行為」，係指行為人因為故意或過失使自己陷於無責任或 限制責任能力之狀態，並在此一狀態下實行該當構成要件之違法行為。刑 法第 19 條第 3 項並將原因自由行為予以明文化，其類型可分為「故意 之原因自由行為」與「過失之原因自由行為」兩大類，再細分為本具有犯 罪故意，因故意或過失使自己陷於精神障礙之狀態，而實行犯罪之情形， 及原不具犯罪故意，因故意或過失使自己陷於精神障礙之狀態後，於主觀 上有預見法益遭侵害之可能，卻違反客觀注意義務，致發生犯罪結果等。 是原因自由行為之行為人，於精神、心智狀態正常之原因行為階段，對犯 罪事實具有故意或應注意並能注意或可得預見，即符合犯罪行為人於行為 時具有責任能力而須加以處罰；而行為人雖因己身之飲酒、用藥等，致於 為法益侵害行為時有精神障礙之情形，苟無證據足資證明其於飲酒、用藥 之初，尚未陷入精神障礙狀態前，即對嗣後精神障礙狀態中之侵害法益行 為有故意或預見可能，其嗣後侵害法益之行為即非原因自由行為，仍有刑 法第 19 條第 1 項、第 2 項之減免其刑規定適用。又雖無論何種類型 之原因自由行為，均不適用同條第 1、2 項減免其刑之規定，但不同類型 對於行為人責任非難及刑罰評價上仍有程度上之差異，仍可於量刑時予以 審酌，而有區分之實益。尤其是情節最重大之罪（死刑），於卷內資料已 顯現行為人有服用過量酒類之證據時，縱當事人並未聲請調查，法院基於 公平正義之維護或對被告有此重大關係利益事項之發現，亦應依職權調查 行為人有無上開刑法第 19 條第 1 項、第 2 項之適用，如屬同條第 3 項之情形，亦應調查究係何類型之原因自由行為，並將之列為量刑因子之 一。

（一）刑法第 38 條之 1 第 1 項及第 2 項雖就犯罪所得之取得者為 「犯罪行為人」或「其他自然人、法人或非法人團體（下稱第三人 ）」，分別明定其沒收之條件，惟實際上未必截然可分。蓋所謂犯 罪所得，除違法行為所得本身外，亦包含其變得之物或「財產上利 益」及其孳息，倘若犯罪行為人係為自己及第三人之不法利益，先 使非善意之第三人取得其違法行為之犯罪所得，再由該第三人配合 處分該犯罪所得，而使犯罪行為人取得一定「財產上利益」時，此 一「財產上利益」固亦屬前述犯罪所得之範疇，惟究係在同一為自 己及第三人不法利益之犯罪計畫下，由犯罪行為人及第三人兼得之 ，自應參酌民法不真正連帶之法理，由犯罪行為人及第三人就其犯 罪所得競合部分同負其責，倘已對其中一人為全部或一部之沒收或 追徵，則另一人於該沒收或追徵範圍內免除其責，以免被害人或國 家重複利得。 （二）林○山及通○公司上開因犯罪所得，雖應依刑法第 38 條之 1 第 1 至 3 項規定，分別對通○公司、林○山諭知沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。惟因林○山之犯罪所 得，係在同一犯罪計畫下，由通○公司於取得來自○資公司、○投 公司挹注之資金後，持以清償其欠附表三所示金融機構之貸款債務 ，及因○投公司以連帶保證人身分為通○公司清償貸款債務後而取 得，自與通○公司上揭犯罪所得有所競合，應由林○山與通○公司 於即 13 億 5,267 萬 1,223 元範圍內共負其責，亦即倘已對其 中一人為沒收或追徵，則另一人於該沒收或追徵範圍內，免除其責 。又於逾此範圍者（即兩者犯罪所得之差額之 2 億 1,591 萬 7,463 元），因僅有通○公司取得，自僅得對之諭知沒收或追徵。

（一）刑法第 47 條第 1 項所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢， 或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上罪者，為 其要件。而繼續犯係行為之繼續，非狀態之繼續，因此繼續犯之「 最初行為」、「中間行為」或「行為終了」祇要其中一部行為係在 另一犯罪所處徒刑執行完畢 5 年以內者，即該當累犯規定之要件 。 （二）本件被告未經許可自 97 年間某日起受「游○宏」男子之委託，代 為保管寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈及槍砲主要組 成零件（下稱改造手槍、子彈及零件），其未經許可因寄藏而持有 之行為，為行為之繼續，而其自 97 年間某日一經寄藏而持有該改 造手槍、子彈及零件，犯罪即已成立，該犯罪行為之完（終）結雖 繼續至 104 年 2 月 7 日警方查獲被告寄藏持有上開改造手槍 、子彈及零件時為止。惟被告最初即自 97 年間某日開始寄藏持有 改造手槍、子彈及零件之行為，既在前揭另案 3 罪所處有期徒刑 接續執行完畢（即 93 年 2 月 1 日）後 5 年以內再犯，縱其 寄藏而持有上開改造手槍、子彈及零件行為終結時間係在前揭另案 3 罪所處有期徒刑執行完畢 5 年以後，依前開說明，被告之犯罪 行為仍該當刑法累犯規定之要件。

（一）我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交 易或拍攝色情影像之對象，特別制定兒童及少年性交易防制條例暨 現行兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，應由保護兒童及少年 之角度，解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵，即凡兒 童及少年被人拍攝性交或猥褻等色情影像之當下，係因行為人刻意 隱匿或不告知其事先已架設之錄影器材，使該兒童及少年處於不知 被拍攝之狀態，以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思，乃剝奪 兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影片之選擇自由。再依 一般社會健全觀念以及法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加 以保護之觀點而言，以前述隱匿而不告知之方式偷拍或竊錄兒童及 少年性交或猥褻行為之影片，顯然具有妨礙兒童及少年意思自由之 作用，就其結果而言，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同 被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為影片之結果，依前揭規定及說明， 亦應認屬違反本人意願之方法。 （二）不作為犯責任之成立要件，除須具備作為犯之成立要件外，尚須就 該受害法益具有監督或保護義務之法源依據，此存在監督或保護法 益之義務狀態，通稱為保證人地位。而保證人義務之法源依據，除 刑法第 15 條之規定，依一般見解，尚有基於契約、其他法律行為 或「危險前行為」之危險共同體等來源。因此行為人在社會道德觀 念約束下認為其有作為之義務，而不履行該義務時，亦不得將刑法 不作為犯所規定之作為義務，擴張至單純違反社會風俗之義務，而 認為成立不作為犯。故在社會道德觀念影響下，縱令認為為性愛親 密行為之人，普遍皆有不欲其等性私密影像遭人窺視或外流之意思 ，惟基於前述說明，尚難認彼此間負有不被拍攝之保證人地位及義 務。因此，性愛行為之一方，在未告知對方情況下，擅自拍攝彼此 性愛影像，雖悖於社會道德風俗，惟尚難認屬於利用對方陷於錯誤 ，違反保證人義務之消極詐欺不作為犯。 （三）本件原判決認定上訴人未徵得被害人甲女等 4 人之同意，事先以 桌上型電腦連接視訊鏡頭或鑰匙圈型針孔攝影機，偷拍竊錄被害人 甲女等 4 人之性交行為影片共 6 次之犯行，已詳述其憑據及認 定之理由，而依上訴人於原審審理時供稱：「伊沒有想過讓被害人 知道（偷）拍攝的過程」、「（問：為何不講〈使對方知悉〉？） 也許（被害人）會不同意」等語，及上訴人係將甲女等 4 人帶往 其事先已架設密錄攝影器材之宿舍或汽車旅館，利用甲女等 4 人 與其發生性交行為且不知情之際，暗中拍攝其與甲女等 4 人性交 行為影片，參以上訴人自承係擔心被害人不同意拍攝性交影片，而 刻意加以隱瞞，可見上訴人主觀上有侵害被害人是否同意被拍攝性 交影片決定權之犯意，客觀上亦有採用在性交地點隱匿其事先架設 密錄器材，剝奪被害人是否同意被拍攝之選擇自由，以妨害被害人 自由意思之「違反本人意願之方法」，達其偷錄被害人甲女等 4 人性交行為影片之目的。原判決關於上訴人上開所為違反修正前兒 童及少年性交易防制條例部分，未適用該條例第 27 條第 4 項所 規定以「違反本人意願之方法」論處強制拍攝性交行為影像罪，而 以上訴人係違反保證人義務之不作為犯，而依同條項所列舉之「詐 術」行為態樣予以論處，其適用法則尚非允當。

（一）刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，對犯罪行為之評價，自應罪 刑相稱，罰當其罪，即合乎罪刑相當原則，過度評價或評價不足， 均為所禁。被告犯罪行為如合於數個犯罪構成要件，除完全合致之 情形（如法規競合）而無庸逐一論罪外，所犯各罪均應受評價，以 符上開原則。縱在想像競合犯之例，其所犯各罪仍受評價，僅因法 律規定予從一重處斷而已。同理，在犯罪合於數個減免寬典時，除 各個減免規定完全合致（如刑法第 102 條規定內亂罪自首者減免 其刑，為同法第 62 條前段自首得減其刑之特別規定）外，縱有部 分合致之情形，然其規範目的、要件之限制、寬嚴有別，仍應併存 適用而遞減免其刑，非逕可謂其一減免規定，當然為他減免規定所 包括，而祇擇一適用，此亦罪刑相當原則之所然。 （二）按證人保護法第 14 條第 1 項關於被告在偵查中供述待證事項或 其他正犯或共犯之犯罪事證，使檢察官得以追訴其他正犯或共犯者 ，減輕或免除其刑之規定，揆其立法目的，乃藉刑罰減免之誘因， 以鼓勵被告或犯罪嫌疑人供出其他共同犯罪成員，俾瓦解共犯結構 ，澈底打擊難以查緝之集體性、隱密性之重大犯罪，通稱「窩裡反 條款」；此適用對象，須合於該法第 2 條所定之案件，且須於偵 查中翔實供出與該案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之 犯罪事證，因而使檢察官得以有效追訴其他正犯或共犯；其前提要 件，尚須經檢察官事先同意，由檢察官視案情偵辦進程及事證多寡 ，衡酌是否有將其轉為污點證人之必要性；重在對於其他成員之追 查訴究，期能一網打盡、繩之以法。另貪污治罪條例第 8 條第 2 項規定犯同條例第 4 條至第 6 條之罪，在偵查中若自白，如有 所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，倘因而進一步查獲其 他正犯或共犯者，則可減輕或免除其刑。此適用對象，不須經檢察 官事先同意，對於犯該條例第 4 條至第 6 條之罪而有所得者， 除在偵查中自白及因而查獲其他正犯或共犯者外，尚須具備自動繳 交全部所得財物之要件；立法旨趣在鼓勵公務員犯貪污罪後能勇於 自新，對自己之犯罪事實為坦白供出，並就自動繳交全部犯罪所得 者，足認確有悛悔向善之意；雖亦會供出他人，然重在犯罪行為人 自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源。由此得見，貪污治罪 條例第 8 條第 2 項與證人保護法第 14 條第 1 項減、免規定 之規範目的有別，適用要件、範圍亦不一，僅有部分合致，如同時 符合上開 2 個減免規定，法律既無類似想像競合犯從一重處斷之 規定，自應依刑法第 70 條規定，除應適用貪污治罪條例第 8 條 第 2 項規定（第 8 條第 2 項前段、後段結合為一獨立減、免 規定，僅須適用第 8 條第 2 項）減、免其刑外，尚應依證人保 護法第 14 條第 1 項之規定遞減、免其刑，始足提供更多誘因， 鼓勵被告一再採取有利於己之配合作為，以達全體法規範目的，並 符罪刑相當原則，此為本院最近一致之見解。

（一）散見於刑法及其特別法內關於被告或犯罪嫌疑人能經由自首、自白 、供出其他正犯或共犯、自動繳交犯罪所得或其他依規定等得獲減 輕或免除其刑之寬典，係為獎勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人於偵 、審中能坦承犯罪，以求訴訟經濟、節約司法資源，或使其等勇於 出面檢舉，以利犯罪之易於或擴大偵查所設。但被告或犯罪嫌疑人 對於是否邀寬典而坦認犯罪或供出犯罪來源，或因考慮爭取無罪判 決、避免其他案情曝光、保護其他正犯或共犯等因素，在訴訟策略 上本享有自主決定權，任何人均應予以尊重；且為避免被告或犯罪 嫌疑人因畏懼、服從權威或受暗示、誘導而作不實陳述之可能。故 無論警察、檢察官或法院等司法機關均無「教示」或「指導」被告 或犯罪嫌疑人行使上開自主決定權之義務，僅能予以適度闡明及提 醒，不宜過度介入。是縱法院未告知或曉諭被告有獲邀輕典等相關 規定，亦不能謂其違反訴訟照料義務。 （二）刑事訴訟法第 370 條第 1、2 項有關不利益變更禁止原則之規定 ，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一審判決適用 法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑 而言。所謂「刑」，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑，包括主 刑及從刑。修正後刑法沒收已非從刑，係獨立於刑罰及保安處分以 外之法律效果，其性質類似不當得利之衡平措施；又宣告多數沒收 之情形，並非數罪併罰，故已刪除現行法第 51 條第 9 款規定宣 告多數沒收併執行之條文。是修正後刑法沒收已不具刑罰本質。又 現行刑法第 38 條之 1 第 1 項關於犯罪所得之沒收，乃合併修 正前刑法第 38 條第 1 項第 3 款後段及第 3 項對犯罪行為人 犯罪所得之沒收規定，基於任何人都不得保有犯罪所得之原則，以 避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪 。倘於僅被告上訴或為被告之利益而上訴，而下級審就被告犯罪所 得有所短計或漏算，經上級審更正計算後若不得諭知較原審為重之 所得數額沒收，即無法達到徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之 目的。故修正後刑法關於犯罪所得之沒收，並無刑事訴訟法第 370 條第 1、2 項關於不利益變更禁止原則之適用。從而，范○彥指摘 原判決就其所犯附表一編號 1 至 5、7 至 10、12、17、19、20 部分，量處較第一審為重之沒收刑，有違不利益變更禁止原則云云 ，亦非上訴第三審之合法理由。

行為人在行為著手後，改變其原來主觀犯意，究應視為犯意變更而評價為 一罪，或應認係另行起意而論以數罪，當視行為人前、後所實行之數個行 為，在法律上能否評價為自然的一行為，及其形式上所合致的數個犯罪構 成要件，彼此間是否具有特別、補充或吸收關係而定。具體以言，倘行為 人係基於單一整體犯意，在密切接近之時、地，實行數行為、持續侵害同 一被害法益或客體，而依其行為所合致之數個犯罪構成要件，彼此間若具 有特別、補充或吸收關係，僅論以一罪，即足以充分評價其行為之不法、 罪責內涵者，才可認係單純的犯意提升或變更，否則即屬另行起意。例如 ，殺人以傷害、捆綁、拘禁為前階（伴隨）行為，本於殺人之犯意而實行 之傷害、剝奪行動自由的行為，當然為殺人之後階行為所吸收，不再論罪 。同理，以傷害之犯意而毆打被害人四肢，過程中又欲置之於死地，復毆 打其頭部等要害部位致死，則其傷害與殺人行為間，仍具有階段上之整體 性，與行為人本即具有殺人故意之情形並無不同，乃可因補充關係而評價 為殺人之一行為。但如前行為已告失敗，無法達成目的；或已實現目的， 卻再為後行為，縱侵害同一被害客體，其前、後行為，自不能再評價為一 行為。例如，詐欺失敗後，再以恐嚇方法取財得手；或行為人企圖殺人滅 口，藉以掩飾已經完成之傷害犯行，或拘禁被害人後，才起意殺害等，均 屬原先詐欺、傷害、妨害自由目的外，另起意之犯罪行為，非犯意之提升 ，應論以數罪；不能以其詐欺、恐嚇取財，或傷害、殺人，或私行拘禁、 殺人行為間，因具有單一整體犯意及時空緊密關係而僅論以恐嚇取財或殺 人一罪。原判決業於理由參－一－（三），以頁餘之文字，詳為析述，林 ○光所犯私行拘禁、殺人犯行，何以非犯意之提升，而應依數罪論處的理 由。經核於法並無不合。

（一）刑法有關沒收規定於民國 104 年 12 月 30 日、105 年 6 月 22 日迭經修正公布，依刑法施行法第 10 條之 3 第 1 項規定 ，自 105 年 7 月 1 日施行。修正後刑法第 2 條第 2 項規 定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」已 明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自無庸比 較新舊法。而沒收係針對供犯罪或預備供犯罪所用，犯罪所生或所 得等與刑事違法行為具有密切關係之人民財產，及對於社會具有危 險性之違禁物，由國家以裁判剝奪其所有人之所有權，將之收歸國 庫，屬干預人民財產權之強制處分，自應循正當程序為之，俾符合 憲法保障人民財產權、訴訟權等基本權之要求。為建構修正後刑法 新增剝奪被告以外第三人財產，擴大單獨聲請宣告沒收之適用範圍 ，及現行特別刑法中既有之沒收第三人財產等實體規範，所應恪遵 之正當程序，參考德國、日本之立法例，刑事訴訟法增訂專編為第 7 編之 2「沒收特別程序」第 455 條之 12 至第 455 條之 37 等規定，保障財產可能被沒收之第三人參與程序之權利，明定其聲 請參與沒收及法院依職權命參與沒收之前提、程式，並課予偵查中 之檢察官、審判中之法院，對財產可能被沒收之第三人之通知義務 ，予其陳述意見之機會，賦予該第三人參與刑事訴訟程序與尋求救 濟之權利，同於 105 年 7 月 1 日施行，俾與原有附隨於刑事 本案沒收被告財產之一般沒收程序，相輔相成，以完備沒收法制之 體系，並兼顧第三人參與訴訟之程序保障。從而，為保障財產可能 被沒收之第三人之權益，法院自應遵循修正後刑事訴訟法「沒收特 別程序」編之相關規定，賦予該第三人參與刑事訴訟程序之機會後 ，其裁判諭知沒收第三人財產，始為適法，否則其所踐行之訴訟程 序即屬違法。此項程序之違法，剝奪第三人參與訴訟之程序保障， 悖於正當程序，與憲法保障人民財產權、訴訟權之旨未合，顯欠缺 裁判沒收第三人財產之正當性基礎，不能謂顯然於判決無影響。 （二）原判決認定其附表二編號 8 所示扣案之車牌號碼○○○－○○○ ○號自用小客車，係劉○明為其附表一編號 1、2 所載販賣第二級 毒品犯行所用之交通工具，因而依檢察官之請求，適用毒品危害防 制條例第 19 條第 2 項規定宣告沒收。惟稽之卷附車駕籍資訊系 統─車輛詳細資料列印表，上開自用小客車之車主登記為劉○訓， 且劉○明於偵查中供稱該車輛係屬劉○訓所有，劉○訓亦於原審證 稱該車輛為其所有等語，若其等所述無訛，則上開自用小客車既屬 第三人劉○訓之財產，乃原審未先依刑事訴訟法第 455 條之 12 第 3 項之規定，依職權裁定命劉○訓參與沒收程序，亦未依刑事 訴訟法「沒收特別程序」編之相關規定，賦予其參與沒收程序與尋 求救濟之機會，遽予諭知沒收上開劉○訓所有之自用小客車，已剝 奪劉○訓參與訴訟之程序保障，揆之上開說明，難謂適法。

（一）刑法有關沒收規定於 104 年 12 月 30 日、105 年 6 月 22 日 迭經修正公布，依刑法施行法第 10 條之 3 第 1 項規定，自 105 年 7 月 1 日施行。修正後刑法第 2 條第 2 項規定：「 沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」已明確規 範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自無庸比較新舊 法。而沒收係針對供犯罪或預備供犯罪所用，犯罪所生或所得等與 刑事違法行為具有密切關係之人民財產，及對於社會具有危險性之 違禁物，由國家以裁判剝奪其所有人之所有權，將之收歸國庫，屬 干預人民財產權之強制處分，自應循正當程序為之，俾符合憲法保 障人民財產權、訴訟權等基本權之要求。為建構修正後刑法新增剝 奪被告以外第三人財產，擴大單獨聲請宣告沒收之適用範圍，及現 行特別刑法中既有之沒收第三人財產等實體規範，所應恪遵之正當 程序，參考德國、日本之立法例，刑事訴訟法增訂專編為第 7 編 之 2「沒收特別程序」第 455 條之 12 至第 455 條之 37 等規 定，保障財產可能被沒收之第三人參與程序之權利，明定其聲請參 與沒收及法院依職權命參與沒收之前提、程式，並課予偵查中之檢 察官、審判中之法院，對財產可能被沒收之第三人之通知義務，予 其陳述意見之機會，賦予該第三人參與刑事訴訟程序與尋求救濟之 權利，同於 105 年 7 月 1 日施行，俾與原有附隨於刑事本案 沒收被告財產之一般沒收程序，相輔相成，以完備沒收法制之體系 ，並兼顧第三人參與訴訟之程序保障。從而，為保障財產可能被沒 收之第三人之權益，法院自應遵循修正後刑事訴訟法「沒收特別程 序」編之相關規定，賦予該第三人參與刑事訴訟程序之機會後，其 裁判諭知沒收第三人財產，始為適法，否則其所踐行之訴訟程序即 屬違法。此項程序之違法，剝奪第三人參與訴訟之程序保障，悖於 正當程序，與憲法保障人民財產權、訴訟權之旨未合，顯欠缺裁判 沒收第三人財產之正當性基礎，不能謂顯然於判決無影響。 （二）原判決認定其附表二編號 8 所示扣案之車牌號碼○○○－○○○ ○號自用小客車，係劉○明為其附表一編號 1、2 所載販賣第二級 毒品犯行所用之交通工具，因而依檢察官之請求，適用毒品危害防 制條例第 19 條第 2 項規定宣告沒收。惟稽之卷附車駕籍資訊系 統─車輛詳細資料列印表，上開自用小客車之車主登記為劉○訓， 且劉○明於偵查中供稱該車輛係屬劉○訓所有，劉○訓亦於原審證 稱該車輛為其所有等語，若其等所述無訛，則上開自用小客車既屬 第三人劉○訓之財產，乃原審未先依刑事訴訟法第 455 條之 12 第 3 項之規定，依職權裁定命劉○訓參與沒收程序，亦未依刑事 訴訟法「沒收特別程序」編之相關規定，賦予其參與沒收程序與尋 求救濟之機會，遽予諭知沒收上開劉○訓所有之自用小客車，已剝 奪劉○訓參與訴訟之程序保障，揆之上開說明，難謂適法。

（一）刑事訴訟法第 376 條第 1 項於民國 106 年 11 月 16 日修正 為「下列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。 但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二 審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得 提起上訴：....」，其修正目的，乃為本屬不得上訴第三審法院之 輕罪案件，經第二審法院撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理 或管轄錯誤判決，並諭知有罪判決（含科刑判決及免刑判決）者， 將使被告於初次受有罪判決後即告確定，而無法依通常程序請求上 訴審法院審查，以尋求救濟之機會，與憲法第 16 條保障人民訴訟 權之意旨有違。為有效保障人民訴訟權，避免錯誤或冤抑，應予被 告或得為被告利益上訴之人至少一次上訴救濟之機會。 （二）上開修法，雖未規定不得上訴第三審法院之罪，苟未經第一審法院 判決，待上訴後，經第二審法院以第一審法院漏未判決，且與上訴 部分，有裁判上一罪關係，經第二審法院併為有罪判決之情形，亦 得提起第三審上訴。然訴訟權保障之核心內容，在人民權利遭受侵 害時，必須給予向法院提起訴訟，請求依正當法律程序公平審判， 以獲得「及時有效救濟」之機會。是為貫徹上開修法目的，及司法 院釋字第 752 號解釋精神，使初次受有罪判決之被告或得為被告 利益上訴之人，至少一次上訴救濟之機會，此種情形，亦應適用刑 事訴訟法第 376 條第 1 項之規定，賦予被告或得為被告利益上 訴之人得提起第三審上訴之機會。 （三）本件原判決依其事實欄二所載犯罪事實，而論上訴人石○欣、王○ 德、葉○辰、蔡○憲、官○鈞犯刑法第 277 條第 1 項傷害罪、 同法第 354 條毀損罪部分，核屬刑事訴訟法第 376 條第 1 項 第 1 款之罪，未經第一審法院判決，經第二審法院認與石○欣成 年人與少年犯刑法第 330 條第 1 項之結夥攜帶兇器強盜罪；與 王○德、葉○辰、蔡○憲、官○鈞犯結夥攜帶兇器強盜罪、槍砲彈 藥刀械管制條例第 8 條第 4 項之未經許可持有可發射子彈具殺 傷力之槍枝罪、同條例第 12 條第 4 項之未經許可持有子彈罪， 分別有想像競合犯之裁判上一罪關係，第一審法院未予判決，有已 受請求事項未予判決之違法，乃併予審判，而為有罪判決。依上開 說明，上訴人等自得提起第三審上訴。

（一）民國 107 年 1 月 31 日修正前之銀行法第 125 條之 4 第 2 項前段原規定，犯同法第 125 條之罪，在偵查中自白，如有犯罪 所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。修正後則規定，在偵 查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。其修正理由謂 ：「…爰配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修正。」足見 該規定，旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，解釋上自不宜過苛，以免 失其立法良意。是被告於偵查中自白，並於最後事實審言詞辯論終 結前自動賠償被害人，而毋庸宣告沒收犯罪所得，亦應認有該規定 之適用。且所謂繳交「全部所得財物」，是指繳交行為人自己實際 所得財物之全部為已足，不包括其他共同正犯之所得在內。 （二）起訴書記載梁○琪、林○富、葉○源、徐○蘭於偵查中坦承全部犯 罪事實，原判決並認定梁○琪、林○富、葉○源、徐○蘭之實際犯 罪所得，扣除返還各被害人之款項後，均已無利得，毋庸宣告沒收 。如果無誤，其等是否合於銀行法第 125 條之 4 第 2 項前段 規定減輕其刑之情形？原判決未予說明，自有不載理由之違法。

（一）文書由公務員製作者，依刑事訴訟法第 39 條規定，除應記載製作 之年、月、日及其所屬機關外，並應由製作人簽名。又依民法第 3 條第 2 項規定，如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效 力。是檢察官以當事人資格提起上訴時，自應由該檢察官在其提出 之上訴書狀簽名，始為合於法定程式。然此項簽名或蓋章之作用， 旨在證明文書之真正，為該項文書形式上之必備程式，如有欠缺， 參照司法院院解字第 3006 號解釋意旨，尚非屬絕對不得命補正之 事項。此項補正之目的既在除去書狀程式上之欠缺，則其補正之法 律效果自應溯及於其提出該書狀之時。因此，倘檢察官已於法定期 限內具狀提起上訴，雖漏未於書狀內簽名或蓋章，然如其已補正完 畢，程式上之瑕疵即已除去，其補正之法律效果，溯及於其提出書 狀聲明上訴之時。 （二）本件檢察官不服第一審判決，提起第二審上訴時，雖未依規定在上 訴書、上訴補充理由書上簽名，惟第一審檢察官上訴之此項疏漏， 於第四次更審前原審時，已依法院之通知，於 103 年 3 月 5 日在前揭上訴書、上訴補充理由書上簽名補正，其補正之效果應溯 及於其提出各該書狀之時。是經補正完畢後，程式上之瑕疵即已除 去。原審就補正前歷審所為實體審理調查所得之證據，予以覆審， 重新進行審判程序，依法調查後，採為判決之依據，於法無違，不 生上訴意旨所指之違法問題。

（一）文書由公務員製作者，依刑事訴訟法第 39 條規定，除應記載製作 之年、月、日及其所屬機關外，並應由製作人簽名。又依民法第 3 條第 2 項規定，如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效 力。是檢察官以當事人資格提起上訴時，自應由該檢察官在其提出 之上訴書狀簽名，始為合於法定程式。然此項簽名或蓋章之作用， 旨在證明文書之真正，為該項文書形式上之必備程式，如有欠缺， 參照司法院院解字第 3006 號解釋意旨，尚非屬絕對不得命補正之 事項。此項補正之目的既在除去書狀程式上之欠缺，則其補正之法 律效果自應溯及於其提出該書狀之時。因此，倘檢察官已於法定期 限內具狀提起上訴，雖漏未於書狀內簽名或蓋章，然如其已補正完 畢，程式上之瑕疵即已除去，其補正之法律效果，溯及於其提出書 狀聲明上訴之時。 （二）本件檢察官不服第一審判決，提起第二審上訴時，雖未依規定在上 訴書、上訴補充理由書上簽名，惟第一審檢察官上訴之此項疏漏， 於第四次更審前原審時，已依法院之通知，於 103 年 3 月 5 日在前揭上訴書、上訴補充理由書上簽名補正，其補正之效果應溯 及於其提出各該書狀之時。是經補正完畢後，程式上之瑕疵即已除 去。原審就補正前歷審所為實體審理調查所得之證據，予以覆審， 重新進行審判程序，依法調查後，採為判決之依據，於法無違，不 生上訴意旨所指之違法問題。

（一）判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，始得提起非常上訴 ，為刑事訴訟法第 441 條所明定。又依民國 105 年 7 月 1 日修正施行之沒收新制規定，沒收係刑罰及保安處分以外具有獨立 性之法律效果，已非刑罰（從刑），具有獨立性，而得與罪刑部分 ，分別處理。因之，第二審法院就被告所提起之上訴，關於沒收部 分，如漏未判決，應屬補行判決之問題，該漏判部分，既未經判決 ，自不發生判決確定之情形，對之不得提起非常上訴。 （二）卷查被告蔡○涵不服第一審判決提起上訴，關於沒收部分，原審於 審理中，裁定命第三人洧○國際有限公司（下稱洧○公司）為參與 人，審理結果認定扣案之物及犯罪所得均屬洧○公司所有，因而於 主文諭知洧○公司所有如原判決附表 2 之物暨犯罪所得新臺幣 470 萬 080 元均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 並於理由敘明：第一審判決固未適用修正後刑法第 38 條第 3 項 但書、商標法第 98 條及刑法第 38 條之 1 第 2 項第 3 款之 規定，對參與人為前揭沒收之諭知。惟刑法修正後沒收於立法定性 上已非刑罰而具備獨立性，自得於本案被告上訴無理由，駁回其上 訴時，同時對參與人諭知沒收等旨，有相關裁定及原判決可稽。原 判決對於被告所提起之第二審上訴，關於罪刑部分，詳敘其上訴如 何為無理由，而應予駁回。就第一審對被告部分所為沒收之宣告， 於事實及理由內未為任何上訴有無理由，如何應予維持之判斷，尚 不能僅因其主文第 1 項記載「上訴駁回。」一語，即認原判決就 具有獨立法律效果之第一審關於被告沒收部分之當否，亦有裁判， 該部分核屬漏未判決。依前揭說明，此屬漏判而應由原審法院依法 補行判決之問題，自不得執為非常上訴之理由。

（一）判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，始得提起非常上訴 ，為刑事訴訟法第 441 條所明定。又依民國 105 年 7 月 1 日修正施行之沒收新制規定，沒收係刑罰及保安處分以外具有獨立 性之法律效果，已非刑罰（從刑），具有獨立性，而得與罪刑部分 ，分別處理。因之，第二審法院就被告所提起之上訴，關於沒收部 分，如漏未判決，應屬補行判決之問題，該漏判部分，既未經判決 ，自不發生判決確定之情形，對之不得提起非常上訴。 （二）卷查被告蔡○涵不服第一審判決提起上訴，關於沒收部分，原審於 審理中，裁定命第三人洧○國際有限公司（下稱洧○公司）為參與 人，審理結果認定扣案之物及犯罪所得均屬洧○公司所有，因而於 主文諭知洧○公司所有如原判決附表 2 之物暨犯罪所得新臺幣 470 萬 080 元均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 並於理由敘明：第一審判決固未適用修正後刑法第 38 條第 3 項 但書、商標法第 98 條及刑法第 38 條之 1 第 2 項第 3 款之 規定，對參與人為前揭沒收之諭知。惟刑法修正後沒收於立法定性 上已非刑罰而具備獨立性，自得於本案被告上訴無理由，駁回其上 訴時，同時對參與人諭知沒收等旨，有相關裁定及原判決可稽。原 判決對於被告所提起之第二審上訴，關於罪刑部分，詳敘其上訴如 何為無理由，而應予駁回。就第一審對被告部分所為沒收之宣告， 於事實及理由內未為任何上訴有無理由，如何應予維持之判斷，尚 不能僅因其主文第 1 項記載「上訴駁回。」一語，即認原判決就 具有獨立法律效果之第一審關於被告沒收部分之當否，亦有裁判， 該部分核屬漏未判決。依前揭說明，此屬漏判而應由原審法院依法 補行判決之問題，自不得執為非常上訴之理由。

銀行法第 125 條第 1 項後段之「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲 取之財物或財產上利益（修正後）」，屬於加重處罰之構成要件；同法第 136 條之 1 之「因犯罪所得財物或財產上利益（修正前）」或「犯罪所 得（修正後）」，則為不法利得之沒收範圍。彼此立法目的既不相同，解 釋上自無須一致，應依具體個案之犯罪類型（非法吸金或辦理匯兌）、不 法利得有無實際支配，而為正確適用。質言之，最高法院 106 年度第 15 次刑事庭會議係針對修正前銀行法第 125 條第 1 項後段「加重構 成要件」之犯罪所得所為之決議，依上揭說明，與同法第 136 條之 1 關於非法辦理匯兌應沒收之不法利得，規範目的並不相同，自不應為同一 解釋，始符立法本旨。從而，匯兌業者所收取之匯付款項，自非銀行法第 136 條之 1 所稱應沒收之「犯罪所得」，此處所稱犯罪所得乃係匯兌業 者實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得。 江委員振義補充意見： 一、修正前銀行法第 125 條第 1 項前段關於『犯罪所得』用語與同法 第 136 條之 1『犯罪所得』相同，導致犯罪規模與犯罪所得之認定 ，在適用上之紊亂，必需因應具體犯罪類型不同，例如：非法吸金或 辦理匯兌做不同之解釋，前者，上開規範關於犯罪所得意涵，尚屬一 致；後者，第 125 條第 1 項規定之犯罪所得，應指非法匯兌金額 之規模，第 136 條之 1 第 1 項則指犯罪所得而言。 二、銀行法第 125 條第 1 項後段之『犯罪所得』（修正前），已修正 為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』，可因應具體犯罪類型，為不 同之解釋，不再囿於『犯罪所得』，適用上較無疑義。 三、又犯罪所得，係指不法行為所得，乃與犯罪有直接關連性之所得、所 生之財物及利益（即直接所得），不問物質抑或非物質、動產抑或不 動產、有形抑或無形均屬之。包括： 1、因為犯罪所獲取之報酬或對 價，例如殺人或詐騙集團車手之報酬，專門非法吸金公司員工之薪資 ，販賣毒品、槍枝、偽禁藥或出售攙偽假冒食品之價金，非法匯兌所 得之報酬或手續費，皆屬之； 2、產自犯罪之所得，亦即犯罪行為人 因實行犯罪過程中所獲取之財物或財產利益之積極增加或消極不減損 ，例如竊盜、搶奪、強盜、詐欺、侵占、恐嚇取財或擄人勒贖取得之 贓物或贓款，圖利犯罪所圖得之利益、占用他人房屋之使用利益、接 受性招待或餐飲之利益、違反銀行法吸收之資金、內線交易之股票增 值、逃漏稅捐之稅額、環境犯罪節省之處理費用、法定應建制設備而 未建置所簡省之費用，及非法吸金所收受之財物。從而，非法匯兌所 收取之金錢款項，係匯兌之客體（行為客體或犯罪客體），並非犯罪 所得，法無得沒收之明文，自不得予以宣告沒收。本件判決另闢蹊徑 以無『事實上處分權限』（已收取管領之匯款，如何能認為無事實上 支配處分之權限？）認為非屬犯罪所得，立意頗佳，但論理上似值商 榷。 裁判法院：臺灣高等法院

（一）科刑的判決書，其事實認定與理由說明，必須一致，如果相互牴觸 ，或所載的理由，前後齟齬，即屬刑事訴訟法第 379 條第 14 款 後段所規定理由矛盾的當然違背法令。 犯罪能否成立，端視行為人主觀上有無犯罪的故意及客觀上有無犯 罪的行為而定，而犯罪行為，既屬行為人受意思決定與意思活動所 主宰支配的人類行止，就有可能發生錯誤或失誤的問題，學理上乃 有錯誤理論的發展，並對於不同的錯誤態樣，給予不同的評價。就 違法性錯誤（禁止錯誤）而言，如果行為人對於自己的不法行為欠 缺違法性認識（不法意識），其法律效果如何，因牽涉到故意與違 法性認識（不法意識）之間的定位，向有故意理論與責任理論的不 同看法，我國學術界通說及實務見解，均採責任理論，亦即，「違 法性認識（不法意識）」乃獨立的責任要素，雖與構成要件的故意 都是行為人內在主觀的意識作用，但是故意是針對構成要件存在的 客觀事實的認知，而違法性認識（不法意識）則是對於法律規範誡 命的對抗認知，二者在犯罪判斷的體系架構，有所不同。故意所涉 及者，在於事實認知部分；違法性認識（不法意識）所涉及者，則 為規範的認知關係，故違法性認識（不法意識）有錯誤或欠缺時， 僅影響罪責，無關乎故意的形成與判斷。 刑法第 16 條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知 法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」學理上稱為違 法性錯誤或禁止錯誤，其情形包括行為人不認識其行為為法律所不 許，及誤認其行為為法律所許可。就該規定以觀，可見係依違法性 錯誤的情節，區分為有正當理由而無法避免者，阻卻其犯罪的成立 ，應免除其刑事責任；至於非屬無法避免者，猶然不能阻卻犯罪的 成立，僅得視個案的具體犯情，減輕其刑。 （二）刑法第 13 條第 1 項、第 2 項分別規定行為人對於構成犯罪之 事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事 實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。學理上稱 前者為直接故意（確定故意），後者為間接故意（不確定故意或未 必故意）。其實，不論「明知」或「預見」，僅係認識程度的差別 ，間接故意應具備構成犯罪事實的認識，與直接故意並無不同，共 同正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「預見」，其認識完全無 缺，進而基此共同的認識「使其發生」或「容任其發生（不違背其 本意）」，彼此間在意思上自得合而為一，形成犯罪意思的聯絡。 故行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，固可成立共 同正犯，然因直接故意與間接故意的性質、態樣，既有差異，自影 響於行為人責任及量刑的結果。故有罪判決書對於共同行為人究竟 係基於何種故意實行犯罪行為，當應詳為認定。 又共同正犯既以犯意聯絡、行為分擔為成立要件，其中何種人的行 為得為受非難評價的資格，乃構成犯罪主體要件之一，則行為人是 否具備刑事責任，當為其是否應負刑責而成立共同正犯的先決條件 。就行為人對於法律評價的誤認所造成的違法性錯誤（禁止錯誤） 而言，若站在一般人的立場，均無法免除此種錯誤的發生，當屬於 不可避免的規範認知錯誤，既不認有刑事責任的存在，而阻卻其犯 罪的成立，即屬於不罰的行為，則如何能認定其與他人有共同犯罪 的意思，而得以成立共同正犯？倘認行為人對於法律規範的存在， 具有認知的可能，竟因疏於認識而導致其行為的不法存在，而該當 於可避免性的違法性錯誤（禁止錯誤），則是否對於構成犯罪的事 實，仍具有「明知並有意使其發生」的直接故意（確定故意）？自 宜說明其判斷的理由，以昭折服。

一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑 以下之刑，刑法第 55 條定有明文。又依上開法條但書規定之精神，如所 犯罪名在 3 個以上時，所量定之宣告刑，自不得低於該重罪以外各罪法 定最輕本刑中之最高者，此乃當然之解釋。而刑法第 278 條第 1 項、 第 3 項之重傷未遂罪，其法定本刑為「5 年以上 12 年以下有期徒刑」 （依刑法第 25 條第 2 項規定得按既遂犯之刑減輕）；槍砲彈藥刀械管 制條例第 8 條第 4 項之未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之 槍枝罪，其法定本刑為「3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣（下 同）7 百萬元以下罰金」；槍砲彈藥刀械管制條例第 12 條第 4 項之未 經許可持有子彈罪，其法定本刑為「5 年以下有期徒刑，併科 3 百萬元 以下罰金」。原判決既認李○皓、高○傑係以一行為同時觸犯上開 3 罪 ，應依刑法第 55 條之規定從一重之重傷未遂罪處斷，則依上述說明，其 各量處李○皓、高○傑（累犯）有期徒刑 2 年 10 月，已少於較輕罪名 法定最輕本刑中之最高者，即未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力 槍枝罪之法定最輕本刑有期徒刑 3 年，顯有適用法則不當之違法。

（一）民國 104 年 12 月 30 日修正公布（105 年 7 月 1 日施行） 之刑法第 38 條之 1 第 5 項明定：犯罪所得已實際合法發還被 害人者，不予宣告沒收或追徵。所謂實際合法發還，是指因犯罪而 生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言。該情形，不以 發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條 件履行賠償損害之情形，亦屬之。原判決就○○計程車客運服務事 業有限公司已實際支出之新臺幣（下同）1 億 4,259 萬 434 元 部分（包含支付： 1、計程車司機之賠償金 483 萬 9,756 元、 2、 ○○汽車有限公司修理廠及其他修車廠之投保車輛修理費各 7, 864 萬 8,847 元、3,678 萬 2,927 元、 3、如原判決附表 三所示產險公司之保險費 1,661 萬 9,679 元、 4、案發後陸續 為計程車司機轉保產險公司之保險 506 萬 2,099 元），係以該 部分犯罪所得已實際合法發還被害人為由，而不予宣告沒收。依前 揭規定，尚無不合。 （二）104 年 2 月 4 日修正公布之保險法（下稱修正保險法），將第 136 條第 2 項原規定「非保險業不得兼營保險或類似保險之業務 。」修正為：「非保險業不得兼營保險業務。」其立法理由謂：「 按本法為規範保險業經營保險業務，非保險業不得兼營之，至於保 險業務之認定，應以其兼營業務之性質及內涵判斷之，而非僅檢視 其是否具『保險』之名。為免外界誤解有所謂『類似保險』之業務 ，爰刪除原條文第 2 項之相關文字。」同法第 167 條第 1 項 亦由：「非保險業經營保險或類似保險業務者，處……。其犯罪所 得達新臺幣 1 億元以上者，處……。」配合修正為：「非保險業 經營保險業務者，處……。其犯罪所得達新臺幣 1 億元以上者， 處……。」其立法說明謂：「配合第 136 條第 2 項，刪除第 1 項有關類似保險之文字。」依前述修法意旨，修正保險法第 136 條第 2 項、第 167 條第 1 項刪除原規定「類似保險」之文字 ，並非將「非保險業經營類似保險業務」之行為除罪化，而係強調 非保險業所經營者是否為「保險業務」，應以所兼營業務之性質及 內涵判斷之，並避免外界誤解尚有所謂「類似保險」業務存在。準 此，被告行為後，修正保險法第 136 條第 2 項、第 167 條第 1 項雖刪除「類似保險」之文字，惟同法第 167 條第 1 項之法 定構成要件實質上並無不同，應依一般法律適用原則，適用裁判時 即修正保險法第 167 條第 1 項規定。原判決本此旨趣，說明： 被告之原審辯護人所為修正保險法第 136 條第 2 項、第 167 條第 1 項規定均已刪除「類似保險」之文字，本件有犯罪後之法 律已廢止其刑罰之情形，應為免訴判決之辯護意旨，尚有誤會。經 核於法並無不合。

（一）民國 104 年 12 月 30 日修正公布（105 年 7 月 1 日施行） 之刑法第 38 條之 1 第 5 項明定：犯罪所得已實際合法發還被 害人者，不予宣告沒收或追徵。所謂實際合法發還，是指因犯罪而 生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言。該情形，不以 發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條 件履行賠償損害之情形，亦屬之。原判決就○○計程車客運服務事 業有限公司已實際支出之新臺幣（下同）1 億 4,259 萬 434 元 部分（包含支付： 1、計程車司機之賠償金 483 萬 9,756 元、 2、 ○○汽車有限公司修理廠及其他修車廠之投保車輛修理費各 7, 864 萬 8,847 元、3,678 萬 2,927 元、 3、如原判決附表 三所示產險公司之保險費 1,661 萬 9,679 元、 4、案發後陸續 為計程車司機轉保產險公司之保險 506 萬 2,099 元），係以該 部分犯罪所得已實際合法發還被害人為由，而不予宣告沒收。依前 揭規定，尚無不合。 （二）104 年 2 月 4 日修正公布之保險法（下稱修正保險法），將第 136 條第 2 項原規定「非保險業不得兼營保險或類似保險之業務 。」修正為：「非保險業不得兼營保險業務。」其立法理由謂：「 按本法為規範保險業經營保險業務，非保險業不得兼營之，至於保 險業務之認定，應以其兼營業務之性質及內涵判斷之，而非僅檢視 其是否具『保險』之名。為免外界誤解有所謂『類似保險』之業務 ，爰刪除原條文第 2 項之相關文字。」同法第 167 條第 1 項 亦由：「非保險業經營保險或類似保險業務者，處……。其犯罪所 得達新臺幣 1 億元以上者，處……。」配合修正為：「非保險業 經營保險業務者，處……。其犯罪所得達新臺幣 1 億元以上者， 處……。」其立法說明謂：「配合第 136 條第 2 項，刪除第 1 項有關類似保險之文字。」依前述修法意旨，修正保險法第 136 條第 2 項、第 167 條第 1 項刪除原規定「類似保險」之文字 ，並非將「非保險業經營類似保險業務」之行為除罪化，而係強調 非保險業所經營者是否為「保險業務」，應以所兼營業務之性質及 內涵判斷之，並避免外界誤解尚有所謂「類似保險」業務存在。準 此，被告行為後，修正保險法第 136 條第 2 項、第 167 條第 1 項雖刪除「類似保險」之文字，惟同法第 167 條第 1 項之法 定構成要件實質上並無不同，應依一般法律適用原則，適用裁判時 即修正保險法第 167 條第 1 項規定。原判決本此旨趣，說明： 被告之原審辯護人所為修正保險法第 136 條第 2 項、第 167 條第 1 項規定均已刪除「類似保險」之文字，本件有犯罪後之法 律已廢止其刑罰之情形，應為免訴判決之辯護意旨，尚有誤會。經 核於法並無不合。

（一）刑法第 2 條第 1 項係關於行為後法律變更者，就行為時及裁判 時之法律比較適用之準據法規定，僅於被告行為後法律有變更，法 院為裁判時，始有適用；倘法院「裁判確定後」，縱法律變更，檢 察官於指揮執行時，除立法者另以法律規定而有例外情形，如刑法 第 2 條第 3 項、刑法施行法第 6 條之 1 等情形，應從其規 定外，仍應按原確定裁判主文及所適用之法律執行，並不生所謂新 舊法比較適用，或是否依新法規定執行之問題。況依法律規範之目 的以觀，刑法第 50 條之規定，乃在受刑人有數罪併罰之情形，依 刑法第 51 條規定定其應執行刑，資以確認受刑人（併合處罰）刑 罰之範圍，是故倘法院對受刑人定應執行刑之裁定業已確定，甚且 已執行完畢之情形，刑罰之目的既已完成，自無再主張適用修正後 刑法第 50 條規定，請求重定應執行刑或請求易科罰金之罪易科罰 金之餘地。 （二）附表一、二所示各罪，前已分別經臺灣臺中地方法院 99 年度聲減 字第 43 號及原審法院 99 年度聲字第 1608 號刑事裁定，分別定 應執行刑有期徒刑 8 年 8 月、24 年確定，自不得割裂所定應 執行刑，擇取其中部分之罪更與他罪合併定執行刑，亦即無再就附 表一編號 2 所示之罪與附表二所犯各罪更合併定執行刑之餘地， 復不因裁定確定後刑法第 50 條修正，即可追溯否定原裁定之實質 確定力。是檢察官據前開定應執行刑之確定裁定，分別核發執行指 揮書指揮接續執行，無從將該併合處罰之應執行之刑期予以割裂執 行，亦屬適用裁判時之數罪併罰規定之法律上效果，尚非檢察官執 行之指揮有所違法或執行方法有所不當。

言論自由為人民之基本權利，憲法第 11 條有明文保障，國家應給予最大 限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會 活動之功能得以發揮。但為兼顧同受憲法所保障的個人名譽、隱私及公共 利益，法律仍得對於言論自由，依其傳播的方式，為合理的限制。刑法第 310 條第 1 項及第 2 項所定的誹謗罪，即係調和上揭各法益而設，符 合憲法第 23 條規定的意旨。至刑法同條第 3 項前段所定「對於誹謗之 事，能證明其為真實者，不罰」，則係針對言論內容與事實相符之情形， 予以保障，俾限定刑罰權之範圍；即便如此，仍非謂指摘或傳述誹謗事項 之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。甚且，進 一步言，行為人雖不能證明其言論內容為真，但如依其所提證據資料，足 以認為其有相當理由，確信係真實者，即不能以誹謗罪刑責相繩，自另方 面言，亦不得因此項規定，而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法本 應就所訴的行為人，存有故意毀損受害人名譽的舉證責任負擔，或法院發 現其為真實之義務（參見司法院釋字第 509 號解釋意旨）。又公職人員 選舉罷免法第 104 條所定意圖使人不當選而散布謠言或傳播不實事項罪 ，係上揭誹謗罪之特別法，故行為人雖不能證明其所傳播的事項為真實， 但就事關公益而屬可受公評的事項，倘依行為時的具體、全部情狀，加以 觀察、判斷，客觀上已足使一般人產生合理懷疑，而提出適當的質疑或評 論者，即不能認其存有明知而仍故意傳播不實事項的惡意，無以該罪相繩 餘地。換言之，該罪所謂「散布謠言或傳播不實之事」，係以散布、傳播 虛構具體事實為其客觀犯罪構成要件，並以行為人具有「真實惡意」為其 主觀犯罪構成要件；行為人固得自行證明其所指摘、傳述之事項為真正， 或已盡相當查證，具有合理的理由確信其為真實，而解免其刑責；縱否， 檢察官或自訴人於訴訟程序中，仍不能免除其所應負證明行為人主觀上確 實存有「真實惡意」的舉證責任。

按刑之執行，本質上屬司法行政之一環，原則上應由檢察官指揮之，此觀 刑事訴訟法第 457 條第 1 項前段規定甚明。而有關刑之執行順序，依 同法第 459 條規定，二以上主刑之執行，除罰金外，應先執行其重者， 但有必要時，檢察官得命先執行他刑。參諸刑法第 42 條第 1 項、第 2 項及第 46 條第 1 項等規定，亦僅規範罰金應完納之時間及不完納者之 執行問題，並未涉及罰金刑與其他主刑之執行順序，則罰金與其他主刑之 執行，因互無衝突，檢察官自得斟酌諸如行刑權時效是否即將消滅等各項 情形，以決定罰金刑係於其他主刑之前或後、或與之同時執行之。故受刑 人如未繳納罰金而須易服勞役者，執行檢察官自亦得決定先行執行之，或 插接在有期徒刑執行之中，或於徒刑執行完畢後再接續執行。此項指揮執 行裁量權之行使，乃基於刑事訴訟法之明示授權，檢察官基於行政目的， 自由斟酌正確、適當之執行方式，倘無裁量濫用、逾越裁量情事或牴觸法 律授權目的或摻雜與授權意旨不相關因素之考量，即屬合法。

貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員違法圖利罪，除公務員對於其 主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自 治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對 外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益外，尚須 該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立。而此所謂「利益」，依該 條款立法理由說明，係指一切足使圖利對象（包括本人或第三人）之財產 ，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極 或積極者均屬之；又公務員圖利對象「收回成本、稅捐及費用」部分，原 來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。從而 ，所得不法利益乃其可領得之價值（額），於扣除成本、稅捐及其他費用 後之餘額。又貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣，為「建築或 經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有 其他舞弊情事」，係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第六條第一項第 四款公務員圖利罪之特別規定。從而，公務員經辦公用工程有其他舞弊情 事，所得不法利益乃其可領得之價值（額），於扣除必要成本、稅捐及其 他費用後之餘額，此為本院近來一致之見解（本院一○二年度第三次刑事 庭會議決議參照）。至於刑法關於沒收之規定已先後於民國一○四年十二 月三十日及一○五年六月二十二日修正公布，並均自一○五年七月一日施 行。其第三十八條之一第一、二、四項關於犯罪所得之沒收，在該條立法 理由五（三）雖闡述：依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕 犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收等旨。惟解釋新刑法應依兩 階段計算法，先於前階段界定其有無利得，其次於後階段再判斷其利得之 範圍，此時（後階段）始生不扣除成本之問題。就工程合約而言，在前階 段審查時關於工資及進料成本等中性支出，不計入直接利得，因「沾染污 點」之不法部分，並非合約執行本身，而係合約取得之方式；至後階段利 得審查範圍時，不法利得之利潤，則不得扣除「犯罪成本支出（例如為取 得工程合約，而向公務員行賄之賄款）」。是以，新刑法關於不法利得沒 收之規定，與本院前揭見解並無不同。

刑法第二條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以依中央法規制定 標準法第二條之規定制定公布者為限，此觀憲法第一百七十條、第八條第 一項，刑法第一條之規定甚明。行政法令縱可認為具有法律同等之效力， 但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外 之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用。再行 政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可 視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之 事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰 法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要 件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅 能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第二條 第一項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用 法律。

毒品危害防制條例第 17 條第 2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵 查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱於偵查及審判中自白，係指被告 對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被 告於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑。並不以始終自白 為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力。又所 謂偵查中，參諸刑事訴訟法第 108 條第 3 項規定，於起訴案件，係至 卷宗及證物送交法院繫屬前。則被告於司法警察詢問及檢察官終結偵查前 ，自白犯罪事實，固屬偵查中之自白。倘於檢察官終結偵查後，至卷證移 送法院繫屬前，自白犯罪事實，仍屬偵查中自白。

毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查 及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱於偵查及審判中自白，係指被告對 於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告 於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑。並不以始終自白為 必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力。又所謂 偵查中，參諸刑事訴訟法第一百零八條第三項規定，於起訴案件，係至卷 宗及證物送交法院繫屬前。則被告於司法警察詢問及檢察官終結偵查前， 自白犯罪事實，固屬偵查中之自白。倘於檢察官終結偵查後，至卷證移送 法院繫屬前，自白犯罪事實，仍屬偵查中自白。

刑法第 339 條之詐欺取財罪，其成立固以行為人有施用詐術之行為為必 要；然所謂詐術行為，並不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜 合表態等為限，消極不作為之欺罔行為亦包括在內，此即學理上所稱「不 純正不作為犯」，亦即以不作為之方式獲致與作為犯相同之犯罪結果。惟 在不作為詐欺之場合，須以行為人依法律、契約或誠實信用原則負有據實 告知之義務，竟刻意不告知實情，反利用他人之錯誤使該他人為財產之處 分行為，始克相當。於法律、契約並未明確規範告知義務時，行為人是否 就交易上特定事項負有告知義務，除應依照社會通念，斟酌該事項於特定 交易內容上是否為重要之事項外，更應斟酌交易相對人之知識、經驗、調 查能力以決定之。倘若行為人業有危險之前行為，使交易相對人陷於錯誤 之可能性因而提高者，則行為人更負有告知義務。申言之，倘屬交易上重 要之事項，依具體情狀觀察交易相對人之知識、經驗、調查能力，尚無從 輕易察知者，應認行為人負有告知義務，以利交易相對人斟酌利害，決定 是否完成交易並為財產上處分行為，行為人明知交易相對人就交易上重要 之點業陷於錯誤，有告知義務卻故意不為告知，自屬利用他人錯誤之消極 不作為欺罔行為，而應認係詐欺取財行為。 裁判法院：臺灣高等法院

有罪之判決書應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，此為刑事訴訟法第 三百零八條後段所明定，故有罪判決書自應記載犯罪事實。惟犯罪事實究 應為如何之記載始為適法，法無明文，倘謂所有與論罪科刑有關之全部事 項，皆須依法認定，明確記載，不免失之煩瑣，不成體系。是以實務上雖 有謂：「有罪之判決書應記載犯罪事實，諸凡有關犯罪之時間、地點、方 法、態樣，以及其他與適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，始足為 適用法律之依據。」「所謂事實，不僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時、 日、處所、動機、目的、手段、結果等與論罪科刑有關之事項，亦應依法 認定予以明確記載。」（見本院四十六年台上字第一二九六號、六十三年 台上字第二一五三號判例參照）；但亦有認為：「關於犯罪之時日，如非 犯罪構成之要素，而與犯罪同一性無關者，判決書若僅為年月之記載而不 及日時，既於判決無所影響，即亦不能指為違法」等語（本院七十二年台 上字第四七四號判例參照），致有罪判決書應如何為選擇之記載，仍非十 分明確。惟稽諸九十三年六月二十三日修正公布之刑事訴訟法第三百零八 條後段立法意旨：「刑事有罪判決所應記載之事實，應係賦予法律評價而 經取捨並符合犯罪構成要件之具體社會事實。爰參考日本刑事訴訟法第三 百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定『並應記載事實』修正為 『並應記載犯罪事實』，以臻明確。」再酌以德國立法例，認犯罪事實僅 須載明「被認為已證明之構成犯罪法定要件之事實」（德國刑事訴訟法第 二百六十七條第一項參照），及日本實務上認為應記載「在訴因範圍內能 認定之符合犯罪構成要件之具體事實」（日本最高裁判所大法庭昭和三四 年八月十日判決）等情，足見有罪判決書應記載之犯罪事實，應係指在起 訴之範圍內，基於調查證據之結果，賦予法律評價而經取捨並符合犯罪構 成要件之具體社會事實。申言之，即已經法院依證據證明並認定該當於刑 罰法令所規定之犯罪構成要件且足資區辨犯罪同一性之具體社會事實。至 於非屬於上開具體社會事實及與犯罪構成要件無關之事實，諸如告訴乃論 及案件來源之說明、查獲之經過、扣得之物品、不影響犯罪同一性區辨或 刑之加重、減輕之犯罪時間及地點、與待證事實無關之證詞、累犯加重或 自白（自首）減輕之事由、單純犯罪行為人之情狀（如生活狀況、品性、 智識程度、資力）及犯罪後態度等屬於量刑事項之事實，皆得不於犯罪事 實欄內記載，如有必要，僅於理由中說明即為已足。

刑法第 321 條第 1 項第 2 款所定之加重竊盜罪，係以「毀越門扇、 牆垣或其他安全設備而犯之」為其加重條件，而特科以較同法第 320 條 之普通竊盜罪為重之刑，其理在於一般人選擇將財物置放於住宅或建築物 等不動產內，並在不動產加裝安全設備資以防盜，無論該不動產是否有人 居住其內，其等對於財物不被侵奪乙節，均已有符合社會相當性之足夠信 賴（即財產隱私之合理期待），而能安於生活上其他各項活動，不再掛心 於財物是否被不法侵奪乙事，故本款自不以該住宅或建築物有人居住其內 為隱藏性加重條件，此與同條項第 1 款之加重條件限於「有人居住」之 建築物，目的兼在保障住居安寧者不同，否則倘將同條項第 1、2 款均解 為必限於有人居住之不動產，則該項第 2 款幾無單獨適用之餘地。 不同意見：刑法第 321 條第 1 項第 2 款的門扇牆垣乃是安全設備的 例示，其加重處罰意義，與前款旨在保護住居權人之隱私與人 身安全不同，係在行為人必須使用更多的犯罪能量，始能突破 安全設備，從而具有更高的可責性。 本判決認為本款在人民具有財產隱私之合理期待，反而與前款 的住居安寧更難區別。如判決要旨所謂「在不動產加裝安全設 備資以防盜，無論該不動產是否有人居住其內，其等對於財物 不被侵奪乙節，均已有符合社會相當性之足夠信賴（及財產隱 私之合理期待）」，可否套用至其他防盜設備？又所謂「符合 社會相當性之足夠信賴」，應是被害人或公眾對於財物透過安 全設備受到加強防護的信賴，恐與隱私之合理期待有所差異。 裁判法院：臺灣高等法院

刑法第 38 條之 2 第 2 項所謂「有過苛之虞」，應依比例原則斟酌之 ，例如於犯罪所得嗣後已因非可歸責於犯罪行為人之原因確定滅失，且犯 罪行為人並未因此取得財產上利益者，當有前開過苛調解條款之適用；另 衡量具體犯罪情節，倘犯罪之應非難性輕微，或犯罪所得並非全然歸因於 犯罪行為所生，亦即犯罪所得之取得，犯罪行為並非最主要因素，而堪認 倘逕予剝奪犯罪所得，實有過度苛酷之情者，亦有前開過苛調解條款之適 用；此外，倘犯罪被害人或其權利受讓者已居於隨時可取回犯罪所得之地 位，若仍對犯罪行為人宣告沒收、追徵，反將使犯罪行為人居於重複受追 索之不利地位，甚至不利於犯罪被害人或其權利受讓者實際對犯罪行為人 追索受償時，亦應有前開過苛條款之適用。 不同意見：本判決認為「倘犯罪被害人或其權利受讓者已居於隨時可取回 犯罪所得之地位…亦應有前開過苛條款之適用」，已與刑法第 38-1 條第 5 項實際合法發還，始能排除沒收的立法明文相 衝突，論證上宜更嚴謹。經查個案涉及被害人，業持系爭本票 聲請強制執行裁定獲准，正好係刑事訴訟法第 473 條第 1 項前半段「沒收物、追徵財產，於裁判確定後一年內，由權利 人聲請發還者，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行 名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還或給付 之」所規定之對象，自不應經由過苛條款迴避法律之適用，僭 越立法意旨。 裁判法院：臺灣高等法院

假釋之「註銷」對於受刑人之權利義務影響甚大，矯正機關縱有實務作業 之需求（例如：數罪併罰案件，前罪已發監執行後並獲准假釋，後罪始判 決確定並移送執行），依中央法規標準法第 5 條規定暨憲法國會保留之 重要性理論，亦應經由立法加以規範，並賦予受刑人尋求救濟之程序權利 ，俾符憲法之正當法律程序暨人身自由、訴訟權之保障。換言之，在現行 法制下，僅依法所為之「撤銷假釋」始足以否定假釋之效力，行政機關在 無法律明確授權下所為之「註銷假釋」，尚不得推翻刑法第 79 條第 1 項前段未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論之法律效果。 裁判法院：臺灣高等法院

以消極之不作為方法，實現犯罪構成要件之不作為犯，有純正不作為犯（ 如刑法第 149 條聚眾不解散罪、第 294 條第 1 項消極遺棄罪等）及 不純正不作為犯之分，應予區別。不純正不作為犯，依刑法第 15 條第 1 項規定：「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止 者，與因積極行為發生結果者同。」係以人之行為發生一定之結果，有因 積極行為引起，有因消極之不作為引起，無論作為或不作為，法律上之效 果相同，但犯罪之成立，除在客觀上，應有積極作為或消極不作為之犯罪 行為外，並應在主觀上有故意過失，始足當之，故該條項乃意指消極行為 之犯罪與積極行為之犯罪，在法律上有同一之效果，並非對於犯罪行為之 意思要件，特設例外規定（本院 29 年上字第 2776 號判例意旨參照）， 是被告之行為縱令客觀上係違反法律上之防止義務，仍應視其主觀上犯意 之有無及其內容為何，定其應負之刑責。又刑法上之幫助犯，固以幫助他 人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人 犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言 ，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參 與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要 件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係 助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即 屬分擔實行犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同 正犯。此為現行實務上一致之見解。是就共同正犯與從犯之區別，係採主 觀（是否以合同之意思即以自己共同犯罪之意思而參與）、客觀（是否參 與構成要件行為）擇一標準說（參見民國 94 年 2 月 2 日修正公布之 刑法第 28 條之修正立法理由）。而就他人故意積極作為之犯罪所侵害法 益具體結果之發生，負有法律上防止義務之人（即立於保證人地位者，下 以此稱之），若對該他人之犯罪有所參與，其究竟應負共同正犯或從犯之 責，原則上仍應依上開共同正犯、從犯之區別標準決定之。其中立於保證 人地位者，縱僅消極不為阻止或防止行為，惟其與故意作為之正犯間，若 於事前或事中已有以自己犯罪意思之共同正犯之犯意聯絡，其即係利用作 為正犯之行為以達成其等共同犯罪之目的，即便其參與之方式，在形式上 係以消極不阻止或防止之不作為使故意作為犯之構成要件行為（作為）易 於實現，而未參與作為之構成要件行為，亦係共同正犯。若立於保證人地 位者，對他人故意積極作為之犯罪，與該他人間並無共同正犯之犯意聯絡 ，而僅能認有幫助之犯意，且其僅有上述使故意作為犯之構成要件行為（ 作為）易於實現之消極不阻止或防止之不作為時，應成立該故意作為犯之 幫助犯；若其主觀上亦難認有幫助之犯意（如對故意作為犯之作為無認識 等），則在有過失犯處罰明文規定情形下，視其對故意作為犯之犯罪所造 成之結果，是否符合應注意、能注意而不注意之過失要件，論以過失犯。 至於本院 27 年上字第 2766 號判例意旨所稱：「…若於他人實施犯罪之 際，僅以消極態度不加阻止，並無助成正犯犯罪之意思，及便利其實施犯 罪之行為者，即不能以從犯論擬。」係指對他人犯罪侵害法益之結果，法 律上無防止其結果發生義務者之情形而言，對有刑法第 15 條規定適用而 立於保證人地位者，無援用之餘地。次按刑法第 13 條第 1 項、第 2 項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故 意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意 者，以故意論。前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接 故意）。惟不論係何者，皆係針對「構成犯罪之事實」而言，此「構成犯 罪之事實」包括正犯、幫助犯乃至於教唆犯之構成犯罪事實，而非僅限於 正犯者。本院 101 年 11 月 27 日 101 年度第 11 次刑事庭會議決議 所謂有意思聯絡之行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，可 成立共同正犯，乃係指各該行為人均符合上開共同正犯之要件時，縱其等 彼此間聯絡之犯意態樣，有直接故意及間接故意之別，仍不影響共同正犯 之成立，要非變更前開實務所採之共同正犯、從犯之區分標準。

審判者於適用法律時，應在判決中具體確認（非假設性或為部分之空白授 權）行為人所應負擔之法律效果，申言之，刑事判決中應課予如何之刑事 法律效果、應對被告宣告如何之具體之刑事處罰或其他相類似之處遇措施 ，俱屬憲法所定「法官保留原則」之範疇，其他國家機關並無審酌、或得 經由司法機關之授權，決定於何時、何期間或以如何方式，滿足並填補此 種「對於刑事法律效果」予以空白授權之權力。質言之，法官於審判時， 即應「終局地」確認行為人是否應具體施以如何之刑罰（主刑或從刑）或 其他相類似之處遇措施，在決定選擇施加「自由刑」後，究為長期或短期 自由刑，不僅應由法官決定；若法官認為以暫不執行為適當時，自應由法 官決定宣告緩刑，倘緩刑附有負擔或條件，該負擔或條件更應由法官為具 體、明確之指定，不得授權檢察官或其他國家機關得填補其未具體、明確 之空白範圍，此乃法官保留原則之本質及應然，僅法官得綜合行為人犯罪 之情節後，決定是否宣告緩刑或附加如何之負擔或條件，並依其所形成之 心證決定於主文內宣示具體、明確之負擔或條件；檢察官僅得依法官「已 確認之具體、明確之負擔或條件」加以執行，並不得補充法院之判決主文 決定何時、如何之期間履行附加之負擔或條件，否則，此舉不僅使憲法所 規範之「法官保留原則」受到侵蝕，法院裁判確定力之基礎亦將受到嚴重 之破壞，基此所為之判決，並極易導致宣告刑之內容發生法律上之不確定 性，造成戕害裁判確定力之後果。 裁判法院：臺灣高等法院

一、量刑是刑法理論之縮圖。刑罰論則係在建構、調整回顧歷史過去之責 任（應報刑、責任主義）及放眼展望於未來之預防（目的刑、目的主 義）。 二、基於責任主義，刑罰之內容及決定之刑度，必須對應相稱於責任之分 量，具體之量刑不能超過行為責任，藉此劃設出可罰性之界限，並合 理規制國家之刑罰權。刑罰之本質終究係在處罰行為人，自然應以非 難（非難可能性）作為其本質，因此，基於應報刑之觀點，相應於犯 罪之「罪刑均衡原則」自是量刑時所不可漠視之審酌因素。 三、基於目的主義之「積極一般預防觀點」，刑罰之機能在於透過實現刑 罰制裁回復因犯罪而受動搖之法秩序，事後地鞏固法秩序，或回復、 強化社會對於規範之信賴。另基於目的主義之「特別預防觀點」，刑 罰之目的在於：對行為人施加刑罰之痛苦，懲戒行為人，使行為人自 覺並覺醒遵守法秩序（覺醒機能）；透過自由刑，將行為人隔離於社 會之外，使其喪失再犯可能性之機能（隔離機能）；利用刑罰教育、 改善行為人，使其日後復歸社會（教育機能）。 裁判法院：臺灣高等法院花蓮分院

重傷害定義的適用與涵攝既使用如此多的不確定法律概念，而使標準不明 的情況，基於罪刑法定原則，應儘可能透過類型化使其明確化。為與醫學 機能觀點相互對應，並提出一般性的適用標準，有關「毀敗或嚴重減損一 肢以上之機能」的認定，「身心障礙者鑑定作業辦法」及衛生福利部所訂 定的身心障礙者鑑定表所為的殘障鑑定，雖不得作為唯一的認定標準，但 該鑑定表所作的分類與判斷標準，仍不失作為建立類型化的參考準據。參 照身心障礙者鑑定表的規定，「肢體障礙」依其嚴重程度可分為三類：重 度、中度及輕度，並區分上肢、下肢而有不同的肢體障礙判斷標準，其中 的「輕度肢體障礙」即相當於刑法上所謂的「嚴重減損」標準。而依照身 心障礙者鑑定表的判定，在上肢部分，不僅「一上肢的拇指及食指欠缺或 機能全廢者，或有顯著障礙者」、「一上肢三指欠缺或機能全廢或顯著障 礙，其中包括拇指或食指者」、「兩上肢拇指機能有顯著障礙者」屬於「 輕度肢體障礙」，「一上肢機能顯著障礙者」也應包括在內；至於在下肢 部分，「一下肢自踝關節以上欠缺者」、「一下肢的機能顯著障礙者」、 「兩下肢的全部腳趾欠缺或機能全廢者」、「一下肢的股關節或膝關節的 機能全廢或有顯著障礙者」，均屬於「輕度肢體障礙」，都相當於刑法上 所謂的「嚴重減損」標準。前述身心障礙者鑑定表的判定標準，即與我國 司法實務：「第二指為手之一部，因傷害結果，不能伸屈自如，雖與手之 機能有關，然僅係該指喪失活動力，尚非毀敗全肢之機能」、「手之作用 全在於指，上訴人將被害人左手大指、食指、中指砍傷斷落，其殘餘之無 名指、小指即失其效用，自不能謂非達於毀敗一肢機能之程度」的見解， 相互吻合。 裁判法院：臺灣高等法院

按刑事訴訟法第 370 條第 1 項前段規定：「由被告上訴或為被告之利 益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。」此即所謂不利 益變更禁止之原則。惟其所稱：「第二審法院不得諭知較重於原審判決之 刑」，係指第二審法院依同法第 369 條第 1 項前段規定，認為由被告 提起或為被告之利益而提起之第二審上訴有理由，或其上訴雖無理由，但 原判不當或違法，而將第一審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為第二 審判決者而言，不包括同法第 369 條第 2 項所定：「第二審法院因原 審判決未諭知管轄錯誤係不當而撤銷之者，如第二審法院有第一審管轄權 ，應為第一審之判決。」之情形。因於後者，第二審法院所為之判決，係 基於其管轄權所為之「第一審判決」，而非「第二審判決」，不生與原無 管轄權之下級審錯誤判決比較輕重之問題，自與上開不利益變更禁止原則 之規定無涉，此乃當然之法理。又刑事訴訟法第 455 條之 1 第 3 項 規定，對於簡易判決之上訴，準用同法第三編第一章及第二章除第 361 條外之規定。是管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，經 認案件有刑事訴訟法第 452 條所定第一審應適用通常程序審判而不得適 用簡易程序審判之情形者，依同法第 455 條之 1 第 3 項準用同法第 369 條第 2 項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷原簡易判決，逕 依通常程序審判，所為之判決，應屬於「第一審判決」（本院 91 年台非 字第 21 號判例意旨參考）。地方法院合議庭於此情形所為之判決，既屬 「第一審」判決，而非「第二審」判決，即與同法第 369 條第 2 項所 定自為「第一審判決」之性質相同，縱原簡易判決係由被告提起或為被告 之利益而提起上訴者，仍無上開不利益變更禁止原則規定之適用。

按刑事訴訟法第三百七十條第一項前段規定：「由被告上訴或為被告之利 益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。」此即所謂不利 益變更禁止之原則。惟其所稱：「第二審法院不得諭知較重於原審判決之 刑」，係指第二審法院依同法第三百六十九條第一項前段規定，認為由被 告提起或為被告之利益而提起之第二審上訴有理由，或其上訴雖無理由， 但原判不當或違法，而將第一審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為第 二審判決者而言，不包括同法第三百六十九條第二項所定：「第二審法院 因原審判決未諭知管轄錯誤係不當而撤銷之者，如第二審法院有第一審管 轄權，應為第一審之判決。」之情形。因於後者，第二審法院所為之判決 ，係基於其管轄權所為之「第一審判決」，而非「第二審判決」，不生與 原無管轄權之下級審錯誤判決比較輕重之問題，自與上開不利益變更禁止 原則之規定無涉，此乃當然之法理。又刑事訴訟法第四百五十五條之一第 三項規定，對於簡易判決之上訴，準用同法第三編第一章及第二章除第三 百六十一條外之規定。是管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴 案件，經認案件有刑事訴訟法第四百五十二條所定第一審應適用通常程序 審判而不得適用簡易程序審判之情形者，依同法第四百五十五條之一第三 項準用同法第三百六十九條第二項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤 銷原簡易判決，逕依通常程序審判，所為之判決，應屬於「第一審判決」 （本院九十一年台非字第二一號判例意旨參考）。地方法院合議庭於此情 形所為之判決，既屬「第一審」判決，而非「第二審」判決，即與同法第 三百六十九條第二項所定自為「第一審判決」之性質相同，縱原簡易判決 係由被告提起或為被告之利益而提起上訴者，仍無上開不利益變更禁止原 則規定之適用。

對質詰問權雖屬憲法保障之基本權，但並非絕對防禦權，基於當事人進行 主義之處分主義，被告之對質詰問權並非不可出於任意性之拋棄，在客觀 上有不能受詰問之事實，或待證事實已臻明瞭無再行調查之必要者，均得 視個別案情而有可容許雖未經被告之對質詰問，仍無損其訴訟防禦權之例 外。是於被告在場時，證人已由法院（法官）合法訊問，且經辯護人詰問 ，雖應併賦與當事人親自詰問之機會，俾利於實體真實之發現，並擔保證 人之信用性及其證詞之真實性。但如在場之被告雖未親自詰問，而無任何 主張或異議，除有新事證足認證人之陳述不明確，而有再行詰問之必要者 外，被告或辯護人於嗣後審理中或提起上訴時，意圖延滯訴訟，就同一證 人再行聲請傳喚以行對質詰問，堪認其行使訴訟程序上之權利係屬違反誠 信原則者，自無庸再行傳喚。

行為人所為無論係法律或事實行為，作為或不作為，均可能構成背信行為 。背信行為之不法性在刑法與民法，原則上應作相同的判斷，倘行為人所 為在民事法規範下並非不法，並不適宜被認定為刑法之犯罪行為，以避免 法規範之矛盾。在有關委託人與受託人之權利、義務之民事法規範已完備 之情形下，自宜依民事法規範來認定行為人是否違反為他人處理事務應盡 之義務，僅在民、刑法規範目的明顯衝突之情形下，為適度之調整，而非 脫離民事法規僅依刑法之角度來認定背信行為，以符合整體法秩序之一致 性，行為人亦較容易預測行為是否違法。 裁判法院：臺灣高等法院

依刑法第 53 條應依刑法第 51 條第 5 款至第 7 款之規定定其應執行 刑者，由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官聲請該法院裁定之；刑事訴 訟法第 477 條第 1 項定有明文。刑法第 50 條規定於民國 102 年 1 月 23 日修正公布後，刑事訴訟法就此雖未因應修正而有未盡周延之處， 然刑法第 53 條及同法第 50 條第 2 項規定雖本質不同卻性質相近，為 保障受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑之權益，自應准許類推適用刑事 訴訟法第 477 條第 1 項規定。況當受刑人於裁判確定前犯數罪同時符 合刑法第 50 條第 2 項及第 53 條規定時，檢察官既得依刑事訴訟法第 477 條第 1 項規定聲請定其應執行刑，自無於檢察官依刑法第 50 條第 2 項規定聲請時異其規定之必要。 裁判法院：臺灣臺南地方法院

按法院對被告執行羈押，其本質在於確保刑事偵查、審判程序之完成及刑 事執行之保全，或預防反覆實施特定犯罪，以維護社會秩序，保障社會安 全，而對被告所實施剝奪人身自由之強制處分。法院經訊問被告後，斟酌 訴訟進行程度、犯罪性質、犯罪實際情狀及其他一切情事，認有法定羈押 原因，且非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行，或有一定之事實可認為 其在受確定判決之前有一再實施重大類似犯罪或繼續實施之虞，有處以拘 禁以防止其危害之必要者，即具備羈押之必要，當依職權為合於目的性之 裁量。與刑事判決目的在於確定國家刑法權之有無，其認定犯罪事實所依 憑之證據需達一般人均不致有所懷疑，而得確定其為真實之程度，自屬有 別。

法院依刑法第 74 條第 2 項第 4 款為緩刑宣告時，得斟酌情形，命犯 罪行為人向公庫支付一定之金額，依刑法第 74 條第 2 項之立法理由說 明，該條項係仿刑事訴訟法第 253 條之 2 第 1 項緩起訴應遵守事項 之體例而設，而無論檢察官為緩起訴或法院為緩刑宣告併為上開向公庫支 付一定金額之負擔或條件，究應命被告向公庫支付多少金額，法律固無明 確審酌標準，而屬自由裁量之事項，惟檢察官或法院行使此項職權時，仍 應受比例原則與真正平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之 適當性、相當性與必要性之價值要求；復參酌命被告向公庫支付一定之金 額，應有要求被告以金錢奉獻於國家，使之更能為合目的性之運作，俾造 福大眾及彌補被告過錯之效用，自應綜合審酌被告犯罪之情節、手段、所 生危害、被告之生活狀況、智識程度、違反義務之程度、犯罪後之態度等 情而定。 裁判法院：臺灣高等法院

刑法第二百十二條之文書，雖為私文書或公文書之一種，但偽造此種文書 ，多屬於為謀生及一時便利起見，其情節較輕，故刑法於第二百十條及第 二百十一條外，特設專條科以較輕之刑，依特別規定優於普通規定之原則 ，殊無適用同法第二百十條或第二百十一條，而論以偽造私文書或公文書 罪之餘地（本院四十三年台上字第八七五號判例參照）。

被告既經第二審判決諭知「有罪」即有「主刑」確定，且本件違禁物沒收 部分，既經第一審、第二審判決予以裁判，並無由檢察官另依刑法第四十 條第二項之規定，聲請單獨宣告沒收之餘地。倘認有非常上訴意旨所指未 就扣案「違禁物」諭知沒收銷燬或沒收，而有判決不適用法則或適用不當 之違背法令情形，亦應對第二審判決提起非常上訴，而非由檢察官另行聲 請單獨宣告沒收。本件台灣高雄地方法院一○四年三月五日一○四年度聲 字第九四八號確定裁定，駁回檢察官聲請單獨宣告沒收「違禁物」，所持 理由係同於第二審判決所述不予宣告沒收銷燬或沒收意旨（見原確定裁定 第二頁），雖不無疏誤，然駁回聲請單獨宣告沒收「違禁物」，結論並無 不同，尚非不利於被告，且就法律見解而言，既欠缺原則上之重要性或爭 議性，依首揭說明，即難謂與統一適用法令有關，而有提起非常上訴之必 要性。

刑法第 315 條之 1 妨害秘密罪所保障之「非公開之活動」係源自憲法 對於隱私權之保護，並未排除處罰公共場所之隱私侵擾行為，單以車輛於 公共道路上行駛而認必不該當於「非公開之活動」，當非立法本意。而衛 星追蹤器雖僅能紀錄車輛本身之行跡，未能即時見聞駕駛或乘客於車輛行 駛過程中之對話內容及其他行止。但本罪之處罰要件係以工具或設備窺視 、竊聽或竊錄他人之隱私活動，立法理由並明揭「未透過工具之窺視或竊 聽，則依社會秩序維護法之規定，以秩序罰處罰之」等語。足見各類電子 、光學工具或設備（儲存載體），因不同於人為窺視、竊聽或人力跟監， 而具有低成本、全天候、大量儲存、複製容易、重複播放之特性及危害強 度，始為立法者課以刑事責任之本意。亦即行為惡性較輕之「故意窺視他 人臥室、浴室、廁所、更衣室，足以妨害其隱私者」、「無正當理由，跟 追他人，經勸阻不聽者」等非使用工具、設備之窺視或跟監行為，僅處以 行政秩序罰（社會秩序維護法第 83 條第 1 款、第 89 條第 2 款）； 而以工具或設備窺視、竊聽、竊錄他人之隱私活動，因侵害強度較高，則 課以刑事處罰。以本件扣案之衛星追蹤器而言，在車輛移動之情形下，每 5 分鐘即自動紀錄一筆衛星定位資料，單日最高可紀錄高達 288 筆（每 小時可紀錄 12 筆，每日最高達 12X24=288）即時衛星定位資訊。足見以 人力跟監比擬衛星追蹤器之持續、不間斷的紀錄車輛行跡，已有未合。且 車輛各次行跡本身縱為公開性質、甚至對於訊息擁有者一開始並無價值， 但利用衛星追蹤器連續多日、全天候不間斷追蹤他人車輛行駛路徑及停止 地點，將可鉅細靡遺長期掌握他人行蹤。而經由此種「拖網式監控」大量 蒐集、比對定位資料，個別活動之積累集合將產生內在關連，而使私人行 蹤以「點→線→面」之近乎天羅地網方式被迫揭露其不為人知之私人生活 圖像。質言之，經由長期大量比對、整合車輛行跡，該車輛駕駛之慣用路 線、行車速度、停車地點、滯留時間等活動將可一覽無遺，並可藉此探知 車輛使用人之日常作息、生活細節及行為模式。此一經由科技設備對他人 進行長期且密集之資訊監視與紀錄，他人身體在形式上雖為獨處狀態，但 心理上保有隱私之獨處狀態已遭破壞殆盡，自屬侵害他人欲保有隱私權之 非公開活動。而此亦為美國法院近年來針對類似案件所採取之「馬賽克理 論 （mosaic theory）」（或譯為「鑲嵌理論」），即如馬賽克拼圖一般 ，乍看之下微不足道、瑣碎的圖案，但拼聚在一起後就會呈現一個寬廣、 全面的圖像。個人對於零碎的資訊或許主觀上並沒有隱私權遭受侵害之感 受，但大量的資訊累積仍會對個人隱私權產生嚴重危害。是以車輛使用人 對於車輛行跡不被長時間且密集延續的蒐集、紀錄，應認仍具有合理之隱 私期待。 裁判法院：臺灣高等法院

檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部。又對於判決之一部上訴 者，其有關係之部分，視為亦已上訴。刑事訴訟法第二百六十七條、第三 百四十八條第二項定有明文。所謂「犯罪事實一部」或「有關係之部分」 ，係指法院認具案件單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪者而言。於 檢察官以裁判上一罪起訴之案件，法院審理結果若認檢察官起訴被告之犯 罪事實部分有罪，部分不能證明其犯罪，而於主文諭知有罪部分之判決， 另於理由說明其餘部分不另為無罪之諭知，或全部不能證明犯罪，而諭知 被告無罪時，檢察官雖僅就其中一部分犯罪提起上訴，但如上訴審法院認 上訴部分有理由，且與未上訴部分具實質上或裁判上一罪之案件單一性關 係時，其上訴效力自應及於未上訴之「有關係部分」。上訴審法院依其職 權之認定，本不受檢察官或下級審法院認定之拘束。又上訴審法院之實體 判決，若僅係撤銷發回而非自為判決論處罪刑，自無刑法第 2 條第 1 項之新舊法比較適用問題，亦與檢察官起訴後刑法修正刪除牽連犯、連續 犯規定無涉。

公然侮辱罪所要保護者，乃係個人經營社會群體生活之人格評價不受不當 詆毀，並非被害人主觀在精神上、心理上感受之難堪或不快，縱使被害人 確實因被告之言語內容而內心感受難堪，但若未減損或貶抑被害人之人格 或地位評價時，仍非「侮辱」，否則言論自由將遭到前所未有之箝制，任 何言語內容均有可能造成被指述者內心之不快而構成「侮辱」，端視被指 述者之內心感受，此當非法律規範之目的。所謂之「詛咒」係指用惡毒之 言語詛罵或祈求鬼神降禍他人，惟惡毒之言語並不等同於侮辱之言語，祈 求鬼神降禍他人亦非減損或貶抑他人在社會上之客觀人格或地位評價，況 「肥胖」確實係造成高血壓、腦中風、腦溢血等心血管疾病之高風險因子 ，對於「肥胖」此一體型外觀所為之上開意見陳述，尚難因此即認被告所 述言語構成「侮辱」；又所謂心理恐慌、心生恐懼云云，與社會上對被害 人之客觀人格或地位評價無涉，此乃係恐嚇罪之保護範疇，且恐嚇罪之受 惡害通知者是否心生畏懼，亦應本於社會一般通念及客觀經驗法則加以判 斷，而非單純以受惡害通知者之心理感受為斷，無論如何，均與本件被告 所述言語是否構成「侮辱」之判斷無關。 （與本件相同法律見解之案號：臺灣高等法院高雄分院 104 年度上易字 第 214 號。） 裁判法院：臺灣高雄地方法院

執行刑係依據多數宣告刑而來，執行刑是否合法適當，必須對全判決審酌 始可決定，自不能與所依據之多數宣告刑分離而單獨存在，對各宣告刑部 分，亦有關係，應視為亦已上訴，無論宣告刑部分，有無不當或違法，如 該定執行刑部分，於法有違，應將其所依據之多數宣告刑一律撤銷改判， 另諭知罪刑，並定其應執行刑。 裁判法院：臺灣高等法院

一、為確保新聞媒體能提供具新聞價值之多元資訊，促進資訊充分流通， 滿足人民知的權利，形成公共意見與達成公共監督，以維持民主多元 社會正常發展，新聞自由乃不可或缺之機制，應受憲法第 11 條所保 障。而如何編輯新聞之圖、文內容並予刊登，亦應為新聞自由所保障 之範疇。惟新聞自由亦非絕對，為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益 之保護，國家尚非不得於憲法第 23 條之範圍內，以法律予以適當之 限制。刑法第 315 條之 2 第 3 項對於製造、散布、播送或販賣 無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、 談話或身體隱私部位者，科以刑責，即係為保護個人之隱私權，免遭 窺視、刺探後被公諸於世而設。而刑法第 315 條之 2 第 3 項固 未設有因保障新聞自由而得阻卻違法之規定，然基於憲法之最高性以 及法秩序一致性之法理，法律之適用法律仍應合乎憲法意旨，以避免 在特定之具體事實下，憲法一方面保障新聞自由，刑法卻以刑罰就憲 法保障之行為予以處罰。是憲法第 11 條既保障新聞自由，即應承認 得執此為超法規之阻卻違法事由。惟新聞自由並非毫無限制之絕對性 權利，況新聞媒體人員濫用新聞自由之事例層出不窮，是以當憲法保 障之新聞自由與隱私權之間產生衝突時，必然有一方之權利主張必須 退讓，並透過進一步的價值衡量，來探求超越憲法對個別基本權保護 要求的整體價值秩序，而必須於具體個案的法律適用進行「個案取向 衡量」，具體衡量個案中新聞自由、隱私權之法益與相對的基本權限 制，據以決定系爭法律的解釋適用，以追求個案中相衝突之基本權之 最適調和與實踐。 二、新聞自由係工具性權利，其存在價值無非係為確保新聞媒體能提供具 新聞價值之多元資訊，促進資訊充分流通，滿足人民知的權利，形成 公共意見與達成公共監督，以維持民主多元社會正常發展。然新聞自 由所以受保護，並非以新聞媒體或從業人員不受干預為其終極目的， 毋寧係藉由保障媒體或從業人員的自由而達成服務社會資訊的流通， 亦即透過保障新聞自由而保障人民「知的權利」，進而維持社會的開 放及民主程序的運作，防止政府的不當行為。換言之，新聞自由純係 「制度性」、「工具性」的權利，而非個人權利。新聞自由之本質， 亦構成新聞自由權利之界限。是倘系爭新聞內容與公共意見之形成、 公共領域之事務越相關，而具公共性、越具新聞價值，則新聞自由應 優先保障；倘越屬私人領域之事務，即越應證明該新聞報導確有優先 於個人之隱私權獲得保障之正當理由。至就新聞內容是否具新聞價值 （newsworthiness）之判斷，法院認事、用法亦應謹守界限，不宜代 新聞從業人員而為決定，以避免產生寒蟬效應，或以道德糾察隊自居 ，以自身之閱聽品味取代新聞業之專業判斷，而應於新聞自由工具本 質之合理範圍內，給予最大限度之保障。然倘該新聞內容已觸及性侵 害犯罪被害人被害之際身體隱私部位照片，且係以竊錄方式所取得者 ，其較之男女間臥室床笫間之性愛行為，更屬隱私核心，尚不得僅以 滿足一般大眾窺淫興趣即認有正當之公益，而允許新聞媒體假新聞自 由之名，行侵害隱私之實，主張阻卻違法而不罰。 裁判法院：臺灣高等法院

買賣未上市（櫃）股票之交易相對人，其交易目的本在於賺取交易價差， 對於未上市（櫃）股票之資訊不對稱風險，相較於資訊強制揭露之上市（ 櫃）股票部分，管理上本有極大差異一情應有認知，而參與者之所以願意 冒此風險，亦在於可利用此一資訊不對稱之情形獲取將來價差，是除有詐 術施用之積極作為外，若僅屬獲利率之預測說明，因屬參與買賣者所願承 受之市場價格波動風險，自難僅因將來交易價格不如預期，即認推介者一 概均涉有詐欺犯行，否則豈不表示任何交易行為均需保證獲利，此部分顯 非詐欺罪所欲規範目的。 裁判法院：臺灣高等法院

共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，蓋刑法第 十三條第一項、第二項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有 意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發 生並不違背其本意者，以故意論。前者為確定故意（直接故意），後者為 不確定故意（間接故意），惟不論「明知」或「預見」，僅係認識程度之 差別，不確定故意於構成犯罪事實之認識無缺，與確定故意並無不同，進 而基此認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」，共同正犯 間在意思上乃合而為一，形成意思聯絡。原判決認具不確定故意之上訴人 及甲○○，與具確定故意之「乙○○」、「丙○○」，就本件犯行，成立 共同正犯，尚無不合。

（一）民國一○三年六月四日修正公布，並自同年月六日起施行之刑事妥 速審判法（下稱速審法）第七條明定：「自第一審繫屬日起已逾八 年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權 或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且 情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之 延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度 與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」 本件係於九十五年五月二十九日繫屬第一審法院（即雲林地院）， 有卷附雲林地檢署移案函文上蓋具之第一審法院收文章可稽，迄今 已逾八年。依上開修正後之速審法第七條規定，本院自應依職權審 酌徐○○、張○○是否有依該條規定減輕其刑之適用。 （二）本件自繫屬第一審法院迄今，迭經歷審法院密集審理，惟其事實、 法律關係繁雜，所需調查之人證、事證甚多。且徐○○、張○○經 第一審法院為科刑判決後，曾經原法院上訴審、更一審均判決有罪 ，經本院兩度發回更審，而在原法院更二審獲判無罪，再經本院前 次發回更審，曠日費時。歷審法院固係為釐清犯罪經過以發現實質 真實，致案件前後持續之訴訟歷程逾八年之久；然法院縱無怠惰延 宕之情事，亦非徐○○、張○○之因素所肇致。是本件訴訟程序之 延滯，並無可歸責於徐○○、張○○之事由，對其二人迅速受審之 權利不能謂無侵害，且就客觀上判斷，情節已屬重大，自應適用上 開規定，減輕其二人之刑。 （三）因修正後之速審法第七條已明定，有無該條應減輕其刑之情形，係 屬法院應依職權審酌之事項。而本院依職權審酌結果，認徐○○、 張○○均有該條規定之適用，且此一法則適用問題，並不影響於事 實之確定，仍可據以為判決。

（一）民國一○三年六月四日修正公布，並自同年月六日起施行之刑事妥 速審判法（下稱速審法）第七條明定：「自第一審繫屬日起已逾八 年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權 或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且 情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：訴訟程序之延 滯，是否係因被告之事由。案件在法律及事實上之複雜程度與訴 訟程序延滯之衡平關係。其他與迅速審判有關之事項。」本件係 於九十五年五月二十九日繫屬第一審法院（即雲林地院），有卷附 雲林地檢署移案函文上蓋具之第一審法院收文章可稽（見第一審卷 一第一三頁），迄今已逾八年。依上開修正後之速審法第七條規定 ，本院自應依職權審酌徐○○、張○○是否有依該條規定減輕其刑 之適用。 （二）本件自繫屬第一審法院迄今，迭經歷審法院密集審理，惟其事實、 法律關係繁雜，所需調查之人證、事證甚多。且徐○○、張○○經 第一審法院為科刑判決後，曾經原法院上訴審、更一審均判決有罪 ，經本院兩度發回更審，而在原法院更二審獲判無罪，再經本院前 次發回更審，曠日費時。歷審法院固係為釐清犯罪經過以發現實質 真實，致案件前後持續之訴訟歷程逾八年之久；然法院縱無怠惰延 宕之情事，亦非徐○○、張○○之因素所肇致。是本件訴訟程序之 延滯，並無可歸責於徐○○、張○○之事由，對其二人迅速受審之 權利不能謂無侵害，且就客觀上判斷，情節已屬重大，自應適用上 開規定，減輕其二人之刑。 （三）因修正後之速審法第七條已明定，有無該條應減輕其刑之情形，係 屬法院應依職權審酌之事項。而本院依職權審酌結果，認徐○○、 張○○均有該條規定之適用，且此一法則適用問題，並不影響於事 實之確定，仍可據以為判決。

一、個人資料保護法第 20 條第 1 項前段規定：非公務機關對個人資料 之利用，除第 6 條第 1 項所定之資料（即所謂「敏感性個人資料 」）外，應於蒐集之特定目的必要範圍內為之。是被告利用個人資料 行為，若未逾自然人蒐集之特定目的必要範圍，則非法所不許，即不 能以同法第41條之非法利用個人資料罪相繩。而有無逾越特定目的必 要範圍，應審查被告目的是否有正當性，基於正當性目的而利用個人 資料之手段，是否適當，是否是在所有可能達成目的之方法中，盡可 能選擇對告訴人最少侵害之手段，因此對個人造成之損害是否與其手 段不成比例。 二、本案被告於委請律師寄發律師函以催告告訴人出面處理而未能獲得善 意回應之情形下，採取於臉書網頁上張貼載有告訴人姓名之律師函內 容，作為再次通知並催告告訴人出面處理之手段，即難認為非適當之 手段。且被告對告訴人之個人資料蒐集後予以利用之行為，然此項利 用行為，有其正當性目的，又非不適當而有違比例原則，揆之前揭說 明，即符合於蒐集之特定目的必要範圍內為之要件，自不能論以個人 資料保護法第 41 條第 1 項之非法利用個人資料罪。 裁判法院：臺灣高等法院臺南分院

教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。教唆犯之處罰，依其所教唆之 罪處罰之，刑法第二十九條第一項、第二項分別定有明文。又被告在自己 的刑事案件接受審判，不可能期待其為真實之陳述，以陷自己於不利地位 之訴訟結果。故被告在自己的刑事案件中為虛偽之陳述，乃不予處罰。惟 此期待不可能之個人阻卻責任事由，僅限於被告自己為虛偽陳述之情形， 始不為罪；如被告為求脫罪，積極教唆他人犯偽證罪，除將他人捲入犯罪 之外，法院更可能因誤信該證人經具結後之虛偽證言而造成誤判之結果， 嚴重侵犯司法審判之公正性，此已逾越法律賦予被告單純為求自己有利之 訴訟結果而得採取之訴訟上防禦或辯護權之範圍，且非國民道德觀念所能 容許，依一般人客觀之立場觀之，應得合理期待被告不為此一犯罪行為， 而仍應論以教唆偽證罪。 至本院二十四年上字第四九七四號判例謂「犯人自行隱避，在刑法上既非 處罰之行為，則教唆他人頂替自己，以便隱避，當然亦在不罰之列」，乃 針對刑法第一百六十四條第二項頂替罪所作之解釋。從本罪之構成要件以 觀，犯人自行隱避本即不成立犯罪，故教唆頂替者依刑法第二十九條第二 項規定之反面解釋，自亦不成立犯罪，但被告虛偽陳述不一定即不成立偽 證罪。法院依刑事訴訟法第二百八十七條之一及之二規定，就被告本人之 案件，以裁定分離調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。倘 該共同被告依證人規定具結，且未拒絕證言而就自己之犯罪事實為虛偽陳 述，則仍有偽證罪之適用。是頂替罪與偽證罪之構成要件，在本質上原有 不同，尚不得比附援引，藉為教唆偽證罪之免責事由。

DNA （去氧核醣核酸）係存在於所有生物細胞之染色體上的雙螺旋狀遺傳 因子，此遺傳因子之表現在任一生物個體均不完全相同，但基本上仍延續 某部分遺傳特性。DNA 是體內細胞之原子物質，每個原子有 23 對染色體 ，而男性精子細胞與女性卵子細胞各有 23 個染色體。當精子與卵子結合 的時候，各從生父、生母處獲得一半之染色體。除同卵雙生之雙胞胎外， 每人的 DNA 幾乎獨一無二，因之 DNA 鑑定於現今已廣用於刑案及親子 鑑定，為目前最準確之鑑定方法，此為刑事鑑識及審理實務上所週知之論 理。基因位於 DNA 雙螺旋分子上，由鹼基（A、T、C、G）特殊排序形成 ，決定生物遺傳特徵基本單位，而人與人間之 DNA 序列有極高比例相同 ，但每隔 1,000 個鹼基可能出現 DNA 變異，此種變異最常以短縱列重 複序列（STR，ShortTandemRepeat）方式呈現，故實務上常針對 DNA-STR 型別實施檢測，將檢體之細胞核 DNA 進行分析，取得 15 組 STR 數值 與性別染色體，再以統計推論所得之特定人口中 DNA 型別重複出現頻率 為基礎（去氧核醣核酸採樣條例第 3 條第 4 款參照），計算 15 組 STR 均相同之機率，如該機率數值甚微，代表該特定人口中幾無可能出現 另一相同 DNA-STR 型別之人。 裁判法院：臺灣高等法院

受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑 以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條第一項定有明文；如前受有期 徒刑之執行完畢，已逾五年始再犯有期徒刑以上之罪者，即與累犯之構成 要件不合，不能論以累犯。又中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱減刑 條例）自九十六年七月十六日起施行，其第二條第二項前段規定：「緩刑 或假釋中之人犯，於本條例施行之日起，視為已依前項規定減其宣告刑， 毋庸聲請裁定減刑。」假釋中之人犯既應於減刑條例施行之日起，始享有 依該條例減刑之寬典，從而假釋中之人犯即便依該條例減刑後，因前所執 行之刑期已逾減刑後之刑期，並無殘餘刑期可供執行，而毋庸再執行假釋 者，自仍應以減刑條例施行之日為其假釋期滿之日，始符減刑條例之本旨 。

政府採購法第 87 條第 4 項之規範意旨，在於防堵採購行為中，參與投 標之廠商間，利用合意等方式進行圍標行為，破壞採購案之競爭機制，是 本項係以契約、協議或其他方式之合意達成影響決標價格，或獲取不當利 益之結果，參與合意之各廠商間均具有影響決標價格或獲取不當利益之意 圖，應均受該項規定之規範。被告之行為，就其等對於其他正當之各投標 廠商而言，在投標上比其他各廠商多一家，而形成對各個單一投標廠商 2 比 1 之不公平情形，並因此而增加甲公司得標之機會。就其內部而言， 在甲與乙公司間喪失價格競爭之功能，藉護航甲公司，提高甲公司得標之 機會，是乙公司與甲公司於此標案中形同同一公司，非僅是關係企業同時 參與投標之情形。有以雙方代理之方式，合意使乙公司對甲公司不為價格 之競爭，以獲取由甲公司以較低價格得標之不當利益，而屬違反政府採購 法第 87 條第 4 項規範之行為。 裁判法院：臺灣雲林地方法院

法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第 268 條定有明文。而起 訴事實，有顯在性事實及潛在性事實二種，稱此起訴之一部犯罪事實，為 顯在性事實，稱此起訴效力所及之其他部分，為潛在性事實，而法院可否 就潛在性事實加以審判，應視其與顯在性事實間之關係而定，蓋顯在性事 實，雖具有擴張性，但前提仍在於顯在性事實與潛在性事實間具有不可分 之關係時，顯在性事實之起訴效力，始得擴張及於潛在性事實。至於顯在 性事實，並無代替性，蓋顯在性事實與潛在性事實，依刑法抽象規定，雖 認為其為實質上或裁判上一罪，惟二者間是否具有不可分性，仍應視法院 審理結果為斷。若顯在性事實與潛在性事實，並無不可分之關係，則其起 訴之效力，無從擴張於潛在性事實，使之顯在化。潛在性事實，既無從因 與顯在性事實之關係，亦具有顯在作用，即非起訴效力所及，自不在法院 審判之範圍，亦無從取潛在性事實，代替顯在性事實，成為起訴事實。檢 察官認為構成犯罪之「被告在各該協議分割登記書中，有盜蓋其他繼承人 等之印章」部分，並未明列於起訴書中，自無從認為係顯在性事實，而應 僅認係為潛在性事實。該等潛在性事實因本院就起訴部分之顯在性事實判 決無罪，是起訴之效力，並無從擴張至潛在性事實，是自非本院所應審酌 之範圍。 裁判法院：臺灣高等法院

刑法第二百二十二條第一項第四款之加重強制性交罪，係以藥劑犯強制性 交罪為加重條件。其與以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術、違反意願，同為強 制性交之方法，為強制性交罪之構成要件。故於施藥劑之加重條件行為時 ，即為加重強制性交罪之著手實行，該施藥劑行為，如另觸犯他項罪名， 自屬一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯規定，從一重處斷。原判決事實 認定上訴人等與郭○○基於引誘 A 女施用第三級毒品 K 他命及加重強 制性交之犯意聯絡，而邀約 A 女外出，帶至郭○○租屋處房間，引誘 A 女施用 K 他命，及利用 A 女因施用 K 他命，陷於昏沉、無力之狀態 ，對 A 女為強制性交行為。如果無訛，上訴人等於引誘 A 女施用 K 他命時，是否即為加重強制性交行為之著手實行？所犯毒品危害防制條例 第七條第三項之引誘他人施用第三級毒品罪，與加重強制性交罪，有無想 像競合犯關係，應從一重處斷？原審未予調查釐清說明，遽認二罪犯意各 別，應併合處罰，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備 之違法。

真實惡意原則，如落實在訴訟程序上，於公訴案件，檢察官即須舉證證明 ，於自訴案件，則由自訴人舉證證明，被告有毀損告訴人或自訴人名譽之 「真正惡意」，亦即，主張名譽受到不實內容言論侵害之自訴人，如果能 夠證明發表言論者具有「真正惡意」，亦即發表言論者於發表言論時，明 知所言非真實或過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實，則此種不實內容 之言論才要受法律制裁。就此點而言，自訴人主張本案報導涉及誹謗自訴 人名譽，被告理應證明所述為真云云，不無誤解上開舉證責任負擔之原則 ，法院當亦以此原則作為調查證據及認事用法之依據，換言之，如公訴人 或自訴人無法舉證證明被告有此惡意，法院即應為被告無罪之判決。 裁判法院：臺灣高等法院

刑法第 315 條之立法目的在於秘密通訊自由之維護。無故開拆或隱匿之 客體須為封緘之信函、文書或圖畫。若非封緘的信函、文書或圖畫，縱未 徵得所有人同意而任意開拆、隱匿或其他方式為之，亦無法以妨害秘密罪 相繩。電子郵件屬電磁紀錄，為準文書，因「封緘」行為在性質上係以排 除他人任意拆閱的方式宣示其應秘密的屬性，就電子郵件在使用上可認為 「封緘」者，應係電子郵件透過帳號及密碼設定之方式來保護電子郵件之 秘密內容，而電子郵件之開拆封緘行為，則是非法輸入帳號、密碼之行為 ，至於進入電腦後的點閱行為，只等同於一般未封緘文書信件的啟閱而已 ，並非開拆封緘的行為；又按「無故以開拆以外之方法窺視其內容」之處 罰規定，列為刑法第 315 條條文後段，觀諸其立法理由，係因應實際需 要，並得規範以電子科學儀器窺視文書情形，是必須係以利用電子科學儀 器窺視文書始屬於無故以開拆以外之方法窺視其內容之犯行。 裁判法院：臺灣士林地方法院

無期徒刑，相對極度特重於防衛社會以儆效尤之死刑選擇，縱已較和緩， 惟刑罰裁量植基於被告之責任程度，此為法律之誡命，雖要求統合兼顧教 育之目的，然不得偏重其所內含預防之目的，以致超越公正刑罰之界限， 亦即特別預防、一般預防之刑罰目的，僅在符合被告責任幅度之範圍內量 處刑罰時，始有其機能存在。無期徒刑意指終生監禁，白話直言即「關到 死」，若兼衡假釋制度，則係「原則上關到死，否則至少關到老」，其本 身寓有暗示被告縱經監獄之教化或自身之悔過，仍無再社會化以復歸之可 能，徒賸考量過甚防衛社會之威嚇目的，否定刑罰目的中特別預防之教育 功能，是個案倘考慮選擇處以無期徒刑，相對於有期徒刑，法官之裁量自 由，應受較大之限制。審酌上述不應對被告處以極刑之具體情事，若對被 告施以相當期間之監禁後，實不能排除可合理期待被告得復歸社會再度融 入而共同生活，茲既欠缺被告已無矯正改造可能之具體事證，則當有理由 反對對被告處以無期徒刑。 裁判法院：臺灣高等法院臺南分院

裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之，但有特別規定者，不在此限 。為刑事訴訟法第四百五十六條所明定。而對於有罪判決宣告有期徒刑之 刑之執行，刑事訴訟法並無於判決確定前即得執行之特別規定。從而判決 未確定前，即無執行之問題。至於刑法第四十六條第一項規定：「裁判確 定前羈押之日數，以一日抵有期徒刑或拘役一日，或第四十二條第六項裁 判所定之罰金額數。」則係關於判決確定前之羈押日數如何折抵之問題， 亦不能謂判決確定前之羈押即屬刑之執行。

本案查扣槍枝所用於擊發動能之席格丁，是一種工業用的底火，類似所謂 的空包彈，含有彈殼及底火、火藥，既非管制之火藥，甚且係尋常使用之 家庭五金器材之一。席格丁與原住民所使用傳統火藥之差異，在於自製獵 槍使用席格丁也可以擊發適用的子彈，這與原住民傳統的獵槍不一樣，席 格丁是空包彈，如果空包彈再加上彈頭，就變成可以擊發適用的子彈，亦 即席格丁僅僅作為擊發槍枝之動能來源而已，而由於缺乏製造適合尺寸彈 頭之高度技術，縱使以席格丁作為動力來源，其與傳統火藥之差異性僅在 席格丁有彈殼，可以將爆炸後之動能控制在一定空間內，安全性較高，但 由於缺乏彈頭，仍然無法達到一般制式槍枝擊發子彈之殺傷力。自難僅以 原住民改用安全性較高之席格丁作為發射動能，即謂槍枝已非槍砲彈藥刀 械管制條例第 20 條第 1 項所規定之自製獵槍。至於以席格丁作為發射 動能，必須從槍管後方裝填的，與傳統的原住民自製獵槍結構不同，傳統 原住民的槍是屬於前膛槍，若裝席格丁的話，就是後膛槍。然而前膛槍、 後膛槍僅僅係擊發動能之方式不同，本案槍枝既然僅以尋常市面所能購買 之席格丁作為動能，復因缺乏製造合適尺寸之彈頭，自不得率行認定非屬 槍砲彈藥刀械管理條例第 20 條第 1 項之自製獵槍。 裁判法院：臺灣高等法院花蓮分院

我國法制採刑罰與保安處分雙軌制，既仍維持行為責任之刑罰原則，並期 協助行為人再社會化功能，改善行為人潛在危險性格，俾達成根治犯罪原 因、預防犯罪之特別目的。保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之 處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。其中之強制工作，旨 在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作而犯罪之人，強制 其從事勞動，學習一技之長與正確謀生觀念，使其日後順利重返社會，適 應社會生活。顯見刑罰與保安處分各有其目的與功能，二者相輔相成，並 行不悖。而依刑法第九十八條第一項、第二項之規定「依第八十六條第二 項、第八十七條第二項規定宣告之保安處分，其先執行徒刑者，於刑之執 行完畢或赦免後，認為無執行之必要者，法院得免其處分之執行；其先執 行保安處分者，於處分執行完畢或一部執行而免除後，認為無執行刑之必 要者，法院得免其刑之全部或一部執行。依第八十八條第一項、第八十九 條第一項、第九十條第一項、第九十一條第二項規定宣告之保安處分，於 處分執行完畢或一部執行而免除後，認為無執行刑之必要者，法院得免其 刑之全部或一部執行。」另「依本條例宣告之強制工作處分，其執行以三 年為期。但執行已滿一年六個月，而執行機關認為無繼續執行之必要者， 得檢具事證，報請檢察官聲請法院免予繼續執行。」「依本條例執行強制 工作之結果，執行機關認為無執行刑之必要者，得檢具事證，報請檢察官 聲請法院免其刑之執行。」竊盜犯贓物犯保安處分條例第五條第一項、第 六條亦分別定有明文。足認依上開規定，刑法所為之保安處分，無論先執 行徒刑或保安處分，前者得於刑之執行完畢或赦免後，認為無執行之必要 者，法院得免其處分之執行；後者則於處分執行完畢或一部執行而免除後 ，認為無執行刑之必要者，法院得免其刑之全部或一部執行。依竊盜犯贓 物犯保安處分條例之強制工作，其執行已滿法定期間者，執行機關亦得檢 視其執行成效，倘認無繼續執行強制工作之必要者，得檢具事證，報請檢 察官聲請法院免予繼續執行。如執行機關認為併無執行刑之必要者，亦得 檢具事證，報請檢察官聲請法院免其刑之執行。俱見立法者為取得刑罰與 保安處分間之平衡，避免發生過度執行問題，已針對依刑法宣付之保安處 分或依竊盜犯贓物犯保安處分條例宣付之強制工作，規定得視執行成效予 以免除刑（全部或一部）之執行，而非以互相折抵方式為之，此屬立法形 成範疇，自與立法疏漏情形有間，亦無再類推適用其他折抵規定餘地，難 謂與憲法平等權保障原則有違。

然按等者等之，不等者不等之，為憲法平等原則之基本意涵。是如對相同 事物為差別待遇而無正當理由，或對於不同事物未為合理之差別待遇，均 屬違反平等原則。又法律解釋之目的，在求法之適用，以規制人之行為。 而法律對行為之規範，取決於人民理解之結果，方得以依其所理解之意義 ，遵循法律，故法律之解釋，不應與人民生活脫節。而所謂販賣，除有特 別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有 權，始足當之（民法第三百四十五條第一項、第三百四十八條第一項及第 七百六十一條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為 已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付 移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行 為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是犯 罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度，此亦為人民所認知之法律感 情，而為一般社會通念所接受。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之 是否交付而定。以販賣毒品而言，購入毒品，未必表示行為人能完成交易 ，讓買受人取得毒品進行施用。若不論行為人將毒品販入或將之賣出，皆 依販賣既遂論處，不惟違反行為階段理論，抑且恣意未為合理之差別待遇 ，其法律評價顯已違反平等原則，亦與人民之法律感情相違背。查十八年 七月二十五日公布之禁法，其第六條規定「製造鴉片或其代用品，或販 賣或意圖販賣而持有或運輸者，處一年以上五年以下有期徒刑，得併科五 千圓以下罰金。」將製造、販賣、意圖販賣而持有或運輸鴉片或其代用品 各行為類型規定於同一法條，定以相同法定刑度，復於第十二條明定「第 六條至第十一條之未遂犯罰之。」另二十五年六月三日公布之禁毒治罪暫 行條例第四條亦規定「販賣或意圖販賣而持有毒品者，處死刑或無期徒刑 。」並於第十五條規定未遂犯罰之。由於販賣行為如未完成（賣出、交付 毒品），其未遂犯之處罰（得減輕其刑），反較意圖販賣而持有為輕，斯 時之裁判實務，乃出現許多不合刑法行為階段理論之見解。如本院二十五 年非字第一二三號判例認「販賣鴉片罪不以販入後賣出為要件，以營利目 的販入，其犯罪即經完成，不得視為未遂」者是。惟因上述判例沿用已失 效之法律所為之論述，與現行有效之法律扞格不入，又違背行為階段理論 及平等原則，本院乃於一○一年八月七日一○一年度第六次、同月二十一 日第七次刑事庭會議決議認不合時宜，不再援用。另與上述判例意旨相同 之六十七年台上字第二五○○號、六十八年台上字第六○六號、六十九年 台上字第一六七五號等三則判例，亦經決議不再援用。而相關之本院六十 六年一月二十四日、六十六年度第一次刑庭庭推總會決議，亦因不合時 宜，經本院於一○一年十一月六日第十次刑事庭會議決議不再供參考。原 判決未及審酌上情，謂意圖營利而將毒品販入或將之賣出，有一於此，其 犯罪即經完成，依販賣既遂論處，自難謂當。又本院曩昔為遷就上述判例 所持意圖營利而販入毒品，即構成販賣既遂罪之見解，乃對於意圖販賣而 持有毒品罪，採取限縮解釋，指非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用 ），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出者而言。惟毒品危害 防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品 之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目 的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意 圖販賣而持有毒品罪之要件該當。是倘同時符合販賣罪及意圖販賣而持有 罪之構成要件時，自有法規競合之適用（參本院一○一年十一月六日第十 次刑事庭會議決議）。

證人保護法第十四條第一項規定：「第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌 疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪 事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者 為限，就其因供述所涉之犯罪減輕或免除其刑」。揆其立法目的，係藉刑 罰減免之誘因，以鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，使其勇於供出與案 情有重要關係之待證事項或其他共犯犯罪之事證，以協助檢察官有效追訴 其他共犯。故依法理，被告或犯罪嫌疑人如有翔實供出與案情有重要關係 之待證事項或其他共犯犯罪之事證，因而使檢察官得以有效追訴其他共犯 者，即應適用該規定減輕或免除其刑，不因其事後翻異前詞，而異其適用 ，檢察官亦不得因此撤銷其同意。

以往我國政治性選舉，不乏出現各種所謂「選舉奧步」之情形，其中虛偽 遷移戶籍、製造選票之方式，社會以「投票部隊」或「幽靈人口」謔稱之 ，引致朝野立法委員關切，於民國九十六年聯席提案修正、增定刑法第一 百四十六條第二項，送司法委員會審查，不經黨團協商，逕付二讀，旋三 讀通過，據其修正理由說明略為：「一、公職人員經由各選舉區選出，自 應獲得各該選舉區居民多數之支持與認同，始有實質代表性，若以遷徙戶 籍、但未實際居住戶籍地之方式，取得投票權、參與投票，其影響戕害民 主選舉之精神甚深。二、然行政機關若對此未加以剔除，進而列入選舉人 名冊，……若再通知選舉人前往投票，選舉人……因（此）投票，並非屬 刑法第一百四十六條（所定）之非法之方式，（是以司法院及法務部基於 罪刑法定主義）均認為不構成該條（之罪）。但此種新型態行為，嚴重戕 害選舉之民主性，實有必要對此種類型，立法新增處罰之規定，以導正選 舉風氣……。三、又原第一項用語抽象不明確，……所以增定第二項規定 ，並於第二項實施後，凡以遷戶籍方式影響選舉結果者，均不適用第一項 規定之處罰。……四、現未實際居住於戶籍地者，有數百萬人，其因就業 、就學、服兵役未實際居住於戶籍地，或為子女學區、農保、都會區福利 給付優渥、增加或維持應當選席次或其他因素而遷籍於未實際居住地，其 原因不一。然此與意圖支持特定候選人當選，進而遷徙戶籍之情形不同， 並非所有籍在、人不在，（而）參與投票（之情形），均須以刑罰相繩， 是以第二項（僅）以意圖使特定候選人當選虛偽遷徙戶籍投票者，（作） 為處罰之對象。」另亦採納主管機關法務部所為：遷徙戶籍之後，「在還 沒有投票之前，就被檢察官查到，所以不敢去投票，若說他不構成犯罪， 顯然也不公平」之意見，明定未遂犯罰之。細繹本罪之客觀構成要件，計 有三部分，一為虛偽遷徙戶籍，二為取得投票權，三為投票。其中第二部 分，係由選務機關依據客觀之戶籍資料，造製選舉人名冊，經公告無異議 而生效，行為人根本不必有所作為；亦即實際上祇有第一部分及第三部分 ，始屬於行為人之積極作為。而第一部分之虛偽遷徙戶籍，就該選舉區之 整體投票結果以言，其計算得票比率基礎之選舉人數額，及實際投票數額 等各項，當然導致不正確發生，自毋庸如同第一項，特將其「使投票發生 不正確之結果」，再列為犯罪之構成要件，故一旦基於支持某特定候選人 之意圖，而虛偽遷徙戶籍，當以其遷籍之行為，作為本罪之著手。第三部 分則應綜合選舉法規、作業實務及社會通念予以理解，詳言之，投票雖可 分為領票、圈選及投入票匭等三個動作，但既在同一投票所之內，通常祇 需短短數分鐘時間，即可逐步完成，客觀上符合於密接之同一時、地內行 為概念，自不能分割，是應合一而為評價，一旦領票，犯罪即達既遂，此 後之圈選或投入票匭，仍在同一之投票行為概念之內（選票依法不得任意 撕毀或攜出）。至於領票之前，倘因遭犯罪調、偵查機關查辦，不敢前往 投票，屬障礙未遂（非僅止於預備犯）；若純因自己心理障礙（例如良心 自責或害怕被發覺），未去領票，故未實際投票者，屬中止未遂；如已領 票，卻因上揭心理障礙，當場求助選務人員妥處者，堪認具有自首之意。 再公職人員選舉罷免法第二十條第一項後段規定：「投票日前二十日以後 遷出之選舉人，仍應在原選舉區行使選舉權」，是縱然在該「投票日前二 十日以後」遷回原籍，無論係出於良心自責或究辦彌縫，既未喪失原虛偽 取得之選舉區投票權，自於犯罪之成立，不生影響；且領票後，縱然未投 票給其原欲支持之候選人，暨該候選人是否如願當選，亦同無影響。

強制執行法第 77 條之 1 第 1 項固規定：「執行法官或書記官，為調 查不動產之實際狀況、占有使用情形或其他權利關係，得開啟門鎖進入不 動產或訊問債務人或占有之第三人，並得命其提出有關文書。」司法院修 正之辦理強制執行事件應行注意事項 41 之 1 項關於強制執行法第 77 條之 1 部分亦規定：「查封之不動產，究為債務人占有，抑為第三人占 有，如為第三人占有，其權源如何，關係該不動產之能否點交，影響拍賣 之效果，執行法官或書記官應善盡本法第 77 條之 1 規定之調查職權， 必要時得以拘提、管收或科罰鍰之方法行之，務期發現占有之實情。」是 執行法院對於查封之不動產有第三人主張占有者，對於其占有之權源如何 ，是否影響拍賣不動產之點交，均應加以調查，而非以第三人片面之主張 為據，固無疑問。惟強制執行法第 77 條之 1 第 1 項及司法院辦理強 制執行事件應行注意事項 41 之 1 項所謂「調查」者，係指就不動產之 使用狀況為形式之調查而言，非謂執行法院應對占有不動產之實體法律關 係存否加以實質認定。亦即強制執行程序係在透過強制手段實現人民之民 事實體法上之權利，要屬非訟性質，而就實體法律關係是否存在有爭執者 ，應由人民提起訴訟，踐行言詞辯論後，由法院以裁判認定之，尚非執行 法院得憑職權調查即加以決定者。且執行法院是否除去執行標的物上之租 賃關係而為拍賣，係以該租賃權如存在是否足以降低執行標的之價值而影 響抵押權為斷，尚非謂執行法院應就租賃關係是否真正加以判斷。故執行 法院於決定是否除去租賃權時，僅需就當事人所提之租賃契約書或其他證 據作形式上之調查，至該等契約書等是否出於虛偽之意思表示或有其他無 效或得撤銷之原因，尚無實質審查之義務，即使執行法院就租賃關係存否 已為認定，亦無確定實體法律關係之效力，當事人非不得再行起訴請求確 認租賃關係存在或不存在。是故，執行法院就本件租賃關係之存否，僅具 形式審查權，要屬無疑。 裁判法院：臺灣高等法院

毒品危害防制條例所定之觀察、勒戒或強制戒治，既係戒絕、斷癮之治療 處遇，如已經相當期間未執行者，原處遇之原因是否仍然存在而有執行之 必要，自應經由法院實質審核許可，始得執行，以符立法本旨及避免無益 之執行並兼顧人權之維護；從而，行為時之刑法第九十九條有關「自應執 行之日起經過三年未執行者，非得法院許可不得執行之」之規定，於觀察 、勒戒或強制戒治處分亦適用之。

法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘 束。法院應在法律所定範圍內選擇為適當之裁判者，為自由裁量之外部性 界限；法院裁量時，應符合其所適用之法律之目的及法秩序理念者，為自 由裁量之內部性界限。數罪併罰而有二裁判以上，法院定其應執行之刑， 固有自由裁量之職權，但仍應受法律內部性界限及外部性界限之拘束，且 外部性界限既為法所明定，自優先於內部性界限。換言之，以符合法規範 限制之外部性界限後，始有就法目的、理念之內部性界限考量之餘地，自 不待言。

被告供出毒品來源，並無時間上之限制，其在法院審判中供出者，固可促 使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第二百四十一條 之規定函送檢察官偵查，期能查獲其他正犯或共犯，但事實審法院依據被 告所供其毒品來源之具體事證，自行調查、認定，並因而查獲其共同正犯 或共犯者，自仍有毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用。上訴人 於第一審即已供出扣案之毒品來源為邱○○，第一審及原審並傳訊證人邱 ○○調查，第一審復囑託內政部警政署刑事警察局對邱○○實施測謊，原 判決依憑案內調查所得之證據資料，既已認定邱俊華係本件運輸毒品海洛 因之共同正犯，卻又以檢察官尚未偵辦，難認有因上訴人之供出而破獲情 事，無上開規定之適用，即不無判決理由矛盾之違誤。

被告所犯之罪，法律規定是否須告訴乃論，其內容及範圍之劃定，暨其告 訴權之行使、撤回與否，事涉國家刑罰權，非僅單純之程序問題，如有變 更，應認係刑罰法律之變更，即有刑法第二條第一項但書之適用。又依行 為時之法律規定，係屬非告訴乃論之罪，而裁判時之法律規定為告訴乃論 ，如該案件欠缺合法告訴之訴追條件時，依形式判決優先實體判決之原則 ，應認有利於被告，依刑事訴訟法第三百零三條第三款之規定諭知不受理 之判決；是為新舊法比較時，不能僅就犯罪構成要件、刑度之輕重為比較 何者有利於被告，而置是否告訴乃論之罪有無合法告訴之訴追條件於不論 。

犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯；亦有 著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯； 而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連 續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判 上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之 初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律 修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後 ，應即適用新規定，不生依刑法第二條比較新、舊法而為有利適用之問題 。

刑法規定之偽造文書，分為有形的偽造與無形的偽造兩種。有形的偽造指 自己無製作權而以他人名義製作虛偽文書，刑法第二百十條、第二百十一 條所定者皆屬之。無形的偽造則指有製作權之公務員或從事業務之人就所 製作之文書為不實之記載，刑法第二百十三條、第二百十五條所定之登載 不實文書罪屬之。

查犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百 零二條第四款定有明文；而所謂犯罪後之法律已廢止其刑罰者，不僅指處 罰條文廢止而言，其因修改處罰條文之結果，犯罪構成之要件，已有變更 ，起訴時認為犯罪之行為，審判時不以為犯罪者，亦包括之。洗錢防制法 所稱之洗錢犯罪，以重大犯罪所得財物或財產上利益為構成要件，九十五 年五月三十日修正公布、同年七月一日施行之洗錢防制法第三條第一項所 列舉之重大犯罪罪名，為配合刑法第三百四十條常業詐欺罪名之刪除，將 其自本法重大犯罪之列刪除。迨至九十六年七月十一日本法全文修正時， 因鑒於詐欺罪之犯罪者極易將犯罪所得以掩飾或隱匿等方式將之洗錢得逞 ，其中以利用匯款或轉帳方式之詐欺集團尤為猖獗，且打擊清洗黑錢財務 行動特別組織（ Financial Action Task force on Money Laundering ）亦建議各國應將詐欺罪納入為洗錢之前置犯罪，始於第三條第二項第一 款增訂「刑法第三百三十九條之罪，其犯罪所得新台幣五百萬元以上者， 亦屬重大犯罪」，並自公布日施行。是九十五年七月一日至九十六年七月 十二日止有關詐欺所得五百萬元上之洗錢行為，基於罪刑法定原則，應不 為罪；而九十六年七月十三日施行之新法，並非於廢止常業詐欺為重大犯 罪罪名之同日修正公布，自不該當於刑法第二條第一項行為後法律有變更 ，其不能溯及既往為適用，乃屬當然。從而九十五年六月三十日以前所犯 因常業詐欺重大犯罪之洗錢行為，則因犯罪構成之要件，已有變更，依修 正前之舊法雖有刑罰之明文，但修正後之新法，已無刑罰之規定，自屬於 犯罪後之法律已廢止其刑罰。此與法律廢止前後，不論依行為時法、中間 法及裁判時法，被告之行為均有刑罰規定，而生新舊法律規定比較適用問 題者有別。

（一）行為後法律有變更者，始有刑法第二條第一項之從舊從輕主義規定 之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有 擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適 用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無 不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎 要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實 務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為 人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而 應依一般法律適用原則，適用裁判時法。本件上訴人等行為後，證 券交易法第一百五十五條第一項雖於民國九十五年一月十一日作部 分修正，惟僅係在原先規定之六款違法行為中，增訂第五款「意圖 造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名 義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」罪，並將原先之第五款 移置第六款，第六款則移置為第七款。至於修正後之第三款、第七 款，與修正前之第三款、第六款之內容，則並未作任何修正。原判 決認定上訴人等所為係違反修正前證券交易法第一百五十五條第一 項第三款、第六款規定；倘若無訛，則證券交易法第一百五十五條 第一項於九十五年一月十一日修正時，雖增訂第五款規定，但其中 第三款、第六款既未有任何修正，自應依一般法律適用原則，適用 裁判時即修正後之同條第一項第三款、第七款始為適法。 （二）券交易法於九十三年四月二十八日修正公布之第一百七十一條第六 項增訂「犯第一項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利 益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯 人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其 財產抵償之」，該條修訂之立法理由指出：「第二項所稱犯罪所得 ，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑 義，故對其計算犯罪所得時點，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂 或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為 準」，即明示計算犯罪所得之時點應以「犯罪行為既遂或結果發生 時」為準。

國民身分證原屬刑法第二百十二條之特種文書，而民國九十七年五月二十 八日修正公布之戶籍法第七十五條第一項、第二項規定：「意圖供冒用身 分使用，而偽造、變造國民身分證，足以生損害於公眾或他人者，處五年 以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以下罰金。行使前項偽造 、變造之國民身分證者，亦同。」依其內容，關於國民身分證部分，應屬 刑法第二百十二條之特別規定；至於刑法第二百十八條第一項之偽造公印 文罪，並未修正，且與戶籍法第七十五條第一項、第二項之構成要件不同 ，自難謂戶籍法第七十五條第一項、第二項係刑法第二百十八條第一項之 特別法。

犯罪之謀議，除共同正犯中之同謀犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行 行為，僅係以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以嚴格之 證據證明其參與謀議外，其餘參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，對 其事前有無參與犯罪之謀議行為，無須明白認定，詳細記載，自無庸為證 據之證明。

修正後刑法第十條第二項第二款所稱之「委託公務員」，必須係受國家、 地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者 為限，所謂「從事與委託機關權限有關之公共事務」，係指受託人得於其 受任範圍內單獨行使委託機關公務上之權力而言，如其所行使之事務非屬 委託機關之法定職權事項，縱使係依法委託行使，仍非本條款之委託公務 員。又刑事訴訟法所規定之「鑑定」乃法定證據方法之一，非屬檢察官或 法官之法定權能，僅在必要時，檢察官或法官基於發現真實之必要，因其 職務上不具有自行判斷之知識能力，而選任具有特別知識經驗者，對於受 託鑑定事項，予以鑑識、測驗及斷定，供檢察官調查或法官認定事實之參 考。此與諸如筆跡鑑定等事項，當鑑定機關無從鑑定時，檢察官或法官得 自行「比對」，製成勘驗筆錄，以為判斷之依據，而屬勘驗程序者，非可 比擬。因此刑事訴訟法乃於鑑定章節就其選任及進行鑑定之程序為規定， 以供選任及進行鑑定之依憑，並非將屬檢察官或法官原有之鑑定權能，委 託他人行使。被選任之鑑定人所執行者，乃基於其本身之特別知識經驗， 而為鑑定事項之獨立判定，並非行使委託機關公務上之權力。此從刑事訴 訟法第二百零三條第三項、第二百零三條之一至同條之三、第二百零四條 、同條之一、第二百零五條及同條之一等規定，受選任之鑑定人並未因此 而取得檢察官、法官調查證據或其他職務之權限，益見其並未因此而享有 公權力之行使甚明。此在法院或檢察官依同法第二百零八條第一項之規定 囑託學校為鑑定之情形，並無不同。

刑事妥速審判法第七條於九十九年九月一日施行，自第一審繫屬日起已逾 八年未能判決確定之案件，法院審酌該條各款規定之事項後，認被告之速 審權確已受侵害，且情節重大，有予適當救濟之必要時，固得酌量減輕其 刑。惟本件攸關極刑重典，被告孫國雄、王豐壽及共同正犯陳志雄均經第 一審判處死刑，第二審歷次審判中，王豐壽先後六次（上訴審至更審） 、孫國雄先後二次（上訴審、更審）、陳志雄先後四次（上訴審至更 審）迭經判處死刑，被告孫國雄、王豐壽與陳志雄等三人，對本件係何人 主謀並提供槍、彈，何人開槍射殺林文昌等被害人之重要犯罪情節，不僅 供詞反覆，爭執激烈，對警方在現場搜集之物證、刑事警察局之鑑定結果 及鑑定人之鑑定意見，亦多所質疑，一再請求調查相關之證據，在場多位 被害人之指證情節，更歧異互見，有相關卷證資料可按。事實審法院為釐 清真相，確定相關事實與證據之關聯性，不得已而反覆查證，資為認定事 實及妥適量刑之依據。而孫國雄、王豐壽與陳志雄到案後，或因本案予以 羈押，或移由另案先予送監執行，陳志雄更於刑事妥速審判法施行前之九 十七年八月十五日即被判處無期徒刑確定，本院審酌案件複雜程度、訴訟 程序延滯狀況及延滯事由，認為並無侵害被告速審權情節重大之情形，自 無同法第七條之適用。

九十六年罪犯減刑條例業經公布施行，原判決係依牽連犯從一重論處李騏 宇、林皇甫、許傑雄、陳昆豐、羅一浩刑法第一百七十四條第一項放火燒 燬現未有人所在之他人所有建築物罪刑，張志明犯同條第四項、第一項之 放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物未遂罪刑，呂忠育係犯同法第一 百七十三條第一項之放火燒燬現有人所在之建築物罪刑，雖其中同法第一 百七十四條之罪非屬該減刑條例第三條所列不予減刑之範圍，然上訴人等 所犯詐欺罪部分，其宣告刑茍逾有期徒刑一年六月，依上開減刑條例第三 條第一項第十五款規定，即不得減刑；而「牽連罪中有應減與不應減刑之 部分互見而輕罪不應減刑時，縱令所犯重罪應依赦令減刑，仍不得予以減 刑」（司法院院解字第三四五四號、第三六六一號解釋參照），司法院發 布「法院辦理九十六年減刑案件應行注意事項」第十項亦訂定：「裁判上 一罪，如其中一部分為本條例第三條所定不予減刑之罪，則其據以處罰之 他罪雖非同條列舉之罪名，亦應不予減刑」。原判決量處上訴人等上開罪 名，而牽連犯從一重處斷之結果，上開宣告刑就上訴人等牽連所犯之詐欺 取財罪及其餘各罪俱屬無從分割，則上訴人等所犯裁判上一罪之詐欺取財 部分既為前揭減刑條例第三條所定不予減刑之罪，依上開說明，即應不予 減刑。

除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、 公眾財產或辦理國內外匯兌業務，銀行法第二十九條第一項定有明文。而 九十三年二月四日修正公布之銀行法第一百二十五條第一項規定：違反第 二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一 千萬元以上二億元以下罰金。其犯罪所得達新台幣一億元以上者，處七年 以上有期徒刑，得併科新台幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。其後段 之規定，係以犯罪所得之金額為刑度加重之要件。所謂「犯罪所得」，包 括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之 物或財產上利益等。故行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物， 如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非本條項後段所謂之犯罪所得。 非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌 業務者，其所取得他人之存款、信託資金、公眾財產或匯兌之款項，依其 約定或業務之性質，均須返還或交付他人，自難逕認係其犯罪所得。僅在 受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務時，所收取之管理費 、手續費、匯率差額或其他名目之報酬，與前述變得之物或財產上之利益 ，方屬其犯罪所得，此部分犯罪始有銀行法第一百二十五條第一項後段適 用之可能。從而，非銀行如僅違法經營收受存款業務，固仍應成立銀行法 第一百二十五條第一項前段之罪，但無依同條項後段加重刑度之餘地，此 乃該罪犯罪性質之特性使然。 收受存款，依銀行法第五條之一規定，係指向不特定多數人收受款項或 吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言。換言之， 必其取得款項、吸收資金，係出於合法之方法，但因經營收受存款業務未 經依法核准、許可者，始足成立非銀行不得經營收受存款業務罪，如果行 為人之取得款項，係基於不法原因如詐欺行為，因其並無「返還本金或給 付相當或高於本金」之意思，縱有給付利息之約定，亦僅為詐取財物之手 段而已，即非所謂之「收受存款」或「以收受存款論」之行為，而屬於刑 法第三百三十九條第一項詐欺取財或修正前刑法第三百四十條以犯詐欺罪 為常業之範圍，要非銀行法第一百二十五條第一項之罪，兩者規範之行為 不同。

刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定：除顯有不可信之情況外，公 務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。係因該等文書為公 務員依其職權所製作，且經常處於可受公開檢查之狀態，符合例行性、公 示性原則，正確性甚高，雖屬傳聞證據，仍例外容許為證據。本件原判決 採為判斷依據之檢驗報告書、相驗屍體證明書、內政部警政署刑事警察局 鑑驗書、法務部法醫研究所解剖報告書、鑑定報告書、彰化縣警察局現場 勘察報告等證據資料，或係鑑定機關依檢察官囑託而為之書面鑑定報告， 或係檢察官、檢驗員、司法警察（官）針對本件具體個案，於調查證據及 犯罪情形時，對屍體及犯罪場所實施之勘驗、勘察等作為所製作，不具備 例行性、公示性之要件，自非刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所指 公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦非同條第三款規定與上述公 文書具有同等程度可信性之文書。上開各證據資料有無證據能力，應分別 依其性質、種類，視其是否符合相關之法律規定而定。乃原判決竟認上述 檢驗報告書、相驗屍體證明書、內政部警政署刑事警察局鑑驗書、法務部 法醫研究所解剖報告書、鑑定報告書、彰化縣警察局現場勘察報告等證據 資料，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，有證據能力云云， 適用法則自有不當。

「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為 人者，適用最有利於行為人之法律」、「非拘束人身自由之保安處分適用 裁判時之法律」，為刑法第二條第一項、第二項所明定。而強制治療屬拘 束人身自由之保安處分，於行為後法律有變更者，若無特別規定，即應依 刑法第二條第一項規定為新舊法之比較適用。且拘束人身自由之保安處分 ，因與罪刑無關，均不必與其他之修正一併為綜合比較。又有關強制治療 之規定，九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行前刑法（下 稱修正前刑法）第九十一條之一第一、二項規定：「犯第二百二十一條至 第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第 二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治 療之必要者，得令入相當處所，施以治療」、「前項處分於刑之執行前為 之，其期間至治癒為止。但最長不得逾三年」，裁判時刑法第九十一條之 一第一項則修正為：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十 八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條、第三百三十二 條第二項第二款、第三百三十四條第二款、第三百四十八條第二項第一款 及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療 ：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯 之危險者。二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定 、評估，認有再犯之危險者」；則裁判時刑法第九十一條之一有關強制治 療之規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處 分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定 之罰金額數，顯較修正前規定不利於被告，依刑法第二條第一項但書，自 應適用修正前刑法第九十一條之一規定，於裁判前鑑定有無施以治療之必 要，有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。

檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發 現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時 變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾 主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之範圍，乃指 起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括起訴效力所及之具 有同一案件關係之犯罪事實）而言。而起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已 經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以起 訴書事實欄內，所記載之犯罪事實，皆為法院應予審判之對象，倘事實已 經起訴而未予審判，自有刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定已受請 求之事項未予判決之違背法令。至於訴經提起後，檢察官於第一審辯論終 結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，固得依刑事訴訟法第 二百六十九條規定，提出撤回書敘述理由以撤回起訴；然未依該規定撤回 起訴者，法院仍應依法審判，不得僅就公訴檢察官論告時所陳述或主張之 事實為裁判，而置原起訴事實於不顧。

智慧財產法院組織法、智慧財產案件審理法於民國九十六年三月二十八日 制定公布，自九十七年七月一日施行；智慧財產法院亦於九十七年七月一 日成立。依智慧財產法院組織法第一條規定，為保障智慧財產權，妥適處 理智慧財產案件，促進國家科技與經濟發展，特制定本法。考其立法意旨 ，旨在將有關智慧財產權訴訟之民事第一、二審、刑事第二審及行政訴訟 第一審，集中由智慧財產法院管轄，透由技術專家協助及營業秘密保護等 特殊程序，強化智慧財產訴訟之專業化處理機制，促進智慧財產權紛爭之 一次解決，避免裁判歧異，以達其妥適處理智慧財產案件並增進科技、經 濟發展之目的。是關於智慧財產刑事第二審訴訟之審判事務，由智慧財產 法院依智慧財產法院組織法之規定掌理之。復依智慧財產案件審理法第一 條前段之規定，智慧財產案件之審理，依該法之規定。而智慧財產案件審 理法施行細則第五條第二項亦規定：「本法施行前已繫屬於最高法院之智 慧財產刑事案件，或本法施行後不服高等法院裁判之刑事案件，經最高法 院撤銷者，除由最高法院自為裁判者外，應發交智慧財產法院或依刑事訴 訟法第三百九十九條但書規定逕行發交第一審法院裁判」。是自九十七年 七月一日起，智慧財產刑事案件，除因原審判決諭知管轄錯誤、免訴或不 受理係不當而經本院撤銷，於必要時得逕行發交第一審法院外，其餘智慧 財產刑事案件經本院撤銷，且非由本院自為裁判者，應發交智慧財產法院 。非常上訴審受理之智慧財產刑事案件，於智慧財產法院組織法、智慧財 產案件審理法施行後，雖未就其依刑事訴訟法第四百四十七條第二項關於 「將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判」之情形，為特別 規定。然非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序 ，智慧財產刑事案件之原審確定判決違背法令，而不利於被告並有維持被 告審級利益之必要者，依同一法理並參酌前揭立法精神，經本院撤銷後即 應由與原審法院同審級之專屬法院即智慧財產法院依判決前之程序更為審 判。

強制工作屬拘束人身自由之保安處分，依修正後刑法第二條第一項之規定 ，仍有從舊從輕原則之適用。而竊盜犯贓物犯保安處分條例已於民國九十 五年五月三十日修正，並於原審判決前之九十五年七月一日施行，其第三 條第一項原規定：「十八歲以上之竊盜犯、贓物犯，有左列情形之一者， 得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作：一、有犯罪之習慣者。二、以 犯竊盜罪或贓物罪為常業者。」修正為：「十八歲以上之竊盜犯、贓物犯 ，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作。」已刪除 對以竊盜罪或贓物罪為常業者得宣告強制工作之規定，修正後之規定自屬 有利於行為人。是於九十五年七月一日以後，縱比較新舊法之適用，對行 為人仍論以刑法修正前之常業竊盜或常業贓物罪，亦無從適用修正前竊盜 犯贓物犯保安處分條例第三條第一項第二款予以宣告強制工作。至於行為 人有無犯罪之習慣，得否據以為宣告強制工作，則屬另一事實之認定及法 律之適用問題。

按九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行之刑法第二十八條 ，將共同正犯之範圍，修正限縮於共同實行犯罪者，始成立共同正犯，排 除陰謀犯、預備犯之共同正犯。又同法第四十七條第一項關於累犯之修正 ，將所犯之後罪無論係故意或過失再犯，均得成立累犯；修正限縮為再犯 之罪以故意犯為限，始成立累犯。以上之修正屬法律之變更，非僅為法理 之明文化及純文字之修正。然就本案上訴人之犯罪，無論依修正前或修正 後第二十八條、第四十七條之規定，均成立共同正犯及構成累犯，即無有 利或不利之情形，參之本院九十七年四月二十二日九十七年度第二次刑事 庭會議決議意旨，即無庸為新舊法之比較。另參之本院九十七年十一月七 日九十七年度第二十一次刑事庭會議決議意旨，就無庸為新舊法比較之情 形，縱其適用欠妥當，惟無論適用行為時法或裁判時法，因結果並無不同 ，對判決不生影響，上訴審毋庸撤銷改判。

新刑法第四十七條、第四十九條關於累犯之規定，乃以出於故意再犯有期 徒刑以上之罪者為限，並增訂「因強制工作而免其刑之執行者，於受強制 工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑 以上之罪者，以累犯論」之規定；且刪除「依軍法受裁判者，不適用累犯 」之規定，以求司法與軍法一致。新刑法之累犯範圍既已有所減縮及擴張 ，當屬科刑規範事項之變更，自應比較適用。

槍砲彈藥刀械管制條例所稱「持有」，指就槍械執持占有而言。行為人主 觀上須對槍械有執持占有之意思，客觀上有足以顯示實現其占有物上權利 之行為，亦即必須行為人對該物有支配之意思，並實際上已將之移入自己 事實上得為支配之狀態，始足當之。

行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人 者，適用最有利於行為人之法律。刑法第二條第一項定有明文。本法關於 監護處分之規定，於九十四年二月二日修正、九十五年七月一日施行後， 已有變動，而監護處分之立法目的，除對受處分人給予適當治療，使其得 以回歸社會生活外，復在使其於治療期間，仍與社會隔離，以免危害社會 ，性質上兼具治療保護及監禁以防衛社會安全之雙重意義，當屬拘束人身 自由之保安處分，自應有上開新舊法比較規定之適用。修正前本法第八十 七條第二項、第三項「因精神耗弱或瘖啞而減輕其刑者，得於刑之執行完 畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。前二項處分期間為三年以下」之 規定，修正後改為「有第十九條第二項及第二十條之原因，其情狀足認有 再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所 ，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之。前二項之期間為五年以下 」。細繹該修正前規定，固將監護處分之宣告與否，概授權委由事實審法 院自由裁量判斷，然法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範 圍之外部性界限外，尚應符合比例原則、公平正義原則，並體察法律之規 範目的，使其結果合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相適合。揆諸保 安處分係針對特定行為人將來之危險性所為，其宣告本應與行為人所為行 為之嚴重性、所表現之危險性及對其未來行為之期待性相當。是法院據該 修正前監護處分規定為自由裁量職權之行使時，本即應衡酌行為人之危險 性，認為有再犯或有危害公安之虞，為達上揭目的，始應予宣付監護處分 。從而修正後所增設監護處分要件，係將修正前舊法之內部性界限形諸明 文，並未較有利於行為人。另依修正後之規定，監護處分期間為五年以下 ，則較修正前規定之三年以下，顯然不利於被告。至修正後新法，因應其 第八十七條第二項增設但書規定監護處分「必要時，得於刑之執行前為之 」，故於同法第九十八條第一項後段配合規定「其先執行保安處分者，於 處分執行完畢或一部執行而免除後，認為無執行刑之必要者，法院得免其 刑之全部或一部執行」，同法第九十九條亦另增設「逾七年未開始或繼續 執行者，不得執行」之規定；然此等免除刑之執行及不得執行保安處分等 規定，分別附有「認為無執行刑之必要」、「逾七年未開始執行或繼續執 行」為條件，各該條件是否成就，尚須視將來保安處分實際執行之情形而 定，非本件裁判時所能判斷。故綜合上開說明，修正後之監護處分規定並 未較修正前有利於行為人，自應回歸適用行為時之修正前舊法。

刑事訴訟法第一百五十九條之一所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中 對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳 述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如 未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行 主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規 定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人 之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則 上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務 ，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況 者外，得為證據。乃同法第一百五十九條第一項所謂得作為證據之「法律 有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而 被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真 實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明 犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人 於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時， 即謂後者無證據能力，依同法第一百五十五條第二項規定，悉予摒除不用 ，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法 關於傳聞證據例外容許之規定，殊難謂為的論。

（一）刑事訴訟法第三百零八條固規定，有罪之判決書應記載犯罪事實， 惟該條文所稱之犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實 ，如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資 認定既判力範圍之具體社會事實而言。至於其他之事項，如非構成 犯罪事實之要素，而與犯罪構成要件、特定犯罪事實之同一性無關 者，即非屬前揭法條所規定應記載之犯罪事實，既不屬於必要記載 之事項，自亦非應調查或理由應敘述之範圍。 （二）傳聞法則主要之作用在確保當事人之反對詰問權。由於傳聞證據有 悖直接審理主義及言詞審理主義諸原則，影響程序正義之實現，應 予排斥以保障被告之反對詰問權。刑事訴訟法第一百五十九條第一 項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規 定外，不得作為證據。係屬傳聞法則之規定。同法第一百五十九條 之一至第一百五十九條之五則屬傳聞法則之例外規定。上開傳聞法 則及其例外之規定係規範供述證據之證據能力。至於以文書之物理 外觀作為證據，則屬物證之範圍，並無上開傳聞法則規定之適用問 題，如該文件非出於違法取得，並已經依法踐行調查程序，即不能 謂其無證據能力。至其證明力如何，則由法院於不違背經驗法則及 論理法則之前提下，本於確信自由判斷。

惟按第二審上訴有無理由，應視第二審審理結果，所應為之判決是否與第 一審判決相同為斷，與上訴論旨之能否成立無關。上訴法院若認上訴無理 由，且原判決並無不當或違法，固應以判決駁回上訴，但若上訴論旨不能 成立，而原審判決確係不當或有違法情形，第二審仍應就上訴範圍內認其 上訴為有理由。原判決一方面認檢察官執第一審判決量刑過輕之上訴論旨 及上訴人等以第一審判決量刑過重之上訴論旨均無理由，但一方面又以第 一審判決未及減刑，於上訴人等不利，因而撤銷第一審上開部分之判決， 然又改判量處較第一審判決為重之刑，自有判決理由矛盾之違誤。又原判 決既認檢察官對被告之不利益上訴為無理由，又未認第一審判決有何適用 法條不當之情形，則其量處較第一審判決為重之刑，是否合於刑事訴訟法 第三百七十條規定之禁止不利益變更原則？亦待研求。

被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張 或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應 予科處刑罰時，始生刑法第二條第一項之比較適用問題。故被告之行為， 依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即 屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第三百零二條 第四款之規定，諭知免訴；反之，依裁判時之法律規定雖應成立犯罪，但 依行為時之法律無處罰明文者，即應本於刑法第一條罪刑法定主義規定， 為無罪之諭知。

按刑法學理上所稱法規競合（法條競合），係指單一行為，發生單一之犯 罪結果，與數個刑罰法律規定之犯罪構成要件全部或一部符合，因法規之 錯綜關係，致同時有數個法規競合適用時，祇能依(1)重法優於輕法。(2)特 別法優於普通法。(3)基本法優於補充法。(4)全部法優於一部法。(5)狹義法 優於廣義法等原則，選擇一個最適當之法規作為單純一罪予以論處而排斥 其他法規之適用。惟其中之「特別法優於普通法」原則，應排除普通法較 特別法處罰為重者，即普通法之處罰較特別法之處罰為重時，仍應適用「 重法優於輕法」之原則，此乃法律當然之解釋。至於法規競合，既係因其 一個犯罪行為，同時有符合該犯罪構成要件之數個法規可適用，則於行為 時若無法規競合之情形，迨於行為後始制定較普通法處罰為重之特別法， 基於前揭罪刑法定原則，自無適用行為後始制定之較重處罰之特別法之餘 地；此與刑法第二條第一項但書，因有利於行為人而為罪刑法定原則例外 之情形不同，不可不辨。再按國民身分證原屬刑法第二百十二條之特種文 書，而戶籍法於民國九十七年五月二十八日增訂公布第七十五條第一項， 規定：「意圖供冒用身分使用，而偽造、變造國民身分證，足以生損害於 公眾或他人者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以 下罰金」；依其內容，關於國民身分證部分，應屬刑法第二百十二條之特 別規定，至於刑法第二百十八條第一項之偽造印章、印文罪，並未修正， 且與戶籍法第七十五條第一項之構成要件不同，自難謂戶籍法第七十五條 第一項係刑法第二百十八條第一項之特別法。

刑法第二條第一項所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，行政法令縱可 認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律， 故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更之範圍 ，自無上開規定之適用。行政院於民國九十六年五月十一日以院台法字第 0960018693 號公告修正「毒品之分級及品項」部分分級及品項，將原屬 於附表三之第三級毒品「特拉嗎竇（Tramadol）」改列為附表四之第四級 毒品，乃行政上適應當時情形所為之事實變更，並非刑罰法律有所變更， 無論該公告內容為如何之變更，其效力祇及於以後之行為，要難溯及既往 的影響公告以前之違反毒品危害防制條例行為，應無刑法第二條第一項之 適用。

智慧財產案件審理法於九十六年三月二十八日制定公布，自九十七年七月 一日施行；智慧財產法院亦於九十七年七月一日成立。關於智慧財產刑事 訴訟之審判事務，由智慧財產法院依智慧財產法院組織法之規定掌理之。 又依智慧財產案件審理法第一條前段之規定，智慧財產案件之審理，依該 法之規定。本件於該法施行前已繫屬於本院，智慧財產法院組織法第三條 第二款規定：「因刑法第二百五十三條至第二百五十五條、第三百十七條 、第三百十八條之罪或違反商標法、著作權法、公平交易法第三十五條第 一項關於第二十條第一項及第三十六條關於第十九條第五款案件，不服地 方法院依通常、簡式審判或協商程序所為之第一審裁判而上訴或抗告之刑 事案件。但少年刑事案件，不在此限。」本件原判決認上訴人二人牽連犯 商標法，即未經商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標、明知為未 經商標權人同意而使用相同註冊商標於同一商品而販賣部分，及刑法第二 百五十五條第一項、第二項，即對商品為虛偽標記、販賣有虛偽標記之商 品部分，均屬智慧財產法院組織法第三條第二款所列，屬智慧財產法院所 管轄之刑事案件。雖智慧財產法院組織法及智慧財產案件審理法等相關法 令，就屬及非屬智慧財產法院管轄，而具有裁判上一罪關係，依法從一重 之非屬智慧財產法院管轄罪名處斷之案件，俱未規定究應由智慧財產法院 或高等法院審判。然稽諸智慧財產案件審理法第二十五條第一項、第二項 規定：「不服地方法院關於第二十三條案件依通常、簡式審判或協商程序 所為之第一審裁判而上訴或抗告者，除少年刑事案件外，應向管轄之智慧 財產法院為之」、「與第二十三條案件有刑事訴訟法第七條第一款所定相 牽連關係之其他刑事案件，經地方法院合併裁判，並合併上訴或抗告者， 亦同。但其他刑事案件係較重之罪，且案情確係繁雜者，智慧財產法院得 裁定合併移送該管高等法院審判。」即刑事訴訟法第七條第一款所列一人 犯數罪之相牽連案件，原則上歸智慧財產法院管轄，例外始由智慧財產法 院裁定移送該管高等法院。而事實較無同一基礎關係之刑事訴訟法第七條 第一款所列之相牽連案件，既原則上歸智慧財產法院管轄，則基於同一法 理，事實較有同一原因基礎關係之屬及非屬智慧財產法院管轄，而具有裁 判上一罪關係，依法從一重之非屬智慧財產法院管轄罪名處斷之案件，關 涉以智慧財產權利是否受法律上肯認為前提之專業上判斷，自亦應歸智慧 財產法院管轄。

起訴書應記載犯罪事實，刑事訴訟法第二百六十四條第一項第二款上段定 有明文。案件有無起訴，端視其是否在檢察官起訴書所載犯罪事實範圍之 內而定；且認定事實、適用法律為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事 實之範圍內，得自由認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴書所載法條 或法律見解之拘束。本件上訴人等被訴教唆張○賢傷害楊○○，並予遺棄 ，嗣楊○○傷重死亡之事實，檢察官起訴書認上訴人等均犯刑法第二百七 十七條第一項傷害罪之教唆犯及同法第二百九十四條第二項之遺棄致人於 死罪嫌，第一審審理結果，均依刑法第二百九十四條第二項論上訴人等以 遺棄致人於死罪刑，另就傷害部分，以未經合法告訴，而為諭知公訴不受 理之判決；嗣檢察官以第一審判決量刑過輕為由，上訴人等則均否認犯行 ，分別就該論罪部分（檢察官於原審原表示對該判決全部上訴，嗣改稱僅 就遺棄致人於死部分上訴），不服原判決提起第二審上訴等情，有檢察官 起訴書、上訴書、上訴人等之聲明上訴狀及原審訊問筆錄、審判筆錄等可 稽。上訴人等教唆張○賢傷害楊○○，致楊○○受傷，並予遺棄，及其等 之行為導致楊○○傷重死亡之結果，既均在上揭公訴事實之範圍內，則楊 ○○死亡之結果，究竟係上訴人等教唆傷害抑為遺棄行為所致，即上訴人 等應負教唆傷害致人於死或遺棄致人於死之罪責，法院原得依職權加以調 查、審判，並不受檢察官起訴書記載所犯法條之拘束。

刑法第二百九十六條之一第一項之買賣、質押人口罪，性質上為必要共犯 中之對立犯，其犯罪之實行，須有買方、賣方或出質、受質之雙方，始能 成立犯罪，且雙方均構成犯罪。而所謂「買賣人口」，乃指行為人（買方 或賣方）與他人（賣方或買方）就人口（被害人）及價金為合致之意思表 示，並將被害人移置於買方或他人實力支配下之行為。故行為人基於販賣 人口之犯意，已經接洽買方，並就買賣之人口（被害人）及價金為合致之 意思表示，即已經著手於犯罪構成要件行為，至於事後即使未能將被害人 移置於買方或他人實力支配下，其犯罪仍屬未遂。

刑事被告乃程序主體者之一，有本於程序主體之地位而參與審判之權利， 並藉由辯護人協助，以強化其防禦能力，落實訴訟當事人實質上之對等。 又被告之陳述亦屬證據方法之一種，為保障其陳述之自由，現行法承認被 告有保持緘默之權。故刑事訴訟法第九十五條規定：「訊問被告應先告知 左列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者 ，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選 任辯護人。四、得請求調查有利之證據。」此為訊問被告前，應先踐行之 法定義務，屬刑事訴訟之正當程序。至證人恐因陳述致自己或與其有刑事 訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言， 同法第一百八十一條定有明文。證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權， 同屬其不自證己罪之特權。同法第一百九十六條之一第一項規定「司法警 察官或司法警察因調查犯罪嫌疑人及蒐集證據之必要，得使用通知書通知 證人到場詢問。」並於第二項將偵查及審判中訊問證人之有關規定，於司 法警察官、司法警察可以準用者一一列舉，以為準據。其中第一百八十六 條第一項「證人應命具結」、同條第二項「證人有第一百八十一條之情形 ，應告以得拒絕證言」等規定，並不在準用之列。是司法警察官或司法警 察於調查中詢問證人，固不生應命證人具結及踐行告知證人拒絕證言權之 義務問題。惟依同法第一百九十六條之一準用第一百八十一條之規定，該 證人於警詢時仍享有不自證己罪之特權。該證人於司法警察（官）詢問時 所為不利於己之陳述，於嗣後成為被告時，基於不自證己罪特權，仍不得 作為證據。不因司法警察（官）調查時以「證人身分」或「犯罪嫌疑人身 分」通知到案而有不同。

比較適用最有利於行為人之法律時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續 犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因、加減 例等一切情形，綜其全部之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處 斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用， 不能割裂而分別適用有利益之條文；但此所謂不能割裂適用，係指與罪刑 有關之本刑而言，並不包括易刑處分在內。詳言之，有關易科罰金、易服 勞役之刑罰執行，仍應比較新舊法之規定，適用最有利於行為人之法律， 依刑法第二條第一項之從舊從輕原則定其易刑之折算標準。

（一）刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比 較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更 而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視 所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件 有無不同而斷。行為後法律有變更者，即應適用刑法第二條第一項 之規定，為「從舊從輕」之比較。若新、舊法條文之內容雖有所修 正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字 、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等 無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生 新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。本 件原判決於理由說明：上訴人行為後公職人員選舉罷免法業經於民 國九十六年十一月七日公布修正，其中修正前第九十條之一第一項 之罪業經修正為第九十九條第一項，僅條文次序更改，則依刑法第 二條第一項前段規定比較後，仍應適用行為時法，即修正前之規定 云云，既認僅係條文次序更改，竟又依刑法第二條第一項前段規定 比較後，認應適用行為時即修正前之規定，顯有判決適用法則不當 之違背法令。 （二）刑事訴訟法規定有關第二審之上訴，採覆審制，就被告上訴之案件 ，為完全重複之審理，關於事實之認定、法律之適用及刑罰之量定 ，與第一審同其職權，於此，被告於偵查或第一審中曾有所主張或 爭辯時，第二審仍有調查之職責，然後基於調查所得之心證，以為 判斷事實之基礎。又第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之 事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審 提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由。刑 事訴訟法第三百七十三條定有明文。原判決……竟於理由說明：「 同案被告王○甲、王○乙部分未構成賄選之理由，同原審（按指第 一審）之認定，不再贅述」云云。然原審既撤銷第一審關於上訴人 之部分而自為判決，未曾引用第一審判決書為附件，就此部分復未 於原審判決書內說明其理由，顯有判決不載理由之違誤。

按刑法上之偽證罪，不以結果之發生為要件，一有偽證行為，無論當事人 是否因而受有利或不利之判決，均不影響其犯罪之成立。而該罪所謂於案 情有重要關係之事項，則指該事項之有無，足以影響於裁判之結果而言。 被告在訴訟上固有緘默權，且受無罪推定之保障，不須舉證證明自己無罪 ，惟此均屬消極之不作為，如被告積極教唆他人偽證，為自己有利之供述 ，已逾越上揭法律對被告保障範圍。最高法院二十四年上字第四九七四號 判例謂「犯人自行隱避，在刑法上既非處罰之行為，則教唆他人頂替自己 ，以便隱避，當然亦在不罰之列」，乃針對刑法第一百六十四條第二項頂 替罪所作之解釋，尚不得比附援引，藉為教唆偽證罪之免責事由。

（一）有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，為九十三 年六月二十三日修正公布之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參諸 其立法理由「一、刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價 而經取捨並符合犯罪構成要件之具體社會事實。爰參考日本刑事訴 訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定『並應記 載事實』修正為『並應記載犯罪事實』，以臻明確。」，是以有罪 判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社 會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成 要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之 其他適用法律事實，例如刑罰加重、減輕之事由或科刑裁量審酌之 事項，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法 第三百十條第三款、第四款記載其理由即足。 （二）毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定：「犯第四條至第九條 、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯 罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」。又行動電話服務須以晶 片卡（即 SIM 卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門 號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用 之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時， 該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公 司所有之物。原判決之事實及理由既均認定扣案之○九一五一五六 八四五號行動電話係上訴人所有，供販入海洛因聯絡所用等情，並 於主文諭知上訴人之上開行動電話主機一支沒收，自係認該行動電 話主機及其內所附 SIM 卡一張，均應沒收。

貪污治罪條例所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所 應為或得為之行為。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者 而言。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不正 當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則應屬同條例第四條第一 項第五款所謂之「違背職務之行為」。因此，若公務員受賄之原因，係為 其職務上應為或得為之行為者，則受賄人應成立同條例第五條第一項第三 款之「對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。反之，若受賄之 原因，係為其職務上所不應為，或應為而不為，或以不正當方式為之，而 違背其職責者，則應成立同條例第四條第一項第五款之「對於違背職務之 行為收受賄賂或其他不正利益罪」，兩者之要件迥不相同。

刑法第三百二十九條準強盜罪之規定，旨在以刑罰之手段，保障人民之身 體自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害。立法者就竊盜或搶奪 而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證三種經 常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危 險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰，擬制為強盜行為之準強盜 罪構成要件行為，雖未如刑法第三百二十八條強盜罪之規定，將實施強暴 、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜 或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其 行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定 刑，司法院釋字第六三○號解釋闡述甚明。上訴人於竊盜後，因脫免逮捕 ，當場對被害人實施上開強暴行為，是否已達使其難以抗拒之程度，原判 決未於事實欄明白認定詳細記載，亦未於理由欄論述說明，難謂與前揭釋 字第六三○號解釋意旨相符，非無疏誤。

中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條規定：「犯罪在中華民國九十六年 四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：一、死刑 減為無期徒刑。二、無期徒刑減為有期徒刑二十年。三、有期徒刑、拘役 或罰金，減其刑期或金額二分之一。緩刑或假釋中之人犯，於本條例施行 之日起，視為已依前項規定減其宣告刑，毋庸聲請裁定減刑。但經撤銷緩 刑之宣告或假釋者，仍應依本條例規定聲請裁定減刑。」第十四條規定： 「依本條例應減刑之罪，經宣告褫奪公權逾一年者，其褫奪公權，比照主 刑減刑標準定之，其期間不得少於一年。」僅規定褫奪公權減刑，比照主 刑減刑標準，惟期間不得少於一年，至其上限則未為規定。然依刑法第三 十七條第一項、第二項規定：「宣告死刑或無期徒刑者，宣告處奪公權終 身。」「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者 ，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」及司法院院字第二七三七號解釋： 「褫奪公權為從刑之一種，須隨其所宣告之主刑為轉移，故凡遇應依減刑 辦法減輕主刑之案件其奪權部分自得予以審酌，但仍應受刑法第三十七條 第一、二兩項之限制。」則依上開減刑條例減刑者，其褫奪公權部分，除 主刑為死刑減為無期徒刑之情形外，仍應受刑法第三十七條第二項規定之 拘束，即褫奪公權之期間不得超過十年，方屬適法。

刑法第二條第一項所規定，關於新舊法律之比較適用，係指被告行為後刑 罰法律有變更，而其所涉犯之案件，法院尚未為裁判者而言，如法院已裁 判確定，即無其適用，此觀該法條之規定自明。再依中華民國九十六年罪 犯減刑條例所為之減刑裁定，係按原確定判決之宣告刑而減之，並非重新 裁判，故是否准予易科罰金及關於該易科罰金之折算標準、罰金易服勞役 之折算標準，均應依原確定判決所諭知之標準折算，不生新舊法律之比較 適用問題。

刑事訴訟法第九十五條規定：「訊問被告應先告知左列事項：一、犯罪嫌 疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保 持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。四、得請求 調查有利之證據。」，旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟為 發見真實並顧及程序公平、保障人權之目的。上開規定，依同法第一百條 之二規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。而司法 警察官或司法警察偵查犯罪時，如以刑事訴訟法所無之「關係人」名義傳 喚犯罪嫌疑人到場詢問，詢問之內容亦係關於犯罪嫌疑之實質調查，而藉 以規避踐行刑事訴訟法第九十五條所定之告知義務，無異剝奪犯罪嫌疑人 之防禦權、緘默權、辯護權等正當權益之行使，或於並非蓄意規避上開告 知義務，而係於詢問「關係人」時始發現該人涉有犯罪嫌疑，卻未適時依 法為刑事訴訟法第九十五條之告知，致影響於該犯罪嫌疑人之防禦權、緘 默權、辯護權等正當權益之行使之情形，其因此所取得自白，自應認為係 違背法定程序所取得證據。而在上述情形，該自白之證據能力如何，因該 犯罪嫌疑人並非受拘提、逮捕等違反其意志之強制力拘束而到場接受司法 警察官或司法警察之詢問，與刑事訴訟法第一百五十八條之二規定之要件 不符，而無該項規定之適用，然而該自白既仍屬實施刑事訴訟之公務員因 違背法定程序所取得之證據，其有無證據能力之認定，自應依同法第一百 五十八條之四規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護而認定。

刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收 ，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍 得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三 款、第三項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對 義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定 者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外 ，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第三十八條第 一項第一款、第二項、第二百條、第二百零五條、第二百零九條、第二百 十九條、第二百六十六條第二項、毒品危害防制條例第十八條第一項前段 等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告 所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第十九條第一項前段 是。

比較適用最有利於行為人之法律時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續 犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕，暨其他法定加減原因、 加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之 法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之 適用，不能割裂而分別適用有利之條文，本院二十四年上字第四六三四號 、二十七年上字第二六一五號判例固足參照，但此所謂不能割裂適用，係 指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易刑處分在內。換言之，倘所處之主 刑，有諭知易科罰金或罰金易服勞役之情形時，關於易科罰金、易服勞役 部分，應分別為新舊法有利不利之比較，依刑法第二條第一項從舊從輕原 則定其易刑之折算標準。

刑法修正前，若意圖犯恐嚇罪而持有改造手槍，嗣果以該手槍恐嚇他人， 應認其持有改造手槍與恐嚇兩罪間有手段、目的牽連關係，依修正前刑法 第五十五條規定從一重處斷；若單純持有改造手槍或具意圖所犯之罪為恐 嚇以外之其他犯罪，以後另行起意以該手槍恐嚇他人，則其所犯持有改造 手槍罪與恐嚇罪間，難認有牽連關係，應屬數罪併罰。

幫助犯係從屬於正犯而成立，以正犯已經犯罪為要件，故幫助犯並非其幫 助行為一經完成，即成立犯罪，必其幫助行為或其影響力持續至正犯實施 犯罪始行成立，有關追訴權時效，告訴期間等，亦自正犯完成犯罪時開始 進行，至於法律之變更是否於行為後，有無刑法第二條第一項所定之新舊 法比較適用，亦應以該時點為準據。

依刑法第五十六條修正理由之說明，謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均 適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生 不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量， 爰刪除有關連續犯之規定」，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來 就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之 犯行，應採一罪一罰，而非包括一罪之集合犯，始符合立法本旨。則被告 於刑法九十五年七月一日修正施行前，如有連續施用毒品之行為，依刑法 第二條第一項之規定，固得適用修正前連續犯之規定論以一罪；惟刑法修 正施行後之多次施用毒品犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰， 再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併 罰，合併定其應執行之刑。