刑法判解

一旦犯罪利得發還被害人，若其求償權已獲得全額滿足，行為人即不再坐 享犯罪利得，業已產生特別預防之效果，且合法財產秩序亦已回復，則利 得沒收之目的已臻達成，法院自無再予宣告沒收行為人犯罪利得之必要， 因此發還條款實具有「利得沒收封鎖」效果。在此原則下，於數行為人共 同犯罪時，因民法第 185 條第 1 項前段規定：數人共同不法侵害他人 之權利者，連帶負損害賠償責任。且同法第 273 條第 1 項、第 274 條復明定：連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體， 同時或先後請求全部或一部之給付。因連帶債務人中之一人為清償、代物 清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任。是倘被 害人僅為一人，而於犯罪行為人中之一人或數人對被害人為全部給付時， 因犯罪利得已全然回歸被害人，其民法上之求償權已獲得滿足，此時即生 「利得沒收封鎖」效果，法院即不應再對任何犯罪行為人宣告利得沒收。 相對地，在被害人為多數時，除非彼此間屬連帶債權，否則被害人民法上 之求償權係個別獨立，行為人因負連帶債務而僅對其中部分被害人為給付 時，縱給付金額已超過其實際犯罪全部利得，惟就尚未獲得賠償之被害人 而言，因其民法上之求償權既未獲得彌補，此時即不發生「利得沒收封鎖 」效果，法院仍應對行為人該部分實際利得諭知沒收。

（一）刑事訴訟法第 370 條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴 者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用 法條不當而撤銷之者，不在此限。前項所稱刑，指宣告刑及數罪併 罰所定應執行之刑。第 1 項規定，於第一審或第二審數罪併罰之 判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。 」故本法第 370 條第 2 項、第 3 項，已針對第二審上訴案件 之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。由本法第 370 條第 1 項前段反面解釋，倘係檢察官對被告之不利益提起上訴： （一）、其上訴有理由者，則在被告未提起上訴時，第二審自得撤 銷第一審判決而諭知較重之刑。（二）、於被告亦提起上訴然無理 由者，第二審若認檢察官上訴主張第一審判決適用法條不當或量刑 過輕有理由時，亦得撤銷第一審判決並改判較重之刑。（三）、被 告並未提起上訴，但檢察官之上訴無理由者，苟第一審判決並無適 用法條不當而撤銷之情形，第二審即不得諭知較第一審判決為重之 刑。（四）、於被告亦提起上訴，然檢察官僅以第一審量刑過輕提 起上訴而無理由者，第二審自不得諭知較第一審判決為重之刑。但 如第一審判決有適用法條不當而撤銷之情形，則不在此限。（五） 、於被告亦提起上訴，然檢察官僅以第一審適用法條不當提起上訴 而無理由者，第二審自不得諭知較第一審判決為重之刑。（六）、 於被告亦提起上訴，然兩造上訴均無理由者，若第一審判決並無適 用法條不當而撤銷之情形，第二審亦不得諭知較第一審判決為重之 刑。至認定第二審上訴有無理由，一般取決於判決主文，因科刑判 決之主文，係取捨證據、認定事實、適用法律之結果，以確認國家 對被告犯罪事實之刑罰權存在及所論處之罪名、應科之刑罰等具體 刑罰權之內容，是確定科刑判決之實質確定力，僅發生於主文。若 主文未記載，縱使於判決之事實、理由已認定被告之犯罪事實，仍 不生實質確定力，即不得認已判決，而屬漏未判決應補行判決之問 題，該漏判部分，則既未經判決，自不發生判決確定之情形，依法 不得提起非常上訴；此與判決主文、事實已有敘及，而理由內未加 說明之理由不備，或主文記載與事實、理由之認定不相一致之理由 矛盾之違背法令，對於刑罰權對象之犯罪事實範圍同一性不生影響 ，無礙於判決之確定，得賴提起非常上訴救濟之情形不同。 （二）本件第一審判決認定被告張○賢係犯刑法第 336 條第 2 項之業 務侵占罪、修正前同法第 339 條第 1 項之詐欺取財罪及同法第 216 條、第 215 條之行使業務上登載不實文書罪。主文則諭知「 張○賢犯第一審判決附表（下稱第一審附表）一、三各編號主文欄 所示之罪，各處第一審附表一、三各編號主文欄所示之刑，又犯第 一審附表二主文欄所示之罪，處第一審附表二主文欄所示之刑，應 執行有期徒刑伍年陸月。其餘被訴部分均無罪。」被告及檢察官均 不服該判決提起上訴，經臺灣高等法院 105 年度上訴字第 749 號判決（下稱原判決）就被告上訴部分中之關於第一審附表一編號 2、4 及第一審附表三編號 2、3、4 部分均撤銷，其主文第 1 至 4 項則諭知「原判決（即第一審判決）關於第一審附表一編號 2、4 及第一審附表三編號 2、3、4 部分均撤銷。張○賢犯如原 判決附表（下稱附表）五編號 2、4、35、36、37 所示之罪，各處 如各該編號所示之刑，並減刑如各該編號所示；其中附表五編號 35、36、37 部分，易科罰金之折算標準及沒收均如各該編號所示 ，所減得之刑應執行有期徒刑 7 月，如易科罰金以新臺幣 1,000 元折算 1 日。其他上訴（即第一審附表一編號 1、3、5 至 32 、第一審附表二、第一審附表三編號 1、第一審附表四部分）駁回 。上開撤銷改判之附表五編號 2、4 與上訴駁回關於有罪部分所處 之刑（如附表五編號 1、3、5 至 34 所示），應執行有期徒刑 8 年。」而原判決就本件犯罪事實乃論以與第一審相同罪名（見原判 決理由壹、七、（一）），另認定被告所涉如原判決附表五編號 2 、4、35 至 37 部分之犯罪，有中華民國 96 年罪犯減刑條例減刑 之事由，第一審有漏未減刑，對被告不利予以撤銷（見原判決理由 壹、六、（一））；對於檢察官上訴則認無理由，而予以駁回（見 原判決理由壹、六、（四）及七、（三））。又檢察官上訴意旨 固另認第一審關於被告定應執行 5 年 6 月部分顯然過輕，有違 比例原則，然原判決就此部分未交代第一審關於定應執行刑部分究 有何違法或不當而應予撤銷之理由，又因其主文並未撤銷第一審判 決關於應執行刑部分，自不能認係漏未判決，僅能認屬判決理由不 備。原判決就此既認定第一審判決認事用法均無違誤，並駁回被告 及檢察官關於此部分之上訴，撤銷部分則係因第一審判決未依法減 刑，並改判較第一審判決為輕之刑期，理由亦未敘述第一審判決有 何其他違法或不當情形。則於檢察官對被告之不利益提起上訴，被 告亦提起上訴，而原判決認其等上訴均無理由時，竟於其判決主文 第 4 項就撤銷改判之原判決附表五編號 2、4 與上訴駁回關於有 罪部分所處之刑（如原判決附表五編號 1、3、5 至 34 所示）部 分，諭知「應執行有期徒刑 8 年」，其主文第 4 項所定應執行 刑顯較第一審判決為重，自有違不利益變更禁止原則，而屬違背法 令。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨，執以指摘，洵有理 由。應由本院將原判決附表五編號 1 至 34 定應執行之刑部分撤 銷，另行判決如主文第 2 項所示，以資救濟。

複數行為人以共同正犯型態實施特定犯罪時，除自己行為外，亦同時利用 他人之行為，以遂行自己之犯罪，從而共同正犯行為階段如已推進至「著 手實施犯行之後」，脫離者為解消共同正犯關係，不僅須停止放棄自己之 行為，向未脫離者表明脫離意思，使其瞭解認知該情外，更由於脫離前以 共同正犯型態所實施之行為，係立於未脫離者得延續利用之以遂行自己犯 罪之關係，存在著未脫離者得基於先前行為，以延續遂行自己犯罪之危險 性，脫離者自須排除該危險，或阻止未脫離者利用該危險以續行犯罪行為 時，始得解消共同正犯關係，不負共同正犯責任。易言之，複數行為人遂 行犯罪時，較諸於單獨犯型態，由於複數行為人相互協力，心理上較容易 受到鼓舞，在物理上實行行為亦更易於強化堅實，對於結果之發生具有較 高危險性，脫離者個人如僅單獨表示撤回加功或參與，一般多認為難以除 去該危險性，準此，立於共同正犯關係之行為，複數行為人間之各別行為 既然具有相互補充、利用關係，於脫離之後仍殘存有物理因果關係時固毋 待贅言，甚於殘存心理因果關係時，單憑脫離共同正犯關係之表示，應尚 難足以迴避共同正犯責任，基於因果關係遮斷觀點，脫離者除須表明脫離 共同正犯關係之意思，並使未脫離者認知明瞭該情外，更須除去自己先前 所為對於犯罪實現之影響力，切斷自己先前所創造之因果關係（即須消滅 犯行危險性，解消脫離者先前所創造出朝向犯罪實現之危險性或物理、心 理因果關係效果，如進行充分說服，於心理面向上，解消未脫離共犯之攻 擊意思，或撤去犯罪工具等，除去物理的因果性等），以解消共同正犯關 係本身，始毋庸就犯罪最終結果（既遂）負責，否則先前所形成之共同正 犯關係，並不會因脫離者單純脫離本身，即當然解消無存，應認未脫離者 後續之犯罪行為仍係基於當初之共同犯意而為之，脫離者仍應就未脫離者 後續所實施之犯罪終局結果負共同正犯責任。

（一）人民之生命與健康，為其生存與自由最主要之基礎，自受憲法第 22 條之保障，是國家對人民生命、健康自有保護義務。基此，司 法院釋字第 414、476、545、577 號等解釋，有諸多關於法律應維 護國民健康之闡釋，國家應透過法律制度之設計，積極維護上開憲 法所保障之人民健康權。食品安全衛生管理法（下稱食安法）即本 乎此項宗旨而制定，於該法第 1 條闡明：「為管理食品衛生安全 及品質，維護國民健康，特制定本法」。而食安法所稱之「食品」 ，係指供人飲食或咀嚼之產品及其原料；「食品添加物」為食品著 色、調味、防腐、漂白、乳化、增加香味、安定品質、促進發酵、 增加稠度、強化營養、防止氧化或其他必要目的，加入、接觸於食 品之單方或複方物質；「食品用洗潔劑」則係指用於消毒或洗滌食 品、食品器具、食品容器或包裝之物質（食安法第 3 條第1、3、 6 款）。而「販賣之食品、食品用洗潔劑及其器具、容器或包裝， 應符合衛生安全及品質之標準；其標準由中央主管機關定之（食安 法第 17 條）。」「食品添加物之品名、規格及其使用範圍、限量 標準，由中央主管機關定之。前項標準之訂定，必須以可以達到預 期效果之最小量為限制，且依據國人膳食習慣為風險評估，同時必 須遵守規格標準之規定（食安法第 18 條）。」因此，衛生福利部 （下稱衛福部）乃依據上開規定，分別訂定「食品添加物使用範圍 及限量暨規格標準」，以規範食品添加物之品名、規格及其使用範 圍、限量標準；訂定「食品用洗潔劑衛生標準」，以規範食品用洗 潔劑之用途限制、化學含量及其使用標準。是食安法所稱之食品、 食品添加物，乃指可供人食用者；不可供人食用或非供人食用者， 均不可做為食品、原料或添加於食品內，乃食安法首應確立之原則 。 （二）衛福部於 105 年 2 月 17 日依食安法第 17 條授權規定，訂定 發布「加工助劑衛生標準」，其立法理由說明：「因加工助劑之使 用特性，其於終產品中不產生功能，與食品添加物在最終產品中發 揮特定功能目的有所差異，為明確管理此類成分，故參考國際間包 括聯合國食品標準委員會、歐盟及紐澳等有關加工助劑之規定，訂 定『加工助劑衛生標準』規定，以供食品業界遵循」，有衛福部食 品藥物管理署 105 年 12 月 6 日 FDA 食字第 1050043542 號 函（說明五）可參。本件查獲時間固在上開「加工助劑衛生標準」 訂定時間之前，惟依前揭增訂之「加工助劑衛生標準」第 2 條規 定：「加工助劑係指在食品或食品原料之製造加工過程中，為達特 定加工目的而使用，非作為食品原料或食品容器具之物質，其於終 產品中不產生功能，但可能存在非有意但無法避免之殘留」，與前 開食安法第 3 條第 6 款所謂「食品用洗潔劑」之立法定義，同 有於最終食品產品中不產生功能之特質。再參酌「加工助劑衛生標 準」第 1 條規定，其授權法源與「食品用洗潔劑之衛生安全品質 標準」同為食安法第 17 條。準此，基於授權法規體系與使用上之 性質，主管機關於 105 年 2 月 17 日訂定「加工助劑衛生標準 」之前，關於加工助劑中涉及食品洗潔之物質者，其相關規範或處 罰規定自應依循「食品用洗潔劑」之衛生安全品質標準稽核，乃屬 當然。 （三）本件冰醋酸，屬工業用之強酸（醋酸 99%），為腐蝕性物質，極具 危險性，有扣案冰醋酸包裝桶外觀及標示在卷可稽，其既為工業用 ，非可用於食品，自無列入「食品添加物使用範圍及限量暨規格標 準」之資格。朱○海雖將藍桶冰醋酸稀釋至特定濃度使用，且依其 所提出以該濃度之液體送請台灣檢驗科技股份有限公司（SGS） 檢 驗，檢測結果認除濃度外均符合食品添加物冰醋酸規格。然食安法 之目的，係在規範食品業者製造、使用食品、食品添加物、食品洗 潔劑（含加工助劑）等與食品相關之安全衛生規範，就「稀釋」而 言，其化學性質僅在降低物質濃度，並未改變其本質。倘食品業者 得以「稀釋」方式作為是否違反食安法規範之判斷標準，則無異使 本法就食品添加物、食品洗潔劑（含加工助劑）等之生產、認證、 管理等行政或刑罰規範形同具文。亦即，如以稀釋濃度之方式可使 本不符合規範之物質達到符合規範要求，而未斟酌立法者及消費者 是否同意此種工業用冰醋酸作為浸泡食材之溶劑，即與立法者原意 有違，亦未符合民眾對食品安全之嚴格要求。何況食安法第 49 條 第 2 項係規定「足以危害人體健康之虞」，而非「足以危害人體 健康」，可見立法者即非以終產品本身作為認定標準，故「足以危 害人體健康之虞」之解釋適用上，自難以最終使用後之結果或產品 本身是否有危害結果論斷，而應以行為人於取得該物質作為使用時 之危害情節為認定標準。亦即，能否對實際上未產生任何危險之行 為科以刑事處罰，固有規範違反論與法益實害論之區別，然於食安 法之規範上，應採取近於規範違反論之解釋，否則如採法益實害論 之解釋結果，將使食安法失去其規範之目的。是就食安法第 49 條 第 2 項之歸責及處罰基礎始點而言，本件應以朱○海購得藍桶冰 醋酸（工業用強酸）使用時之危害可能性為判斷。原審未予詳察， 徒以該工業用強酸經送驗稀釋結果符合食品添加物冰醋酸之規格， 即為朱○海無罪之諭知，亦難謂適法。

（一）複數行為人以共同正犯型態實施特定犯罪時，除自己行為外，亦同 時利用他人之行為，以遂行自己之犯罪，從而共同正犯行為階段如 已推進至「著手實施犯行之後」，脫離者為解消共同正犯關係，不 僅須停止放棄自己之行為，向未脫離者表明脫離意思，使其瞭解認 知該情外，更由於脫離前以共同正犯型態所實施之行為，係立於未 脫離者得延續利用之以遂行自己犯罪之關係，存在著未脫離者得基 於先前行為，以延續遂行自己犯罪之危險性，脫離者自須排除該危 險，或阻止未脫離者利用該危險以續行犯罪行為時，始得解消共同 正犯關係，不負共同正犯責任。易言之，複數行為人遂行犯罪時， 較諸於單獨犯型態，由於複數行為人相互協力，心理上較容易受到 鼓舞，在物理上實行行為亦更易於強化堅實，對於結果之發生具有 較高危險性，脫離者個人如僅單獨表示撤回加功或參與，一般多認 為難以除去該危險性，準此，立於共同正犯關係之行為，複數行為 人間之各別行為既然具有相互補充、利用關係，於脫離之後仍殘存 有物理因果關係時固毋待贅言，甚於殘存心理因果關係時，單憑脫 離共同正犯關係之表示，應尚難足以迴避共同正犯責任，基於因果 關係遮斷觀點，脫離者除須表明脫離共同正犯關係之意思，並使未 脫離者認知明瞭該情外，更須除去自己先前所為對於犯罪實現之影 響力，切斷自己先前所創造之因果關係（即須消滅犯行危險性，解 消脫離者先前所創造出朝向犯罪實現之危險性或物理、心理因果關 係效果，如進行充分說服，於心理面向上，解消未脫離共犯之攻擊 意思，或撤去犯罪工具等，除去物理的因果性等），以解消共同正 犯關係本身，始毋庸就犯罪最終結果（既遂）負責，否則先前所形 成之共同正犯關係，並不會因脫離者單純脫離本身，即當然解消無 存，應認未脫離者後續之犯罪行為仍係基於當初之共同犯意而為之 ，脫離者仍應就未脫離者後續所實施之犯罪終局結果負共同正犯責 任。 （二）綜合卷內證據，高○翔就附表 1 編號 1、2、3、5、7 部分，參 與興安機房犯罪，已推進至著手實施加重詐欺取財犯行之後，雖於 103 年 10 月 20 日因收到兵單而脫離興安機房，但依其供述僅係 單純離開，並未採取防止犯行繼續發生之措置等語，既未為拭去先 前所創造出犯行促進作用或解消基於先前所形成共同正犯關係之心 理、物理影響力之行為，參照前開說明，縱上開各編號被害人受騙 匯款時間係在高○翔脫離興安機房之後，高○翔就附表 1 編號 1 、2、3、5、7 部分，仍應就張○堯後續所實施之加重詐欺取財罪 結果，負共同正犯責任。

（一）人民之生命與健康，為其生存與自由最主要之基礎，自受憲法第 22 條之保障，是國家對人民生命、健康自有保護義務。基此，司 法院釋字第 414、476、545、577 號等解釋，有諸多關於法律應維 護國民健康之闡釋，國家應透過法律制度之設計，積極維護上開憲 法所保障之人民健康權。食安法即本乎此項宗旨而制定，於該法第 1 條闡明：「為管理食品衛生安全及品質，維護國民健康，特制定 本法」。而食安法所稱之「食品」，係指供人飲食或咀嚼之產品及 其原料；「食品添加物」為食品著色、調味、防腐、漂白、乳化、 增加香味、安定品質、促進發酵、增加稠度、強化營養、防止氧化 或其他必要目的，加入、接觸於食品之單方或複方物質；「食品用 洗潔劑」則係指用於消毒或洗滌食品、食品器具、食品容器或包裝 之物質（食安法第 3 條第 1、3、6 款）。而「販賣之食品、食 品用洗潔劑及其器具、容器或包裝，應符合衛生安全及品質之標準 ；其標準由中央主管機關定之（食安法第 17 條）。」「食品添加 物之品名、規格及其使用範圍、限量標準，由中央主管機關定之。 前項標準之訂定，必須以可以達到預期效果之最小量為限制，且依 據國人膳食習慣為風險評估，同時必須遵守規格標準之規定（食安 法第 18 條）。」因此，衛生福利部（下稱衛福部）乃依據上開規 定，分別訂定「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」，以規範 食品添加物之品名、規格及其使用範圍、限量標準；訂定「食品用 洗潔劑衛生標準」，以規範食品用洗潔劑之用途限制、化學含量及 其使用標準。是食安法所稱之食品、食品添加物，乃指可供人食用 者；不可供人食用或非供人食用者，均不可做為食品、原料或添加 於食品內，乃食安法首應確立之原則。 （二）衛福部於 105 年 2 月 17 日依食安法第 17 條授權規定，訂定 發布「加工助劑衛生標準」，其立法理由說明：「因加工助劑之使 用特性，其於終產品中不產生功能，與食品添加物在最終產品中發 揮特定功能目的有所差異，為明確管理此類成分，故參考國際間包 括聯合國食品標準委員會、歐盟及紐澳等有關加工助劑之規定，訂 定『加工助劑衛生標準』規定，以供食品業界遵循」，有衛福部食 品藥物管理署 105 年 12 月 6 日 FDA 食字第 1050043542 號 函（說明五）可參。本件查獲時間固在上開「加工助劑衛生標準」 訂定時間之前，惟依前揭增訂之「加工助劑衛生標準」第 2 條規 定：「加工助劑係指在食品或食品原料之製造加工過程中，為達特 定加工目的而使用，非作為食品原料或食品容器具之物質，其於終 產品中不產生功能，但可能存在非有意但無法避免之殘留」，與前 開食安法第 3 條第 6 款所謂「食品用洗潔劑」之立法定義，同 有於最終食品產品中不產生功能之特質。再參酌「加工助劑衛生標 準」第 1 條規定，其授權法源與「食品用洗潔劑之衛生安全品質 標準」同為食安法第 17 條。準此，基於授權法規體系與使用上之 性質，主管機關於 105 年 2 月 17 日訂定「加工助劑衛生標準 」之前，關於加工助劑中涉及食品洗潔之物質者，其相關規範或處 罰規定自應依循「食品用洗潔劑」之衛生安全品質標準稽核，乃屬 當然。 （三）本件冰醋酸，屬工業用之強酸（醋酸 99%），為腐蝕性物質，極具 危險性，有扣案冰醋酸包裝桶外觀及標示在卷可稽，其既為工業用 ，非可用於食品，自無列入「食品添加物使用範圍及限量暨規格標 準」之資格。朱○海雖將藍桶冰醋酸稀釋至特定濃度使用，且依其 所提出以該濃度之液體送請台灣檢驗科技股份有限公司（SGS） 檢 驗，檢測結果認除濃度外均符合食品添加物冰醋酸規格。然食安法 之目的，係在規範食品業者製造、使用食品、食品添加物、食品洗 潔劑（含加工助劑）等與食品相關之安全衛生規範，就「稀釋」而 言，其化學性質僅在降低物質濃度，並未改變其本質。倘食品業者 得以「稀釋」方式作為是否違反食安法規範之判斷標準，則無異使 本法就食品添加物、食品洗潔劑（含加工助劑）等之生產、認證、 管理等行政或刑罰規範形同具文。亦即，如以稀釋濃度之方式可使 本不符合規範之物質達到符合規範要求，而未斟酌立法者及消費者 是否同意此種工業用冰醋酸作為浸泡食材之溶劑，即與立法者原意 有違，亦未符合民眾對食品安全之嚴格要求。何況食安法第 49 條 第 2 項係規定「足以危害人體健康之虞」，而非「足以危害人體 健康」，可見立法者即非以終產品本身作為認定標準，故「足以危 害人體健康之虞」之解釋適用上，自難以最終使用後之結果或產品 本身是否有危害結果論斷，而應以行為人於取得該物質作為使用時 之危害情節為認定標準。亦即，能否對實際上未產生任何危險之行 為科以刑事處罰，固有規範違反論與法益實害論之區別，然於食安 法之規範上，應採取近於規範違反論之解釋，否則如採法益實害論 之解釋結果，將使食安法失去其規範之目的。是就食安法第 49 條 第 2 項之歸責及處罰基礎始點而言，本件應以朱○海購得藍桶冰 醋酸（工業用強酸）使用時之危害可能性為判斷。原審未予詳察， 徒以該工業用強酸經送驗稀釋結果符合食品添加物冰醋酸之規格， 即為朱○海無罪之諭知，亦難謂適法。

共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。倘若共同正 犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收； 若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同 處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共 同處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責， 所謂負共同沒收之責，參照民法第 271 條「數人負同一債務，而其給付 可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴 訟法第 85 條第 1 項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用 」等規定之法理，即係平均分擔之意，且不因部分共同正犯已死亡，而影 響、增加其他共同正犯所應負擔之沒收責任範圍（即已死亡之共同正犯， 亦應列入共同、平均分擔之人數計算），至於已死亡之共同正犯應沒收之 犯罪所得（即平均後其應負之數額），已因繼承發生而歸屬於繼承人所有 ，於事實審言詞辯論終結前，或由檢察官依法向法院聲請對繼承人宣告沒 收，或於法院認有必要時，依職權裁定命繼承人參與沒收程序；或若無可 包含或附隨之本案訴訟裁判，而有沒收之必要時，亦可由檢察官向法院聲 請對繼承人單獨宣告沒收，要屬另一問題。

（一）人之權利能力，始於出生，終於死亡，民法第 6 條定有明文，是 自然人一旦死亡，即不得為權利義務之主體，事實上亦無從為任何 意思表示或從事任何行為。而刑法之偽造文書罪，係著重於保護公 共信用之法益，即使該偽造文書所載之作成名義人業已死亡，而社 會一般人仍有誤認其為真正文書之危險，自難因其死亡阻卻犯罪之 成立；刑法上處罰行使偽造私文書之主旨，重在保護文書之公共信 用，故所偽造之文書既足以生損害於公眾或他人，其犯罪即應成立 ，縱製作名義人業已死亡，亦無妨於本罪之成立。本院分別著有 21 年上字第 2668 號；40 年台上字第 33 號判例闡明此旨。再 偽造文書罪，以無製作權之人冒用他人名義而製作該文書為要件之 一，如果行為人基於他人之授權委託，即不能謂無製作權，自不成 立該罪，雖經本院著有 47 年台上字第 226 號判例可資參考，但 反面而言，如果行為人非基於他人之授權委託，卻私自以他人之名 義製作文書，當屬無權製作而偽造。從而，行為人在他人之生前， 獲得口頭或簽立文書以代為處理事務之授權，一旦該他人死亡，因 其權利主體已不存在，原授權關係即當然歸於消滅，自不得再以該 他人名義製作文書，縱然獲授權之人為享有遺產繼承權之人，仍無 不同；否則，足使社會一般人，誤認死者猶然生存在世，而有損害 於公共信用、遺產繼承及稅捐課徵正確性等之虞，應屬無權製作之 偽造行為。是若父母在世之時，授權或委任子女代辦帳戶提、存款 事宜，死亡之後，子女即不得再以父母名義製作提款文書領取款項 （只能在全體繼承權人同意下，以全體繼承人名義為之），至於所 提領之款項是否使用於支付被繼承人醫藥費、喪葬費之用，要屬行 為人有無不法所有意圖之問題，與行使偽造私文書罪該當與否不生 影響。 （二）原判決綜合卷存證據採信被告所辯其係經已故江○○珠生前囑咐使 用江○○珠存款支應處理身後事務費用，並經全體繼承人委託其處 理江○○珠喪葬事宜，故被告以江○○珠名義，製作「外匯匯出匯 款申請書」、「外匯存款存入憑條」、「取款憑證」，持向國○○ 華銀行行使，並無偽造私文書並行使之故意，且無足生損害江○○ 珠全體繼承人之權益等旨。其所持法律見解，與本院前揭刑事判例 意旨不合，檢察官上訴意旨，對於原審法院維持第一審所為之無罪 判決，以原判決違背本院上揭 21 年上字第 2668 號；40 年台上 字第 33 號判例，且其情形足以影響於判決之結果，執以指摘原判 決違法，為有理由。

（一）司法院於民國 106 年 7 月 28 日公布釋字第 752 號解釋意旨 謂：「刑事訴訟法第 376 條第 1 款及第 2 款規定：下列各罪 之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院：一、最重本刑 為 3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。二、刑法第 320 條、第 321 條之竊盜罪。就經第一審判決有罪，而第二審駁回上 訴或撤銷原審判決並自為有罪判決者，規定不得上訴於第三審法院 部分，屬立法形成範圍，與憲法第 16 條保障人民訴訟權之意旨尚 無違背。惟就第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決者，被告不 得上訴於第三審法院部分，未能提供至少 1 次上訴救濟之機會， 與憲法第 16 條保障人民訴訟權之意旨有違，應自本解釋公布之日 起失其效力。上開 2 款所列案件，經第二審撤銷原審無罪判決並 自為有罪判決，於本解釋公布之日，尚未逾上訴期間者，被告及得 為被告利益上訴之人得依法上訴。原第二審法院，應裁定曉示被告 得於該裁定送達之翌日起 10 日內，向該法院提出第三審上訴之意 旨。被告於本解釋公布前，已於前揭上訴期間內上訴而尚未裁判者 ，法院不得依刑事訴訟法第 376 條第 1 款及第 2 款規定駁回 上訴」等旨。 （二）上開解釋公布後，刑事訴訟法第 376 條亦於 106 年 11 月 16 日修正公布。修正後該條第 1 項規定：下列各罪之案件，經第二 審判決者，不得上訴於第三審法院。但第一審法院所為無罪、免訴 、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決 者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴：（下略）。同條第 2 項規定：依前項但書規定上訴，經第三審法院撤銷並發回原審法 院判決者，不得上訴於第三審法院。上開條文第 2 項所稱「依前 項但書規定上訴」者，應係指適用上開新修正條文第 1 項但書之 規定而提起第三審上訴者而言（在解釋上應包括在上述條文修正施 行前，依前揭司法院解釋意旨提起第三審上訴者在內）。若非依前 述新修正條文第 1 項但書之規定提起第三審上訴者，則無適用同 條第 2 項規定限制其再上訴第三審法院之餘地。申言之，第一審 法院諭知被告無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之案件，經第二審法 院撤銷改判被告犯同條第 1 項各款所列不得上訴第三審法院之罪 名者，因被告係初次被判處前揭不得上訴於第三審法院之罪名，為 使其能獲得 1 次上訴救濟之機會，以避免錯誤或冤抑，新修正第 376 條第 1 項乃增設但書規定，例外放寬其上訴第三審法院之限 制，以有效保障其訴訟權。但其依前揭但書規定提起第三審上訴後 ，若經第三審法院撤銷發回原審法院更審者，因其已經獲得 1 次 上訴救濟之機會，足以有效保障其訴訟權，新法乃於同條增設第 2 項規定此類第二審更審之判決，不得再上訴於第三審法院。故其依 前述新修正條文第 1 項但書規定上訴後，若經第三審法院撤銷發 回更審，而第二審更審結果仍判處刑事訴訟法第 376 條第 1 項 所列各款原屬不得上訴於第三審法院之罪名者，則不許其再次上訴 於第三審法院，以避免過度浪費訴訟資源。準此以觀，修正後刑事 訴訟法第 376 條第 2 項所稱「依前項但書規定上訴」者，其適 用範圍應以「被告初次被論處同條第 1 項各款所列不得上訴於第 三審法院之罪名，而依上述新修正第 376 條第 1 項但書規定提 起第三審上訴者」為限。若被告經第一審判決無罪，經第二審撤銷 改判有罪之罪名並非同法第 376 條第 1 項各款所列不得上訴於 第三審法院之罪名者，倘經第三審法院撤銷發回第二審法院更審， 而第二審法院於更審後始初次改判被告犯刑事訴訟法第 376 條第 1 項各款所列不得上訴於第三審法院之罪名者。因其先前被第二審 改判有罪之罪名本屬得上訴於第三審法院之罪，故其前次所提之第 三審上訴，與上開條文第 1 項所增設但書規定之適用無涉。亦即 其先前上訴於第三審法院，並非「依前揭但書規定之上訴」，核與 前揭新修正第 376 條第 2 項所規定「依前項但書規定上訴」之 前提不合，即無該條第 2 項關於不得再上訴於第三審法院規定之 適用。故在此情形，被告係經第二審更審後始初次改判同條第 1 項各款所列不得上訴於第三審法院之罪名者，即無上述新修正條文 第 2 項規定之適用，此種案件仍應回歸適用同條第 1 項但書之 規定，就其初次被第二審法院判處不得上訴於第三審法院罪名之案 件，給予其 1 次上訴於第三審法院之機會，始符上述修正規定之 意旨。 （三）本件第一審檢察官以上訴人呂○昆哲涉犯廢止前電業法第 106 條 第 1 項第 3 款之竊電罪嫌，向臺灣桃園地方法院提起公訴，經 該法院以不能證明上訴人犯罪，而於 103 年 9 月 10 日以 100 年度訴字第 1172 號刑事判決諭知其無罪。檢察官不服該判決而向 臺灣高等法院（下稱原審法院）提起上訴，經原審法院於 105 年 3 月 15 日，以 104 年度上訴字第 2771 號刑事判決，撤銷第一 審諭知上訴人無罪之判決，改判論上訴人以廢止前電業法第 106 條第 1 項第 3 款之竊電罪（該罪名並非刑事訴訟法第 376 條 第 1 項各款所列不得上訴於第三審法院之案件）。上訴人不服該 判決向本院提起第三審上訴，經本院於 105 年 12 月 15 日，以 105 年度台上字第 3347 號刑事判決將原審法院前揭（第一次上訴 審）之判決撤銷發回更審。而原審法院於 106 年 5 月 23 日第 一次更審判決時，因電業法關於上述竊電罪之處罰規定已於同年 1 月 26 日公布廢止，於同年月 28 日生效施行，原該當於電業法所 處罰之相關竊電行為，自應依其行為態樣回歸適用普通刑法處斷。 原審法院更審後乃撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改依刑法第 339 條第 2 項之詐欺得利罪處斷。而原審法院更審判決所論處之 上揭詐欺得利罪，雖屬刑事訴訟法第 376 條第 1 項第 4 款所 列不得上訴於第三審法院之案件，但因第一審係諭知上訴人無罪之 判決，而原審法院第一次上訴審雖曾改判論以廢止前電業法第 106 條第 1 項第 3 款之竊電罪，但該判決已經上訴由本院前審予以 撤銷並諭知發回更審。而原審法院於更審後始「初次改判上訴人犯 刑法第 339 條第 2 項之詐欺得利罪」。則上訴人不服原審法院 上開更審判決（即初次論處不得上訴於第三審法院罪名之判決）而 向本院提起上訴，依前述說明，即非屬修正後刑事訴訟法第 376 條第 2 項所規定「依前項但書規定上訴」之情形，自不受該條項 關於不得上訴於第三審法院之限制。從而，上訴人不服原審上開更 審判決而於法定期間向本院提起上訴，依上述說明，應屬合法。

刑事訴訟法第 371 條係規定，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者 ，得不待其陳述，逕行判決。倘被告未經合法傳喚，或縱經合法傳喚，然 有正當理由，而未於審判期日到庭陳述，第二審法院逕行判決者，依刑事 訴訟法第 379 條第 6 款規定，其判決當然違背法令。本件原審 106 年 4 月 26 日上午 9 時 30 分審判程序期日之傳票（其上記載應受送 達人「被告蕭○華女士」、送達方法「已將文書付與應受送達人本人」、 送達人「書記官林○念」、送達處所「本院」、送達時間「106 年 3 月 2 日下午 15 時 30 分），係由上訴人在原審之辯護人（下稱辯護人）周 ○宇律師於送達方法「已將文書付與應受送達人本人」欄下簽名（並加註 「代」字樣）等情，有送達證書在卷可稽。又稽之卷內資料，上訴人並未 依刑事訴訟法第 55 條第 1 項規定，陳明周○宇律師為送達代收人（依 「刑事委任狀」記載，周○宇律師之事務所在高雄市新興區○○二路○號 ○樓之○，不在原審法院所在地），則將「應受送達人」註明為上訴人之 傳票，逕行送達予並非「應受送達人」亦非送達代收人之周○宇律師代為 收受，難認已合法送達於上訴人。則上訴人於上開審判程序期日是否無正 當之理由不到庭？尚非全無疑義。此攸關保障上訴人之訴訟上權益，自應 調查明白。原判決固於理由中引用上訴人之辯護人於準備程序、審判程序 期日之陳述，據以說明辯護人「同意原審為被告缺席判決」、「希望為被 告進行審判程序」等語。惟上訴人是否無正當之理由不到庭，純屬認定事 實與適用法律之事項，辯護人並無上述「同意」或「希望」之權限。

104 年 2 月 4 日修正公布之刑事訴訟法第 420 條第 1 項第 6 款 、第 3 項，增訂「新事實」為再審原因、明訂新事實或新證據無涉事證 之存在時點、兼採「單獨評價」或「綜合評價」之體例。是以，刑事訴訟 法第 420 條第 1 項第 6 款所稱新事實或新證據，除須具有未判斷資 料性之「嶄新性」外，尚須具備單獨或與先前之證據綜合判斷而足以動搖 原確定判決所認定事實之「顯著性」特性，二者均不可或缺，倘未兼備， 自無准予再審之餘地。證人或共同被告於判決確定後翻異前供而為有利於 受有罪確定判決之受刑人，該證人或共同被告仍屬原確定判決之同一證據 方法，雖非新證據，但其翻異前供或事後陳明先前未曾供述之具體情事， 則為新事實，亦具嶄新性，惟在顯著性之判斷方面，再審聲請人負有說明 義務，不惟必須具體說明該證人或共同被告何以先後供述不一之理由，仍 更須新供述之信用性較高而達足以推翻前供述之證明力不可。否則，任憑 翻覆無常之說詞來動搖判決確定力，自有損於法安定性。

104 年 2 月 4 日修正公布之刑事訴訟法第 420 條第 1 項第 6 款 、第 3 項，增訂「新事實」為再審原因、明訂新事實或新證據無涉事證 之存在時點、兼採「單獨評價」或「綜合評價」之體例。是以，刑事訴訟 法第 420 條第 1 項第 6 款所稱新事實或新證據，除須具有未判斷資 料性之「嶄新性」外，尚須具備單獨或與先前之證據綜合判斷而足以動搖 原確定判決所認定事實之「顯著性」特性，二者均不可或缺，倘未兼備， 自無准予再審之餘地。證人或共同被告於判決確定後翻異前供而為有利於 受有罪確定判決之受刑人，該證人或共同被告仍屬原確定判決之同一證據 方法，雖非新證據，但其翻異前供或事後陳明先前未曾供述之具體情事， 則為新事實，亦具嶄新性，惟在顯著性之判斷方面，再審聲請人負有說明 義務，不惟必須具體說明該證人或共同被告何以先後供述不一之理由，仍 更須新供述之信用性較高而達足以推翻前供述之證明力不可。否則，任憑 翻覆無常之說詞來動搖判決確定力，自有損於法安定性。

刑法第 339 條之詐欺取財罪，其成立固以行為人有施用詐術之行為為必 要；然所謂詐術行為，並不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜 合表態等為限，消極不作為之欺罔行為亦包括在內，此即學理上所稱「不 純正不作為犯」，亦即以不作為之方式獲致與作為犯相同之犯罪結果。惟 在不作為詐欺之場合，須以行為人依法律、契約或誠實信用原則負有據實 告知之義務，竟刻意不告知實情，反利用他人之錯誤使該他人為財產之處 分行為，始克相當。於法律、契約並未明確規範告知義務時，行為人是否 就交易上特定事項負有告知義務，除應依照社會通念，斟酌該事項於特定 交易內容上是否為重要之事項外，更應斟酌交易相對人之知識、經驗、調 查能力以決定之。倘若行為人業有危險之前行為，使交易相對人陷於錯誤 之可能性因而提高者，則行為人更負有告知義務。申言之，倘屬交易上重 要之事項，依具體情狀觀察交易相對人之知識、經驗、調查能力，尚無從 輕易察知者，應認行為人負有告知義務，以利交易相對人斟酌利害，決定 是否完成交易並為財產上處分行為，行為人明知交易相對人就交易上重要 之點業陷於錯誤，有告知義務卻故意不為告知，自屬利用他人錯誤之消極 不作為欺罔行為，而應認係詐欺取財行為。 裁判法院：臺灣高等法院

（一）食品衛生管理法（民國一○三年二月五日修正公布名稱為食品安全 衛生管理法，下稱食安法）第四十九條第一項之攙偽　或假冒罪， 於食安法六十四年一月二十八日制定公布時，規定於第二十六條第 一項第一款，七十二年十一月十一日修正公布移列第三十二條第一 項第一款，均未以「致危害人體健康」為犯罪構成要件，八十九年 二月九日修正公布移列至第三十四條第一項，增訂以「致危害人體 健康」為犯罪構成要件，一○○年六月二十二日修正公布提高刑度 ，嗣於一○二年六月十九日修正公布，將之移列第四十九條第一項 ，並刪除「致危害人體健康」之犯罪構成要件（該次修法第十五條 增訂第一項第十款「添加未經中央主管機關許可之添加物」之規定 ，與同條第七款「攙偽或假冒」同列第四十九條第一項之處罰行為 ），並分別於第二項、第三項規定，有各該條行為致危害人體健康 、因而致人於死者，加重其刑。觀之食安法就攙偽、假冒罪之立法 形式及修法過程，就是否以「致危害人體健康」為犯罪構成要件， 曾有不同之規定，顯為危險犯之立法形態。 （二）抽象危險乃立法者將一些被認對法益具有「典型危險」之行為，擬 制為有該行為就會發生立法者所預定之危險，一有該行為，即承認 有其危險性存在，毋庸積極舉證證明，即可認定，無待審判者再為 實質判斷危險是否存在。例如刑法第一百八十五條之三於一○二年 六月十一日第一項第一款修正公布，以「吐氣所含酒精濃度達每公 升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上」，即認 具不能安全駕駛之抽象危險，其立法理由為：「不能安全駕駛罪係 屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要，爰修正原條文第一項， 增訂酒精濃度標準值，作為認定不能安全駕駛之判斷標準，以有效 遏阻酒醉駕車事件發生。」並未言及所預定之危險行為有何可舉證 無發生危險可能而不成罪之餘地。 （三）本條項於一○二年六月十九日修正公布，刪除舊法「致危害人體健 康」之犯罪構成要件後，已非結果犯、實害犯。依立法院該次修法 說明：「業者有本法第十五條第一項第七款、第十款之行為時，係 惡性重大之行為，為免難以識明『致危害人體健康』，而難以刑責 相繩，參酌日本食品衛生法之規定，不待有危害人體健康，逕對行 為人課以刑事責任，以收嚇阻之效」。解釋上，祇要行為人有同法 第十五條第一項第七款所定「攙偽或假冒」行為，或第十款之「添 加未經中央主管機關許可之添加物」行為，即成立本罪。不論其行 為是否確有致生危害人體健康之危險存在。 （四）綜合立法院一○二年五月間，審查食安法修正草案委員會就本條文 之修正動議說明：「…因為食品案件之舉證相當困難，因此，本條 難有適用之餘地；…爰提案修正食品衛生管理法第四十九條，增設 危險犯之形態，俾規範完整。」及一○三年二月五日修正公布提高 本罪刑度之立法理由：「一、近期發現不肖廠商於製造食品時，為 降低成本牟取暴利，乃以劣質品混充優質品或以人工原料混充天然 食材，對民眾食品衛生安全及消費者權益影響甚鉅，應予遏止。二 、對於此類不法行為，…應加重處罰，以維國人健康及消費權益。 …」、一○三年十二月十日修正公布提高同條第一項至第四項刑度 ，並於該條第一項後段增訂情節輕微者，處以較低刑度之規定，該 次立法理由：「三、違規食品態樣繁多，食品業者規模大小亦有不 同，若一律處以第一項重刑，似不符比例原則，故對違規情節輕微 者，以維持現行刑度為宜，以符合罪刑相當原則。四、…原條文第 一項為抽象危險犯，第二項為實害犯…」。足認，本罪為抽象危險 犯，且立法者已考慮該規定有擴大罪責之嫌，而有依情節輕重異其 刑度之節制規定。本罪之修正係為維護國人健康、消費者權益等法 益，祇要在食品中「攙偽或假冒」或「添加未經中央主管機關許可 之添加物」，即有立法者擬制之危險，法院毋庸為實質判斷。

被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決， 刑事訴訟法第 371 條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述， 並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如 被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能 符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，除被告於上訴書狀內已 為與第一審不同之陳述外，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審 相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之 事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判之陳述，倘被告於第一 審程序中已依刑事訴訟法第 159 條之 5 規定，為同意或經認定為默示 同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判 決，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述， 仍採取與第一審相同之同意或默示同意。 協同意見：本裁判要旨，於檢察官對第一審諭知被告無罪判決提起上訴， 被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭之情形，應無適用 。 裁判法院：臺灣高等法院

刑法第 38 條之 2 第 2 項所謂「有過苛之虞」，應依比例原則斟酌之 ，例如於犯罪所得嗣後已因非可歸責於犯罪行為人之原因確定滅失，且犯 罪行為人並未因此取得財產上利益者，當有前開過苛調解條款之適用；另 衡量具體犯罪情節，倘犯罪之應非難性輕微，或犯罪所得並非全然歸因於 犯罪行為所生，亦即犯罪所得之取得，犯罪行為並非最主要因素，而堪認 倘逕予剝奪犯罪所得，實有過度苛酷之情者，亦有前開過苛調解條款之適 用；此外，倘犯罪被害人或其權利受讓者已居於隨時可取回犯罪所得之地 位，若仍對犯罪行為人宣告沒收、追徵，反將使犯罪行為人居於重複受追 索之不利地位，甚至不利於犯罪被害人或其權利受讓者實際對犯罪行為人 追索受償時，亦應有前開過苛條款之適用。 不同意見：本判決認為「倘犯罪被害人或其權利受讓者已居於隨時可取回 犯罪所得之地位…亦應有前開過苛條款之適用」，已與刑法第 38-1 條第 5 項實際合法發還，始能排除沒收的立法明文相 衝突，論證上宜更嚴謹。經查個案涉及被害人，業持系爭本票 聲請強制執行裁定獲准，正好係刑事訴訟法第 473 條第 1 項前半段「沒收物、追徵財產，於裁判確定後一年內，由權利 人聲請發還者，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行 名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還或給付 之」所規定之對象，自不應經由過苛條款迴避法律之適用，僭 越立法意旨。 裁判法院：臺灣高等法院

刑事訴訟法第一百五十六條第一項所指被告因違法羈押所為之自白，不得 為證據之規定，係指處於非法羈押狀態下所取得之自白而言。其於合法羈 押中之自白，本法並無如日本刑事訴訟法第三百十九條第一項設有被告經 「不當之長期羈押或被拘禁後」之自白，不認其有證據能力之規定（日本 憲法第三十八條第二項，同此規定），自不能為相同之解釋。但因受不當 之刺激意志薄弱者，易作自我犧牲之特殊心理狀態，而為自白，其虛偽性 之危險較大。故被告如受不當之長期羈押或被拘禁所為自白，其自白是否 真實（即憑信性），固應加注意，惟此與自白任意性之判斷，尚屬有別。 至於所謂「不當」之長期羈押或拘禁，必須經由個案，審酌偵查之必要性 、犯罪嫌疑人及被告等之身心狀況後為判斷，不能單純從期間之長短加以 判斷。

銀行法第一百二十五條第一項前段之罪，係以違反同法第二十九條、第二 十九條之一作為構成要件，其中第二十九條第一項規定：「除法律另有規 定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理 國內外匯兌業務。」第二十九條之一規定：「以借款、收受投資、使加入 為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定 或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論 」。 就此等構成要件文義以觀，祇見客觀行為的禁制規範，而沒有特別限定應 具備如何的主觀犯意，易言之，不必如同刑法詐欺罪，須有為自己或第三 人不法所有之主觀意圖，然而，仍應回歸至刑法第十二條第一項所揭示的 故意犯處罰原則。從而，倘行為人認識其所作所為，將符合於上揭非法吸 金罪所定的客觀要件情形，竟猶然決意實行，就應負此罪責。 析論其罪質，因屬經營業務之犯罪，具有長時、延續、複次作為的特徵， 故係學理上所稱集合犯之一種，所侵害者，雖以社會（公）法益為主，但 非僅此而已，尚兼及個人（私）法益，應歸類於經濟犯罪類型，一有作為 ，罪即成立，屬舉動犯（行為犯），又為抽象危險犯，不同於銀行法第一 百二十五條之二以下規範型態，並不處罰未遂犯，無非為維持金融秩序目 的而設的行政刑法，迥然有別於傳統普通刑法詐欺罪之單純侵害個人（私 ）法益；財產犯罪類型；結果犯，有未遂犯處罰規定。 即便如此，非法吸金罪的構成要件中，並不排除行為人在行為之初，或進 行至一定程度時，利用詐術方法吸金，誆使特定的多數人或不特定人交付 款項（無論以存款或投資為名），故非法吸金罪和詐欺罪二者間，即可能 具有某些交集情形存在，細說之，縱有部分相同或重疊，但猶有部分相異 ，允宜全部給予適當的評價。斯時，於法律評價上，當依想像競合犯之例 處斷，才不致有漏未評價的缺憾。日本國學界通說與其實務運作，同以此 作為法理論述的基礎，足供參考。否則，倘認非法吸金罪的吸金行為，必 出於合法方法，祇是未經許可核准，而予處罰，猶嫌缺乏堅強的法理基礎 ，且如侷限於此，豈能符合本條規範的保護目的？尤其，進而謂非法吸金 罪和詐欺罪，二者不能併存，一旦成立前罪，即不再論以後罪，反之，亦 然，則狡黠之徒，大可狡辯其行為之初，即基於詐意，行騙吸金，祇該當 法定刑最高五年以下有期徒刑的普通詐欺罪，充其量為一年以上、七年以 下有期徒刑的加重詐欺罪，法院若無從依較重的三年以上、七年以下有期 徒刑的普通非法吸金罪或七年以上有期徒刑的加重非法吸金罪名論擬，顯 然違背罪責相當原則，並悖離國民的法律感情。與此雷同之廢棄物清理法 第四十六條第三、四款所規定，未經許可堆置廢棄物、未領有處理許可文 件，從事廢棄物之清除處理等處罰，並不限於未經許可，出於合法之方法 （在自己土地或合法租賃土地），其以竊佔、毀損等非法方法為之者，亦 包含在內，而於後一情形，應依上揭違反廢棄物清理法罪和竊佔等罪之想 像競合犯論處，益足證明並無互斥、相排擠之處遇情形，其間所存法理基 礎皆同。此為本院最新之統一見解。

被告持拾得之信用卡（無自動加值功能），前往超商刷卡消費，是否即屬 刑法第 339 條之 1 所定不正方法，應為本件之爭點。 （一）刑法第 339 條之 1 所定自動收費設備詐欺罪，與同法第 339 條之 2 所定自動付款設備詐欺罪，雖均規定有不正方法之構成要 件，惟該收費設備與付款設備，兩者性質及使用規則迥異等節，分 述如下： 1.由收費設備取得他人之物者，因收費設備僅重視使用者是否提出 正確給付，只要使用者可提出正確的財產給付，收費設備即會相 對應為對待給付，此時使用者是否為真正權利人，非關心重點。 在此設備特性下，該條所謂不正方法應係指任何意圖規避給付對 價，而以不合設備所定使用規則，操縱該設備取得他人之物或財 產上不法利益。例如使用偽幣免費取得自動售物機內之物品、使 用偽造儲值卡扣減儲值而免費取得物品或服務。反之，只要金錢 、儲值卡為真正，不論行為人取得管道為何，因使用該金錢、儲 值卡可為正確之給付，自無對收費設備實施不正方法可言。 2.至刑法第 339 條之 2 以不正方法由付款設備取得他人之物罪 ，因設置付款設備（即自動櫃員機）之銀行與存戶間，有消費寄 託法律關係，銀行必須向正確對象清償債務，始能消滅原先債權 、債務關係，若使用人非係存戶本人或其委託之人，而是不正當 取得或使用身分憑證者，銀行當然不願付款。此可見存戶向銀行 申請領用金融卡時，一帳戶僅限領取一金融卡，且於提款時，尚 須輸入密碼，而該密碼可由存戶自由設置，顯具有極高私密性， 只有存戶本人及得到本人授權之人始能知悉，銀行應係經由此法 控管清償對象之同一，是在對於付款設備詐欺部分，因其與收費 設備之使用規則不同，極度重視使用者身分，是行為人縱使用真 正之金融卡及密碼提款，但若其欠缺合法使用權限，自構成法條 所定之不正方法。前述實務見解在解釋刑法 339 條之 2「不正 方法」時，既有提及「冒充本人由自動提款設備取得他人之物」 之文字，亦支持使用者身分正確與否，係判斷是否使用不正方法 之重要依據。 3.綜上，刑法第 339 條之 1 所定之收費設備，重視正確之給付 ，使用者身分並非考慮重點；反之，刑法第 339 條之 2 所定 付款設備，則關心使用者之身分，由此兩者設備性質、使用規則 均有差異之情形下，各該法文所述不正方法，自應容有如上所述 不同解釋，不應適用同套標準。 協同意見：刑法第 339-1 條的收費設備乃是以機器設備控管對價的收取 ，並在收取後提供對待給付的自動化設備。本判決所涉及的超 商讀卡機，應非提供對待給付的收費設備，即其功能僅在扣款 ，而非給付。並且，讀卡機應係刑法第 339-3 條的電腦，只 因我國法未在該條中規定無權使用他人資料的情形，無法適用 於系爭案例，猶待修法補正。 裁判法院：臺灣高等法院高雄分院

一、量刑是刑法理論之縮圖。刑罰論則係在建構、調整回顧歷史過去之責 任（應報刑、責任主義）及放眼展望於未來之預防（目的刑、目的主 義）。 二、基於責任主義，刑罰之內容及決定之刑度，必須對應相稱於責任之分 量，具體之量刑不能超過行為責任，藉此劃設出可罰性之界限，並合 理規制國家之刑罰權。刑罰之本質終究係在處罰行為人，自然應以非 難（非難可能性）作為其本質，因此，基於應報刑之觀點，相應於犯 罪之「罪刑均衡原則」自是量刑時所不可漠視之審酌因素。 三、基於目的主義之「積極一般預防觀點」，刑罰之機能在於透過實現刑 罰制裁回復因犯罪而受動搖之法秩序，事後地鞏固法秩序，或回復、 強化社會對於規範之信賴。另基於目的主義之「特別預防觀點」，刑 罰之目的在於：對行為人施加刑罰之痛苦，懲戒行為人，使行為人自 覺並覺醒遵守法秩序（覺醒機能）；透過自由刑，將行為人隔離於社 會之外，使其喪失再犯可能性之機能（隔離機能）；利用刑罰教育、 改善行為人，使其日後復歸社會（教育機能）。 裁判法院：臺灣高等法院花蓮分院

行為人所為無論係法律或事實行為，作為或不作為，均可能構成背信行為 。背信行為之不法性在刑法與民法，原則上應作相同的判斷，倘行為人所 為在民事法規範下並非不法，並不適宜被認定為刑法之犯罪行為，以避免 法規範之矛盾。在有關委託人與受託人之權利、義務之民事法規範已完備 之情形下，自宜依民事法規範來認定行為人是否違反為他人處理事務應盡 之義務，僅在民、刑法規範目的明顯衝突之情形下，為適度之調整，而非 脫離民事法規僅依刑法之角度來認定背信行為，以符合整體法秩序之一致 性，行為人亦較容易預測行為是否違法。 裁判法院：臺灣高等法院

刑法於民國九十四年二月二日修正（九十五年七月一日施行）時，刪除該 法第五十六條連續犯之規定。依其刪除理由之說明，謂：「對繼續犯同一 罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑 罰權之行使發生不合理之現象。因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰 公平原則之考量，……爰刪除本條有關連續犯之規定。」即係將原應各自 獨立評價之數罪，回歸本來應賦予複數法律效果之原貌。另所謂接續犯， 係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，而侵害同一之法 益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難 以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一 行為予以評價，較為合理，始足當之。如主觀上雖基於一個概括犯意，客 觀上有先後數行為，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一 般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性，亦 即每次行為皆可獨立成罪而構成同一之罪名者，於九十五年七月一日修正 刑法施行前，固應依連續犯之規定論以一罪，但修正後新法刪除連續犯之 規定後，自應予以一罪一罰，始符合法律修正之本旨。

刑法第二百十二條之文書，雖為私文書或公文書之一種，但偽造此種文書 ，多屬於為謀生及一時便利起見，其情節較輕，故刑法於第二百十條及第 二百十一條外，特設專條科以較輕之刑，依特別規定優於普通規定之原則 ，殊無適用同法第二百十條或第二百十一條，而論以偽造私文書或公文書 罪之餘地（本院四十三年台上字第八七五號判例參照）。

案件之時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第二 款定有明文。想像競合犯、刑法修正前牽連犯之追訴權時效，在各個犯罪 間各自獨立，不相干連，應分別計算。而刑法第八十條第一項有關追訴權 時效之規定，於九十四年二月二日修正公佈，將原規定之追訴權因一定期 間內「不行使」而消滅，修正為因一定期間內「未起訴」而消滅。依修正 後刑法第八十三條之規定，偵查期間除有法定事由外，追訴權時效不停止 進行。故如時效期間過短，有礙犯罪追訴，易造成寬縱犯罪之結果。為調 整行為人之時效利益及犯罪追訴之平衡，刑法第八十條第一項各款有關追 訴權之時效期間，乃併予修正，並依最重法定刑輕重酌予提高（各該修正 理由參照）。是依上述修正意旨觀之，關於追訴權消滅之要件、時效之停 止進行及其期間之計算，自應一體適用，不得任意割裂，否則無法達成調 整行為人時效利益及犯罪追訴衡平之修法目的。申言之，若適用舊法，追 訴權因所犯之罪最重本刑之不同，而分別於「一、三、五、十、二十」年 內「不行使」而消滅；倘適用新法，則分別於「五、十、二十、三十」年 內「未起訴」，追訴權始為消滅。另依刑法施行法第八條之一規定，於九 十四年一月七日刑法修正施行前，其追訴權時效已進行而未完成者，比較 修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定。

觀諸我國刑事訴訟制度近年來歷經重大變革，於 92 年 9 月 1 日施行 之修正刑事訴訟法已採改良式當事人進行主義，於證據共通原則設有第 287 條之 1、之 2 之分離調查證據或審判程序之嚴格限制，並於第 161 、163 條第 2 項限制法院依職權調查證據之範圍；再於 95 年 7 月 1 日修正施行之刑法廢除連續犯與牽連犯，重新建構實體法上一罪或數罪概 念；嗣於 99 年 5 月 19 日公布施行之刑事妥速審判法及 103 年 6 月 6 日修正施行之刑事妥速審判法第 5 條及第 7 條（修正為「應」 酌減其刑），立法目的係維護刑事審判之公正、合法、迅速，保障人權及 公共利益，以確保刑事被告之妥速審判權利，接軌公民與政治權利國際公 約及經濟社會文化權利國際公約施行法所揭示健全我國人權保障體系。從 而，法院審核追加起訴是否符合相牽連案件之法定限制要件，及追加起訴 是否符合訴訟經濟之目的，更應落實審核檢察官認「宜」追加起訴案件是 否出於恣意而濫權裁量，尤其在刑事訴訟法、刑法均已修正重構訴訟上同 一案件新概念，及刑事妥速審判法、兩公約施行法公布施行後所揭示保障 人權精神下，自應與時俱進，踵步時代人權、法律思潮之演進，俾與整體 法秩序理念相契合。經查，本件與前案之證據幾乎沒有重疊，並無主張證 據共通之實益，合併審理徒然延宕前案之訴訟程序，反而損及被告及前案 被告受妥速審權利及公共利益，顯不符訴訟經濟原則，況前案之原審及本 院訴訟程序均已審結且退併辦，為保障被告之審級利益，本院縱撤銷發回 原審亦已無併案審理之可能，亦無實益。是本件追加起訴，於法不合，且 不符訴訟經濟，亦無從併案審理。 裁判法院：臺灣高等法院

買賣未上市（櫃）股票之交易相對人，其交易目的本在於賺取交易價差， 對於未上市（櫃）股票之資訊不對稱風險，相較於資訊強制揭露之上市（ 櫃）股票部分，管理上本有極大差異一情應有認知，而參與者之所以願意 冒此風險，亦在於可利用此一資訊不對稱之情形獲取將來價差，是除有詐 術施用之積極作為外，若僅屬獲利率之預測說明，因屬參與買賣者所願承 受之市場價格波動風險，自難僅因將來交易價格不如預期，即認推介者一 概均涉有詐欺犯行，否則豈不表示任何交易行為均需保證獲利，此部分顯 非詐欺罪所欲規範目的。 裁判法院：臺灣高等法院

銀行法第一百二十五條第一項之罪，以違反同法第二十九條第一項，非銀 行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業 務為要件。所謂收受存款或視為收受存款，係指同法第五條之一所規定， 向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於 本金之行為；或同法第二十九條之一所規定，以借款、收受投資、使加入 為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定 或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之以收受存款論之 行為而言。從而，行為人如以前揭方法向不特定之多數人收受款項或吸收 資金，而因其非銀行未經許可經營前揭業務者，即與該罪之構成要件相當 。倘行為人係以詐欺之方法取得款項，該款項即屬於贓物，因其並無「返 還本金、給付相當或高於本金」或「給付與本金顯不相當之紅利、利息、 股息或其他報酬」之意思，縱佯為給付之約定，亦僅為施用詐術之手段而 已，即非所謂之「收受存款」或「以收受存款論」之行為，而屬於刑法第 三百三十九條第一項詐欺取財或修正前刑法第三百四十條以犯詐欺罪為常 業之範圍，要非銀行法第一百二十五條第一項之罪。

除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公 眾財產或辦理國內外匯兌業務，銀行法第二十九條第一項定有明文。前揭 規定之立法意旨，固係鑑於以違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，乃 在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其 他報酬，爰參考刑法第三百四十四條重利罪之規定，併予規定為要件之一 ，以期適用明確。是該條所定「以收受存款論」之行為，應以約定或給付 與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為要件。又銀行法於九十 三年二月四日增訂第一百二十五條第一項後段規定，犯罪所得達一億元以 上者，處七年以上有期徒刑，得併科二千五百萬元以上五億元以下罰金， 其立法意旨在貫徹取締地下投資公司之目的，及考量此種對外違法吸金業 務之金融犯罪，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常越大，故該 法第一百二十五條第一項後段之可責性，在於「對外違法吸金且達一定規 模」之行為態樣，是於犯罪行為人對外違法吸金後，該犯罪行為即屬既遂 ，不論犯罪行為人事後有無依約返還投資人所投資之本金，抑或用以支付 業務人員佣金、公司管銷費用等，均無礙其先前已成立違法吸金之行為， 是於計算犯罪所得，自無扣除之必要。況此類型之犯罪，行為人多以保證 獲利、定期回收本息之方式為犯罪手段，藉以誘使他人投入資金、取信投 資人，如不列入犯罪所得之計算，顯難明確判斷犯罪行為人違法吸金之規 模，且與立法意旨及人民感情有悖，更無法達到抑制犯罪之目的，故原吸 收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬犯罪所得，不應僅以事 後損益利得計算之。

（一）關於兒童及少年福利法第七十條第一項前段（一○○年十一月三十 日修正公布為兒童及少年福利與權益保障法，原第七十條移列為第 一百十二條）所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或 與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」雖 係以年齡作為加重刑罰之要件，但不以行為人明知有其年齡要件為 必要，其若具有不確定故意，仍有適用。 （二）刑事訴訟法第三百條所謂變更法條，係指罪名之變更而言。若僅行 為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴 訟法第三百條變更起訴法條。

銀行法第一百二十五條第一項之罪，以違反第二十九條第一項，非銀行而 經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為 要件。所謂收受存款或視為收受存款，係指同法第五條之一所規定，向不 特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本 金之行為；或同法第二十九條之一所規定，以借款、收受投資、使加入為 股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或 給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之以收受存款論之行 為而言。換言之，必其取得款項、吸收資金，係出於合法之方法，但因經 營收受存款業務未經依法核准、許可者，始足成立非銀行不得經營收受存 款業務罪。倘行為人係以詐欺之方法取得款項，因其並無「返還本金、給 付相當或高於本金」或「給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他 報酬」之意思，縱佯為給付之約定，亦僅為施用詐術之手段，即非所謂「 收受存款」或「以收受存款論」之行為，而屬於刑法詐欺取財或修正前常 業詐欺罪之範疇，要非銀行法第一百二十五條第一項之罪，二者規範之行 為不同。

內在信仰之自由，涉及思想、言論、信念及精神之層次，雖然係受憲法絕 對保障之基本人權，然其由之而派生之宗教行為之自由與宗教結社之自由 （又稱外部宗教自由），則可能涉及他人之自由與權利，甚至可能影響公 共秩序、善良風俗、社會道德與社會責任，因此，僅能受相對之保障，仍 可受到限制（如受刑事法律規範），而不容有人任意藉由宗教行為，作為 實施犯罪之手段（司法院釋字第 490 號解釋理由書參照）。是以，宗教 教義可信與否，科學理論乃至司法審查固難介入評斷，惟依該宗教教義衍 生之宗教行為，其目的、手段、方法或結果其一是否欠缺社會相當性，仍 屬刑事司法審查之範圍，苟若評價結果認為該宗教行為，外觀上係以強暴 、脅迫方式，使人行無義務之事或妨害人行使權利，且所為欠缺社會相當 性，即為一般社會常情所不容，應認具有違法性，而該當於刑法第 304 條之強制罪。 裁判法院：臺灣雲林地方法院

行政事務複雜而多樣化，因人力、物力之侷限，何種行政事務應於何時、 如何或優先執行，有時無法逐一以法令規章定之，而須授權由公務員自由 判斷。公務員於授權範圍內為裁量，因裁量不當而未具違法性時，僅須依 其情節論究其行政責任，然若故意濫用其裁量，圖取自己或其他私人不法 利益，因而獲得利益，該裁量行為即該當於犯罪構成要件，具有可罰性。 而所謂裁量之濫用，係指裁量之行使，抵觸授權之目的，或裁量時，為追 求不當目的，或攙雜與事件無關之動機或因素，故應構成違法。

刑事妥速審判法於民國九十九年五月十九日公布，其中第九條自公布後一 年即一○○年五月十九日施行，依該條第一項之規定，除同法第八條情形 外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所 適用之法令牴觸憲法、判決違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第二 項並明定刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條 第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。其立法意旨在針對歷經第一 審、第二審（更審亦屬之）之二次事實審審理，就事實認定已趨一致，且 均認被告無罪之案件，為貫徹無罪推定原則，乃特別限制控方之檢察官或 自訴人提起第三審上訴，須以嚴格法律審之重大違背法令情形為理由，用 資彰顯第三審維護抽象正義之法律審性質，而不再著重於實現具體正義之 個案救濟，俾積極落實控方之實質舉證責任，以減少無謂訟累，保障被告 接受迅速審判之權利。所稱維持第一審所為無罪判決，必係經實體上之審 理，以確定本案刑罰權有無之實體判決，不及於就訴訟要件是否具備與有 無違背訴訟法之規定所為之形式判決；且除單純一罪（含數罪併罰）案件 得以判決主文所宣示者為據外，實質上或裁判上一罪案件，解釋上應併就 判決理由內已敘明不另為無罪之判決部分，為總括整體性之觀察判斷，定 其各罪是否符合本條之規定，始符立法本旨。

洗錢防制法所稱之「洗錢」行為，依同法第二條之規定，係指：一、掩飾 或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益者。二、掩飾、收受、搬運 、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者而言。又洗 錢防制法之立法目的，依同法第一條之規定，係在防制洗錢，追查重大犯 罪。申言之，即在於防範及制止因特定重大犯罪所得之不法財物或財產上 利益，藉由洗錢行為（例如經由各種金融機構或其他交易管道），使其形 式上轉換成為合法來源，以掩飾或切斷其財產或財產上利益來源與犯罪之 關聯性，而藉以逃避追訴、處罰，故其所保護之法益為國家對於特定重大 犯罪之追訴及處罰，至該特定重大犯罪行為所侵害之一般法益，因已有該 當於各犯罪行為之構成要件規定加以保護，即非制定該法之主要目的。準 此以觀，洗錢防制法第十一條第一項洗錢罪之成立，除行為人在客觀上有 掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財產或財產上利益之具體作為外，尚須行 為人主觀上具有掩飾或隱匿其財產或利益來源與犯罪之關聯性，使其來源 形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思，始克相當。因之，是 否為洗錢行為，自應就犯罪全部過程加以觀察，包括有無因而使重大犯罪 所得之財物或財產上利益之性質、來源、所在地、所有權或其他權利改變 ，因而妨礙重大犯罪之追查或處罰，或有無阻撓或危及對重大犯罪所得之 財物或財產上利益來源追查或處罰之行為在內。

針對違法吸金、違法辦理匯兌業務之金融犯罪而言，行為人犯罪所得愈高 ，對金融秩序之危害通常愈大；九十三年二月四日修正公布之銀行法第一 百二十五條第一項後段遂增訂「其犯罪所得達新台幣（下同）一億元以上 者，處七年以上有期徒刑，得併科二千五百萬元以上五億元以下罰金」， 以犯罪所得之金額為刑度加重之要件。該所謂「犯罪所得」，應包括因犯 罪直接取得之財物或財產上之利益在內。其因犯罪所取得及所變得之物或 財產上之利益，即原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額，俱 屬「犯罪所得」；並非僅指犯罪之實際獲得利潤而言。如原吸收資金數額 在一億元以上者，即有上開銀行法第一百二十五條第一項後段加重刑責規 定之適用，不應僅以事後損益利得計算之。

為受判決人之不利益聲請再審，於判決確定後，經過刑法第八十條第一項 期間二分之一者，不得為之；刑事訴訟法第四百二十五條定有明文。蓋為 受判決人之不利益聲請再審，具有再行追訴之性質；而犯罪之追訴有一定 期間之規定，因不行使而消滅，則為受判決人之不利益聲請再審，自應有 一定期間之限制，以避免遺受判決人以精神上之恐懼與痛苦。又聲請再審 係針對確定判決認定事實有誤而設之救濟程序，自不生偵查、起訴、審判 不能開始或繼續之問題；因此，此一期間並無追訴權時效停止規定之適用 。次按刑法施行法第八條之一規定：於九十四年一月七日刑法修正施行前 ，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用 最有利於行為人之規定。是自九十五年七月一日修正刑法施行後，關於追 訴權、行刑權時效之規定，應為修正前後刑法之比較，擇對行為人有利之 規定適用之。

（一）國家對個人之刑罰，屬不得已之強制手段，選擇以何種刑罰處罰個 人之反社會性行為，乃立法自由形成之範圍。就特定事項以特別刑 法規定特別罪刑，倘與憲法第二十三條所要求之目的正當性、手段 必要性、限制妥當性符合者，即無乖於比例原則（司法院釋字第五 四四號解釋）。而依循上述目的與手段之均衡，就此等犯罪之評價 所為之法定刑規定，在法益保護之考量下，殊不得單以個人流於主 觀法感情之價值判斷，執以否定立法之價值體系。銀行法於民國七 十八年七月十七日修正公布，同時增訂第二十九條之一，且為貫徹 取締地下投資公司等立法目的，參考刑法第三百三十六條第一項、 第三百四十條有關該二罪之刑責，加重罰則規定，將銀行法第一百 二十五條第一項規定修正為「處一年以上七年以下有期徒刑，得併 科新台幣三百萬元以下罰金」；八十九年十一月一日為提高本法規 範之實效，復參考組織犯罪防制條例第三條第一項，修正本條第一 項酌予提高法定刑度為「三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台 幣一億元以下罰金」，另鑒於非銀行違法吸金，除侵害人民財產法 益外，並對於社會秩序之安定妨礙甚鉅，九十三年二月四日修正公 布之本法第一百二十五條第一項乃提高罰金刑度為「新台幣一千萬 元以上二億元以下」。其次，針對違法吸金、違法辦理匯兌業務之 金融犯罪而言，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常愈大 ，乃於第一項後段增訂：「如犯罪所得達新台幣一億元以上者，處 七年以上有期徒刑，得併科新台幣二千五百萬元以上五億元以下罰 金」。考之立法者對於此等違反銀行法特定行為加以非難，並特別 立法迭次加重其刑責，旨在有效遏止危害經濟金融秩序之情事發生 ，就社會現況予以觀察，應係本於現實之考量，尚無違國民之期待 ，抑且違法吸收資金經營收受存款業務之行為，不惟具備前述高度 不法內涵，更具有暴利之特質，利之所在，不免群趨僥倖，立法體 例參考組織犯罪防制條例第三條第一項規定，設以較重之刑罰，期 以達成防制之目的，而藉由對於金融秩序危害程度之不同，異其刑 罰之輕重，乃補偏所需，並不悖於公平與正義。是就銀行法第一百 二十五條第一項規定之法定刑度，與違反非銀行不得經營收受存款 業務犯罪所生侵害法益之程度兩相權衡，尚與比例原則無違。 （二）行為人向多數人或不特定人吸收資金，不外藉由各種名義與投資人 約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為方法 ，以遂其脫法吸收存款之實，此等違法行為，究竟該當於違反銀行 法第二十九條之一規定，成立同法第一百二十五條第一項之非銀行 不得經營收受存款業務罪，抑刑法第三百三十九條第一項之詐欺取 財罪或修正前刑法第三百四十條常業詐欺罪，端視其吸收資金取得 之款項，是否自始即基於不法原因為衡。第以銀行法上開規定，其 規範目的在保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序， 條文既未規定行為人之主觀構成要件，祇須未經依法核准許可，擅 自實行本法第二十九條之一所定與收受存款相當之客觀構成要件行 為，即足以成立同法第一百二十五條第一項之罪，茍行為人自始具 有不法所有之主觀意圖，而以與投資人所為約定或給付與本金顯不 相當之紅利、利息、股息或其他報酬，作為其詐取資金之引人入殼 之方法，即與所謂之「收受存款」並不相當，而屬於刑法詐欺取財 或修正前常業詐欺罪之範疇，且兩罪在性質上互不相容，要無同時 成立犯罪之餘地。但行為人有無不法所有之主觀意圖，必須有相當 之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。

查犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百 零二條第四款定有明文；而所謂犯罪後之法律已廢止其刑罰者，不僅指處 罰條文廢止而言，其因修改處罰條文之結果，犯罪構成之要件，已有變更 ，起訴時認為犯罪之行為，審判時不以為犯罪者，亦包括之。洗錢防制法 所稱之洗錢犯罪，以重大犯罪所得財物或財產上利益為構成要件，九十五 年五月三十日修正公布、同年七月一日施行之洗錢防制法第三條第一項所 列舉之重大犯罪罪名，為配合刑法第三百四十條常業詐欺罪名之刪除，將 其自本法重大犯罪之列刪除。迨至九十六年七月十一日本法全文修正時， 因鑒於詐欺罪之犯罪者極易將犯罪所得以掩飾或隱匿等方式將之洗錢得逞 ，其中以利用匯款或轉帳方式之詐欺集團尤為猖獗，且打擊清洗黑錢財務 行動特別組織（ Financial Action Task force on Money Laundering ）亦建議各國應將詐欺罪納入為洗錢之前置犯罪，始於第三條第二項第一 款增訂「刑法第三百三十九條之罪，其犯罪所得新台幣五百萬元以上者， 亦屬重大犯罪」，並自公布日施行。是九十五年七月一日至九十六年七月 十二日止有關詐欺所得五百萬元上之洗錢行為，基於罪刑法定原則，應不 為罪；而九十六年七月十三日施行之新法，並非於廢止常業詐欺為重大犯 罪罪名之同日修正公布，自不該當於刑法第二條第一項行為後法律有變更 ，其不能溯及既往為適用，乃屬當然。從而九十五年六月三十日以前所犯 因常業詐欺重大犯罪之洗錢行為，則因犯罪構成之要件，已有變更，依修 正前之舊法雖有刑罰之明文，但修正後之新法，已無刑罰之規定，自屬於 犯罪後之法律已廢止其刑罰。此與法律廢止前後，不論依行為時法、中間 法及裁判時法，被告之行為均有刑罰規定，而生新舊法律規定比較適用問 題者有別。

國民身分證原屬刑法第二百十二條之特種文書，而民國九十七年五月二十 八日修正公布之戶籍法第七十五條第一項、第二項規定：「意圖供冒用身 分使用，而偽造、變造國民身分證，足以生損害於公眾或他人者，處五年 以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以下罰金。行使前項偽造 、變造之國民身分證者，亦同。」依其內容，關於國民身分證部分，應屬 刑法第二百十二條之特別規定；至於刑法第二百十八條第一項之偽造公印 文罪，並未修正，且與戶籍法第七十五條第一項、第二項之構成要件不同 ，自難謂戶籍法第七十五條第一項、第二項係刑法第二百十八條第一項之 特別法。

原判決認定曾蘇○○偵查中之陳述，並無顯不可信，且證人在審理中已經 上訴人對質詰問，係有證據能力，已敘明其理由。且按中華民國九十二年 一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其 以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前 已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。刑事訴訟法施行法第七 條之三定有明文。亦即，刑事訴訟法該次修正施行時，倘案件已經繫屬而 尚未終結，刑事訴訟法修正以後，始接續進行之訴訟程序，固應依新法之 規定進行。惟在新法修正施行前，已合法進行且完成之訴訟程序，自不能 因嗣後關於訴訟程序之法律修正，即認其亦應溯及適用修正後之法律，致 效力浮動，使已合法完成之訴訟程序，當然產生失效之結果。另被告五親 等內之血親者，得拒絕證言，倘以證人身分應訊，則不得令其具結，修正 前刑事訴訟法第一百八十六條第四款、第一百八十條第一項第一款規定甚 明。依卷內資料，曾蘇○○於刑事訴訟法修正前，在偵查中均以告訴人之 身分而為陳述，且其與上訴人係兄妹，為二親等內之血親，依法縱以證人 身分而為陳述，亦不得命其具結。原判決認曾蘇○○在偵查中之供述係有 證據能力，於法尚無不合。

九十六年罪犯減刑條例業經公布施行，原判決係依牽連犯從一重論處李騏 宇、林皇甫、許傑雄、陳昆豐、羅一浩刑法第一百七十四條第一項放火燒 燬現未有人所在之他人所有建築物罪刑，張志明犯同條第四項、第一項之 放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物未遂罪刑，呂忠育係犯同法第一 百七十三條第一項之放火燒燬現有人所在之建築物罪刑，雖其中同法第一 百七十四條之罪非屬該減刑條例第三條所列不予減刑之範圍，然上訴人等 所犯詐欺罪部分，其宣告刑茍逾有期徒刑一年六月，依上開減刑條例第三 條第一項第十五款規定，即不得減刑；而「牽連罪中有應減與不應減刑之 部分互見而輕罪不應減刑時，縱令所犯重罪應依赦令減刑，仍不得予以減 刑」（司法院院解字第三四五四號、第三六六一號解釋參照），司法院發 布「法院辦理九十六年減刑案件應行注意事項」第十項亦訂定：「裁判上 一罪，如其中一部分為本條例第三條所定不予減刑之罪，則其據以處罰之 他罪雖非同條列舉之罪名，亦應不予減刑」。原判決量處上訴人等上開罪 名，而牽連犯從一重處斷之結果，上開宣告刑就上訴人等牽連所犯之詐欺 取財罪及其餘各罪俱屬無從分割，則上訴人等所犯裁判上一罪之詐欺取財 部分既為前揭減刑條例第三條所定不予減刑之罪，依上開說明，即應不予 減刑。

(一)除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、 公眾財產或辦理國內外匯兌業務，銀行法第二十九條第一項定有明文。而 九十三年二月四日修正公布之銀行法第一百二十五條第一項規定：違反第 二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一 千萬元以上二億元以下罰金。其犯罪所得達新台幣一億元以上者，處七年 以上有期徒刑，得併科新台幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。其後段 之規定，係以犯罪所得之金額為刑度加重之要件。所謂「犯罪所得」，包 括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之 物或財產上利益等。故行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物， 如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非本條項後段所謂之犯罪所得。 非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌 業務者，其所取得他人之存款、信託資金、公眾財產或匯兌之款項，依其 約定或業務之性質，均須返還或交付他人，自難逕認係其犯罪所得。僅在 受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務時，所收取之管理費 、手續費、匯率差額或其他名目之報酬，與前述變得之物或財產上之利益 ，方屬其犯罪所得，此部分犯罪始有銀行法第一百二十五條第一項後段適 用之可能。從而，非銀行如僅違法經營收受存款業務，固仍應成立銀行法 第一百二十五條第一項前段之罪，但無依同條項後段加重刑度之餘地，此 乃該罪犯罪性質之特性使然。 (二)收受存款，依銀行法第五條之一規定，係指向不特定多數人收受款項或 吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言。換言之， 必其取得款項、吸收資金，係出於合法之方法，但因經營收受存款業務未 經依法核准、許可者，始足成立非銀行不得經營收受存款業務罪，如果行 為人之取得款項，係基於不法原因如詐欺行為，因其並無「返還本金或給 付相當或高於本金」之意思，縱有給付利息之約定，亦僅為詐取財物之手 段而已，即非所謂之「收受存款」或「以收受存款論」之行為，而屬於刑 法第三百三十九條第一項詐欺取財或修正前刑法第三百四十條以犯詐欺罪 為常業之範圍，要非銀行法第一百二十五條第一項之罪，兩者規範之行為 不同。

貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務機會詐取財物罪，以依據法 令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取財物，為其構成要件。所謂「 利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。而所 利用之機會，並不限於職務本身固有之機會，即使由職務上所衍生之機會 ，亦包括在內，且此機會，不以職務上有決定權者為限，因職務上衍生之 申領財物者，亦包括在內。

刑事訴訟法第三百六十一條第二項規定：「上訴書狀應敘述具體理由。」 雖未明定「具體理由」究何所指。惟就立法過程言，該條文之原草案第二 項為：「依前項規定提起上訴者，其上訴書狀應敘述理由，並引用卷內訴 訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實。其以新事實或新證據為上 訴理由者，應具體記載足以影響判決結果之理由。」嗣經提出於立法院司 法委員會全體委員會議討論時，與會委員咸認目前第二審並非如第三審係 法律審，為兼顧上訴人權益，經深入研商，乃由委員提修正動議，修正草 案第三百六十一條第二項為：「上訴書狀應敘述具體理由。」即現行公布 之內容，刪除原草案之其他文字；其立法理由（二），亦本此趣旨，修正 為：「提起第二審上訴之目的，在於請求第二審法院撤銷、變更原判決， 自須提出具體理由。爰增訂第二項，明定上訴書狀應敘述具體理由。又因 目前第二審並非如第三審係法律審，故上訴理由無須如第三百七十七條規 定以原判決違背法令為限，乃屬當然。」綜上觀之，固足認所謂上訴書狀 應敘述具體理由者，並不以其書狀應引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判 決不當或違法之事實，亦不以於以新事實或新證據為上訴理由時，應具體 記載足以影響判決結果之情形為必要。惟提起第二審上訴之目的，既在於 請求第二審法院撤銷、變更原判決，故所稱具體理由，係指須就不服之判 決為具體之指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法不當或採證違法、判決不 公等，則非具體理由。

刑事訴訟法第一百五十九條之三，係為補救採納傳聞法則，實務上所可能 發生蒐證困難之問題，於本條所列各款原始陳述人於審判中無法到庭或雖 到庭而無法陳述或無正當理由拒絕陳述之情形下，承認該等審判外之陳述 ，於具備「絕對的特別可信情況」與「使用證據之必要性」要件時，得為 證據之規定。此項未能供述或不能供述之原因，必須於審判中為證據調查 之際，仍然存在者，始足語焉。其第三款所稱「滯留國外或所在不明而無 法傳喚或傳喚不到」，必須是透過一切法定程序或通常可能之手段，仍不 能使居留國外之原始陳述人到庭者，始能認為係「滯留國外」；至「所在 不明」，則指非因國家機關之疏失，於透過一定之法律程序或使用通常可 能之方式為調查，仍不能判明其所在之情形。又此之「絕對的特別可信情 況」，係指陳述時之外部客觀情況值得信用保證者而言，解釋上可參考外 國立法例上構成傳聞例外之規定，如出於當場印象之立即陳述（自然之發 言）、相信自己即將死亡（即臨終前）所為之陳述及違反己身利益之陳述 等例為之審酌判斷，與同法第一百五十九條之二規定之「相對的特別可信 情況」，須比較審判中與審判外調查時陳述之外部狀況，判斷何者較為可 信之情形不同，更與供述證據以具備任意性之要件始得為證據之情形無涉 。再「使用證據之必要性」，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷， 其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同 之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。凡此概屬 構成傳聞例外證據能力之要件，係屬於對訴訟法事實之證明，雖以自由證 明為已足，但仍應由主張該項陳述得為證據之一方先為之釋明，再由法院 介入為必要之調查，並扼要說明其得為證據之理由，始為適法。x

刑法第二百九十四條第一項之遺棄罪，係屬於身分性犯罪，以依法令或契 約負扶助、養育或保護之義務者為其犯罪主體，則扶養義務人對於扶養權 利人所負之扶養義務，是否屆至，攸關其身分條件已否成就，而得否為本 罪之犯罪主體。除有契約特別訂定者外，是否開始負擔扶養義務，自以民 法第一千一百十五條第一項各款及第二項所定之順序以為衡。至於民法第 一千一百十四條規定一定之親屬互負扶養之義務，乃本於人倫情義，及實 際上需要，定其扶養當事人之範圍，無關乎扶養義務之順序。而依民法第 一千一百十五條第一項各款及第二項所定同一順序之扶養義務人有數人時 ，固得成立本罪身分犯之共同正犯，但不同順序之扶養義務人，如其後順 序扶養義務人所負之扶養義務，尚未開始，則其身分條件既未成就，除符 合刑法第三十一條第一項規定者外，自無由與前順序之扶養義務人成立本 罪之共同正犯。按子婦與翁姑同居者，依民法第一千一百十四條第二款規 定，雖彼此相互負有扶養之義務，但子婦對於翁姑之扶養義務，依第一千 一百十五條第一項規定，既在第六順序，縱使該子婦向與翁姑同住一家， 具有家屬身分，而其扶養義務亦在第五順序，則子婦對於其無自救力之翁 姑，不為必要之扶助、養育或保護，是否構成遺棄罪，自應先查明其有無 較子婦或家屬順序在先之人，以及該順序在先之人，有無扶養資力，以定 其扶養義務是否屆至，不能僅以同居與否，執為其應否負扶養義務之標準 。

刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接續犯、集合犯仍 為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一罪一罰之原則予以論處。而行 使偽造私文書、行使變造公文書、行使變造國民身分證等罪，本質上並非 必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，社會通念 尤難容忍一再違犯，本件上訴人之上開犯行，雖有部分案件係於同日實行 之情形，惟除其中原判決附表貳編號十至十二之被害人乃係於同一時、地 為之，應認係上訴人一行為同時所犯外，其餘在時間差距上，既仍可以分 開，且在刑法評價上，各具獨立性，原判決認上訴人前開多次犯行，均不 符接續犯、集合犯之要件，而予分論併罰，揆之上開說明，並無違誤。

公職人員利益衝突迴避法之立法目的，依該法第一條第一項之規定，原係 「為促進廉能政治，端正政治風氣，建立公職人員利益衝突迴避之規範， 有效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送」，是該法性質上屬陽光法案之一環， 並非與執行職務有直接關係之法令；又為避免因適用對象之範圍過廣，不 僅無助於推動廉能政治，反有礙於行政效能，為求合理可行，認現職且擔 任重要決策或易滋弊端業務之人員，始有納入該法加以規範之必要，故於 該法第二條明文規範該法所稱之「公職人員」，限定為公職人員財產申報 法第二條第一項所定之人員，並非所有之公職人員均有該法之適用。是公 職人員利益衝突迴避法第五條「本法所稱利益衝突，指公職人員執行職務 時，得因其作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益者」； 第六條「公職人員知有利益衝突者，應即自行迴避」；第七條「公職人員 不得假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益」等規定 ，能否謂係屬貪污治罪條例第六條第一項第五款圖利罪所稱之「法令」， 不無研求之餘地。

貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務機會詐取財物罪，以依據法 令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取財物，為其構成要件。所謂「 利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。其所 利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會， 亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限。

修正前刑法第三百四十條常業詐欺罪之規定，原係指以犯該法第三百三十 九條普通詐欺罪為日常之職業、賴以維生而言，其本質乃多數詐欺行為之 集合；至於修正後刑法雖將常業詐欺罪之規定刪除，並不影響行為人之行 為原係多數詐欺犯罪之本質，自應回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌 ，即對於行為人之多數詐欺行為，應採一罪一罰，始符合立法本旨。因此 ，倘本屬數行為之常業詐欺之部分（多次）犯行在刑法修正施行前，其餘 部分（多次）犯行在刑法修正施行後，對於在刑法修正施行前之多次犯行 ，固應依新舊法比較結果，適用有利於被告之舊法，論以修正前刑法第三 百四十條之常業詐欺一罪；但刑法修正施行後之多次犯行，已因法律修正 而生阻斷常業犯之法律效果，要無常業犯可言，此部分除符合接續犯之要 件外，應一罪一罰，各依修正後刑法第三百三十九條之普通詐欺罪論處， 再就刑法修正施行後之數普通詐欺罪與刑法修正施行前依常業犯規定所論 之常業詐欺一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑。

法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護 人、輔佐人到庭行準備程序；上開之人經合法傳喚或通知，無正當理由不 到庭者，法院得對到庭之人行準備程序，刑事訴訟法第二百七十三條第一 項、第五項定有明文。卷查原審於九十七年九月一日下午三時十分行準備 程序，已傳喚上訴人並通知其辯護人及檢察官到庭，上訴人之辯護人並於 同年八月十九日收受通知書，惟屆時僅上訴人及檢察官到庭，原審對到庭 之上訴人及檢察官行準備程序，於法自無不合。

刑事訴訟法第一百五十九條之一所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中 對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳 述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如 未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行 主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規 定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人 之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則 上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務 ，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況 者外，得為證據。乃同法第一百五十九條第一項所謂得作為證據之「法律 有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而 被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真 實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明 犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人 於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時， 即謂後者無證據能力，依同法第一百五十五條第二項規定，悉予摒除不用 ，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法 關於傳聞證據例外容許之規定，殊難謂為的論。

九十二年二月六日修正刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外之規定，於第一 百五十九條之二、第一百五十九條之三既規定被告以外之人於司法警察官 或司法警察調查中所為陳述符合一定要件時，得為證據，即已明示司法警 察官或司法警察於調查犯罪時，得詢問證人。故於第一百九十六條之一增 訂第一項規定：「司法警察官或司法警察因調查犯罪嫌疑人及蒐集證據之 必要，得使用通知書通知證人到場詢問。」並於第二項將偵查及審判中訊 問證人之有關規定，於司法警察官、司法警察可以準用者一一列明，以為 準據。其中第一百八十六條第一項證人應命具結之規定，並不在準用之列 。是證人於司法警察官或司法警察調查中所為陳述，無論在刑事訴訟法修 正前後，均不生具結之問題，自無同法第一百五十八條之三規定之適用。 此項傳聞證據證據能力之有無，悉依第一百五十九條之二、第一百五十九 條之三、第一百五十九條之五等相關規定所定之要件是否充足資為判斷。

刑事訴訟法為保障被告之防禦權，尊重其陳述之自由，包括消極不陳述與 積極陳述之自由，前者賦予保持緘默之權，後者則享有無須違背自己之意 思而為陳述之權。此外，被告尚得行使辯明權，以辯明犯罪嫌疑，並就辯 明事項之始末連續陳述；於審判期日調查證據完畢後，更得就事實及法律 辯論之（第九十五條第二款、第九十六條、第二百八十九條第一項參照） 。此等基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，既 係被告依法所享有基本訴訟權利之一，法院復有闡明告知之義務。則科刑 判決時，對刑之量定，固應以被告之責任為基礎，本於比例、平等及罪刑 相當等原則，並審酌刑法第五十七條所列各款情狀為輕重之標準，然其中 同條第十款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀 ，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，應不包括被告基於防禦權之行 使而自由陳述、辯明或辯解（辯護）時之態度。是自不得因被告否認或抗 辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認 其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一。

（一）刑事訴訟法第三百零八條固規定，有罪之判決書應記載犯罪事實， 惟該條文所稱之犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實 ，如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資 認定既判力範圍之具體社會事實而言。至於其他之事項，如非構成 犯罪事實之要素，而與犯罪構成要件、特定犯罪事實之同一性無關 者，即非屬前揭法條所規定應記載之犯罪事實，既不屬於必要記載 之事項，自亦非應調查或理由應敘述之範圍。 （二）傳聞法則主要之作用在確保當事人之反對詰問權。由於傳聞證據有 悖直接審理主義及言詞審理主義諸原則，影響程序正義之實現，應 予排斥以保障被告之反對詰問權。刑事訴訟法第一百五十九條第一 項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規 定外，不得作為證據。係屬傳聞法則之規定。同法第一百五十九條 之一至第一百五十九條之五則屬傳聞法則之例外規定。上開傳聞法 則及其例外之規定係規範供述證據之證據能力。至於以文書之物理 外觀作為證據，則屬物證之範圍，並無上開傳聞法則規定之適用問 題，如該文件非出於違法取得，並已經依法踐行調查程序，即不能 謂其無證據能力。至其證明力如何，則由法院於不違背經驗法則及 論理法則之前提下，本於確信自由判斷。

本院按減刑、定執行刑之裁定，與科刑之判決有同等效力，其確定裁定違 背法令，得提起非常上訴。又我國刑事審判採彈劾主義，案件須經起訴、 請求或聲請，繫屬於法院，對法院發生訴訟關係，法院始有審判之職權； 法院對於未經起訴或請求、聲請之訴訟案件，除認為與已起訴或請求、聲 請部分有審判不可分之關係者外，不得加以審判。而數罪併罰，應依分別 宣告其罪之刑為基礎，定其應執行之刑，此觀刑法第五十一條規定自明， 故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑 定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪裁判所宣告之刑為 基礎，定其應執行之刑。並由檢察官依刑事訴訟法第四百七十七條第一項 之規定，向該管法院為定其應執行之刑之聲請。且「裁判確定前犯數罪， 有應減刑與不應減刑者，就應減刑之罪，依第二條、第四條、第六條至第 八條及前條規定減刑後，與不應減刑之罪之宣告刑，適用刑法第五十一條 定其應執行之刑。」中華民國九十六年罪犯減刑條例第十一條亦有明定。 本件被告即受刑人管穆池因犯如附表所示恐嚇取財等六罪，均經判刑確定 。其中：（一）、附表編號（下稱編號）2 （詐欺罪）、3 （施用第一級 毒品罪）二罪之宣告刑，前經台灣台北地方法院於九十六年七月二十日以 九十六年度聲減字第五六三號，裁定減刑，並與不得減刑之編號 4（竊盜 罪）一罪，定應執行有期徒刑二年二月確定；（二）、編號 5（竊盜罪） 一罪，經台灣台東地方法院於九十六年九月二十七日以九十六年度東簡字 第三五一號判決時予以減刑確定；、編號 6（恐嚇取財）一罪之宣告刑， 經台灣高等法院於九十七年二月二十六日以九十七年度聲減字第四○九號 裁定減刑，並與前經減刑之編號 2（詐欺罪）、3 （施用第一級毒品罪） 、5 （竊盜罪）所減得之刑及不得減刑之編號 4（竊盜罪）等共五罪，定 其應執行之刑四年五月各等情，均詳如附表所示，並有上引減刑裁定、刑 事判決可稽。本件原裁定依檢察官之聲請，就編號 1（持有第一級毒品罪 ）一罪之宣告刑裁定減刑，並與前揭業經減刑之編號 2（詐欺罪）、3 （ 施用第一級毒品罪）、5 （竊盜罪）減得之刑及不得減刑之編號 4（竊盜 罪）之宣告刑等共五罪，定其應執行有期徒刑二年五月，揆諸上揭說明， 原裁定之減刑及定執行刑，於法俱無不合。且編號 6（恐嚇取財）一罪， 前經台灣高等法院裁定減刑在案，已如前述，檢察官漏未一併聲請與其餘 各罪減得之刑或宣告刑合併定其應執行之刑，乃屬未受請求之事項，原法 院未將之與其餘減刑、業經減刑而毋庸再行減刑及不得減刑之各罪所減得 之刑或宣告刑，合併定其應執行之刑，依首揭說明，於法自無違誤。至於 前揭先後與減刑之罪合併定執行刑之各罪，雖曾經定其執行刑，但如再與 其他裁判之刑定其執行刑，前定之執行刑即當然失效，仍應以其各罪裁判 所減得之刑或宣告刑為基礎，定其應執行之刑，原裁定自無重複裁定執行 刑而違反一事不再理原則之情事。被告縱尚有未經定執行刑之罪，亦非不 得由檢察官依刑事訴訟法第四百七十七條第一項之規定，聲請法院再行裁 定其執行刑。

上訴人行為時銀行法第一百二十五條第一項之罪，以非銀行而經營收受存 款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件。所謂 收受存款，依同法第五條之一規定，係指向不特定之多數人收受款項、或 吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言。換言之， 必其之取得款項、吸收資金，係出於合法方法，但因經營收受存款、吸收 資金業務未經依法核准、許可為非法者，始成立違反非銀行不得經營收受 存款業務罪；如果行為人之取得款項，自始係基於不法原因如詐欺行為時 ，因其並無「返還本金或給付相當或高於本金」之意思，縱有給付利息之 約定，亦僅為詐取財物之方法而已，即非所謂之「收受存款」，而應逕以 詐欺罪論處，並無成立銀行法第一百二十五條第一項之罪之餘地。

刑事訴訟法第一百五十九條之四規定：除前三條之情形外，下列文書亦得 為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證 明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務 過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可 信之特別情況下所製作之文書。本條規定之「特信性文書」，乃基於對公 務機關高度客觀性之信賴（如同條第一款之公文書），或係出於通常業務 過程之繼續性、機械性而為準確之記載（如同條第二款之業務文書），或 與前述公文書及業務文書同具有高度之信用性及必要性（如同條第三款之 其他具有可信性之文書），雖其本質上屬傳聞證據，亦例外賦予其證據能 力，而容許作為證據使用。

本院按刑事訴訟法第三百條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更 檢察官所引應適用之法條，即法院得就有罪判決，於不妨害基本事實同一 之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。而所謂事實同 一，非謂全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出 入，亦不失為事實同一；而刑法上之侵占與詐欺，俱以不法手段占有領得 財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法 之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯 罪，犯罪構成要件亦具共通性（即共同概念），應認為具有同一性，從而 事實審法院於基本事實同一之範圍內，將起訴書所引刑法第三百三十九條 第一項詐欺罪，變更為同法第三百三十五條第一項之侵占罪，尚難謂有刑 事訴訟法第三百七十九條第十二款規定之未受請求之事項予以判決之違法 。

判決書所記載之主文與理由，必須互相一致，否則即屬理由矛盾，其判決 當然違背法令。又刑事訴訟法第三百六十八條規定，第二審法院認為上訴 無理由者，應以判決駁回之，係指第一審判決與第二審審理結果所應為之 判決相同者而言。故在有罪判決，如第二審法院認定之犯罪事實、罪名、 適用之法律、及應判處之刑罰，與第一審判決完全相同者，主文除諭知「 上訴駁回」外，自不能另為罪刑之宣告。

刑法第三百三十九條第一項規定，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐 術使人將本人或第三人之物交付者，為詐欺罪，凡以不法意圖，施詐術使 人陷於錯誤，而移轉物之所有者，係構成刑法之詐欺罪，至於在物之移轉 所有過程中，縱令移轉物之占有，先呈暫時持有狀態，爾後始變異持有為 所有，亦不因其不法移轉物之所有過程有此暫時持有狀態及易持有為所有 之情形，即論以侵占罪。本件關於上開所述電腦設備採購部分，原判決 既認定上訴人係與陳建利共同虛以採購電腦之統一發票，訛詐永全證券公 司，使不知情之公司會計人員製作轉帳傳票及使永全證券公司簽發支票交 付價款，固因支票上有受款人及禁止背書轉讓之記載而存入上訴人借用之 帳戶，暫時由上訴人持有，上訴人有立即取得訛詐價款之障礙，須迨受款 人及禁止背書轉讓之記載塗銷後，始遂行其詐欺行為，然從上訴人犯罪之 意思與行為整體觀察，仍屬一個連貫之單一詐欺犯罪，揆之前開法條闡釋 ，自不能將所有物移轉過程切割而論以侵占罪。原審不察，關於此部分事 實，竟論上訴人以業務侵占罪，其適用法律即有違背法令。

本院按審判權之有無，係以該案件應否屬於普通法院審判為斷；而行為之 處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，為刑法第一條所明定。如非屬 刑法或特別刑事法令所規定處罰之行為，則屬實體上判決之範疇。我國刑 法第七條前段規定：本法於中華民國人民在中華民國領域外犯前二條以外 之罪，而其最輕本刑為三年以上有期徒刑者適用之。依其反面解釋，我國 人民在我國領域外犯同法第五、六條以外之罪，而其最輕本刑非為三年以 上有期徒刑者，則屬不罰。次按香港澳門關係條例第二條、第四十三條分 別規定：「本條例所稱香港，指原由英國治理之香港島、九龍半島、新界 及其附屬部分」、「在香港或澳門或在其船艦、航空器內，犯下列之罪者 ，適用刑法之規定：一刑法第五條各款所列之罪。二台灣地區公務員犯刑 法第六條各款所列之罪者。三台灣地區人民或對於台灣地區人民，犯前二 款以外之罪，而其最輕本刑為三年以上有期徒刑者。但依香港或澳門之法 律不罰者，不在此限。香港或澳門居民在外國地區犯刑法第五條各款所列 之罪者；或對於台灣地區人民犯前項第一款、第二款以外之罪，而其最輕 本刑為三年以上有期徒刑，且非該外國地區法律所不罰者，亦同。」本件 檢察官起訴事實係認被告魏木源於民國九十五年十月三十日下午三時四十 分許，在香港赤臘角國際機場，向劉志強謊稱其機票逾期、提款卡亦不能 使用，身上無現金購買機票返台，欲借款購買機票，待返台後返還等語， 並當場將其名片及聯絡電話交付劉志強，致劉志強陷於錯誤，誤信為真， 當場將美金三百元及新台幣（下同）二千元（合計約等值一萬一千元）如 數借與被告。詎劉志強返台後，被告不僅未曾聯繫還款事宜，且所留下之 聯絡電話、地址均屬不實，始知受騙，因認被告涉犯刑法第三百三十九條 第一項之詐欺取財罪嫌等情。是被告係屬本國人民，其在香港涉犯刑法第 三百三十九條第一項之詐欺取財罪，所犯既非刑法第五條、第六條之罪， 亦非刑法第七條所稱最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，核與香港澳門關 係條例第四十三條規定不合，其行為不罰，揆之上開說明，自應從實體上 諭知被告無罪之判決。

公務員利用職務上之機會，詐取財物罪，其犯罪客體須係具體之財物，財 產上不法之利益並不包括在內。

刑法第二百十三條公務員職務上登載不實罪，係以公務員明知不實，故於 其職務上所掌公文書予以登載而言，其犯罪主體為職掌製作公文書之公務 員。至同法第二百十四條使公務員職務上登載不實文書罪，係公務員不知 情或受欺罔，而在職務上所掌公文書為不實登載，其犯罪主體則為凡使公 務員為不實登載之人均屬之，包括其身分亦為公務員之人在內。故如無職 掌製作公文書權限之公務員，利用有此權限之他公務員之不知其事項之為 不實而使之登載，該使為登載之人雖亦具公務員之身分，僅能論以刑法第 二百十四條之使公務員不實登載罪，無論以同法第二百十三條之公務員登 載不實罪之間接正犯之餘地。然若公務員與使公務員為不實登載之行為人 （包括具公務員之身分者），均明知該事項為不實，縱公務員之登載係出 於行為人申請後始被動為不實之登載，亦因雙方均對事項之不實有所共識 ，應已入於共犯範圍，均成立刑法第二百十三條之罪。而一般公務員之費 用請領單應由請領人以其自己名義製作，再持向其所屬機關報領費用，該 請領單除機關審核人員審核登載部分為公文書外，應認為係請領人製作之 私文書，而非其職務上所掌之公文書。

被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定 得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能 受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」固有司法院釋字第五 八二號解釋理由可參，然本件共同被告陳棟○○已逃亡，而經第一審法院 通緝在案，有通緝書可稽，客觀上顯有不能於審判中到庭接受詰問之情形 ，已無從依法踐行詰問程序。且該共同被告於偵查中向檢察官所為之陳述 ，並無顯不可信之情況，原審認依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項 規定，具有證據能力，即無違法可言。

刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項所定：「當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料 愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原 則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟 程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此 種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等 係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經 辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中 經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有 類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制 同意之要件。

（一）行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命 令，具有等同法律之效力，該法規命令之本身，在於補充法律構成 要件之事實內容，使臻明確化；於不違背法律保留原則，及不逸出 法規範目的之範圍內，究非不可供作司法審判官於認定個案事實行 為時之法律構成要件及處罰價值之取捨判斷參考。證券交易法於七 十七年一月二十九日增訂公布第一百五十七條之一關於內線交易之 相關規定，明文禁止利用內部消息買賣公司股票以圖利。依該條第 一項之規定，成立內線交易犯罪，必須內部人所獲悉者，為發行股 票公司有重大影響其股票之價格消息；所稱有重大影響其股票之價 格消息，於第四項併為其定義規定，乃屬不確定之法律概念，或不 免發生如何認定個案事實有無內線交易之存在及成立之困擾。九十 五年一月十一日修正公布第四項，增訂授權主管機關訂定重大消息 之範圍及其公開方式等相關事項。本項修正理由明指：「為將內線 交易重大消息明確化，俾使司法機關於個案辦理時有所參考，並鑑 於重大消息內容及其成立時點涉及刑事處罰之法律構成要件，如明 定於本法，恐過於鎖碎且較僵化，同時難以因應未來市場之變化。 故為即時檢討重大消息內容，以維持彈性，並符合市場管理需要， 爰修訂本項，授權主管機關訂定重大消息之範圍。另考量『罪刑法 定原則』，重大消息公開方式宜予明定，爰參酌美國、日本規定， 併入本項修正，授權主管機關訂定重大消息之範圍及公開方式等相 關事項，以符合『法律安定性』以及『預見可能性』之要求」，明 確規範內線交易所謂重大消息之適用範圍，作為司法機關於具體個 案裁判之參考。 （二）洗錢行為之防制，旨在避免追訴、處罰而使其所得財物或利益之來 源合法化。是洗錢防制法第九條第一項、第二項之洗錢罪，依同法 第一條、第二條之規定，應以行為人是否有為逃避或妨礙所犯重大 犯罪之追查或處罰之犯意，並有為逃避或妨礙該重大犯罪之追查或 處罰之行為，始克相當。因之，是否為洗錢行為，自應就犯罪全部 過程加以觀察，包括有無因而使重大犯罪所得之財物或財產上利益 之性質、來源、所在地、所有權或其他權利改變，因而妨礙重大犯 罪之追查或處罰，或有無阻撓或危及對重大犯罪所得之財物或財產 上利益來源追查或處罰之行為在內。

檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發 現起訴書認事用法有明顯錯誤，原得本於自己確信之法律見解，於論告時 變更起訴之法條，或另為其他適當之主張，而其於法院調查或審理時所為 之論告或主張，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或僅屬為起訴效力所 及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，自應究明各該請求之性質 而異其處理方式。因而除撤回起訴，使該訴訟關係消滅，法院無從加以裁 判外，法院自應就原起訴事實及檢察官論告時所陳述或主張之事實一同審 酌而為裁判。

按犯刑法第三百二十條第一項或同法第三百二十一條第一項之罪，於竊盜 得逞後將竊得之物品讓售與他人，乃竊盜之當然結果，該單純處分贓物之 行為不另論罪。

法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，然法院於不妨害事實同一之 範圍內，苟於被告防禦權行使無妨礙，自亦仍得自由認定事實，適用法律 ，而變更檢察官之起訴法條，庶維訴訟經濟原則，復無損被告之權益保障 。故事實審法院依調查結果所認定之被告犯罪事實，縱與檢察官起訴之事 實並非全然一致，惟如其基本社會事實相同，法院即應在不妨害事實同一 之範圍內，變更起訴法條而為有罪之判決，不得以不能證明被告有檢察官 起訴之犯罪事實，而逕予諭知無罪。又檢察官代表國家提起公訴，依檢察 一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固 得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當 之主張，惟其於法院調查或審理時所為之論告或主張，究屬訴之追加、撤 回或變更範疇，抑或僅屬為起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實 之一部減縮，自應究明各該請求之性質而異其處理方式。因而除撤回起訴 ，使該訴訟關係消滅，法院無從加以裁判外，法院自不得僅就檢察官論告 時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧。次按貪污治罪條 例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件 言，與刑法詐欺罪相同，均係行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以 詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，其本質上仍屬刑法之詐欺罪。

依原判決事實認定，被告邱○○等十一人與風繼財所推行之前揭Ａ方案吸 金行為，係以加入天量會員名義，向不特定之多數人收受入會費，而約定 加入會員並介紹其他會員加入會員並繳交會費者，可領取福利回饋金等情 ，倘該認定之事實無訛，此種吸收資金方式，似已符合銀行法第二十九條 之一所規定「以借款、收受投資，使加入為股東，或其他名義，向多數人 或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利 、利息或其他報酬者，以收受存款論」之「以收受存款論」之行為，原審 未予詳查勾稽，或向銀行法之主管機關函詢此種Ａ方案之吸收資金行為， 是否亦應屬銀行法第二十九條之一所指之「以收受存款論」之行為，遽認 該行為非屬收受存款之行為，而認邱○○等十一人該部分吸金行為，不能 以銀行法第一百二十五條第一項之罪相繩，其論斷尚嫌速斷，併有查證未 盡及理由不備之違誤。

貪污治罪條例第五條第一項第二款規定之利用職務上之機會詐取財物罪， 其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者 而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固不論矣，尚包括由職務上所 衍生之機會，可見此規定之重點在於機會；而刑法第二百十三條所定公務 員明知不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪，其所稱之「職務」 ，係指該登載之公務員，在職權掌管範圍內所應登載或得登載之事項，且 其規定內涵之重點在於所登載之公文書，故上揭利用職務上機會詐取財物 罪所稱之「職務」與刑法公務員為不實登載之「職務」，所含範圍並不盡 一致。

按刑法第一百六十九條第一項之誣告罪，祇須具有誣告意思，及所告事實 足以使人受刑事或懲戒處分為已足，而其所為之申告復已達到於該管公務 員時，即已成立，於誣告完成以後撤回告訴或自訴，不過犯罪既遂後之息 訟行為，與誣告罪之構成尚不生影響。

按刑事訴訟法第三百七十條前段規定：「由被告上訴或為被告之利益而上 訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑」，即所謂不利益變更之 禁止；此項限制，於檢察官或自訴人為被告之不利益而合法上訴者，不適 用之。本件於第一審判決後，除上訴人為自己之利益而提起第二審上訴外 ，檢察官亦為上訴人之不利益而提起第二審上訴，其中關於上訴人違反公 司法部分，檢察官上訴書已載明上訴理由為「量刑過輕」，原判決復已敘 明其認定檢察官該部分上訴有理由之依據，則原判決將之撤銷改判諭知較 重於第一審判決之刑，並無違背不利益變更禁止原則。

（一）證人，係陳述其自己所觀察過去事實之第三人，具有不可代替之性 質。被告親屬，除於有法定情形時，有拒絕陳述之權利，依法並無 不得作證之限制。此項證人，如不拒絕而為陳述，所證又係其親自 聞見之事實經過，其證言即非絕對不可採用。 （二）按犯罪之被害人得提起自訴，刑事訴訟法第三百十九條第一項前段 定有明文。故必須因犯罪而被害之人，始得提起自訴，若非因犯罪 而被害之人，即不得提起自訴，乃當然之解釋。又該條項所稱犯罪 之被害人，以因犯罪而直接被害之人為限。故自訴人實際曾否受害 ，乃自訴成立之要件，苟自訴人主張其係犯罪之被害人而提起自訴 ，經法院調查結果，認其並非因犯罪而直接被害之人，自應諭知不 受理之判決（參見本院八十年度第三次刑事庭會議決議意旨，原四 十六年台上字第一三○五號判例不再援用）。再股份有限公司之資 本，應分為股份，每股金額應歸一律；股東之出資除發起人之出資 及公司法另有規定外，以現金為限。修正前公司法第一百五十六條 第一項、第五項明文規定。故股份有限公司之股東以其股份表彰權 利，如實無出資者，自無由行使其股東權可言。依原判決之認定， 自訴人等既僅係○○公司之掛名股東，並未實際出資，即無任何股 東權可資行使，自非本案所涉嫌偽造文書之犯罪被害人，依首揭法 條規定，應無提起自訴之權。至本院七十一年十月五日第七次刑事 庭會議決議所指「茍因該項偽造或變造之文書足以受損害者，即屬 本罪之被害人，可提起自訴。」參照上引八十年度第三次刑事庭會 議決議意旨，應亦係指經法院調查結果，認該文書名義人為因犯罪 之直接被害之人，始可提起自訴。

法院不得對未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十八條定有明文。 所謂起訴之犯罪，即以檢察官或自訴人請求確定其具有侵害性之社會事實 關係為準，亦即經其擇為訴訟客體之社會事實關係是。

法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定 ，刑事訴訟法第二百八十七條之二固定有明文。惟同法第一百八十一條規 定：證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰 者，得拒絕證言。因此，法院就共同被告本人之案件將其他共同被告列為 證人而為調查時，如該共同被告合乎上開得拒絕證言之規定而拒絕證言時 ，即無從依人證之法定調查程序為之。本件第一審法院就許○○犯罪部分 為調查時，曾將共同被告盧○○、許○○、張○○列為證人，審判長並告 知有刑事訴訟法第一百八十一條之情形，得拒絕證言，如不拒絕則須具結 ，並告知具結之義務及偽證之處罰。彼三人均答「不要 (為證人) 」，而 拒絕證言。審判長並就此而詢問許○○及其辯護人有何意見，均答「沒意 見」，有審判筆錄可稽。致第一審法院就許○○之案件調查其他共同被告 時，未能依人證之法定調查程序為之，使許○○行使詰問權，即難謂為違 法。嗣檢察官及上訴人等提起第二審上訴，原審法院受命法官於行準備程 序，調查有關證據能力之意見時，曾訊問「對同案被告許○○、許○○、 盧○○、張○○分別於警詢、檢察官偵查中、第一審羈押訊問、審理時所 言筆錄，於證據能力，有何意見？ (提示並告以要旨) 」，許○○答「我 另具狀說明」。而迄至言詞辯論終結前其陳述及所提出之聲請調查證據狀 、答辯狀、原審辯護人提出之辯護書，均未就此部分之證據能力聲明異議 ，或再聲請將其他共同被告列為證人而為調查詰問；於最後審判期日調查 證據完畢前，審判長訊問其尚有何證據請求調查，其仍答「沒有」，有聲 請調查證據狀、答辯狀 (二) 、辯護書、準備程序筆錄、審判筆錄附在原 審卷足憑。許○○於法律審之本院始再主張未將共同被告盧○○、許○○ 立於證人之地位調查，予以詰問機會，指摘原判決所踐行之程序不當，亦 難謂係合法上訴第三審之理由。

（一）貪污治罪條例第六條第一項第五款對於非主管或監督之事務圖利罪 ，係指就不屬其主管或監督之事務，假借其職權、機會或身分為圖 利之行為，乃公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利行為不合於 同條例第四條至第六條其餘各款之特別規定者，始有其適用。同條 例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪，其所謂「利 用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言， 其所利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍 生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限；就詐取財 物之要件而言，與刑法第三百三十九條之詐欺罪相同，係以公務員 有為自己不法所有意圖之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上假 借職務上之一切事機，以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物，為 構成要件。 （二）訊問證人，應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問或其他不正之方法，九十二年一月十四日修正前之刑事訴 訟法第一百九十二條、第九十八條定有明文。修正後之刑事訴訟法 第一百六十六條之七第二項第二款亦明定詰問證人不得以恫嚇、侮 辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之。故證人之證言必須出於其 任意性之陳述，否則即不具證據能力，不能採為判決基礎。

「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」、「稱公文書者，謂公務 員職務上製作之文書。」刑法第十條第二項、第三項分別定有明文。至於 貪污治罪條例第二條後段規定「其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條 例之罪者，亦同。」乃係擴大該條例之適用對象範圍，使及於受公務機關 委託承辦公務之人，與公務員同受該條例之規範，以確保委辦公務執行之 純正弊絕，但非即謂該受公務機關委託承辦公務之人亦具刑法上公務員之 身分，是以該等人員為處理該受公務機關委託承辦之公務所製作之文書， 能否逕視為公務員職務上製作之公文書，即饒有探究之餘地。原判決認定 萬能技術學院於民國 (下同) 八十九年五月間，接受行政院青年輔導委員 會 (下稱青輔會) 委託代為辦理「商用電腦班」及「電腦打字編輯排版班 」之身心障礙、原住民青年職業訓練，並由該校職業訓練中心負責前開青 輔會委辦業務，上訴人等分別為該訓練中心之主任與業務組長，其二人關 於前述青輔會委託辦理原住民青年職業訓練業務，均為受公務機關委託承 辦公務之人，於其等職務上所掌之公文書即「商用電腦班」及「電腦打字 編輯排版班」之經費支出憑證、經費類送審憑證明細表、支出明細表、結 訓學員名冊、成績考核結果一覽表，虛列如原判決附表所示之四十一名學 員，並於結訓時，將上開資料呈報青輔會，而予以行使，上訴人等此部分 所為均係犯刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實公文書 罪及刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪等情。倘上訴人等均係受公 務機關委託承辦公務之人，並不具刑法上公務員之身分，則其等製作之上 述文書，何以均屬公文書性質？原審就此未為明白審認，其遽為上述之論 科，自嫌速斷。

統一發票乃證明事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證，商業負 責人如明知為不實之事項，而開立不實之統一發票，係犯商業會計法第七 十一條第一款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，該罪為刑法第二 百十五條業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則 ，自應優先適用，無論以刑法第二百十五條業務上登載不實文書罪之餘地 。

犯罪是否已經起訴，而為法院應予審判之事項，應以起訴書事實欄記載之 犯罪事實為準，而非以起訴書所引法條或罪名為依據。

公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯刑法瀆職罪章以外各罪 者，加重其刑至二分之一，刑法第一百三十四條前段規定甚明；又同種之 刑，以最高度之較長或較多者為重，同法第三十五條第二項前段亦著有明 文。原判決認定被告所為，係犯刑法第三百五十三條第一項毀損他人建築 物罪，及刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪，其中詐欺得利罪部分， 被告係利用其為國安局派駐台南市之調查人員身分犯之，乃利用公務員職 務上機會故意犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪，應依刑法第一 百三十四條前段之規定，加重其刑至二分之一。果其認定無誤，刑法第三 百三十九條第二項之法定刑經加重結果，其法定最高本刑成為有期徒刑七 年六月，較同法第三百五十三條第一項毀損他人建築物罪之法定最高本刑 五年為重。原判決以被告所犯上開各罪間有方法結果之牽連關係，卻從一 重之刑法第三百五十三條第一項之毀損他人建築物罪處斷，委有適用法則 不當之違法。