刑法判解

核被告所為，係犯刑法第 339 條之 2 第 2 項之非法由自動付款設備 得利罪。檢察官固主張：被告係犯同法第 339 條之 1 第 2 項之非法 由收費設備得利罪云云。然查，「○○ Online」 網站（○○國際股份有 限公司）將遊戲點數提供予被告，其對待給付並非直接來自被告或○○○ ，而係來自嗣後○○電信公司基於契約約定所為之給付；反之，○○電信 公司為○○○代付上開遊戲點數之交易費用，係以○○○將來向○○電信 公司償還該等費用為前提，故其自動代付之範圍，自以○○○本人或經其 授權之交易費用為限，從而被告未經許可或同意，擅以○○○之帳號購買 遊戲點數，自屬以不正方法使○○電信公司自動代付而清償上開交易費用 ，即以不正方法由自動付款設備（即透過網路連結小額付款機制之行動電 話）取得財產上不法之利益。綜上，檢察官主張被告係犯非法由收費設備 得利罪云云，於法容有誤會，復因非法由自動付款設備得利罪與非法由收 費設備得利罪均係以行為人以不正方法取得財產上不法之利益為其主要構 成要件，二者間基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第 300 條之規定變 更檢察官所引應適用之法條。 （與本件相同法律見解之案號：臺灣高雄地方法院 106 年度簡字第 3605 號） 裁判法院：臺灣高雄地方法院

刑法第 359 條之破壞電磁紀錄罪，係以行為人無故取得、刪除或變更他 人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人，為其要件。而 本罪規範之目的應係重在維持網路電腦使用之社會安全秩序，以維護電磁 紀錄之正確性，並避免對公眾或他人產生具體之損害。不論行為人所使用 之破壞方式為何，祇要無故刪除他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，即該 當於刪除之構成要件。故所稱刪除「他人電腦之電磁紀錄」，解釋上應非 限於刪除「他人電腦原本存在之電磁紀錄」，倘若行為人以惡意程式植入 第三人之電腦，該惡意程式即成為第三人（他人）電腦之電磁紀錄，行為 人事後刪除該惡意程式，已足以損害該電磁紀錄之正確性，亦符合刪除「 他人電腦之電磁紀錄」之構成要件。

被告持拾得之信用卡（無自動加值功能），前往超商刷卡消費，是否即屬 刑法第 339 條之 1 所定不正方法，應為本件之爭點。 （一）刑法第 339 條之 1 所定自動收費設備詐欺罪，與同法第 339 條之 2 所定自動付款設備詐欺罪，雖均規定有不正方法之構成要 件，惟該收費設備與付款設備，兩者性質及使用規則迥異等節，分 述如下： 1.由收費設備取得他人之物者，因收費設備僅重視使用者是否提出 正確給付，只要使用者可提出正確的財產給付，收費設備即會相 對應為對待給付，此時使用者是否為真正權利人，非關心重點。 在此設備特性下，該條所謂不正方法應係指任何意圖規避給付對 價，而以不合設備所定使用規則，操縱該設備取得他人之物或財 產上不法利益。例如使用偽幣免費取得自動售物機內之物品、使 用偽造儲值卡扣減儲值而免費取得物品或服務。反之，只要金錢 、儲值卡為真正，不論行為人取得管道為何，因使用該金錢、儲 值卡可為正確之給付，自無對收費設備實施不正方法可言。 2.至刑法第 339 條之 2 以不正方法由付款設備取得他人之物罪 ，因設置付款設備（即自動櫃員機）之銀行與存戶間，有消費寄 託法律關係，銀行必須向正確對象清償債務，始能消滅原先債權 、債務關係，若使用人非係存戶本人或其委託之人，而是不正當 取得或使用身分憑證者，銀行當然不願付款。此可見存戶向銀行 申請領用金融卡時，一帳戶僅限領取一金融卡，且於提款時，尚 須輸入密碼，而該密碼可由存戶自由設置，顯具有極高私密性， 只有存戶本人及得到本人授權之人始能知悉，銀行應係經由此法 控管清償對象之同一，是在對於付款設備詐欺部分，因其與收費 設備之使用規則不同，極度重視使用者身分，是行為人縱使用真 正之金融卡及密碼提款，但若其欠缺合法使用權限，自構成法條 所定之不正方法。前述實務見解在解釋刑法 339 條之 2「不正 方法」時，既有提及「冒充本人由自動提款設備取得他人之物」 之文字，亦支持使用者身分正確與否，係判斷是否使用不正方法 之重要依據。 3.綜上，刑法第 339 條之 1 所定之收費設備，重視正確之給付 ，使用者身分並非考慮重點；反之，刑法第 339 條之 2 所定 付款設備，則關心使用者之身分，由此兩者設備性質、使用規則 均有差異之情形下，各該法文所述不正方法，自應容有如上所述 不同解釋，不應適用同套標準。 協同意見：刑法第 339-1 條的收費設備乃是以機器設備控管對價的收取 ，並在收取後提供對待給付的自動化設備。本判決所涉及的超 商讀卡機，應非提供對待給付的收費設備，即其功能僅在扣款 ，而非給付。並且，讀卡機應係刑法第 339-3 條的電腦，只 因我國法未在該條中規定無權使用他人資料的情形，無法適用 於系爭案例，猶待修法補正。 裁判法院：臺灣高等法院高雄分院

提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為之。為刑事訴訟法第三百五十 條第一項所明定，此為提起上訴必備之法定程式。又刑事訴訟法對於上訴 書狀應記載之事項雖無明文規定，然在檢察官對被告之利益或不利益上訴 之情形，為界定檢察官提起上訴之對象及上訴審法院審判之範圍，檢察官 自應於上訴書狀內明確記載被告（被上訴人）之姓名、年籍等人別資料， 始能謂檢察官對該被告已經提起上訴。本件檢察官對第一審判決提起上訴 ，上訴書狀當事人欄記載之被告（被上訴人）僅有「彭○鈞」一人，並未 將楊○源列為被告，至於上訴書狀理由二「就被告楊○源、莊○如、林○ 衛部分」，雖有認為第一審判決對於楊○源部分量刑過輕之記載，然揆諸 上揭說明，能否認為檢察官已就楊○源部分提起合法之第二審上訴，自非 無疑。乃原判決未就檢察官是否就楊○源部分提起合法上訴詳加研求，亦 未以檢察官於上訴書狀關於楊○源部分之記載，係不合法律上之程式，而 定期命其補正，即遽認檢察官對於楊○源所為之第二審上訴為合法，並執 以為將第一審判決關於楊○源加重強盜罪部分撤銷，改判諭知較重之刑之 論據，自有可議。

民國九十六年七月十一日修正公布之洗錢防制法第十一條第一項（九十六 年七月十一日修正前為第九條第一項）之洗錢罪，依同法第二條第一款之 規定，係以行為人為逃避或妨礙對自己所犯重大犯罪之追查或處罰，而基 於掩飾或隱匿其犯重大犯罪所得財物或財產上利益之犯意（洗錢之犯意） ，而有掩飾或隱匿其因重大犯罪所得財物或財產上利益之行為（洗錢之行 為）始能成立；倘未兼具洗錢犯意及洗錢行為，祇是單純從金融機關提領 自己犯罪所得之財物花用，應屬事後處分贓物之行為，難謂係洗錢。

（一）洗錢防制法第三條所列之重大犯罪，乃就同法第二條第一、二款所 稱之重大犯罪為立法上解釋，非謂該法第三條所稱之重大犯罪，亦 係洗錢防制法第十一條第一項至第四項之罪。 （二）刑罰之執行，係對於人身及財產之侵害，應止於犯罪行為人之一身 為原則。沒收為從刑之一種；刑法上所謂屬於犯罪行為人因犯罪所 得之沒收物，乃指無他人得對於該物主張法律上之權利者而言；倘 該物原屬被害人所有，而為犯罪行為人因犯罪而取得或變易獲得， 該被害人既仍得對之為法律上權利之主張，自難認該當於沒收之要 件。

刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具 結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結 者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身 分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告 ）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為 證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依 本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始 符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證 人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭 為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十九條之六第二項、第二 百三十六條之一第一項、第二百四十八條之一、第二百七十一條第二項、 第二百七十一條之一第一項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之 要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使， 當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳 述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳 聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、 身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚 不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述， 並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述 筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳 聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被 告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對 詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因 屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄， 本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第一百五十九條之一第一項之規定，認 有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之 三之規定，排除其證據能力。

按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高 等法院管轄第一審案件者外，於刑事訴訟法第二百七十三條第一項程序進 行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程 序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡 式審判程序。為該法第二百七十三條之一第一項所明定；而簡式審判程序 ，貴在審判程序之簡省、便捷，故調查證據程序宜由審判長便宜行事，以 適當之方法行之即可。是簡式審判程序中關於調查證據之程序，亦予簡化 ，關於證據調查之次序、方法之預定、證據調查請求之限制、證據調查之 方法、證人、鑑定人之詰問方式等，均不須強制適用一般審判程序之規定 。又因被告對犯罪事實不爭執，可認定被告並無行使反對詰問權之意，因 此有關傳聞證據之證據能力限制，亦無庸適用。刑事訴訟法乃增訂第二百 七十三條之二規定：「簡式審判程序之證據調查，不受第一百五十九條第 一項、第一百六十一條之二、第一百六十一條之三、第一百六十三條之一 及第一百六十四條至第一百七十條規定之限制」。

上訴人及原審辯護人於原審答辯及調查證據聲請狀內固曾表明上訴人之自 白有瑕疵，但所爭執者，洵為前開否認與本件無關之竊取蔡○倫、張○芳 、程○杏、楊○珍、蔡○娟、李○惠、蘇○儀、吳○弘、林○興、楊○福 等人財物部分及質疑被害人翁○瑟失竊時間部分，均不足認係對本件原審 所認定之相關被害人警詢筆錄之證據能力有所異議。

結合犯乃係將二以上之獨立犯罪行為，依法律規定結合成一罪，其主行為 為基本犯罪，舉凡利用基本犯罪之時機，而起意為其他犯罪，二者間具有 意思之聯絡，即可成立結合犯，至他罪之意思，不論起於實施基本行為之 初，即為預定之計畫或具有概括之犯意，抑或出於實施基本行為之際，而 新生之犯意，亦不問其動機如何，只須二行為間具有密切之關連，而有犯 意之聯絡，事實之認識，即可認與結合犯之意義相當。故刑法第三百三十 二條第二項第三款犯強盜而擄人勒贖罪為結合犯，係著眼於強盜與擄人勒 贖間，接連發生之可能性高，危害亦鉅，乃依法律規定，結合強盜、擄人 勒贖二個獨立之犯罪行為，而成為一個犯罪，並加重其刑；其成罪並不以 二者均出於預定之計畫為必要，僅須發生在時間上有銜接性，地點上具關 連性即可，初不問係先強盜後擄人勒贖或先擄人勒贖後強盜，均足構成本 罪。又懲治盜匪條例廢止後，犯強盜及擄人勒贖罪，如符合結合犯之要件 ，即應回歸適用刑法第三百三十二條第二項第三款予以處罰，無仍適用吸 收理論認強盜罪應吸收於擄人勒贖犯罪中，而僅論以擄人勒贖罪之餘地。

上訴人行為後，於八十六年十月八日公布增訂刑法第三百三十九條之二第 一項不正利用自動付款設備罪，自同年月十日生效；又懲治盜匪條例業於 九十一年一月三十日公布廢止，自同年二月一日失效，另刑法相關條文亦 於九十一年一月三十日增訂、修正，並自同年二月一日起生效，修正後刑 法第三百三十條第一項之加重強盜罪第三百三十二條第二項第二款之強盜 強制性交罪，經分別與上訴人行為時應適用之刑法第三百三十九條第一項 之詐欺取財罪、懲治盜匪條例第五條第一項第一款之普通盜匪罪第二條第 一項第八款之強劫而強姦罪相較，均以修正後刑法規定有利於上訴人，自 應依修正後刑法處斷。又上訴人與共犯葉○發持自高○○強盜而得之金融 卡前往自動提款機提款結果，因高○○帳戶僅餘八元而未得款，僅屬未遂 ，惟上訴人行為後增訂之刑法第三百三十九條之二不正利用自動付款設備 取得他人之物罪並無處罰未遂之規定，此部分自不構成犯罪。

藍波刀雖經內政部警政署於八十一年八月十日以八一台內警字第八一八二 二八一號公告查禁，原屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械，但內政部 警政署嗣已於九十年十一月二十日以九○台內警字第九○八一四八三號公 告廢止前開公告，而取消對藍波刀之查禁管制，是上訴人持有前開藍波刀 強盜時，藍波刀已非槍砲彈藥刀械管制條例管制之刀械，自無成立該條例 第十五條之罪之餘地。

刑法第五十五條所稱「從一重處斷」之義，係以法定刑之輕重為標準，即 以某一罪之法定刑，依刑法第三十五條之規定，與他罪名之法定刑比較， 而從法定刑較重之罪名處斷。本件關於竊盜及詐欺部分，原確定判決既認 被告鄭○惠所犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪及同法第三百三十九條之 二第一項利用自動付款設備詐欺罪之間，有方法結果之牽連關係，應從一 重處斷，而此二罪之法定最高本刑，前者為有期徒刑五年；後者為有期徒 刑三年，依刑法第三十五條第二項規定，予以比較，自以前者即竊盜罪之 刑為重，乃原確定判決撤銷第一審此部分論處被告以竊盜罪刑之判決，改 判卻從較輕之利用自動付款設備詐欺罪處斷，其判決適用法則不當，自屬 違背法令。

懲治盜匪條例於施行期間，其第五條第一項第一款之罪乃刑法強盜罪 (包 括加重強盜罪) 之特別法，應優先於刑法強盜罪有關規定適用，比較上訴 人行為時法即懲治盜匪條例第五條第一項第一款之刑罰 (無期徒刑或七年 以上有期徒刑) 與裁判時法即上開修正公布之刑法第三百三十條第一項加 重強盜罪之刑罰 (七年以上有期徒刑) ，以裁判時法有利於行為人，自應 適用該法律裁判，原審判決時未及為上開新舊法律之比較適用，自屬無可 維持。

按起訴之犯罪事實，究屬實質上一罪或裁判上一罪，抑為應併罰之數罪， 檢察官如於起訴書所犯法條欄有所主張並記載，固可供法院之參考，如無 主張並明確記載，即應由法院依起訴書記載之事實審認判斷；又依起訴書 記載內容判斷，認檢察官起訴之數罪有裁判上一罪關係，審理結果，認一 部有罪，他部無罪，其無罪部分於判決理由內說明，毋庸另為無罪之諭知 ，該無罪部分既已於判決理由內說明，即應認已為實體上判決，若以裁判 上一罪起訴，法院就一部為無罪之諭知確定，他部即與該諭知無罪部分無 裁判上一罪關係，仍應予以審判，若法院就該他部漏未審判，僅生補充判 決之問題，而非已受請求之事項未予判決，自不得對該部分提起非常上訴 。

意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之 物者，或以上述方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，處三年以下 有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金，刑法第三百三十九條之二規定甚明， 故以上述方法詐得財物或利益者，自不得依刑法第三百三十九條之普通詐 欺罪論處。又刑法第三百三十九條之二之罪並無處罰未遂犯，故以拾得或 竊得、搶得之金融卡至自動提款機提款，如未提得現金，自不得論以上述 詐欺罪。原判決既認定上訴人以拾得之金融卡至郵局之自動提款機提款， 因無正確密碼而未能得逞，惟竟論以刑法第三百三十九條第三項、第一項 之詐欺未遂罪，其適用法令顯有未合。

第一次審判期日之傳票，至遲應於七日前送達，刑事訴訟法第二百七十二 條前段定有明文。此就審期間，係為保障被告之防禦權而設，依同法第三 百六十四條規定，為第二審審判所準用。本件原審指定於八十八年六月一 日上午九時五十分審判時，朱田中羈押於台灣台中看守所，但未製作傳票 送達，有朱○中表示不服之書狀可稽，乃原審於審判期日逕行簽發提票， 強制其到庭命為辯論，所踐行之訴訟程序，即難謂為適法。

李○祺、葉○振二人意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動 付款設備取得被害人之財物，核其此部分犯行，係犯刑法第三百三十九條 之二第一項之罪。公訴人就該部分犯行，起訴事實已有記載，雖起訴法條 並未引用，法院仍得併予論罪。

連續犯所為之數行為，必須逐次實施，且依社會健全觀念，前後所為，在 時間差距上可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，換言之，各次所為， 不僅在形式概念上係數行為，在法律評價上亦同，始足當之。如同時同地 或密切接近實施之數行為，在形式概念上雖為數行為，惟其獨立性薄弱， 在刑法評價上，難以強分，則係數個舉動之接續施行，應包括為一行為予 以評價，方符法之感情，自屬接續犯，仍屬單一一罪。

搶劫他人而剝奪該人之行動自由時，是否於搶劫罪外，另成立妨害自由罪 ，須就犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，如該妨害自由之行為已可 認為搶劫行為之手開始，應成立單一之搶劫罪，否則應認係妨害自由罪 及搶劫罪之牽連犯。