刑法判解

由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判 決之刑，刑事訴訟法第 370 條第 1 項前段定有明文，此即所謂「不利 益禁止變更原則」，但此原則並非禁止第二審做出任何不利於被告之變更 ，而是僅止於禁止「原審判決之刑」之不利變更。依此，不利益禁止變更 原則其功能僅在為第二審法院劃定量刑之外部界限，只要量刑結果未超出 第一審判決之刑，即無不利益變更的問題。又按量刑之輕重，固屬事實審 法院得依職權裁量之事項，惟仍應受罪刑相當、比例原則及公平原則之限 制，始為適法，此即所謂「罪刑相當原則」。換言之，縱使不論不利益變 更禁止原則與否，在第二審法院量刑時本必須遵守實體法的規定，尤其宣 告刑不得超出法定量刑空間，在此範圍內「科刑時應以行為人之責任為基 礎，並審酌刑法第 57 條一切情狀」。倘若第二審認定被告之犯罪情節較 第一審為輕微時，基於「罪刑相當原則」的要求，第二審量刑亦應隨之減 輕。是「不利益禁止變更原則」及「罪刑相當原則」雖分別出於保障程序 上被告之上訴決定權或正確適用實體法的要求，兩者概念應有區別，惟在 適用上彼此相互關連。是若由被告上訴或為被告之利益而上訴第二審之案 件，第二審所認定之犯罪情節，明顯輕於第一審者，若第二審之宣告刑猶 等同於第一審，實際上無異諭知較重於第一審之宣告刑，即難謂與「不利 益變更禁止原則」或「罪刑相當原則」無悖。

刑法第 1 條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。 拘束人身自由之保安處分，亦同。」為罪刑法定主義，而刑法罪刑法定主 義禁止類推解釋之精神，在保障人民之自由及權利，限制國家權力之濫用 ，使人民不受法無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解 釋法律，而受不測之損害。惟擴張解釋則為罪刑法定主義所不禁止，乃屬 正當之解釋方法。擴張解釋係因法律規定文義過狹，不足表示立法真意， 因而擴張法文之意義，以期正確適用。此擴張須在文義可能之範圍內，即 須在文義「預測可能性」的射程內，若內涵相同，或為內涵所能涵蓋，並 不違背立法目的，始可為擴張解釋。關於賭博行為，刑法第 266 條第 1 項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰 金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」為普通賭博罪。第 268 條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑 ，得併科三千元以下罰金。」為圖利賭博罪或聚眾賭博罪。上開罰金部分 ，依刑法施行法第 1 條之 1 規定，其單位為新臺幣，並提高為 30 倍 。而社會秩序維護法第 84 條規定：「於非公共場所或非公眾得出入之職 業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣九千元以下罰鍰。」則為對賭博行為 不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。以上三種處罰賭博行為之規定，其情 形並不相同。刑法第 266 條第 1 項之普通賭博罪，係以在公共場所或 公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。而社會秩序維護法第 84 條所 定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。至刑 法第 268 條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出 入之場所為之為要件。依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所 賭博財物，並不構成刑法第 266 條第 1 項之賭博罪。所謂之「賭博場 所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一 定空間之場地始足為之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳 達賭博訊息之工具。電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間 ，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電 腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間 ，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特 定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。透過通 訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異 而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非 法之所禁。惟如前所述，刑法第 266 條第 1 項之普通賭博罪在成立上 ，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。所謂「公共場所」 ，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出 入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得 進出之場所。是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第 266 條第 1 項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第 84 條處罰，則以個案事實之 認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而 定。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上 線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人 私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個 封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性， 故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚 不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不 能論以刑法第 266 條第 1 項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第 84 條規定之要件，則依該法予以處罰。對此因科技之精進新興賭博之行 為，如認其可責性不亞於刑法第 266 條第 1 項之普通賭博罪，於刑事 政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並 符罪刑法定之原則。

刑法第 87 條第 2 項規定：「有第 19 條第 2 項及第 20 條之原因， 其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後， 令入相當處所，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之」。考其立法 意旨，係以「監護並具治療之意義，行為人如有第 19 條第 2 項之原因 ，而認有必要時，在刑之執行前，即有先予治療之必要，故保安處分執行 法第 4 條第 2 項、第 3 項分別規定，法院認有緊急必要時，得於判 決前將被告先以裁定宣告保安處分；檢察官於偵查中認被告有先付監護之 必要者亦得聲請法院裁定之。惟判決確定後至刑之執行前，能否將受刑人 先付監護處分，則欠缺規定，爰於第 2 項但書增設規定，使法院於必要 時，宣告監護處分先於刑之執行」。因此，法院本於此項規定宣告監護處 分者，自應審酌行為人需治療性之具體情狀，並考量其所受宣告之主刑種 類、期間長短，以決定究係令其於「刑之執行前」或「刑之執行完畢或赦 免後」，進入相當處所施以監護，始稱適法。原判決宣告被告「應於刑之 執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護 5 年」，並於理由欄貳之 四（四）「刑後監護處分」項下說明：「…本院雖對被告量處…無期徒刑 ，然依現行刑法第 77 條第 1 項規定，無期徒刑執行逾 25 年而有悛悔 實據者，得…假釋出監。是被告將來入監執行逾 25 年後，仍有假釋復歸 社會之可能性…其執行逾 25 年而符合假釋要件時，不排除可能尚未滿 60 歲。依陳○璋教授團隊、臺大醫院對於被告實施鑑定結果，均認被告 倘未能有效定期、長期服藥，並接受相當精神、心理治療，確有再犯風險 …，而被告…將來非無『因假釋而復歸社會』之可能…為使被告於將來『 假釋後』得以長期接受持續規則之精神科評估與強制治療，並避免其服刑 出監時立即面對諸多社會壓力…本院認有依刑法第 87 條第 2 項前段規 定，對被告施以刑後監護之必要，以作為『假釋與復歸社會之銜接轉型』 …」等旨。但： （一）刑法第 79 條第 1 項規定，無期徒刑假釋後滿 20 年而未經撤銷 假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。而假釋出監人就本案另有 監護處分須於刑之執行完畢或赦免後執行者，應於假釋期滿後執行 之；因此，本件被告所受宣告之監護處分，顯非在其假釋出監時執 行。原判決未察及此，竟以被告受無期徒刑之宣告，依刑法第 77 條第 1 項所定「執行逾 25 年」而符合假釋要件時，可能尚未滿 60 歲，因而諭知被告於刑之執行完畢或赦免後監護 5 年，以作 為「假釋與復歸社會之銜接轉型」云云，顯然混淆「假釋出監」與 「執行完畢」之情形，致有判決理由矛盾及適用法則不當之違法。 （二）依原判決上開理由之說明，原判決係基於專業鑑定結果，認被告應 「有效定期、長期服藥，並接受相當精神、心理治療」而為監護處 分之宣告。倘若無誤，被告既具有高度之需治療性，則是否合於刑 法第 87 條第 2 項但書規定，而應於「刑之執行前」為監護處分 ，尚非無斟酌之餘地；原判決逕依同條項前段規定，諭知於「刑之 執行完畢或赦免後」始執行監護處分，法則之適用亦非適當。

刑法第 1 條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。 拘束人身自由之保安處分，亦同。」為罪刑法定主義，而刑法罪刑法定主 義禁止類推解釋之精神，在保障人民之自由及權利，限制國家權力之濫用 ，使人民不受法無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解 釋法律，而受不測之損害。惟擴張解釋則為罪刑法定主義所不禁止，乃屬 正當之解釋方法。擴張解釋係因法律規定文義過狹，不足表示立法真意， 因而擴張法文之意義，以期正確適用。此擴張須在文義可能之範圍內，即 須在文義「預測可能性」的射程內，若內涵相同，或為內涵所能涵蓋，並 不違背立法目的，始可為擴張解釋。關於賭博行為，刑法第 266 條第 1 項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰 金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」為普通賭博罪。第 268 條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑 ，得併科三千元以下罰金。」為圖利賭博罪或聚眾賭博罪。上開罰金部分 ，依刑法施行法第 1 條之 1 規定，其單位為新臺幣，並提高為 30 倍 。而社會秩序維護法第 84 條規定：「於非公共場所或非公眾得出入之職 業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣九千元以下罰鍰。」則為對賭博行為 不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。以上三種處罰賭博行為之規定，其情 形並不相同。刑法第 266 條第 1 項之普通賭博罪，係以在公共場所或 公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。而社會秩序維護法第 84 條所 定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。至刑 法第 268 條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出 入之場所為之為要件。依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所 賭博財物，並不構成刑法第 266 條第 1 項之賭博罪。所謂之「賭博場 所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一 定空間之場地始足為之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳 達賭博訊息之工具。電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間 ，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電 腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間 ，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特 定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。透過通 訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異 而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非 法之所禁。惟如前所述，刑法第 266 條第 1 項之普通賭博罪在成立上 ，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。所謂「公共場所」 ，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出 入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得 進出之場所。是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第 266 條第 1 項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第 84 條處罰，則以個案事實之 認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而 定。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上 線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人 私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個 封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性， 故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚 不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不 能論以刑法第 266 條第 1 項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第 84 條規定之要件，則依該法予以處罰。對此因科技之精進新興賭博之行 為，如認其可責性不亞於刑法第 266 條第 1 項之普通賭博罪，於刑事 政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並 符罪刑法定之原則。

（一）組織犯罪防制條例於 106 年 4 月 19 日修正公布，依同條例第 19 條規定並自公布日施行，而依中央法規標準法第 13 條規定， 法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第 3 日起發生效力，因此 106 年 4 月 19 日修正公布之組織犯罪防 制條例，應自同年月 21 日起生效施行。則關於上訴人等於 106 年 4 月 20 日以前（含同日）操縱或主持該具有持續性及牟利性 之有結構性組織之詐欺集團之犯行，除其行為符合其他法律所規定 之犯罪構成要件，應依該其他法律論處以外，基於罪刑法定原則， 應無適用 106 年 4 月 21 日生效施行之組織犯罪防制條例規定 論罪科刑之餘地。 （二）上訴人等於「106 年 4 月 19 日起至同年月 20 日止」（即組織 犯罪防制條例修正公布後，生效施行前）所為「3 人以上以實施詐 術為手段之罪所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織之詐欺集 團」之行為，因當時「組織犯罪防制條例」僅修正公布，既尚未發 生效力，上訴人等在此段期間所為之前揭行為，應無適用 106 年 4 月 19 日修正後組織犯罪防制條例上述規定予以論罪科刑之餘地 。原判決將上訴人等自「106 年 4 月 19 日起至同年月 20 日」 止所為之上述行為，一併依 106 年 4 月 19 日修正後組織犯罪 防制條例第 2 條及同條例第 3 條第 1 項規定予以論罪科刑， 自有適用法則不當之違法。

（一）組織犯罪防制條例於 106 年 4 月 19 日修正公布，依同條例第 19 條規定並自公布日施行，而依中央法規標準法第 13 條規定， 法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第 3 日起發生效力，因此 106 年 4 月 19 日修正公布之組織犯罪防 制條例，應自同年月 21 日起生效施行。則關於上訴人等於 106 年 4 月 20 日以前（含同日）操縱或主持該具有持續性及牟利性 之有結構性組織之詐欺集團之犯行，除其行為符合其他法律所規定 之犯罪構成要件，應依該其他法律論處以外，基於罪刑法定原則， 應無適用 106 年 4 月 21 日生效施行之組織犯罪防制條例規定 論罪科刑之餘地。 （二）上訴人等於「106 年 4 月 19 日起至同年月 20 日止」（即組織 犯罪防制條例修正公布後，生效施行前）所為「3 人以上以實施詐 術為手段之罪所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織之詐欺集 團」之行為，因當時「組織犯罪防制條例」僅修正公布，既尚未發 生效力，上訴人等在此段期間所為之前揭行為，應無適用 106 年 4 月 19 日修正後組織犯罪防制條例上述規定予以論罪科刑之餘地 。原判決將上訴人等自「106 年 4 月 19 日起至同年月 20 日」 止所為之上述行為，一併依 106 年 4 月 19 日修正後組織犯罪 防制條例第 2 條及同條例第 3 條第 1 項規定予以論罪科刑， 依上述說明，自有適用法則不當之違法。

一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑 以下之刑，刑法第 55 條定有明文。又依上開法條但書規定之精神，如所 犯罪名在 3 個以上時，所量定之宣告刑，自不得低於該重罪以外各罪法 定最輕本刑中之最高者，此乃當然之解釋。而刑法第 278 條第 1 項、 第 3 項之重傷未遂罪，其法定本刑為「5 年以上 12 年以下有期徒刑」 （依刑法第 25 條第 2 項規定得按既遂犯之刑減輕）；槍砲彈藥刀械管 制條例第 8 條第 4 項之未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之 槍枝罪，其法定本刑為「3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣（下 同）7 百萬元以下罰金」；槍砲彈藥刀械管制條例第 12 條第 4 項之未 經許可持有子彈罪，其法定本刑為「5 年以下有期徒刑，併科 3 百萬元 以下罰金」。原判決既認李○皓、高○傑係以一行為同時觸犯上開 3 罪 ，應依刑法第 55 條之規定從一重之重傷未遂罪處斷，則依上述說明，其 各量處李○皓、高○傑（累犯）有期徒刑 2 年 10 月，已少於較輕罪名 法定最輕本刑中之最高者，即未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力 槍枝罪之法定最輕本刑有期徒刑 3 年，顯有適用法則不當之違法。

刑法第 315 條之 2 第 3 項散布竊錄內容罪之規範目的在保護個人隱 私權，雖規定在刑法妨害秘密罪章，但本罪所保護者並非應秘密之「單純 資訊」，而是應予秘密的「隱私權內容」。就前者而言，倘明知對方已知 悉該資訊內容而再為揭露者，固不構成洩密（簡言之，已洩露的秘密不為 秘密），但就後者而言，根據隱私內容之重要程度，如認對於已知悉者的 再次揭露，仍足以構成對隱私權人之侵害者，自應構成本罪，蓋使被害人 之重要隱私事項再次展露在無權觀看之人面前，仍足以侵害並損抑其人格 （簡言之，個人重大隱私事項不能讓人一看再看）。準此而言，裸照及相 關私密活動乃屬個人隱私權之核心範圍，縱重複揭露予同一人觀看，仍足 以對隱私權人之人格法益造成重大侵害，是行為人就該等重要隱私事項， 雖散布竊錄內容之對象係屬已知悉竊錄內容之人，仍不阻卻構成要件而應 成立本罪。 裁判法院：臺灣高雄地方法院

刑法第二條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以依中央法規制定 標準法第二條之規定制定公布者為限，此觀憲法第一百七十條、第八條第 一項，刑法第一條之規定甚明。行政法令縱可認為具有法律同等之效力， 但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外 之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用。再行 政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可 視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之 事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰 法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要 件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅 能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第二條 第一項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用 法律。

（一）憲法第 23 條既規定：以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他 人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外 ，不得以法律限制之。則如有上開必要，自得以法律限制。又自由 權利之限制，該條既未規定僅限於一定期間內之自由權利限制，自 得包括自由權利之永久限制即死刑在內（因無期徒刑仍有假釋規定 之適用，不屬自由權利之永久限制）。 （二）對於犯罪之「刑罰」，我國向認兼具「防治和處罰犯罪」之作用與 功能。監獄行刑法第 1 條規定：「徒刑、拘役之執行，以使受刑 人改悔向上，適於社會生活為目的。」足見「教化」係「無期徒刑 、有期徒刑及拘役」刑罰之執行目的，尚非死刑或罰金刑之刑罰執 行目的。又現代刑罰理論所謂「犯罪應報」，係指理性化以後之法 律概念，是基於分配正義原則之作用，對於不法侵害行為，給予等 價責任刑罰之意。此即以犯罪人之行為責任為基礎，使「罪與責相 符、刑與罰相當」之真意。實與最原始之「同害報應刑思想」，即 「以牙還牙、以眼還眼、以命還命」之概念有別。不能以我國不採 「同害應報刑思想」，即否定我國刑罰具現代刑罰理論之「犯罪應 報」作用與功能。故而，刑罰之目的就「處罰或懲罰犯罪」言，具 犯罪應報及一般預防色彩；就「防治犯罪」言，具一般預防及特別 預防色彩。死刑作為刑罰之一種，當亦存有現代刑罰理論之「犯罪 應報」概念。 （三）法院依嚴格證據法則，調查證據、認定事實，於達超越合理可疑確 信程度，而認定犯罪事實、適用刑事法規，而課以罪名後，在評價 該犯罪應施予法律所許可之刑種及刑度時，首應依其「罪行」衡量 出「與罪相符（等價）之責」，再依其「罪責」衡量、選擇「相應 之刑」，及「與刑相當之罰」。俾符刑事審判在「實現分配正義」 ，及「刑罰」在「防治和處罰犯罪」之作用與功能，進而實現刑法 之規範目的。至於確定罪行後衡量罪責時，應依刑法第 57 條為審 酌。而該條所列尤應注意之 10 款事由，可區分為「與行為事實相 關」之裁量事由（例如犯罪之動機、目的，犯罪時所受刺激，犯罪 之手段，犯罪行為人違反義務之程度及犯罪所生之危險或損害）， 及「與形成犯罪時之行為人自我相關」之裁量事由（例如犯罪行為 人之生活狀況，犯罪行為人之品行，犯罪行為人之知識程度，犯罪 行為人與被害人之關係，犯罪後之態度）。關於「與形成犯罪時之 行為人自我相關」之裁量事由，依一般人普遍具有之理性分析，又 可依其係「明顯可歸因於外在（例如家庭、學校及社會）之事由」 或「非明顯可歸因於外在之事由」，而有不同評價及衡量。即前者 得為量處較輕刑度之事由，後者則否。 （四）依「罪行」衡量「與罪相符之責」，再依其「罪責」衡量、選擇「 相應之刑」及「與刑相當之罰」後，認非處以死刑無法「實現分配 正義」、或符合前述社會上普遍認可之法價值體系及其表彰之社會 正義，達到「處罰與防治最嚴重罪行」之功用時，則該「死刑刑罰 」之目的僅有「處罰及一般性預防功能」，而無「特別預防功能」 存在，從而「教化可能性」即非此時應予考量者。

起訴事實及法條，於刑事訴訟程序上具有提示、限定審判對象之範圍，以 突顯攻擊防禦目標，避免突襲性裁判，暨預告既判力客觀範圍之機能，與 公平審判原則、保障被告防禦權之程序價值攸關。允其於一定範圍內變更 ，或得簡省司法資源之負擔以實現國家之刑罰權，並免被告重複應訴訟累 ，然倘過度容許犯罪事實得任由法院形成，卻又不免過度侵害被告受憲法 保障之訴訟主體地位及其防禦權。上開各項衝突價值之衡量，亦應為「社 會基本事實同一」之界定標準，共同形成變更起訴法條之界限。就此，法 院為衡平程序參與者之不同利益衝突，亦應於準備程序或審理期日行言詞 辯論時，徵詢程序參與者之意見由法院權衡，以補充「社會基本事實」標 準過於抽象所致之不足。 裁判法院：臺灣高等法院

被告以外之人於審判中死亡，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否 所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款規定，雖得為證據。 然如當事人就該被告以外之人，於警詢時所為之言詞陳述，有所爭執，主 張該被告以外之人無陳述之能力（如傷重已意識不清、不能言語等），法 院就此事項仍應為必要之調查，並於判決內說明其判斷之理由，尚不得逕 以該被告以外之人業已死亡，即為其所為陳述有證據能力之認定。

一、量刑是刑法理論之縮圖。刑罰論則係在建構、調整回顧歷史過去之責 任（應報刑、責任主義）及放眼展望於未來之預防（目的刑、目的主 義）。 二、基於責任主義，刑罰之內容及決定之刑度，必須對應相稱於責任之分 量，具體之量刑不能超過行為責任，藉此劃設出可罰性之界限，並合 理規制國家之刑罰權。刑罰之本質終究係在處罰行為人，自然應以非 難（非難可能性）作為其本質，因此，基於應報刑之觀點，相應於犯 罪之「罪刑均衡原則」自是量刑時所不可漠視之審酌因素。 三、基於目的主義之「積極一般預防觀點」，刑罰之機能在於透過實現刑 罰制裁回復因犯罪而受動搖之法秩序，事後地鞏固法秩序，或回復、 強化社會對於規範之信賴。另基於目的主義之「特別預防觀點」，刑 罰之目的在於：對行為人施加刑罰之痛苦，懲戒行為人，使行為人自 覺並覺醒遵守法秩序（覺醒機能）；透過自由刑，將行為人隔離於社 會之外，使其喪失再犯可能性之機能（隔離機能）；利用刑罰教育、 改善行為人，使其日後復歸社會（教育機能）。 裁判法院：臺灣高等法院花蓮分院

行為人在行為著手後改變其原來主觀犯意，究應視為犯意變更而評價為一 罪，或應認係另行起意而論以數罪，應視行為人前、後所實行之數個行為 ，在法律上能否評價為自然的一行為，及其形式上所合致的數個犯罪構成 要件，其彼此間是否具有特別、補充或吸收關係而定。行為人基於單一整 體犯意，在密切接近之時、地實行數行為，持續侵害同一被害客體，依其 行為所合致之數個犯罪構成要件，彼此間倘具有特別、補充或吸收關係， 僅論以一罪，即足以充分評價其行為之不法、罪責內涵者，始為犯意變更 ，否則即屬另行起意。例如，殺人以傷害為前階（伴隨）行為，本於殺人 之犯意而實行之傷害行為，當然為殺人之後階行為所吸收，不再論罪。同 理，以傷害之犯意而毆打被害人四肢，過程中又欲置之於死地，復毆打其 頭部等要害部位致死，其傷害與殺人行為仍具有階段上之整體性，與行為 人本即具有殺人故意之情形並無不同，仍可因補充關係而評價為殺人之一 行為。但前行為倘已告失敗，無法達成目的；或已實現目的，仍再為後行 為侵害同一被害客體，其前、後行為自不能再評價為一行為。例如，詐欺 失敗後，再以恐嚇方法取財得手；或行為人企圖殺人滅口，藉以掩飾已經 完成之傷害犯行，均屬原先詐欺或傷害目的外另起之犯罪行為，應論以數 罪；不能以其詐欺、恐嚇取財或傷害、殺人行為間，因具有單一整體犯意 及時空緊密關係而僅論以恐嚇取財或殺人一罪。

一、為確保新聞媒體能提供具新聞價值之多元資訊，促進資訊充分流通， 滿足人民知的權利，形成公共意見與達成公共監督，以維持民主多元 社會正常發展，新聞自由乃不可或缺之機制，應受憲法第 11 條所保 障。而如何編輯新聞之圖、文內容並予刊登，亦應為新聞自由所保障 之範疇。惟新聞自由亦非絕對，為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益 之保護，國家尚非不得於憲法第 23 條之範圍內，以法律予以適當之 限制。刑法第 315 條之 2 第 3 項對於製造、散布、播送或販賣 無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、 談話或身體隱私部位者，科以刑責，即係為保護個人之隱私權，免遭 窺視、刺探後被公諸於世而設。而刑法第 315 條之 2 第 3 項固 未設有因保障新聞自由而得阻卻違法之規定，然基於憲法之最高性以 及法秩序一致性之法理，法律之適用法律仍應合乎憲法意旨，以避免 在特定之具體事實下，憲法一方面保障新聞自由，刑法卻以刑罰就憲 法保障之行為予以處罰。是憲法第 11 條既保障新聞自由，即應承認 得執此為超法規之阻卻違法事由。惟新聞自由並非毫無限制之絕對性 權利，況新聞媒體人員濫用新聞自由之事例層出不窮，是以當憲法保 障之新聞自由與隱私權之間產生衝突時，必然有一方之權利主張必須 退讓，並透過進一步的價值衡量，來探求超越憲法對個別基本權保護 要求的整體價值秩序，而必須於具體個案的法律適用進行「個案取向 衡量」，具體衡量個案中新聞自由、隱私權之法益與相對的基本權限 制，據以決定系爭法律的解釋適用，以追求個案中相衝突之基本權之 最適調和與實踐。 二、新聞自由係工具性權利，其存在價值無非係為確保新聞媒體能提供具 新聞價值之多元資訊，促進資訊充分流通，滿足人民知的權利，形成 公共意見與達成公共監督，以維持民主多元社會正常發展。然新聞自 由所以受保護，並非以新聞媒體或從業人員不受干預為其終極目的， 毋寧係藉由保障媒體或從業人員的自由而達成服務社會資訊的流通， 亦即透過保障新聞自由而保障人民「知的權利」，進而維持社會的開 放及民主程序的運作，防止政府的不當行為。換言之，新聞自由純係 「制度性」、「工具性」的權利，而非個人權利。新聞自由之本質， 亦構成新聞自由權利之界限。是倘系爭新聞內容與公共意見之形成、 公共領域之事務越相關，而具公共性、越具新聞價值，則新聞自由應 優先保障；倘越屬私人領域之事務，即越應證明該新聞報導確有優先 於個人之隱私權獲得保障之正當理由。至就新聞內容是否具新聞價值 （newsworthiness）之判斷，法院認事、用法亦應謹守界限，不宜代 新聞從業人員而為決定，以避免產生寒蟬效應，或以道德糾察隊自居 ，以自身之閱聽品味取代新聞業之專業判斷，而應於新聞自由工具本 質之合理範圍內，給予最大限度之保障。然倘該新聞內容已觸及性侵 害犯罪被害人被害之際身體隱私部位照片，且係以竊錄方式所取得者 ，其較之男女間臥室床笫間之性愛行為，更屬隱私核心，尚不得僅以 滿足一般大眾窺淫興趣即認有正當之公益，而允許新聞媒體假新聞自 由之名，行侵害隱私之實，主張阻卻違法而不罰。 裁判法院：臺灣高等法院

買賣未上市（櫃）股票之交易相對人，其交易目的本在於賺取交易價差， 對於未上市（櫃）股票之資訊不對稱風險，相較於資訊強制揭露之上市（ 櫃）股票部分，管理上本有極大差異一情應有認知，而參與者之所以願意 冒此風險，亦在於可利用此一資訊不對稱之情形獲取將來價差，是除有詐 術施用之積極作為外，若僅屬獲利率之預測說明，因屬參與買賣者所願承 受之市場價格波動風險，自難僅因將來交易價格不如預期，即認推介者一 概均涉有詐欺犯行，否則豈不表示任何交易行為均需保證獲利，此部分顯 非詐欺罪所欲規範目的。 裁判法院：臺灣高等法院

真實惡意原則，如落實在訴訟程序上，於公訴案件，檢察官即須舉證證明 ，於自訴案件，則由自訴人舉證證明，被告有毀損告訴人或自訴人名譽之 「真正惡意」，亦即，主張名譽受到不實內容言論侵害之自訴人，如果能 夠證明發表言論者具有「真正惡意」，亦即發表言論者於發表言論時，明 知所言非真實或過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實，則此種不實內容 之言論才要受法律制裁。就此點而言，自訴人主張本案報導涉及誹謗自訴 人名譽，被告理應證明所述為真云云，不無誤解上開舉證責任負擔之原則 ，法院當亦以此原則作為調查證據及認事用法之依據，換言之，如公訴人 或自訴人無法舉證證明被告有此惡意，法院即應為被告無罪之判決。 裁判法院：臺灣高等法院

刑法第 315 條之立法目的在於秘密通訊自由之維護。無故開拆或隱匿之 客體須為封緘之信函、文書或圖畫。若非封緘的信函、文書或圖畫，縱未 徵得所有人同意而任意開拆、隱匿或其他方式為之，亦無法以妨害秘密罪 相繩。電子郵件屬電磁紀錄，為準文書，因「封緘」行為在性質上係以排 除他人任意拆閱的方式宣示其應秘密的屬性，就電子郵件在使用上可認為 「封緘」者，應係電子郵件透過帳號及密碼設定之方式來保護電子郵件之 秘密內容，而電子郵件之開拆封緘行為，則是非法輸入帳號、密碼之行為 ，至於進入電腦後的點閱行為，只等同於一般未封緘文書信件的啟閱而已 ，並非開拆封緘的行為；又按「無故以開拆以外之方法窺視其內容」之處 罰規定，列為刑法第 315 條條文後段，觀諸其立法理由，係因應實際需 要，並得規範以電子科學儀器窺視文書情形，是必須係以利用電子科學儀 器窺視文書始屬於無故以開拆以外之方法窺視其內容之犯行。 裁判法院：臺灣士林地方法院

祖先世代所流傳下之傳統慣習，對於原住民社會具有深厚的社會基礎，並 具文化精髓，對於原住民的觀念、行為產生深遠的影響。如果傳統文化遭 侵蝕，意味著部落失去自我、逐漸走向滅亡，不再是原住民族。因此，當 此等原住民傳統慣習與我國法令發生衝突時，自應基於肯認、尊重原住民 族多元文化之角度下，思考如何保護珍貴原住民傳統慣習、文化？彼此間 如何溝通、互動、協商？如何調和衝突？如何兼以實現法規範之目的？本 院審酌以烏來地區泰雅族喪葬、祭祖文化而言，部落確有將墳墓葬在先人 祖先之墓地旁的傳統慣習，如有違背，將受祖靈懲罰。而被告母親死亡， 依傳統慣習應埋葬在祖先所在之系爭墓地，不能埋葬於其他部落之公墓或 他處，故被告別無選擇。又系爭墓地自民國 53 年部落遷移以來使用迄今 ，其上已有 28 座墳墓，包括被告之父親、兒子等親屬，區公所不僅修築 階梯、排水溝，每年復撥預算供除草掃墓，此墓地雖位於國有林地，但政 府已通盤檢討變更編定為公墓用地，惟因作業疏失，迄今仍未完成相關作 業程序，被告於系爭墓地內埋葬，並非於其他國有林地內濫葬，故未影響 現有之森林保育資源，對於森林並無實質侵害，且系爭墓地位於原住民傳 統領域範圍，屬原住民傳統祭典、祖靈聖地等土地，被告遵循傳統慣習埋 葬母親於系爭墓地，在權衡國土森林保育以及原住民傳統文化之結果，認 被告之行為欠缺社會非難性，應得阻卻違法，不成立犯罪。 裁判法院：臺灣臺北地方法院

本案查扣槍枝所用於擊發動能之席格丁，是一種工業用的底火，類似所謂 的空包彈，含有彈殼及底火、火藥，既非管制之火藥，甚且係尋常使用之 家庭五金器材之一。席格丁與原住民所使用傳統火藥之差異，在於自製獵 槍使用席格丁也可以擊發適用的子彈，這與原住民傳統的獵槍不一樣，席 格丁是空包彈，如果空包彈再加上彈頭，就變成可以擊發適用的子彈，亦 即席格丁僅僅作為擊發槍枝之動能來源而已，而由於缺乏製造適合尺寸彈 頭之高度技術，縱使以席格丁作為動力來源，其與傳統火藥之差異性僅在 席格丁有彈殼，可以將爆炸後之動能控制在一定空間內，安全性較高，但 由於缺乏彈頭，仍然無法達到一般制式槍枝擊發子彈之殺傷力。自難僅以 原住民改用安全性較高之席格丁作為發射動能，即謂槍枝已非槍砲彈藥刀 械管制條例第 20 條第 1 項所規定之自製獵槍。至於以席格丁作為發射 動能，必須從槍管後方裝填的，與傳統的原住民自製獵槍結構不同，傳統 原住民的槍是屬於前膛槍，若裝席格丁的話，就是後膛槍。然而前膛槍、 後膛槍僅僅係擊發動能之方式不同，本案槍枝既然僅以尋常市面所能購買 之席格丁作為動能，復因缺乏製造合適尺寸之彈頭，自不得率行認定非屬 槍砲彈藥刀械管理條例第 20 條第 1 項之自製獵槍。 裁判法院：臺灣高等法院花蓮分院

依土地法第四條及第十條規定，公有土地，乃指國有與直轄市、縣（市） 或鄉（鎮、市）有之土地，私有土地則指人民依法取得所有權之土地；二 者係依所有權之歸屬為區分。而國有財產法第四條第一項、第二項規定， 國有財產分為公用財產和非公用財產二種，前者又分為公務用、公共用及 （國營）事業用三類；後者乃指此三類以外，可供收益或處分之一切國有 財產；乃依其用途而作區別。是所謂公用者，相對於非公用，當指現時已 經作為公用，或依其計畫確定即將作為公用者而言，自不包含祇有預備、 卻尚未真正確定為公用之情形。同法第三十二條第一項前段規定，公用財 產之使用，應依預定計畫及規定用途，或事業目的使用；第三十三條至第 三十六條雖規定上揭三類公用財產可以相互變更使用，或變更為非公用財 產，但應經一定程序或核准，不得任意處理；而非公用財產，依第三十八 條至第五十九條規定，則可以撥用、借用、出租，甚至為讓售等處分。

法院受理民事、刑事或行政訴訟案件，固係依調查所得之各項證據資料， 在客觀之經驗法則、論理法則支配下，本於法之確信，自由裁量、判斷， 不受任何干涉，行使憲法第八十條所賦予之審判獨立職權；然而基於憲法 分權原理，各權平等，必須互相尊重；實則民主自由、工商繁榮之社會， 價值多元，人際關係糾結，行政機關基於各式各樣之行政目的要求，於不 同時間、地點、對象，視個案具體情形，作出不同決定、處分，原屬其行 政裁量權之範疇，是行政機關之首長、執事或承辦人員本於職權所為之裁 量，倘無明顯違法濫權或失當，法院不宜逕為相異之認定；且法院判斷行 為是否違法、可責，不能脫離行為之時、空因素，觀諸刑法第一條至第八 條規定即明。八十四年間修正、公布、施行之自來水法第十二條之一第三 項關於在水價外，附徵一定比例之費用，以協助水源特定區內之地方建設 規定，於九十一年底，將「地方建設」外，增列「權益受限人」，即不再 侷限於硬體設備，而尚及於人員精神領域，擴大回饋方式（嗣後復於九十 三、九十九年就條、項與內容，稍作修正），據其立法說明和議事紀錄， 係鑑於水源特定區實施嚴格保護，區內居民權益相對受到相當限制，引起 諸多民眾抗爭，乃認應予合理照顧、補償，而依照「上游受限、下游受益 」實情，採行「受益者付費、受限者得償」政策，主管機關內政部並依立 法授權，訂頒「協助台北水源特定區地方建設辦法」（按當時全國僅有台 北水源特定區一處；此辦法現已廢止，於自來水法增定第十二條之二及第 十二條之三，將類似內容通行於全國各「水質水量保護區」）一種，作為 配套措施，於第二條規定以「台北市水源特定區管理委員會」（下稱台北 水源會）為管理機關；第四條規定台北水源會，應設「協助台北水源特定 區地方建設小組」，辦理協助區內地方建設計畫之審議事項；第六條規定 水價外之附徵費用，應設專戶，專款專用；第七條規定上揭協助地方建設 項目，係「一、環境、教育設施改善、社會福利及民俗活動。二、公共設 施。三、其他有關地方發展之建設項目。」第八條規定水源區內之鄉（鎮 、市）公所，原則上應按年度擬訂「協助地方建設計畫」，提報協建小組 審議通過後辦理。可見協建小組就此回饋金之運用，是否符合相關規定， 有其行政裁量權，原則上，法院當予尊重。

刑法上保護生命、身體法益之各罪，均係以「人」作為行為客體，相對於 此，刑法對於「胎兒」生命之保護，則另設墮胎罪章，亦即僅有墮胎罪章 係規範「胎兒」為行為客體，除墮胎罪之外，對於「胎兒」之利益侵害， 均無由構成刑法上其他之罪。至於刑法上「人」與「胎兒」之區分，在學 理上雖有不同之標準，但因本件被告施用第二級毒品甲基安非他命之行為 時點，無論依何種看法，其子胡○○顯然均在「胎兒」之階段，從而，本 件被告行為時，其子胡○○尚非屬刑法殺人或傷害罪章中所保護之行為客 體。進步言之，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第 1 條前段定有明文，由此可知，刑法係以行為人行為當時所為之行為內容 作為非難之對象。本件被告施用第二級毒品甲基安非他命之行為，雖確實 導致其子胡○○於活產出生後，即因甲基安非他命中毒而死亡，其間之因 果關係足堪認定，已如前述，但被告「行為時」即其施用第二級毒品甲基 安非他命之時，其子胡○○既尚屬「胎兒」，則其行為自不該當殺人或傷 害罪章中殺「人」或傷害「人」之客觀構成要件，而無法對被告以刑法殺 人或傷害罪章之刑責相繩。 裁判法院：臺灣高雄地方法院

國民身分證原屬刑法第二百十二條之特種文書，而民國九十七年五月二十 八日修正公布之戶籍法第七十五條第一項、第二項規定：「意圖供冒用身 分使用，而偽造、變造國民身分證，足以生損害於公眾或他人者，處五年 以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以下罰金。行使前項偽造 、變造之國民身分證者，亦同。」依其內容，關於國民身分證部分，應屬 刑法第二百十二條之特別規定；至於刑法第二百十八條第一項之偽造公印 文罪，並未修正，且與戶籍法第七十五條第一項、第二項之構成要件不同 ，自難謂戶籍法第七十五條第一項、第二項係刑法第二百十八條第一項之 特別法。

未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終 了時，均論以一罪，不得割裂。若持有之後以之犯他罪，兩罪間之關係， 端視其開始持有之原因、動機或目的為斷。如於非法持有槍枝、子彈行為 繼續中另起意犯罪，應以數罪併罰論處；若行為人為犯特定罪之目的而持 有槍枝、子彈，雖其持有槍枝、子彈之時間、地點與目的所犯特定罪之時 間、地點，在自然意義上非完全一致，然就事件整體過程予以客觀觀察後 ，苟形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理 上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，自 應適用想像競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原則。

按未經許可，持有槍、彈罪，乃犯罪行為之繼續，非狀態之繼續，雖其犯 罪於持有當時即已成立，但其犯罪行為則繼續至持有行為終了之時。而刑 法刪除牽連犯之前，若先持有槍、彈，嗣以之犯他罪，兩罪間之關係如何 ，端視其先前持有之原因為斷。如意圖供自己犯罪之用而持有槍、彈，嗣 即持該槍、彈犯甲罪，如其意圖所犯之罪即為甲罪，應認其持有槍、彈與 甲罪之間有方法結果之牽連關係，依修正前刑法第五十五條從一重處斷。 若僅單純持有槍、彈，或意圖所犯之罪為甲罪以外之其他犯罪，以後另行 起意持該槍、彈犯甲罪，則其所犯持有槍、彈罪與甲罪，即應依刑法第五 十條併合處罰。

刑法第一百九十條第一項之妨害公眾飲水罪，係抽象危險犯，行為人一旦 實行投放毒物或混入妨害衛生物品於供公眾所飲之水源、水道或自來水池 之行為，即已成罪，至於供公眾所飲之水是否已被污染而不堪飲用，尚非 所問。

貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務機會詐取財物罪，以依據法 令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取財物，為其構成要件。所謂「 利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。而所 利用之機會，並不限於職務本身固有之機會，即使由職務上所衍生之機會 ，亦包括在內，且此機會，不以職務上有決定權者為限，因職務上衍生之 申領財物者，亦包括在內。

偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶，始屬調 查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文 ，乃該監聽錄音內容之顯示，屬於文書證據之一種。茍當事人或辯護人對 其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院應依刑事訴訟法第一百六十 五條之一第二項之規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認 該錄音帶之語音是否為本人之聲音及其內容與通訊監察譯文之記載是否相 符，始得據為判斷之依據。

修正前刑法第三百四十條常業詐欺罪之規定，原係指以犯該法第三百三十 九條普通詐欺罪為日常之職業、賴以維生而言，其本質乃多數詐欺行為之 集合；至於修正後刑法雖將常業詐欺罪之規定刪除，並不影響行為人之行 為原係多數詐欺犯罪之本質，自應回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌 ，即對於行為人之多數詐欺行為，應採一罪一罰，始符合立法本旨。因此 ，倘本屬數行為之常業詐欺之部分（多次）犯行在刑法修正施行前，其餘 部分（多次）犯行在刑法修正施行後，對於在刑法修正施行前之多次犯行 ，固應依新舊法比較結果，適用有利於被告之舊法，論以修正前刑法第三 百四十條之常業詐欺一罪；但刑法修正施行後之多次犯行，已因法律修正 而生阻斷常業犯之法律效果，要無常業犯可言，此部分除符合接續犯之要 件外，應一罪一罰，各依修正後刑法第三百三十九條之普通詐欺罪論處， 再就刑法修正施行後之數普通詐欺罪與刑法修正施行前依常業犯規定所論 之常業詐欺一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑。

不服第一審判決而上訴於第二審法院者，應提出上訴書狀，上訴書狀應敘 述具體理由，刑事訴訟法第三百六十一條第一、二項定有明文。所謂「應 敘述具體理由」，指就不服判決之理由為具體之敘述而非空泛之指摘而言 。上訴理由就其所主張第一審判決有違法或不當之情形，如已舉出該案相 關之具體事由，足為其理由之所憑，即不能認係徒托空言或漫事指摘，縱 其所舉理由經調查結果並無可採，要屬上訴有無理由之範疇，尚難遽謂未 敘述具體理由。又第二審非如第三審係法律審，故第二審之上訴理由無須 如刑事訴訟法第三百七十七條規定以原判決違背法令為限，自不得以上訴 理由未指出原判決有何違背法令之處，認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。

行刑累進處遇條例施行細則第十五條第一項規定：「對有二以上刑期之受 刑人，應本分別執行合併計算之原則，由指揮執行之檢察官於執行指揮書 上註明合併計算之刑期，以定其責任分數。」依該規定，有二以上刑期之 受刑人，其刑期既合併計算，以定其責任分數，則依行刑累進處遇條例第 二十八條之一第一項，就該責任分數計算所得縮短應執行之刑期，自亦合 併計算。又「經縮短應執行之刑期者，其累進處遇及假釋，應依其縮短後 之刑期計算」。「受刑人經縮短刑期執行期滿釋放時，由典獄長將受刑人 實際服刑執行完畢日期，函知指揮執行之檢察官」。該條第三、四項分別 定有明文。足見有二以上刑期之受刑人，雖應分別執行，但由上開合併計 算刑期、合併計算所得縮短應執行之刑期、累進處遇及假釋依縮短後之刑 期計算、縮短刑期執行期滿為實際服刑執行完畢日期觀之，實無從區分各 項刑期執行完畢之日期。而應待全部刑期執行完畢，始能認為各項刑期已 執行完畢。

刑事案件被告對證人之反對詰問權及對質權，係訴訟上之基本權利。為確 保被告對證人之對質詰問權，被告自得於證人接受訊問時在場，以便親自 聽聞充分瞭解證人陳述之內容，故刑事訴訟法第一百六十八條之一明定當 事人得於訊問證人時在場，此項被告於證人接受訊問時之在場權，自不容 任意予以剝奪。為兼顧發現真實，同法第一百六十九條另規定「審判長預 料證人、鑑定人或共同被告於被告前不能自由陳述者，經聽取檢察官及辯 護人之意見後，得於其陳述時，命被告退庭。但陳述完畢後，應再命被告 入庭，告以陳述之要旨，並予詰問或對質之機會。」此所謂預料證人、鑑 定人或共同被告於被告前不能自由陳述者，指因諸如與被告有親誼或身分 關係，有所顧慮；或經證人等表示被告在庭不敢陳述，以及其他依卷存資 料得以認為有此合理懷疑之情形。究竟有無命被告於證人陳述時退庭之必 要情形，事實審法院之審判長自有依具體訴訟資料審慎斟酌決定之權限， 以免不當剝奪被告於證人接受訊問時之在場權。

被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張 或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應 予科處刑罰時，始生刑法第二條第一項之比較適用問題。故被告之行為， 依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即 屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第三百零二條 第四款之規定，諭知免訴；反之，依裁判時之法律規定雖應成立犯罪，但 依行為時之法律無處罰明文者，即應本於刑法第一條罪刑法定主義規定， 為無罪之諭知。

按刑法學理上所稱法規競合（法條競合），係指單一行為，發生單一之犯 罪結果，與數個刑罰法律規定之犯罪構成要件全部或一部符合，因法規之 錯綜關係，致同時有數個法規競合適用時，祇能依重法優於輕法。特 別法優於普通法。基本法優於補充法。全部法優於一部法。狹義法 優於廣義法等原則，選擇一個最適當之法規作為單純一罪予以論處而排斥 其他法規之適用。惟其中之「特別法優於普通法」原則，應排除普通法較 特別法處罰為重者，即普通法之處罰較特別法之處罰為重時，仍應適用「 重法優於輕法」之原則，此乃法律當然之解釋。至於法規競合，既係因其 一個犯罪行為，同時有符合該犯罪構成要件之數個法規可適用，則於行為 時若無法規競合之情形，迨於行為後始制定較普通法處罰為重之特別法， 基於前揭罪刑法定原則，自無適用行為後始制定之較重處罰之特別法之餘 地；此與刑法第二條第一項但書，因有利於行為人而為罪刑法定原則例外 之情形不同，不可不辨。再按國民身分證原屬刑法第二百十二條之特種文 書，而戶籍法於民國九十七年五月二十八日增訂公布第七十五條第一項， 規定：「意圖供冒用身分使用，而偽造、變造國民身分證，足以生損害於 公眾或他人者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以 下罰金」；依其內容，關於國民身分證部分，應屬刑法第二百十二條之特 別規定，至於刑法第二百十八條第一項之偽造印章、印文罪，並未修正， 且與戶籍法第七十五條第一項之構成要件不同，自難謂戶籍法第七十五條 第一項係刑法第二百十八條第一項之特別法。

現行刑事訴訟法係由大陸法制轉型傾向英美法制，修法時，謂之為「修正 或改良式」當事人進行主義，與英美法當事人進行之對立訴訟制，仍有差 異。刑事訴訟法證據章關於「鑑定」之證據方法，仍保留原有體制，該法 第一百九十八條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人 選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機 關委任有鑑定職務者。」關於適格之鑑定人，法律委由審判長、受命法官 或檢察官選任，即由審判長、受命法官或檢察官選任之鑑定人，一經選任 ，當然具備鑑定人適格，非如英美法制由當事人自行委任鑑定人鑑定者， 猶須於訴訟程序中審究鑑定人之適格與否。本件鑑定機關財團法人佛教普 門醫院乃第一審法院依法選任之鑑定人，當然具備鑑定人適格，上訴意旨 指其非如國立台灣大學醫學院附設醫院或財團法人長庚紀念醫院，不適格 鑑定云云，有所誤解。證據經過推論過程，到達待證事實，證明爭點事實 之存在或不存在，此項最後之證明，對當事人而言，謂之為最終爭點（ ultimateissue） ，對事實審判者而言，謂之為最終結論（ ultimateconclusion）。在陪審制度下，最終結論之決定，本屬陪審團決 定之職權（theprovinceofjury），專家證人（expertwitness）所陳述之 意見，恐影響陪審團心證之形成，直接替代陪審團事實之判斷，是認包含 到達最終爭點之結論，似有侵犯陪審團之職權（ invadetheprovinceofjury），證據法上固有爭議。然我國刑事訴訟並未 採行陪審制度，法院兼而職司事實之認定與法律適用權責，鑑定人就待證 事實鑑定之結果，縱然直接到達最終爭點之結論，因法院仍須自為認定， 不虞事實認定之權限遭受侵犯，應無此項爭議可言。本件原審既以財團法 人佛教普門醫院鑑定結果為依據，又參酌審判期日調查之證據，認定上訴 人行為時之精神狀態，核與現行刑事訴訟法並無不合。

刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞 或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據。」同法第一百五十九之二 規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況， 且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」。此所謂「被告以外之人於 檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時 」，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序到場具結陳述， 並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述不符時而言，如被告以外之人未於審判中，以證人身 分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，又無同法第一百五十九 條之三所列各款情形之一者，則其於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，仍不符上開規定，而無證據能力，不得採為斷罪證據。

本院按審判權之有無，係以該案件應否屬於普通法院審判為斷；而行為之 處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，為刑法第一條所明定。如非屬 刑法或特別刑事法令所規定處罰之行為，則屬實體上判決之範疇。我國刑 法第七條前段規定：本法於中華民國人民在中華民國領域外犯前二條以外 之罪，而其最輕本刑為三年以上有期徒刑者適用之。依其反面解釋，我國 人民在我國領域外犯同法第五、六條以外之罪，而其最輕本刑非為三年以 上有期徒刑者，則屬不罰。次按香港澳門關係條例第二條、第四十三條分 別規定：「本條例所稱香港，指原由英國治理之香港島、九龍半島、新界 及其附屬部分」、「在香港或澳門或在其船艦、航空器內，犯下列之罪者 ，適用刑法之規定：一刑法第五條各款所列之罪。二台灣地區公務員犯刑 法第六條各款所列之罪者。三台灣地區人民或對於台灣地區人民，犯前二 款以外之罪，而其最輕本刑為三年以上有期徒刑者。但依香港或澳門之法 律不罰者，不在此限。香港或澳門居民在外國地區犯刑法第五條各款所列 之罪者；或對於台灣地區人民犯前項第一款、第二款以外之罪，而其最輕 本刑為三年以上有期徒刑，且非該外國地區法律所不罰者，亦同。」本件 檢察官起訴事實係認被告魏木源於民國九十五年十月三十日下午三時四十 分許，在香港赤臘角國際機場，向劉志強謊稱其機票逾期、提款卡亦不能 使用，身上無現金購買機票返台，欲借款購買機票，待返台後返還等語， 並當場將其名片及聯絡電話交付劉志強，致劉志強陷於錯誤，誤信為真， 當場將美金三百元及新台幣（下同）二千元（合計約等值一萬一千元）如 數借與被告。詎劉志強返台後，被告不僅未曾聯繫還款事宜，且所留下之 聯絡電話、地址均屬不實，始知受騙，因認被告涉犯刑法第三百三十九條 第一項之詐欺取財罪嫌等情。是被告係屬本國人民，其在香港涉犯刑法第 三百三十九條第一項之詐欺取財罪，所犯既非刑法第五條、第六條之罪， 亦非刑法第七條所稱最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，核與香港澳門關 係條例第四十三條規定不合，其行為不罰，揆之上開說明，自應從實體上 諭知被告無罪之判決。

沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之。又 數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第 五十一條定有明文。所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言，固無論主刑、 從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑方為相當。 同一違禁物，於共犯罪刑內雖已諭知沒收，但於其他共犯仍不失為從刑， 亦應諭知沒收。

按刑法第二條第一項關於新舊法比較適用之規定，係指被告行為後法律有 變更，法院為裁判時，始有其適用，此觀該法條之規定自明。又判決確定 後，即發生確定力及執行力，法院及當事人同受其拘束。因此，法院為判 決後，縱法律有變更，檢察官於指揮執行時，除法律另有規定，如刑法第 二條第三項、刑法施行法第六條之一等情形，應從其規定者外，仍應按原 確定判決主文所記載之意旨及判決所適用之法律執行，並不生所謂新舊法 比較適用，或是否依新法規定執行問題。

（一）行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命 令，具有等同法律之效力，該法規命令之本身，在於補充法律構成 要件之事實內容，使臻明確化；於不違背法律保留原則，及不逸出 法規範目的之範圍內，究非不可供作司法審判官於認定個案事實行 為時之法律構成要件及處罰價值之取捨判斷參考。證券交易法於七 十七年一月二十九日增訂公布第一百五十七條之一關於內線交易之 相關規定，明文禁止利用內部消息買賣公司股票以圖利。依該條第 一項之規定，成立內線交易犯罪，必須內部人所獲悉者，為發行股 票公司有重大影響其股票之價格消息；所稱有重大影響其股票之價 格消息，於第四項併為其定義規定，乃屬不確定之法律概念，或不 免發生如何認定個案事實有無內線交易之存在及成立之困擾。九十 五年一月十一日修正公布第四項，增訂授權主管機關訂定重大消息 之範圍及其公開方式等相關事項。本項修正理由明指：「為將內線 交易重大消息明確化，俾使司法機關於個案辦理時有所參考，並鑑 於重大消息內容及其成立時點涉及刑事處罰之法律構成要件，如明 定於本法，恐過於鎖碎且較僵化，同時難以因應未來市場之變化。 故為即時檢討重大消息內容，以維持彈性，並符合市場管理需要， 爰修訂本項，授權主管機關訂定重大消息之範圍。另考量『罪刑法 定原則』，重大消息公開方式宜予明定，爰參酌美國、日本規定， 併入本項修正，授權主管機關訂定重大消息之範圍及公開方式等相 關事項，以符合『法律安定性』以及『預見可能性』之要求」，明 確規範內線交易所謂重大消息之適用範圍，作為司法機關於具體個 案裁判之參考。 （二）洗錢行為之防制，旨在避免追訴、處罰而使其所得財物或利益之來 源合法化。是洗錢防制法第九條第一項、第二項之洗錢罪，依同法 第一條、第二條之規定，應以行為人是否有為逃避或妨礙所犯重大 犯罪之追查或處罰之犯意，並有為逃避或妨礙該重大犯罪之追查或 處罰之行為，始克相當。因之，是否為洗錢行為，自應就犯罪全部 過程加以觀察，包括有無因而使重大犯罪所得之財物或財產上利益 之性質、來源、所在地、所有權或其他權利改變，因而妨礙重大犯 罪之追查或處罰，或有無阻撓或危及對重大犯罪所得之財物或財產 上利益來源追查或處罰之行為在內。

貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂罪，以所收 受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，為成立要件之一；是否具有相 當對價關係，應審酌職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種 類、價額、贈與之時間等客觀情形，依法認定。

強盜與竊盜，僅係取得財物手段不同，就其圖得不法所有，以非法方法取 得他人財物而言，兩者並無差異，倘原以竊盜犯意著手行竊，於財物未經 入手之際，因被事主發覺，而當場施以強暴、脅迫，致使不能抗拒，嗣後 復強取他人之物，顯可認其圖為不法所有取得他人財物之犯意，仍相一貫 ，僅於中途變更竊盜手段為強取而已，其本質上已屬強盜行為，自應逕論 以強盜罪。又按強盜而故意殺人，並不以出於預定計畫為必要，只須行為 人以殺人為實施強盜之方法，或在強盜之際故意殺人，亦即凡利用實施強 盜時機，而故意殺人者，均足當之。

法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定 ，刑事訴訟法第二百八十七條之二固定有明文。惟同法第一百八十一條規 定：證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰 者，得拒絕證言。因此，法院就共同被告本人之案件將其他共同被告列為 證人而為調查時，如該共同被告合乎上開得拒絕證言之規定而拒絕證言時 ，即無從依人證之法定調查程序為之。本件第一審法院就許○○犯罪部分 為調查時，曾將共同被告盧○○、許○○、張○○列為證人，審判長並告 知有刑事訴訟法第一百八十一條之情形，得拒絕證言，如不拒絕則須具結 ，並告知具結之義務及偽證之處罰。彼三人均答「不要 (為證人) 」，而 拒絕證言。審判長並就此而詢問許○○及其辯護人有何意見，均答「沒意 見」，有審判筆錄可稽。致第一審法院就許○○之案件調查其他共同被告 時，未能依人證之法定調查程序為之，使許○○行使詰問權，即難謂為違 法。嗣檢察官及上訴人等提起第二審上訴，原審法院受命法官於行準備程 序，調查有關證據能力之意見時，曾訊問「對同案被告許○○、許○○、 盧○○、張○○分別於警詢、檢察官偵查中、第一審羈押訊問、審理時所 言筆錄，於證據能力，有何意見？ (提示並告以要旨) 」，許○○答「我 另具狀說明」。而迄至言詞辯論終結前其陳述及所提出之聲請調查證據狀 、答辯狀、原審辯護人提出之辯護書，均未就此部分之證據能力聲明異議 ，或再聲請將其他共同被告列為證人而為調查詰問；於最後審判期日調查 證據完畢前，審判長訊問其尚有何證據請求調查，其仍答「沒有」，有聲 請調查證據狀、答辯狀 (二) 、辯護書、準備程序筆錄、審判筆錄附在原 審卷足憑。許○○於法律審之本院始再主張未將共同被告盧○○、許○○ 立於證人之地位調查，予以詰問機會，指摘原判決所踐行之程序不當，亦 難謂係合法上訴第三審之理由。

以槍射擊者，係指持槍瞄向目標發射，被告既基於殺害王○○之犯意，持 槍瞄準王○○，顯已著手殺人行為，至於當時子彈是否已上膛，原不影響 被告著手殺人行為之認定。

原判決於事實欄既已認定上訴人等與同往之其他成年人係共同基於燒燬他 人物品及房屋犯意聯絡之不確定故意而為本件放火犯行，並造成小客車、 遮陽棚、招牌及機車座墊燒燬等情，而依偵查卷附現場照片所示，小客車 與機車均置放於被害人住宅之前並非住宅內之物品，上訴人等以一個放火 行為燒燬小客車、機車座墊，並延燒房屋未遂，應已觸犯放火燒燬住宅以 外之他人所有物罪及放火燒燬現有人使用之住宅未遂罪兩項罪名。

公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分，而公寓大廈基礎、主要樑 柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造，並不得約定專用部分，公寓大廈管 理條例第七條第三款定有明文。又牆壁如係共用，並非被告單獨所有，倘 有無端毀損之行為，而影響他人房屋之安全，乃難謂非毀損他人建築物。

在信用卡背面簽名欄簽名，自形式上整體觀察，即足以知悉係表示信用卡 之簽名者於信用卡有效期限內有權使用該信用卡之辨識及證明，並非依習 慣或特約表示一定用意之證明，性質上係屬刑法第二百十條之私文書。

行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，此為刑法第一條所明定 。現行廢棄物清理法第四十六條第二項固規定：「無許可文件，以經營廢 棄物清除、處理為常業者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣 九百萬元以下罰金。」，但該條文係於九十年十月二十四日始修正公布施 行，而該次修正前之廢棄物清理法第二十二條第三項所規定：「無許可證 經營廢棄物清除、處理為常業者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科 三百萬元以下罰金。」之條文，則係於八十八年七月十四日才修正公布施 行，故於八十八年七月十四日前所施行之廢棄物清理法，對無許可證或文 件而以經營廢棄物清除、處理為常業者，並無科處刑罰之規定。而原判決 既認上訴人等本件犯罪之時間係自八十五年六月初某日起至八十六年一月 三十一日為警查獲止，則在上訴人等經營廢棄物清除、處理為常業時，廢 棄物清理法對該項行為既尚無處罰明文，揆諸前開說明，自難以其等行為 後廢棄物清理法之規定予以科處刑罰。

刑法第一百五十九條之冒用公務員官銜罪，必以對於不特定人或多數人為 之，而達於公然之程度者為限。

被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張 或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應 予科處刑罰時，始生刑法第二條第一項之比較適用問題。故被告之行為， 依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即 屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第三百零二條 第四款之規定諭知免訴；反之，依裁判時之法律規定雖應成立犯罪，但依 行為時之法律無處罰明文者，即應本於刑法第一條罪刑法定主義規定予以 無罪之諭知。不得先就新舊法規定之犯罪構成要件，予以比較適用有利於 被告之法律，或逕依新法規定之犯罪構成要件，為審認被告是否成立犯罪 之準據。

沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之。又 數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第 五十一條定有明文。所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言，固無論主刑、 從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑方為相當 ( 本院五十三年台上字第一三八二號、七十八年台非字第七二號判例參照) 。第一審判決關於王俊慶部分及林坤略違反槍砲彈藥刀械管制條例部分， 認定王俊慶所為係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪， 第三百零四條之妨害自由罪，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未 經許可持有可發射子彈具有殺傷力玩具手槍罪、第十三條第四項未經許可 持有子彈罪，第十一條第一項第五項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷 力改造玩具手槍既遂及未遂罪，第十二條第一項第五項之未經許可製造子 彈既遂及未遂罪；林坤略所為則犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項 未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力玩具手槍罪及第十二條第四項未經許 可寄藏子彈罪，第十一條第一項第五項之未經許可製造可發射子彈具有殺 傷力之改造玩具手槍既遂及未遂罪，第十二條第一項第五項之未經許可製 造子彈既遂及未遂罪，王俊慶、林坤略以一行為同時持有、寄藏可發射子 彈具有殺傷力玩具手槍及子彈，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，分別 應從一重之未經許可持有或寄藏可發射子彈具有殺傷力玩具手槍罪處斷， 所犯上開各罪，犯意各別，罪名不同，應併合處罰；復於理由說明如其附 表 (一) 、 (二) 所示之扣押物，其中改造手槍、制式子彈、土造子彈， 經送鑑定認均係具有殺傷力之槍枝、子彈，皆屬違禁物，均依刑法第三十 八條第一項第一款宣告沒收，其餘之物，則為被告所有供犯罪所用之物， 業據共同被告林○略供明在卷，併依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒 收各等情，然係於判決主文分別諭知各罪罪名、所處主刑刑期及定其應執 行刑之後，另行宣告沒收，於法即有不合。

非常上訴審為法律審，應以原判決所確認之事實為基礎，據以判斷其審判 是否違背法令。苟依原判決所確認之事實，其適用法律並無違誤，縱原判 決所確認之事實發生疑義，因非常上訴審之調查，以非常上訴理由所指摘 之事項為限，除關於訴訟程序及得依職權調查之事項外，關於實體法上之 事實，非常上訴審無從為必要之調查。故除非常上訴理由已指摘原判決有 應調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有所影響者外， 均應受確定判決所認定事實之拘束，不得以未經原判決認定之事實，指為 違背法令，而依非常上訴程序救濟。

廢棄物清理法對於無許可文件，從事廢棄物之貯存、清除或處理之行為， 原僅有行政罰鍰之規定，八十八年七月十四日修正公布後 (於同年月十六 日生效) 之該法第二十二條，始就上開行為有處以刑罰之明文。依原判決 所認定，被告之犯罪時間為八十七年十二月十八日某時，準此，被告行為 時，廢棄物清理法對於被告違反該法之行為，尚無刑罰之處罰，原判決未 就該被訴部分，說明因起訴書認與違反山坡地保育利用條例部分有想像競 合犯之裁判上一罪關係而不另為無罪之諭知，竟依該法第二十二條第二項 第四款之罪論處，有違罪刑法定主義，自有判決適用法則不當之違背法令 。

行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，為刑法第一條所明定， 此乃法律不溯既往及罪刑法定主義，為刑法時之效力之兩大原則。次按參 與以犯罪為宗旨之結社，或參與犯罪組織，在未經自首或有其他事實證明 其確已脫離該結社或組織以前，應認為係繼續參與，而為行為之繼續，乃 單純一罪，其行為繼續中，法律縱有變更，因其行為既繼續實施至新法施 行以後，無行為後法律變更之可言，仍應適用行為時之新法即組織犯罪防 制條例處罰，惟該條例第三條第一項前段之罪，係以發起、主持、操縱或 指揮犯罪組織者為構成要件，行為人須於民國八十五年十二月十三日政府 公告施行組織犯罪防制條例後，仍有上開發起、主持、操縱或指揮犯罪組 織之行為者，始得依該條例第三條第一項前段之規定處罰，否則只能論以 同條項後段之參與犯罪組織罪。

刑事訴訟法第九十五條第一款規定，訊問被告應告以犯罪之嫌疑及所犯所 有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。此項規定，固為被告 在刑事訴訟程序上受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權。故僅係 法律之比較適用，其基本之罪名仍然相同時，既非突龔性之裁判，自無礙 被告之防禦權之行使，仍不得據為第三審上訴之適法理由。

上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定 有明文。而對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之；承辦檢察官不在辦 公處所時，向首席檢察官為之，同法第五十八條亦定有明文。因此判決書 對於檢察官為送達，應於辦公處所向承辦檢察官為之，如承辦檢察官因公 執行職務不在辦公處所，或差假不在辦公處所或其他之檢察官有不能收受 (簽收) 送達文書之障礙事由存在時，則應即向首席檢察官為之；倘非前 揭原因，且得在辦公處所得會晤承辦檢察官者，因檢察官客觀上已可收受 該應受送達之文書，乃故不加收受，即應認其送達為合法。

刑法第五十五條後段規定「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從 一重處斷。」，學說上稱為牽連犯，必其方法行為與目的行為間，或目的 行為與結果行為間，具有不可分離或直接而密切之關係，始足當之；若所 犯數罪間，僅有偶然之方法或結果之機會關係者，尚不得謂為牽連犯。原 判決事實欄另記載被告於原判決附表 (一) 編號十、十二、十六所示盜匪 既遂後，因被追捕而持槍射殺被害人陳○欉、吳○靜、陳○絹、林○平等 人，均未擊中要害，被害人倖免於死等情；倘屬無訛，被告持槍射殺被害 人等，所犯殺人未遂行為，顯然已在盜匪行為完成之後，且係因被追捕之 偶發狀況，為拒捕始又有該部分之行為，與所犯盜匪罪自無方法或目的行 為之牽連關係，即難認有不可分離或直接而密切之關係，自不得論以牽連 犯；倘其中持有槍彈之行為，已因與前犯盜匪部分有牽連犯之關係，而應 從一重之盜匪罪處斷，亦無再與殺人未遂罪成立牽連犯之餘地。

意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之 物者，或以上述方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，處三年以下 有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金，刑法第三百三十九條之二規定甚明， 故以上述方法詐得財物或利益者，自不得依刑法第三百三十九條之普通詐 欺罪論處。又刑法第三百三十九條之二之罪並無處罰未遂犯，故以拾得或 竊得、搶得之金融卡至自動提款機提款，如未提得現金，自不得論以上述 詐欺罪。原判決既認定上訴人以拾得之金融卡至郵局之自動提款機提款， 因無正確密碼而未能得逞，惟竟論以刑法第三百三十九條第三項、第一項 之詐欺未遂罪，其適用法令顯有未合。

心神喪失之情狀，有一時性之心神喪失、繼續性之心神喪失及循環性 (即 週期性) 之心神喪失，三種情形均屬之。而刑法上所謂心神喪失人，非以 其心神喪失狀態毫無間斷為必要，如果行為時確在心神喪失之中，即令在 事前或事後偶回常態，仍不得謂非心神喪失人。

刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不 法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。故必行為人有不 法所有意圖，並以詐術使人將本人或第三人之物交付，始能成立，如所交 付之物係屬行為人自己所有，縱以詐術為之，亦難成立該罪。而法院依強 制執行法之規定拍賣債務人之財產，解釋上應為買賣之一種，並認債務人 為出賣人，執行法院僅屬代債務人出賣之人，其賣得之價金，在執行法院 未代債務人清償債權之前，仍屬債務人所有。倘債務人勾結他人成立虛偽 債權，取得不實之執行名義參與分配，共同向執行法院為債務人騙回部分 之拍賣價金，自係共犯刑法之詐欺得利罪。

本票為設權證券，其權利之發生必須作成證券；本票亦屬有價證券，其權 利之行使或處分必須占有該證券。是本票權利之發生、行使及處分既與證 券之作成或占有具有不可分離之關係，自亦具有「物」之性質，而得為竊 盜罪（刑法第三百二十條第一項）、詐欺取財罪（刑法第三百三十九條第 一項）、強盜取財罪（刑法第三百二十八條第一項）或恐嚇取財罪（刑法 第三百四十六條第一項）等犯罪之客體，非僅單純之權利或財產上之利益 。

貨幣之行使，須以真幣為之，不得以影本或其他複製品代替，此與文書係 供證明權利義務或事實之用，有時得以影本或複製品代替之情形不同。故 文書之影印或複製，如未另有變更其內容之行為，除法律另有規定外，並 不負偽造文書或其他罪責，而貨幣之非法複製、彩色影印，如係意圖供行 使之用，自應負偽造貨幣罪責。

上訴人所犯刑法第三百四十六條第三項、第一項之恐嚇取財未遂罪部分， 依刑事訴訟法第三百七十六條第六款之規定，屬不得上訴於第三審之案件 ，雖本件其牽連之刑法第三百零二條之剝奪人之行動自由輕罪，依法得提 起上訴，但該輕罪部分之上訴如上所述為不合法，應從程序上予以駁回， 自不生因牽連犯罪之上訴不可分問題，對於該重罪之恐嚇取財未遂罪部分 ，應認係不得上訴於第三審法院之案件，依上開規定，予以駁回。

法律不溯既往及罪刑法定主義為刑法時之效力之兩大原則，行為之應否處 罰，應以行為時之法律有無處罰之規定為斷，苟行為當時之法律，並無處 罰之規定，依刑法第一條之規定，自不得因其後施行之法律有處罰之規定 而予處罰。刑法第一百八十五條之三係八十八年三月三十日立法院三讀通 過刑法修正案所增訂之條文，於同年四月二十一日經總統令修正公布，同 年月二十三日生效，被告行為時即同年四月一日有效之刑法，對於酒醉駕 車並無處罰之規定，其行為不罰，自不得因行為後之刑法增訂條文定有罪 名，即行論罪。

統一發票係營業稅法第三十二條第一項所定營業人銷售貨物或勞務，開立 予買受人之憑證，性質上屬私文書。觀之同法條第三項明定：「統一發票 ，由政府印製『發售』，或核定營業人『自行印製』……。」尤為明瞭。 至財政部依營業稅法第五十八條訂定之「統一發票給獎辦法」，旨在防止 逃漏、控制稅源及促進統一發票之推行，而以定期開獎，給予獎金之方式 ，鼓勵買受人向營業人索取統一發票，為其附隨目的。又有價證券固以實 行券面所表示之權利時，必須占有該券為特質，但具有此項特質之證券 ( 文書) ，在論理法則上，不能解釋為均屬有價證券。統一發票中獎與否， 純繫於偶然之事實，不因中獎人必須占有該中獎之統一發票，始得領取獎 金 (統一發票給獎辦法第九條參照) ，而影響統一發票之私文書性質。原 判決謂統一發票號碼一經改造使與中獎號碼相同，即能行使其券面所載之 權利，自屬偽造有價證券；上訴人持以行使，向銀行兌領獎金，係犯刑法 第二百零一條第二項之行使偽造有價證券罪，亦有適用法則不當之違法。

刑法第二十六條規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行 為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。」。該條後段之 規定，即學理上所謂之不能犯，以行為不能發生犯罪之結果，又無危險為 要件。至有無危險，應依客觀事實認定之。且刑法上所謂中止未遂，係指 行為人已著手於犯罪之實行，因自己之意思而中止進行，或雖已實行，而 以己意防止其結果之發生，因之未發生犯罪之結果者而言。是行為人若已 著手於犯罪之實施，且其行為已有發生結果之危險，而於結果尚未發生前 ，縱因己意而消極中止其犯行，然未積極採取防果行為，而係另由第三人 為防果之行為，致未發生結果者，仍屬因外力介入而致犯罪未遂之普通未 遂即障礙未遂，而與中止未遂有間。

刑法第一條固規定，行為之處罰，以行為時法律有明文規定者為限。惟同 法第二條第一項亦規定，行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁 判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。申言之，行為 時新法雖尚未頒布施行，然如其行為當時依其他法律已有處罰之規定，嗣 於裁判時新法已頒布實施，對同一行為亦有處罰之規定，法院即應依刑法 第二條第一項之規定比較新舊法律，選擇其中對行為人最有利之法律加以 處斷。非謂行為時如係在舊法施行期間，即一律須依舊法處斷，縱裁判時 新法已頒布實施，亦不生新舊法比較適用之問題。

行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，為刑法第一條所明定， 此乃法律不溯既往及罪刑法定主義，為刑法時之效力之兩大原則。原判決 認定上訴人於八十四年八月三十日，參與吳○貴所發起不法幫派組織「天 道盟基隆同心會」，並擔任顧問，平日指揮犯罪組織成員幫眾林○煌、趙 慶○、許○傑、黃○輝等人，在基隆市「市場口」、「文安里」一帶活動 等情，因而適用組織犯罪防制條例第三條第一項前段之規定，論處上訴人 指揮犯罪組織罪刑。但查上開條例第三條第一項前段之罪，係以發起、主 持、操縱或指揮犯罪組織者為構成要件。原判決就上訴人自八十五年十二 月十一日組織犯罪防制條例公布施行後，是否仍有主持、操縱或指揮該犯 罪組織之行為，未詳加調查，並於事實欄內為明白記載，致事實尚欠明確 ，自無從為適用法律當否之判斷。

寄藏槍、彈罪為繼續犯，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，且 其受人委託代為保管，其保管亦屬持有，不過其持有係受寄之當然結果， 不應另就持有予以論罪。故於寄藏槍、彈之持有繼續中，另為犯他罪而持 用該槍、彈加以實施，因非自始即意圖以持有槍、彈為犯他罪之方法，自 不能再以持有與該罪論以牽連犯。原判決既認定上訴人等受託寄藏槍、彈 部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可寄藏手槍罪及 同法第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪，卻又就其等持該槍、彈殺人 未遂部分，論以刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪及槍砲 彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪、同條例第十二條 第四項之未經許可持有子彈罪，而以想像競合犯、牽連犯從一重之殺人未 遂罪處斷，自有適用法則不當之違誤。

最輕本刑為三年以上有期徒刑之案件，於審判中未經選任辯護人者，審判 長應指定公設辯護人為其辯護；又依法應用辯護人之案件，辯護人未經到 庭辯護而逕行審判者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三十一條第 一項、第三百七十九條第七款分別規定甚明。本件被告被訴牽連犯刑法第 二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，其最輕本刑為十年以上有期 徒刑，屬強制辯護案件。由卷內資料以觀，被告並未選任辯護人，而原審 亦未依法指定公設辯護人為其辯護，即遽行審判，其踐行之訴訟程序自屬 違背法令。

犯槍砲彈藥刀械管制條例 (八十六年十一月二十四日修正公布) 第七條、 第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項 至第三項，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場 所強制工作，其期間為三年，同條例第十九條第一項，固有明文規定。惟 保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以 達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理 及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處 分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性、及對於 行為人未來行為之期待性相當。因而對槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第 一項所定，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強 制工作三年，致限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分， 其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條 所定之比例原則，不予適用 (即違反憲法規定) 。但同條例第十九條第一 項所列舉之罪，若依個案情節審查符合比例原則部分，仍應適用該條例規 定宣告保安處分，業經司法院大法官會議於八十七年十二月十八日以釋字 第四七一號解釋有案。本件莊炳煌所犯教唆未經許可，持有手槍之罪及所 國政所犯未經許可寄藏手槍之罪部分，倘依個案情節認符合憲法第二十三 條規定之比例原則，仍應適用該條例宣告保安處分，其不符合比例原則者 ，如合於刑法第九十條第一項之規定，固非不可宣告強制工作，期間為三 年以下。茲原判決就莊炳煌、所國政宣告強制工作三年部分，其所犯情節 ，是否符合上揭比例原則，未在理由內為必要之論證，逕依槍砲彈藥刀械 管制條例第十九條第一項規定，宣告強制工作三年，難謂無理由不備之違 法。

刑法第一百八十八條之妨害公用事業罪，以妨害鐵路、郵務、電報、電話 ，或供公眾之用水、電氣、煤氣事業為要件，此所稱之妨害，指以不當方 法妨礙、侵害其正常狀態之行為而言；考其立法目的，係為保障公眾使用 上開列舉公用事業之利益而設，用以維護公共之安全，故於刑法公共危險 罪章立此規定。從而其妨害行為，必足以危害不特定或特定多數之公眾使 用上揭公用事業利益，始足當之，倘未達此程度而僅妨害特定少數人，除 另該當其他犯罪構成要件，應依他罪論處外，尚難成立本罪。

1.本則判例，依據最高法院民國 92 年 3 月 25 日 92 年度第 5 次刑 事庭會議決議，通過。 2.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日 施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例 之最高法院裁判相同。

科刑之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第五十七條或第五十八條規 定事項所審酌之情形，為刑事訴訟法第三百十條第三款所明定，此項規定 ，依同法第三百六十四條，又為第二審所準用。本件第一審判決係審酌上 訴人僅因遭告訴人糾正未戴安全帽之細故，即起意殺人，惡性甚重，犯後 猶圖飾詞狡卸，未見悔意，迄未賠償告訴人之損害，及告訴人實際所受傷 害之輕重等一切情狀，量處有期徒刑六年。而刑法第五十七條第十款所稱 犯罪後之態度，即包括犯人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或賠償損害 等情形。本件上訴人於原審審理中之八十六年八月二十六日，已就民事損 害賠償事件與告訴人達成和解，並賠償其損害，有和解書乙份在卷可稽， 復為原判決確認之事實，足徵上訴人犯罪後之態度與第一審比較，已然不 同。原審駁回上訴人之第二審上訴維持第一審判決之科刑理由，對此科刑 時應予斟酌之事項，並未於判決理由內依上開規定載明審酌之情形，自有 判決理由不備之違誤。