刑法判解

證券交易法第 171 條第 4、5、7 項分別規定：犯前 3 項之罪，於犯 罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其 他正犯或共犯者，免除其刑。犯第 1 項至第 3 項之罪，在偵查中自白 ，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者 ，減輕其刑至 2 分之 1。犯第 1 項至第 3 項之罪，犯罪所得屬犯罪 行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第 38 條之 1 第 2 項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外， 沒收之。旨在鼓勵犯罪行為人或被告於犯罪後自首或在偵查中自白，如有 不法所得者，並自動繳交全部所得財物，且供出其他正犯或共犯，以利偵 查、審判，俾得減輕或免除其刑；並配合刑法沒收新制酌為修正。上開沒 收或發還被害人等與減輕或免除其刑規定之規範目的有別，自應一併適用 ，不可混淆。是縱被告之行為致公司遭受損害未達 5 百萬元，而成立同 條笫 3 項之罪，仍有上開條第 4、5、7 項減、免其刑或特別沒收規定 之適用。倘被告犯上述特別背信罪並自動繳交全部所得財物者，其已自動 繳交之全部所得財物，如未發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人者 ，仍應諭知沒收，俾於判決確定後，由檢察官依刑事訴訟法第 470 條第 1 項前段規定，據以指揮執行。又縱被告僅成立刑法第 342 條第 1 項 之普通背信罪或其他罪名，若其等顧慮可能涉犯證券交易法第 171 條第 1 項第 3 款、第 2、3 項之罪，為求減輕其刑之典，而於偵查或審判 中自動繳交全部所得財物者，然若未實際發還被害人者，亦應依刑法第 38 條之 1 以下之沒收新制規定處理，始符合澈底剝奪犯罪所得之立法 目的。本件被告吳○春、莊○男、陳○如、邱○華、周○峰、郭○映、張 ○岦、張○文、葉○璋、王○富、冷○成、孫○娜、陳○群、黃○遠、謝 ○慧、李○傑、李○民等 17 人因本件犯罪所得財物，原判決雖認其等已 於偵查或審理時繳回，然竟以犯罪所得既經繳回故不予宣告沒收，難認無 判決適用法則不當之違法。

（一）刑事訴訟法第 370 條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴 者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用 法條不當而撤銷之者，不在此限。前項所稱刑，指宣告刑及數罪併 罰所定應執行之刑。第 1 項規定，於第一審或第二審數罪併罰之 判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。 」故本法第 370 條第 2 項、第 3 項，已針對第二審上訴案件 之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。由本法第 370 條第 1 項前段反面解釋，倘係檢察官對被告之不利益提起上訴： （一）、其上訴有理由者，則在被告未提起上訴時，第二審自得撤 銷第一審判決而諭知較重之刑。（二）、於被告亦提起上訴然無理 由者，第二審若認檢察官上訴主張第一審判決適用法條不當或量刑 過輕有理由時，亦得撤銷第一審判決並改判較重之刑。（三）、被 告並未提起上訴，但檢察官之上訴無理由者，苟第一審判決並無適 用法條不當而撤銷之情形，第二審即不得諭知較第一審判決為重之 刑。（四）、於被告亦提起上訴，然檢察官僅以第一審量刑過輕提 起上訴而無理由者，第二審自不得諭知較第一審判決為重之刑。但 如第一審判決有適用法條不當而撤銷之情形，則不在此限。（五） 、於被告亦提起上訴，然檢察官僅以第一審適用法條不當提起上訴 而無理由者，第二審自不得諭知較第一審判決為重之刑。（六）、 於被告亦提起上訴，然兩造上訴均無理由者，若第一審判決並無適 用法條不當而撤銷之情形，第二審亦不得諭知較第一審判決為重之 刑。至認定第二審上訴有無理由，一般取決於判決主文，因科刑判 決之主文，係取捨證據、認定事實、適用法律之結果，以確認國家 對被告犯罪事實之刑罰權存在及所論處之罪名、應科之刑罰等具體 刑罰權之內容，是確定科刑判決之實質確定力，僅發生於主文。若 主文未記載，縱使於判決之事實、理由已認定被告之犯罪事實，仍 不生實質確定力，即不得認已判決，而屬漏未判決應補行判決之問 題，該漏判部分，則既未經判決，自不發生判決確定之情形，依法 不得提起非常上訴；此與判決主文、事實已有敘及，而理由內未加 說明之理由不備，或主文記載與事實、理由之認定不相一致之理由 矛盾之違背法令，對於刑罰權對象之犯罪事實範圍同一性不生影響 ，無礙於判決之確定，得賴提起非常上訴救濟之情形不同。 （二）本件第一審判決認定被告張○賢係犯刑法第 336 條第 2 項之業 務侵占罪、修正前同法第 339 條第 1 項之詐欺取財罪及同法第 216 條、第 215 條之行使業務上登載不實文書罪。主文則諭知「 張○賢犯第一審判決附表（下稱第一審附表）一、三各編號主文欄 所示之罪，各處第一審附表一、三各編號主文欄所示之刑，又犯第 一審附表二主文欄所示之罪，處第一審附表二主文欄所示之刑，應 執行有期徒刑伍年陸月。其餘被訴部分均無罪。」被告及檢察官均 不服該判決提起上訴，經臺灣高等法院 105 年度上訴字第 749 號判決（下稱原判決）就被告上訴部分中之關於第一審附表一編號 2、4 及第一審附表三編號 2、3、4 部分均撤銷，其主文第 1 至 4 項則諭知「原判決（即第一審判決）關於第一審附表一編號 2、4 及第一審附表三編號 2、3、4 部分均撤銷。張○賢犯如原 判決附表（下稱附表）五編號 2、4、35、36、37 所示之罪，各處 如各該編號所示之刑，並減刑如各該編號所示；其中附表五編號 35、36、37 部分，易科罰金之折算標準及沒收均如各該編號所示 ，所減得之刑應執行有期徒刑 7 月，如易科罰金以新臺幣 1,000 元折算 1 日。其他上訴（即第一審附表一編號 1、3、5 至 32 、第一審附表二、第一審附表三編號 1、第一審附表四部分）駁回 。上開撤銷改判之附表五編號 2、4 與上訴駁回關於有罪部分所處 之刑（如附表五編號 1、3、5 至 34 所示），應執行有期徒刑 8 年。」而原判決就本件犯罪事實乃論以與第一審相同罪名（見原判 決理由壹、七、（一）），另認定被告所涉如原判決附表五編號 2 、4、35 至 37 部分之犯罪，有中華民國 96 年罪犯減刑條例減刑 之事由，第一審有漏未減刑，對被告不利予以撤銷（見原判決理由 壹、六、（一））；對於檢察官上訴則認無理由，而予以駁回（見 原判決理由壹、六、（四）及七、（三））。又檢察官上訴意旨 固另認第一審關於被告定應執行 5 年 6 月部分顯然過輕，有違 比例原則，然原判決就此部分未交代第一審關於定應執行刑部分究 有何違法或不當而應予撤銷之理由，又因其主文並未撤銷第一審判 決關於應執行刑部分，自不能認係漏未判決，僅能認屬判決理由不 備。原判決就此既認定第一審判決認事用法均無違誤，並駁回被告 及檢察官關於此部分之上訴，撤銷部分則係因第一審判決未依法減 刑，並改判較第一審判決為輕之刑期，理由亦未敘述第一審判決有 何其他違法或不當情形。則於檢察官對被告之不利益提起上訴，被 告亦提起上訴，而原判決認其等上訴均無理由時，竟於其判決主文 第 4 項就撤銷改判之原判決附表五編號 2、4 與上訴駁回關於有 罪部分所處之刑（如原判決附表五編號 1、3、5 至 34 所示）部 分，諭知「應執行有期徒刑 8 年」，其主文第 4 項所定應執行 刑顯較第一審判決為重，自有違不利益變更禁止原則，而屬違背法 令。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨，執以指摘，洵有理 由。應由本院將原判決附表五編號 1 至 34 定應執行之刑部分撤 銷，另行判決如主文第 2 項所示，以資救濟。

董事、監察人、經理人職司公司業務的決策、監督及執行，最有機會獲取 公司機密資訊及監管公司資產，利用其職務遂行不合營業常規或不合理交 易，或為違背其職務之行為侵占公司資產，嚴重影響公司及投資人權益， 且係立於受任人的地位，本應忠實執行業務，自不能利用內線消息、違背 其職務圖謀私利或侵占公司資產；然公司法及證券交易法均未明定董事、 監察人及經理人之定義，實務上除可從任命程序、公司登記等客觀事實做 為認定基礎外，尚應從立法原意作整體觀察，以有無參與公司決策、接觸 公司機密消息、或實際監管、調度公司資產實權等具體內容作為綜合判斷 ；換言之，證券交易法關於「經理人」之範圍，不宜受限形式經理人之概 念，應採實質認定之標準。 裁判法院：臺灣高雄地方法院

法院依刑法第 74 條第 2 項第 4 款為緩刑宣告時，得斟酌情形，命犯 罪行為人向公庫支付一定之金額，依刑法第 74 條第 2 項之立法理由說 明，該條項係仿刑事訴訟法第 253 條之 2 第 1 項緩起訴應遵守事項 之體例而設，而無論檢察官為緩起訴或法院為緩刑宣告併為上開向公庫支 付一定金額之負擔或條件，究應命被告向公庫支付多少金額，法律固無明 確審酌標準，而屬自由裁量之事項，惟檢察官或法院行使此項職權時，仍 應受比例原則與真正平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之 適當性、相當性與必要性之價值要求；復參酌命被告向公庫支付一定之金 額，應有要求被告以金錢奉獻於國家，使之更能為合目的性之運作，俾造 福大眾及彌補被告過錯之效用，自應綜合審酌被告犯罪之情節、手段、所 生危害、被告之生活狀況、智識程度、違反義務之程度、犯罪後之態度等 情而定。 裁判法院：臺灣高等法院

一、法律是社會生活的產物，執法人員自須體察社會脈動，秉持立法精神 和整體法律秩序理念，與時俱進，法律生命於焉豐富而有活力，司法 裁判（含檢察官之處分）因此適於社會正義，符合人民法律感情，刑 事訴訟法第二條第一項關於「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案 件，應於被告有利及不利之情形，一律注意」之客觀性義務規定，亦 得藉此具體展現。世界各原住民族多處偏遠地區，接觸、利用現代物 質、經濟、科技、教育等資源之機會，相對缺乏，形成弱勢族群，乃 不爭之實情，我國參酌聯合國之「原住民族權利宣言」草案（按業於 西元二○○七年九月十三日正式通過，現已非草案），早於民國九十 一年十月十九日，由當時之陳水扁總統以國家元首身分，正式和台灣 原住民族代表簽訂「原住民族與台灣政府新的夥伴關係」協定，更於 九十四年二月五日公布「原住民族基本法」（自同年、月七日起生效 施行），揭示保障原住民族基本權利、促進原住民族生存發展、建立 共存共榮之族群關係；實行原住民族自治；國家應寬列預算予以協助 ；提供優惠措施（按即保護性差別優待）；輔導文化產業及培育專業 人才；尊重原住民族選擇之生活方式、價值觀；建立天災防護、善後 制度等（以上分見第一、五、九、二十三、二十五及三十條）。現行 刑事訴訟法第三十一條第一項第四款並增列被告具原住民身分，經依 通常程序起訴或審判者，未經選任辯護人時，應指定辯護人為其辯護 ；第五項規定，於偵查中未經選任辯護人者，檢察官、司法警察官或 司法警察應通知依法設立之法律扶助機構指派律師到場為其辯護。 二、自第二次世界大戰以後，刑事實體法進步理念，已由傳統的國家主義 價值觀，轉向個人主義價值觀，學理上稱為刑法謙抑思想，認為刑事 罰是最後的手段，如依民法或行政法，已可達到維持社會正義的作用 ，原則上就無以刑罰相加之必要。此於普通刑法、特別刑法；輕罪、 重罪之補充關係，於立法裁量抉擇時，同應考量；於司法實務適用上 ，則須恤刑。貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有財物罪， 法文之內，雖然未載明不法所有之主觀犯意要件，但既係刑法第三百 三十六條第一項公務侵占罪之特別法，故其構成，同應具有此主觀犯 意，乃法理所當然。倘行為人確有因公支用、未落入私囊，自不能認 其存有不法侵占之犯意，縱然其報帳憑證不齊全，或以不實單據混充 ，仍無逕以上揭貪污罪名相繩之餘地，要之，祇屬偽造文書罪章之範 疇。其實，會計憑證類多、型雜、數繁，報帳既要求翔實、巨細靡遺 ，事情自然至為瑣碎，除非係會計、總務人員，因屬其專業領域，責 無旁貸，但於其他一般兼辦之人而言，短期一、二日，或許猶能勝任 ，長期責成，豈堪負荷。一般人民如此，教育水平尚待增進之原住民 益是。古言：不教而誅，謂之虐；如今若政府對於不具有會計報帳專 業之原住民，罔顧其在山區取據困難，甚至根本無從取據之現實窘況 ，僅略施數小時之講習，即要求中規中矩，否則其無法核銷之公款部 分，必依貪污侵占重罪論擬，其違義、失當、不宜，無待多言。

（一）法律是社會生活的產物，執法人員自須體察社會脈動，秉持立法精 神和整體法律秩序理念，與時俱進，法律生命於焉豐富而有活力， 司法裁判（含檢察官之處分）因此適於社會正義，符合人民法律感 情，刑事訴訟法第二條第一項關於「實施刑事訴訟程序之公務員， 就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意」之客觀性義 務規定，亦得藉此具體展現。世界各原住民族多處偏遠地區，接觸 、利用現代物質、經濟、科技、教育等資源之機會，相對缺乏，形 成弱勢族群，乃不爭之實情，我國參酌聯合國之「原住民族權利宣 言」草案（按業於西元二○○七年九月十三日正式通過，現已非草 案），早於民國九十一年十月十九日，由當時之陳水扁總統以國家 元首身分，正式和台灣原住民族代表簽訂「原住民族與台灣政府新 的夥伴關係」協定，更於九十四年二月五日公布「原住民族基本法 」（自同年、月七日起生效施行），揭示保障原住民族基本權利、 促進原住民族生存發展、建立共存共榮之族群關係；實行原住民族 自治；國家應寬列預算予以協助；提供優惠措施（按即保護性差別 優待）；輔導文化產業及培育專業人才；尊重原住民族選擇之生活 方式、價值觀；建立天災防護、善後制度等（以上分見第一、五、 九、二十三、二十五及三十條）。現行刑事訴訟法第三十一條第一 項第四款並增列被告具原住民身分，經依通常程序起訴或審判者， 未經選任辯護人時，應指定辯護人為其辯護；第五項規定，於偵查 中未經選任辯護人者，檢察官、司法警察官或司法警察應通知依法 設立之法律扶助機構指派律師到場為其辯護。 （二）自第二次世界大戰以後，刑事實體法進步理念，已由傳統的國家主 義價值觀，轉向個人主義價值觀，學理上稱為刑法謙抑思想，認為 刑事罰是最後的手段，如依民法或行政法，已可達到維持社會正義 的作用，原則上就無以刑罰相加之必要。此於普通刑法、特別刑法 ；輕罪、重罪之補充關係，於立法裁量抉擇時，同應考量；於司法 實務適用上，則須恤刑。貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占 公有財物罪，法文之內，雖然未載明不法所有之主觀犯意要件，但 既係刑法第三百三十六條第一項公務侵占罪之特別法，故其構成， 同應具有此主觀犯意，乃法理所當然。倘行為人確有因公支用、未 落入私囊，自不能認其存有不法侵占之犯意，縱然其報帳憑證不齊 全，或以不實單據混充，仍無逕以上揭貪污罪名相繩之餘地，要之 ，祇屬偽造文書罪章之範疇。其實，會計憑證類多、型雜、數繁， 報帳既要求翔實、巨細靡遺，事情自然至為瑣碎，除非係會計、總 務人員，因屬其專業領域，責無旁貸，但於其他一般兼辦之人而言 ，短期一、二日，或許猶能勝任，長期責成，豈堪負荷。一般人民 如此，教育水平尚待增進之原住民益是。古言：不教而誅，謂之虐 ；如今若政府對於不具有會計報帳專業之原住民，罔顧其在山區取 據困難，甚至根本無從取據之現實窘況，僅略施數小時之講習，即 要求中規中矩，否則其無法核銷之公款部分，必依貪污侵占重罪論 擬，其違義、失當、不宜，無待多言。

銀行法第 127 條之 4 關於法人之負責人、代理人、受雇人或其他職員 ，因執行業務違反同法第 125 條之 2 之規定之解釋適用，如依照最廣 義之文義解釋，將銀行法第 127 條之 4 所指之「法人」包含「犯罪被 害人」銀行，則將有過度擴張適用之嫌，而違反憲法上比例原則所導出之 罪刑相當原則。參以依照歷史、目的及體系解釋等解釋方法，本條文係為 保護銀行之財產及利益、嚇阻、預防銀行負責人或職員類似掏空銀行資產 等金融犯罪而制定，則本條文所欲處罰之主體，應限縮於「非犯罪被害人 銀行之法人」，以符合立法意旨，始與罪刑相當原則及刑法謙抑原則無違 。 裁判法院：臺灣士林地方法院

（一）國家對個人之刑罰，屬不得已之強制手段，選擇以何種刑罰處罰個 人之反社會性行為，乃立法自由形成之範圍。就特定事項以特別刑 法規定特別罪刑，倘與憲法第二十三條所要求之目的正當性、手段 必要性、限制妥當性符合者，即無乖於比例原則（司法院釋字第五 四四號解釋）。而依循上述目的與手段之均衡，就此等犯罪之評價 所為之法定刑規定，在法益保護之考量下，殊不得單以個人流於主 觀法感情之價值判斷，執以否定立法之價值體系。銀行法於民國七 十八年七月十七日修正公布，同時增訂第二十九條之一，且為貫徹 取締地下投資公司等立法目的，參考刑法第三百三十六條第一項、 第三百四十條有關該二罪之刑責，加重罰則規定，將銀行法第一百 二十五條第一項規定修正為「處一年以上七年以下有期徒刑，得併 科新台幣三百萬元以下罰金」；八十九年十一月一日為提高本法規 範之實效，復參考組織犯罪防制條例第三條第一項，修正本條第一 項酌予提高法定刑度為「三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台 幣一億元以下罰金」，另鑒於非銀行違法吸金，除侵害人民財產法 益外，並對於社會秩序之安定妨礙甚鉅，九十三年二月四日修正公 布之本法第一百二十五條第一項乃提高罰金刑度為「新台幣一千萬 元以上二億元以下」。其次，針對違法吸金、違法辦理匯兌業務之 金融犯罪而言，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常愈大 ，乃於第一項後段增訂：「如犯罪所得達新台幣一億元以上者，處 七年以上有期徒刑，得併科新台幣二千五百萬元以上五億元以下罰 金」。考之立法者對於此等違反銀行法特定行為加以非難，並特別 立法迭次加重其刑責，旨在有效遏止危害經濟金融秩序之情事發生 ，就社會現況予以觀察，應係本於現實之考量，尚無違國民之期待 ，抑且違法吸收資金經營收受存款業務之行為，不惟具備前述高度 不法內涵，更具有暴利之特質，利之所在，不免群趨僥倖，立法體 例參考組織犯罪防制條例第三條第一項規定，設以較重之刑罰，期 以達成防制之目的，而藉由對於金融秩序危害程度之不同，異其刑 罰之輕重，乃補偏所需，並不悖於公平與正義。是就銀行法第一百 二十五條第一項規定之法定刑度，與違反非銀行不得經營收受存款 業務犯罪所生侵害法益之程度兩相權衡，尚與比例原則無違。 （二）行為人向多數人或不特定人吸收資金，不外藉由各種名義與投資人 約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為方法 ，以遂其脫法吸收存款之實，此等違法行為，究竟該當於違反銀行 法第二十九條之一規定，成立同法第一百二十五條第一項之非銀行 不得經營收受存款業務罪，抑刑法第三百三十九條第一項之詐欺取 財罪或修正前刑法第三百四十條常業詐欺罪，端視其吸收資金取得 之款項，是否自始即基於不法原因為衡。第以銀行法上開規定，其 規範目的在保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序， 條文既未規定行為人之主觀構成要件，祇須未經依法核准許可，擅 自實行本法第二十九條之一所定與收受存款相當之客觀構成要件行 為，即足以成立同法第一百二十五條第一項之罪，茍行為人自始具 有不法所有之主觀意圖，而以與投資人所為約定或給付與本金顯不 相當之紅利、利息、股息或其他報酬，作為其詐取資金之引人入殼 之方法，即與所謂之「收受存款」並不相當，而屬於刑法詐欺取財 或修正前常業詐欺罪之範疇，且兩罪在性質上互不相容，要無同時 成立犯罪之餘地。但行為人有無不法所有之主觀意圖，必須有相當 之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。

刑事訴訟法第七編之一之協商程序，其目的乃在合理、有效利用有限之司 法資源，期提高裁判品質，以維持程序及實體之正義；其中所謂「被告認 罪」，僅係被告為達成協商合意，因應該法定程序條件所為之訴訟行為， 並非即可認被告有自白犯罪之意而承認犯罪；即使被告於協商中同意認罪 ，然於審判程序中仍非不得為無罪之抗辯，不受協商之拘束；是同法第四 百五十五條之七規定：「法院未為協商判決者，被告或其代理人、辯護人 在協商過程中之陳述，不得於本案或其他案件採為對被告或其他共犯不利 之證據。」於此，在證據方面，關於被告或其辯護人於協商過程中所作之 陳述，不得作為不利被告或其他共犯之判斷依據。

稅捐稽徵法第四十一條之罪，係以詐術或其他不正當之方法逃漏稅捐為其 構成要件。所謂詐術必須積極行為始能完成，至不正當方法，亦須具有與 積極之詐術同一之型態，方與立法之本旨相符。蓋以此等行為含有惡性， 性質上屬於可罰性之行為，故在稅法上科以刑事責任。如非以詐術或類似 詐術之不正當方法等積極行為逃漏稅捐者，除各稅法上另訂有罰鍰罰則， 應責令補繳稅款並科以罰鍰外，不能遽論以該條之罪。故所使用之方法是 否為詐術或類似詐術之不正當方法，自應於犯罪事實內翔實記載，並於理 由內敘明所憑之依據及其認定之理由，始為適法。

公司經營者應本於善良管理人注意義務及忠實義務，為公司及股東謀取最 大利益，然時有公司經營者或有決策權之人，藉由形式上合法，實質上不 法或不正當之手段，將公司資產或利益移轉、輸送給特定人，或為損害公 司利益之交易行為，損害公司、股東、員工、債權人、一般投資大眾之權 益，甚至掏空公司資產，影響證券市場之穩定或社會金融秩序。有鑑於此 ，立法院於八十九年修正之證券交易法第一百七十一條第二款規定：「已 依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間 接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者， 處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金」。本罪構成要件 所稱之「不合營業常規」，為不確定法律概念，因利益輸送或掏空公司資 產之手段不斷翻新，所謂「營業常規」之意涵，自應本於立法初衷，參酌 時空環境變遷及社會發展情況而定，不能拘泥於立法前社會上已知之犯罪 模式，或常見之利益輸送、掏空公司資產等行為態樣。該規範之目的既在 保障已依法發行有價證券公司股東、債權人及社會金融秩序，則除有法令 依據外，舉凡公司交易之目的、價格、條件，或交易之發生，交易之實質 或形式，交易之處理程序等一切與交易有關之事項，從客觀上觀察，倘與 一般正常交易顯不相當、顯欠合理、顯不符商業判斷者，即係不合營業常 規，如因而致公司發生損害或致生不利益，自與本罪之構成要件該當。此 與所得稅法第四十三條之一規定之「不合營業常規」，目的在防堵關係企 業逃漏應納稅捐，破壞租稅公平等流弊，稅捐機關得將交易價格調整，據 以課稅；公司法第三百六十九條之四、第三百六十九條之七規定之「不合 營業常規」，重在防止控制公司不當運用其控制力，損害從屬公司之利益 ，控制公司應補償從屬公司者，迥不相同，自毋庸為一致之解釋。

刑法第三百三十九條第一項規定，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐 術使人將本人或第三人之物交付者，為詐欺罪，凡以不法意圖，施詐術使 人陷於錯誤，而移轉物之所有者，係構成刑法之詐欺罪，至於在物之移轉 所有過程中，縱令移轉物之占有，先呈暫時持有狀態，爾後始變異持有為 所有，亦不因其不法移轉物之所有過程有此暫時持有狀態及易持有為所有 之情形，即論以侵占罪。本件關於上開所述電腦設備採購部分，原判決 既認定上訴人係與陳建利共同虛以採購電腦之統一發票，訛詐永全證券公 司，使不知情之公司會計人員製作轉帳傳票及使永全證券公司簽發支票交 付價款，固因支票上有受款人及禁止背書轉讓之記載而存入上訴人借用之 帳戶，暫時由上訴人持有，上訴人有立即取得訛詐價款之障礙，須迨受款 人及禁止背書轉讓之記載塗銷後，始遂行其詐欺行為，然從上訴人犯罪之 意思與行為整體觀察，仍屬一個連貫之單一詐欺犯罪，揆之前開法條闡釋 ，自不能將所有物移轉過程切割而論以侵占罪。原審不察，關於此部分事 實，竟論上訴人以業務侵占罪，其適用法律即有違背法令。

（一）銀行法所稱收受存款，指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並 約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；而以借款、收受投資 、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸 收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他 報酬者，以收受存款論，為民國七十八年七月增訂之銀行法第五條 之一、第二十九條之一所明定。 （二）刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原因在其持 有中者為限，否則不能成立侵占罪。又侵占罪係即成犯，以意圖為 自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即 變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件。

按刑法第二百十五條所謂業務上登載不實之文書，乃指基於業務關係，明 知為不實之事項，而登載於其等業務上作成之文書而言。公司、行號向稅 捐稽徵機關申報營業稅，係履行其公法上納稅之義務，並非業務行為。又 營業人銷售額與稅額申報書，係公司、行號每二月向稅捐稽徵機關申報當 期之銷售額與稅額之申報書，並非證明會計事項發生之會計憑證，準此， 該部分是否成立刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實 文書罪，亦非無研酌之餘地。

刑法上之牽連犯，係指行為者意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法， 或其實施犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名而言。牽連犯 的數行為間，有無方法或結果行為與目的行為之牽連關係存在，並應參酌 行為時客觀的事實以為決定，亦即在客觀上認其方法或結果行為，與犯罪 之目的行為，有不可分離之直接密切關係，始克成立。

自訴之提起，應委任律師行之，又第二審之審判，除有特別規定外，準用 第一審審判之規定，為刑事訴訟法第三百十九條第二項、第三百六十四條 所明定，此乃法定必備之程式。

國家之刑罰權係對於每一犯罪事實而存在，單一之犯罪事實，實體法上之 刑罰權僅有一個，在訴訟法上自亦無從分割，無論起訴程序或上訴程序皆 然，故刑事訴訟法第三百四十八條第二項規定：對於判決之一部上訴者， 其有關係之部分，視為亦已上訴。所謂有關係之部分，係指判決之各部分 在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言，例如單純一罪 或有裁判上一罪、實質上一罪關係者是。本件被告就其所犯業務侵占罪、 侵占公有財物罪及變造公文書罪，於原審上訴審判決後均提起第三審上訴 ，且其所犯業務侵占罪部分雖因上訴不合法而經本院前審判決駁回，然原 判決既認被告所犯上開業務侵占罪似應成立修正前貪污治罪條例第六條第 一項第三款之侵占職務上持有之非公用私有財物罪，並與被告本部分所犯 之修正前貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有財物罪、變造公文 書罪間，分別有連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，是應認被告所犯之侵 占公有財物罪、變造公文書罪既已合法上訴，其有連續犯、牽連犯關係之 業務侵占罪部分，視為亦已上訴，並為上訴效力所及而尚未確定，乃原判 決竟反就被告被訴侵占公有財物罪、變造公文書罪部分，以其所犯業務侵 占罪已判決確定為由，改判諭知免訴，亦有適用法則不當之違法。

稅捐稽徵法第四十七條第一款係規定納稅義務人、扣繳義務人或代徵人為 公司組織，因違反稅捐稽徵法相關規定而應處以刑罰者，轉嫁處罰該公司 依公司法規定之公司負責人。又商業會計法第七十一條第一款之罪，以商 業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員， 有以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之行為，為其成立要 件。而所謂「商業負責人」之定義，依同法第四條所定，應依公司法第八 條、商業登記法第九條及其他法律有關之規定。而公司法第八條則規定： 「本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之 股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人或清算人，股份 有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務 範圍內，亦為公司負責人」。從而為公司組織之納稅義務人、代徵人或扣 繳義務人，以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐、匿報、短報、短徵或不為 代徵或扣繳稅捐罪，所轉嫁處罰者，應限於公司法規定之公司負責人；而 以明知為不實之事項，填製會計憑證或記入帳冊罪，所處罰者，則限於商 業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員。

刑法第五十五條所謂之牽連犯，必須二個以上之行為有方法與結果之關係 者，始足構成，亦即必須以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果 行為犯他罪，方有牽連關係之可言。謝○民、陳○蓉二人侵占桂○公司等 錢款之犯行，與其二人以不正當方法逃漏桂○公司等公司營業稅捐之犯行 ，以及謝○民所犯業務侵占、以不正當方法逃漏稅捐等犯行與其另所犯違 反在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場 秩序規定之犯行，其犯行相互間，依原判決事實之記載，於行為人主觀及 行為客觀上似均無方法、結果牽連關係之可言，原判決遽認其間有方法、 結果之牽連關係而依牽連犯規定從一重處斷，於法已有未合。

刑事訴訟法第三百十九條所稱犯罪之被害人，固以因犯罪而直接被害之人 為限，惟所謂直接被害人，係指其法益因他人之犯罪而直接受侵害者而言 ，故凡財產法益被侵害時，其財產之所有權人固為直接被害人，即對於該 財產有事實上管領力之人，因他人之犯罪行為致其管領權之行使受侵害者 ，亦不失為直接被害人。且其被害是否直接，須以犯罪行為與受侵害之法 益間是否具有直接關係為斷，如就同一財產客體有二以上之法益併存時， 茍其法益直接為犯罪行為所侵害，則二法益所屬之權利主體均為直接被害 人，並不因另有其他直接被害人而受影響。

商業會計法第七十一條第一款之商業負責人，以明知為不實之事項而填製 會計憑證，原含有業務上登載不實之本質，與刑法第二百十五條之從事業 務之人明知為不實之事項而登載於業務上文書罪，皆規範處罰同一之登載 不實行為，應屬法規競合，且前者為後者之特別規定，依特別法優於普通 法之原則，自應優先適用商業會計法第七十一條第一款論處。

九十二年二月八日修正公布，同年九月一日施行前之刑事訴訟法第一百六 十六條第一項規定：證人、鑑定人由審判長訊問後，當事人及辯護人得直 接或聲請審判長詰問之。依同法第一百七十一條，法院或受命法官於審判 期日前訊問證人者，準用之。此項被告詰問權之規定，旨在發現真實及保 障人權，應屬被告基本訴訟權之一。司法院大法官會議釋字第三八四號解 釋意旨謂：「關於秘密證人制度，剝奪被移送裁定人與證人對質詰問之權 利，並妨礙法院發現真實」，雖係就檢肅流氓條例有關秘密證人規定所為 之解釋，然舉輕明重，此一解釋已明示對證人之詰問權，應屬被告之基本 訴訟權，受憲法之保障。又被告對證人詰問權之內容，應非僅止於閱覽證 人之訊問筆錄；而其所為之答辯，亦不僅限於對證人筆錄內容之承認或否 認。故法院若於訊問證人時並未傳喚被告到場，使其有對證人行使詰問權 之機會，僅事後於審判期日將訊問證人之筆錄提示予被告，並告以要旨， 雖形式上已踐行調查程序，實違被告訴訟權利之保障，且無助於事實真相 之釐清。本件原審分別於八十九年十二月二十六日、九十年一月十六日傳 訊證人林○勳、張○惠，並採用該二證人之供述，作為認定上訴人是否符 合自首要件之證據之一。然原審於該調查期日並未傳喚上訴人，有原審之 刑事案件審理單、報到單、訊問筆錄可稽，其踐行之訴訟程序顯與當時刑 事訴訟法之規定有違，自有可議，且此項程序上之瑕疵並不因刑事訴訟法 之修正而受影響。

貪污治罪條例之立法沿革，前於二十七年六月二十七日公布施行懲治貪污 暫行條例；至三十二年六月三十日更名為懲治貪污條例，並於三十五年一 月一日、三十七年十一月二十五日、三十八年九月二十九日、三十九年六 月二日修正部分條文，施行至四十三年六月一日廢止。嗣再於五十二年七 月十五日公布施行戡亂時期貪污治罪條例，並於六十二年八月十七日修正 部分條文；至八十一年七月十七日修正並更名為貪污治罪條例，又於八十 五年十月二十三日、九十年十一月七日、九十二年二月六日修正部分條文 ，施行至今。依上開歷史沿革觀之，懲治貪污條例施行至四十三年六月一 日廢止後，至五十二年七月十五日始再公布施行戡亂時期貪污治罪條例， 在上開廢止期間內，關於貪污行為，因無特別之處罰規定，即應回歸普通 規定之刑法處罰。從而本院四十五年臺上字第九七一號判例意旨所示：「 上訴人所主持之農會，受糧食局之委託保管公糧穀，並為之加工碾製白米 ，係屬一種契約行為，與因公益上之原因而持有者有別。如果保管公糧加 工碾製，為農會繼續經營事業之一種，則上訴人侵占公糧穀，即係觸犯刑 法第三百三十六條第二項之侵占業務上持有物之罪」，即係在上開無特別 處罰規定之期間內，回歸普通刑法處罰所為之判例。上訴意旨，猶執上開 判例為辯，顯有誤解。

依票據法第三十七條第一項前段、第一百四十四條準用第七十一條第一項 規定，執票人應以背書之連續證明其權利；付款人對於背書不連續之支票 付款者，應自負其責。且票據行為係不要因行為，凡簽名於票據之人，不 問原因如何，均須依票上所載文義負責。上訴人偽造奧○公司之背書，使 該公司負票據上擔保責任，並使付款人泛○商業銀行台北分行因背書形式 上連續，而同意支付票款，不論前述支票是否為上訴人所應得之報酬，其 偽造支票背書私文書行為，均足生損害於奧○公司及上開付款人。

刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合 罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所 以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事 項以為科刑輕重之標準。此項原則於刑事訴訟法第三百七十條所定不利益 變更禁止原則之例外情形，亦有其適用。又刑法第五十六條之連續犯雖以 一罪論，但得加重其刑至二分之一，其加重多寡，當與連續犯次數之多寡 有關，故同一連續犯案件，其認定犯行次數較少者，與所認定犯行次數較 多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上 其法條所含刑罰輕重之程度，顯有不同，故第二審判決認定之連續犯次數 ，如較第一審所認定者為少，則第二審既已就其認定不成立犯罪之各連續 行為，於判決理由內敘明，不另為無罪之諭知，此時其認定之犯罪情節顯 已較第一審為輕，除非第一審判決量刑失輕，否則第二審判決倘未說明理 由即仍諭知如第一審判決所宣告之刑，在實際上乃無異諭知較重於第一審 判決之刑。自難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之本旨無違。

按洗錢防制法第一條規定：「為防制洗錢，追查重大犯罪，特制定本法」 ，其立法目的係為防止洗錢者利用各種管道漂白非法所得之洗錢行為，掩 飾其犯罪事實，逃避或妨礙重大犯罪之追查或處罰，以遏阻洗錢者享受其 重大犯罪所得之財物或財產上利益；其保護之法益係國家對於重大犯罪之 訴追及處罰權；洗錢防制條例第二條明定：「洗錢」之定義為：掩飾或 隱匿因自己或他人重大犯罪所得財物或財產上利益者。收受、搬運、寄 藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者」，並於同法第 三條第一項列舉「重大犯罪」之範圍；行為人掩飾或隱匿因自己或他人犯 罪所得財物或財產上利益，或收受、搬運、寄藏、故買、牙保他人犯罪所 得財物或財產上利益，未必當然成立洗錢罪，而須上開財物或財產上利益 係自己或他人重大犯罪所得，且行為人基於逃避或妨礙該重大犯罪之追查 或處罰之犯意，並有為逃避或妨礙該重大犯罪之追查或處罰之行為，始克 相當，若行為人僅單純處分贓物，而與洗錢防制法第二條、第三條之規定 並不相符時，自不能以洗錢防制法第九條第一項之罪論處；又因犯罪所得 之物，並非均為贓物，必須因侵害財產權所得之物，且為被害人得以請求 返還或回復其損害者，始足當之，若被害人對於被侵害之物，無返還請求 權者，例如公務員收受之賄賂，不得視為贓物，又刑法第三百四十九條規 定之贓物，以關於他人因財產犯罪所得之物為限，若係自己財產犯罪所得 之物，縱有事後處分行為，不另成立贓物罪，故洗錢防制法第二條規定之 因重大犯罪所得財物或財產上利益，未必均為贓物，其中屬於贓物之性質 者，若有收受、搬運、寄藏、故買或牙保者，洗錢罪固為刑法贓物罪之特 別法，惟未具贓物之性質者，自無普通法與特別法關係可言。

刑法第三百三十六條第一項所謂侵占因公益所持有之物，必須其物因公益 上之原因而持有，即其持有之原因，為公共利益，從而侵占之，始得構成 。若其物雖有關公益，而行為者初非本處理公益事務之身分，或受處理公 益事務者之委託，因公益上之原因而持有，縱有侵占行為，要難以本罪論 擬。次按刑法第三百三十六條第二項所謂業務，係指吾人於社會上之地位 所繼續經營之事務而言。 (裁判要旨內容由法源資訊整理)

（一）證券交易法第一百五十七條之一規定「公司董事、監察人、經理人 、持有該公司股份超過百分之十以上之股東、基於職業或控制關係 獲悉消息之人、自上述人獲悉消息之人，獲悉發行股票公司有重大 影響其股票價格之消息時，在該消息未公開前，不得對該公司之上 市或在證券商營業處所買賣之股票，買入或賣出」，此即一般所謂 「內部人內線交易」之禁止。按禁止內線交易之理由，學理上有所 謂「平等取得資訊理論」，即在資訊公開原則下所有市場參與者， 應同時取得相同之資訊，任何人先行利用，將違反公平原則。故公 司內部人於知悉公司之內部消息後，若於未公開該內部消息前，即 在證券市場與不知該消息之一般投資人為對等交易，則該行為本身 即已破壞證券市場交易制度之公平性，足以影響一般投資人對證券 市場之公正性、健全性之信賴，而應予以非難。而此內線交易之禁 止，僅須內部人具備「獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之 消息」及「在該消息未公開前，對該公司之上市或在證券商營業處 所買賣之股票，買入或賣出」此二形式要件即成，並未規定行為人 主觀目的之要件。故內部人於知悉消息後，並買賣股票，是否有藉 該交易獲利或避免損失之主觀意圖，應不影響其犯罪之成立；且該 內部人是否因該內線交易而獲利益，亦無足問，即本罪之性質，應 解為即成犯 (或行為犯、舉動犯) ，而非結果犯。 （二）證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定：對於在證券交易所 上市之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價 證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價 買入或以低價賣出」。所謂「連續以高價買入」者，指於特定時間 內，逐日以高於平均買價、接近最高買價之價格，或以當日最高之 價格買入而言；茍於特定時期，某有價證券有下跌趨勢，而連續以 高於平均買價操作買入，使該有價證券之股價維持於一定價位 (即 俗稱護盤) ，因其破壞交易市場之自由性，亦包括在內。且不以行 為人主觀上有「意圖影響集中交易市場有價證券交易價格」為要件 ，亦不以客觀上「因而致交易市場之該股票價格有急劇變化」為必 要。

證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身如對於待證事實不足為供 證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，自與 採證法則有違。

刑法上之收受賄賂罪，以他人有行賄之事實為前提，若他人所交付之物， 並非基於行賄意思，則其物即非賄賂，自無賄賂之可言，故賄賂之不法報 酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關 於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂。

非常上訴，旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實之 認定問題，故非常上訴審應以原判決所確認之事實為基礎，僅就原判決所 確認之事實，審核其適用法律有無違誤。又以判決有「應於審判期日調查 之證據未予調查」之違背法令情形為非常上訴理由者，必須於理由狀內具 體敘明其所指原審未調查之證據如何與待證事實具有重要之關係，確為認 事用法之基礎，及有調查之必要性，即該證據顯然於判決結果有影響者， 始得為之。

原判決認定被告於八十一年三月至同年八月間指示不知情之公司會計廖○ 娜於公司帳目上虛列帳目金額而膨脹公司之支出，該帳目帳冊是否屬於商 業會計法第二十三條 (即八十四年五月十九日修正公布前商業登記法第二 十七條) 所規定商業必須設置之帳簿之一種，如屬該類帳簿，則被告指示 不知情之會計，以明知不實之事項記入帳冊，是否應認為觸犯修正前商業 會計法第六十六條第一款之罪？如認不屬於該類帳簿，是否應認為成立刑 法第二百十五條之業務上文書登載不實罪﹖原審就此部分漏未予調查剖析 論斷，不無疏漏。

無罪之判決書，應分別記載裁判之主文與理由，此觀刑事訴訟法第三百零 八條前段之規定甚明。苟其判決書不記載理由或所載理由不完備者，該判 決當然為違背法令。原判決敘明上訴人除自訴被告詐欺取財、業務侵占及 背信外，並略稱：被告擅自在其於八十一年四月二日製作、用以減貸及更 名 (指變更為上訴人之名義) 後繳納本息之委託書上，填載「借款人吳○ 柔」之文字，而變造該文書，使上訴人遭受損害。認此部分被告尚涉犯變 造私文書罪嫌云云。原判決理由之五亦說明「綜上所述，依自訴人 (指上 訴人) 之指訴及其提出之證據，並不能證明上訴人 (指被告) 有詐欺、背 信、業務侵占及『偽 (變) 造 (私) 文書』之犯行，……應由本院 (指原 審法院) 將原判決 (指第一審判決) 撤銷，並依法為無罪之諭知」等語。 惟此部分上訴人所提出之證據，係其於八十一年四月二日製作之委託書。 該委託書上「借款人吳○柔」六字，被告復承認係其擅自增添。則上訴人 提出之上開委託書，如何不足以證明被告有變造私文書之行為，原判決理 由未予敘述，自有理由不備之違法。

刑法第三百三十五條第一項、第三百三十六條第二項之侵占罪，均係因特 定關係始能成立之犯罪，即須行為人先持有被害人之物之關係始能構成， 如無該持有關係，自須依刑法第三十一條第一項規定，與有該持有關係之 人共同實施或教唆幫助者，始以共犯論，至於究應構成刑法第三百三十五 條第一項或第三百三十六條第二項之侵占罪，即以其持有是否基於業務上 關係為斷。

科刑判決書之事實一欄，應將法院職權上所認定之被告犯罪事實，詳為記 載，方足為適用法律之根據。本件原判決事實欄祇上訴人等自七十五年 一月一日起至八十年八月三十一日止，共侵占超偉公司之貨款四千八百四 十一萬三千零三十四元 (其中一千一百零二萬五千六百六十三元未存入銀 行) 等情。而於上訴人等每次侵占之貨款金額、日期及如何侵占各犯罪事 實，毫無記載，不能謂於犯罪事實已有合法之認定，遽予論處上訴人等業 務上侵占罪刑，難謂適法。

戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款 (現行條例第六條第四款) 之圖利罪 ，以所圖得者係不法利益為必要，如依正當程序而圖得合法利益，即與該 條款之構成要件有間。 刑法第三百三十六條第一項所謂侵占公益上所持有之物，必須其物因公益 上原因而持有，從而侵占之，始得構成。而所謂公益，係指公共利益，其 僅有關多數特定人之共有利益者，不得稱為公益。

刑事訴訟法第三百條所定科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官 所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事 實適用法律而言。而事實是否同一，應視檢察官請求確定其具有侵害性之 基本社會事實是否同一而定，並以犯罪構成要件有無罪質上之共通性為具 體判斷之標準。查本件檢察官對被告以竊盜罪提起公訴，而原判決變更檢 察官起訴之法條，改判論處業務上侵占罪刑，核其變更法條前後兩罪之侵 害財產法益、侵害之時、地及被害主體，均無差異，抑且其具有「意圖為 自己不法之所有」之主觀犯意及侵害「他人之物」為犯罪客體之構成要件 ，並有罪質上之共通性，尚未逾越檢察官請求確定具有侵害性基本社會事 實同一性之範圍。

非常上訴審係以原判決所確認之事實為判決基礎，如依原判決所確認之事 實，其適用法律並無違誤，即難謂其判決違背法令而有非常上訴之理由。 又各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體公同共有，非依合夥契 約之規定，不得任意處分，民法第六百六十八條、第六百七十一條定有明 文。因之本於合夥契約而持有合夥財產之全部或一部，就持有之合夥人而 言，其為持有他人 (合夥全體) 之物，苟無意圖為自己或第三人不法所有 之犯意，變持有為己有或為合夥全體以外之第三人持有，或擅自處分所持 有之合夥財產，自不生侵占問題，反之，如持有全部或一部合夥財產之合 夥人，有意圖為自己或第三人不法所有之犯意，而變持有為己有，或擅自 處分自己持有之合夥財產，仍非不可繩以侵占罪責。

一 自訴狀並不以記載被告所犯法條為必要，法院於不妨害自訴事實同一 性之範圍內，得自由認定事實，適用法律，不受自訴狀所記載罪名之 拘束，亦不能僅就自訴狀記載之罪名審理。所謂自訴事實同一性之範 圍，則包括實質上一罪及裁判上一罪之全部犯罪事實。 二 判決書應分別記載裁判之主文與理由，且主文之宣示與理由之說明， 必須互相適合，方始合法，否則即有判決不載理由或理由矛盾之違法 。此觀刑事訴訟法第三百零八條前段及第三百七十九條第十四款規定 自明。

稅捐稽徵法第四十一條所規定之逃漏稅捐罪，雖以發生逃漏稅捐之結果為 必要，惟判斷納稅義務人是否已逃漏稅捐，應以結算申報時，納稅義務人 有無以積極之作為，施用詐術或其他不正當方法申報不實，致發生逃漏稅 捐之結果為斷。所謂未發生逃漏稅捐之結果，係指納稅義務人雖有施用詐 術等非法方法，但其稅負尚未達於起徵點，因而未發生逃漏稅捐之結果， 或該納稅義務人依法應採定額、定率核稅，無論其如何申報，均與應納稅 款完全無關者而言；若其稅負已逾起徵點，又非屬定額、定率核稅範圍， 而以詐術等非法方法逃漏稅捐時，即應成立犯罪。至於嗣後被查獲，再補 繳稅款，乃犯罪後態度問題，不能以其有無補繳稅款，作為有無發生犯罪 結果之判斷標準。

一 關於牽連犯之新舊刑法比較，孰於行為人有利，應先就新刑法之目的 方法各罪，定一法定刑較重之條文，再就舊刑法之目的方法各罪，定 一法定刑較重之條文，然後再就此較重之新舊法條比較其輕重，以為 適用之標準。 二 國家對於每一單一性案件，均有一刑罰權，檢察官就被告犯罪事實以 數個單一性案件起訴，係對法院發生數個訴訟關係，法院審理終結， 自應依該訴訟關係之個數，在判決主文欄分別諭知審判之結果，始符 彈劾 (訴訟) 主義之原理及刑事訴訟法第三百零八條關於判決書程式 之規定。 三 送達證書為送達人應作成之文書，其送達之年月日時，應由執行送達 之司法警察或郵政機關記載，其記載如有確切反證，仍可推翻之。

原判決既認定被告陳三田在收款單上經手人欄內偽簽「許俊雄」之署押， 以偽造收據，自不待依習慣或特約，單從形式上觀察，即足以知悉係表示 由「許俊雄」經手，收取款項，與通常在印妥固定格式之收據上偽簽他人 姓名相同，如構成犯罪時，當然屬於刑法第二百十條之私文書，原判決依 同法第二百二十條論以準文書，自有適用法則不當之違誤。

刑事訴訟法第三百七十六條所列不得上訴於第三審法院之罪與得上訴之罪 為牽連犯，依刑法第五十五條規定從不得上訴之重罪論處，因其牽連犯之 輕罪原得上訴，基於審判不可分原則，對於該重罪部分，固得附隨上訴於 第三審，然其上訴理由，不能僅對不得上訴第三審之重罪部分執為指摘， 尚須就得上訴第三審之輕罪部分，依據卷內資料，具體指摘原判決不適用 何種法則或如何適用不當，否則難謂已符合第三審上訴之法定要件，應認 其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

一 按訊問被告應告以犯罪之嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為 應變更者，應再告知。乃被告在刑事訴訟程序上受告知之權利，旨在 使被告能充分行使防禦權，屬於人民依憲法第十六條所享訴訟權保障 之內容之一。故法院依刑事訴訟法第三百條規定，於科刑或免刑判決 之情形，就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，自應踐 履告知變更罪名之義務，始能避免突襲裁判，以維護程序之公正並保 障被告之權益。否則，如於辯論終結後，始行變更起訴法條而為判決 ，甚或未經告知被告逕行變更起訴法條，即行為不利於被告之判決， 實已剝奪被告在刑事訴訟上之防禦權，抑且違背憲法第八條第一項所 揭櫫「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，尤與憲法第十六 條規定之人民有訴訟受益之權，在於確保人民得依法定程序提起訴訟 及受公平審判權益 (司法院大法官會議釋字第四六六號解釋意旨) 之 憲法保障不相符合，其判決自屬違背法令。本件檢察官起訴被告觸犯 刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，第一審法院判決被告無罪 後，檢察官不服，提起第二審上訴中逕行變更起訴法條認被告涉犯背 信罪嫌，但似未將上訴書繕本，依法送達被告，使得為適當之防禦。 原審不待訊問被告及調查證據，審判期日傳票復未載明變更之罪名為 何，即逕行定期辯論、宣判。雖被告於審判期日前未具狀陳明其未能 到庭之正當理由，原審採一造缺席判決，形式上觀察固非全無所據； 但被告在審判期日之前並未獲悉變更起訴法條，法院復未盡其告知被 告變更罪名之義務，被告自屬無從行使其防禦權，則原審未待被告到 場或陳述，逕行變更起訴法條改依刑法第三百四十二條第一項之背信 罪名論科其刑，難謂無突襲裁判之可議，同時違背法院應依法定程序 審問處罰之憲法受益權保障，其判決顯屬違誤。 二 刑事訴訟程序中，對於被告之行為，應受裁判之範圍，乃起訴書所記 載被告之「犯罪事實」，若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以 記載，即為法院應予審判之範圍。至於起訴書引用之犯罪法條僅係公 訴人主張被告觸犯何項罪名之意見，供法院審判之參考，法院審判時 於同一基本事實之範圍內，並不受起訴法條之拘束，亦即法院在不妨 礙起訴基本社會事實同一之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所 引應適用之法條。查刑法上之背信罪與侵占罪，同屬破壞信賴關係侵 害財產之犯罪類型，而第三百四十二條之背信罪，乃一般性違背任務 之犯罪，同法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，則為特殊之背信 行為，侵占罪之概念，隱含在背信罪之觀念之內，二者之基本社會事 實同一，法院自得就起訴背信之犯罪事實，變更檢察官所引業務侵占 罪之法條。

證人並未親身到庭，僅提出書面以代陳述者，顯與刑事訴訟法係採直接審 理主義及言詞審理主義之本旨有違，依該法第一百五十九條規定，自不得 採為認定事實之證據。

依法令從事公務之人員侵占職務上持有之非公用私有財物者，為貪污行為 ，應依貪污治罪條例論罪，業經司法院大法官釋字第一七四號著有解釋。 而依據法令從事公務之人員侵占職務上持有之非公用私有財物者，貪污治 罪條例第六條第一項第三款已定有處罰明文。本件原判決認定上訴人蘇○ 成為台東縣卑南鄉東興村第十五屆村長，為依據法令從事公務之人員，於 承辦該村道路搶修工程時，竟意圖為自己不法之所有，侵占職務上所持有 之非公有或公用財物二萬二千元，縱使無訛。其行為亦屬貪污治罪條例第 六條第一項第三款之依據法令從事公務之人員，侵占職務上持有之非公用 私有財物罪，乃原判決竟依刑法第三百三十六條第一項之侵占對於公務上 所持有之物，論處罪刑，已有違誤。

中油公司為公營事業機關，服務於公營事業機關之人員，亦為依據法令從 事公務之人員。上訴人為中油公司所屬加油站站長，因職務上關係而持有 中油公司營業收入之油款，該油款自屬公有財物，上訴人變易持有為所有 之意思，予以侵占入己，自應負依據法令從事公務之人員，侵占公有財物 罪責。至於中油公司與顧客之間買賣汽油，雖屬私經濟行為，但與上訴人 為依據法令從事公務之人員，侵占公有財物，係屬二事，不能謂中油公司 與顧客之間為私經濟行為，因而變更上訴人與中油公司間之關係。

刑罰法律所規定之各種犯罪構成要件，乃依罪刑法定主義所制定之超越時 空的抽象法律概念，而刑事個案經判決有罪之事實，則為法院 (官) 就特 定時地所發生之歷史性事實，賦予法律之評價所擇取符合犯罪構成要件之 具體的社會事實，故刑事訴訟法第三百零八條所規定有罪之判決書應記載 之事實，自指後者，而非前者構成要件之本身。

上訴人周彥岐、林復秋自第一審迄原審辯論終結前，除自訴被告黃瑞麟、 石漢興上開共同詐欺事實外，並指訴黃瑞麟盜開福華醫院名義之支票，擅 自侵占該醫院向上訴人等借得之款項，石漢興知情而未制止，俱另涉犯共 同偽造有價證券 (刑法第二百零一條第一項) 及業務侵占 (刑法第三百三 十六條第二項) 罪嫌，且與前開共同詐欺 (刑法第三百三十九條第一項) 部分有牽連犯關係；則原判決關於上開二被告部分，自得上訴於第三審法 院，原判決正本記載「不得上訴」，並無拘束力，且原審僅就詐欺部分加 以判決，對於偽造有價證券、業務上侵占部分毫未論究，自有已受請求事 項未予判決之違法。

刑法上所謂「業務」，指公務以外之職業事務而言，亦即日常生活從事於 公務員以外之職業所處理之事務，不論為全 (專) 職或半 (兼) 職，主要 事務或附隨事務，有給或無給，已否得法律之許可，凡以反覆同種類之行 為為目的之社會活動具有持續性者，皆屬之，並不以具備一定之形式條件 為必要；所謂「業務上作成之文書」，指從事業務之人，基於業務上之行 為所作成之文書。

犯罪之被害人始得提起自訴，不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判 決。又犯罪事實之一部為較重之罪，得提起自訴者，他部雖不得提起自訴 ，亦以得提起自訴論，觀之刑事訴訟法第三百十九條第一、二項、第三百 三十四條規定固明。然得提起自訴之重罪部分，若經判決無罪，即與不得 提起自訴之輕罪部分，不發生裁判上一罪之關係，該原不得提起自訴之輕 罪部分，自應諭知不受理之判決。

刑事訴訟法第三百十九條第二項所規定「犯罪事實之一部提起自訴者，他 部雖不得自訴，亦以得提起自訴論。但不得提起自訴部分，係較重之罪或 第一審屬於高等法院管轄或第三百二十一條之情形者，不在此限」，係指 一部得提起自訴之事實，與他部不得提起自訴之事實間，有實質上或裁判 上一罪關係者，始足適用；苟其間並無實質上或裁判上一罪關係者，則非 屬之。

牽連犯與連續犯競合，應就所犯之多數罪名，先將其有連續關係者包括的 認定以一罪論，然後與各連續犯相牽連之犯罪比較輕重，適用刑法第五十 五條後段，從較重之牽連犯或連續犯處斷；即牽連犯與連續犯競合，以「 先連續、後牽連」原則處斷。依原判決所認上訴人等前開各犯行，每次均 有偽造私文書及詐欺犯行，而非每次均有侵占、偽造有價證券犯行。則應 先就均有連續關係之偽造私文書部分先包括的認以連續犯，再就連續偽造 文書所牽連之偽造有價證券從一重論以偽造有價證券罪處斷。

刑法第三百三十六條第二項之罪，以侵占業務上所持有之物為其構成要 件，如為他人處理事務之人，未持有他人所有可供侵占之客體 (物) ， 而係以侵占以外之方法，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人 之利益，違背其任務，致生損害於本人之財產或其他利益者，則屬犯背 信罪。

我國刑事訴訟法制兼採被害人向檢察機關告訴為訴追罪犯之公訴制，與被 害人逕向該管法院提起自訴以訴追罪犯之自訴制併存設計；一般而言，倘 若具體之訴訟案件，其告訴與自訴程序同時併存者，又以自訴程序有其優 先受訴處理地位。因此，刑事訴訟法第三百二十三條第二項明定：「在偵 查終結前檢察官知有自訴者，應即停止偵查，將案件移送法院。……」。 故除特別情形外，當無同一刑事訴訟程序中，既為公訴案件，又為自訴案 件之情形。而法人為被害人時，固得由其代表人代表法人提起自訴；然該 提起自訴之法人，是否依法登記取得法人資格，以及其代表人確否為該法 人之代表人﹖均屬法院就所受理之自訴案件，首應審認之前提條件；茍該 法人與其代表人，均不備適法之資格，即無從受理此項自訴。是以受訴法 院就該項得否受理自訴之前提條件，應命提出相當之證據資料，憑以審認 ，其訴訟程序之踐行，方稱適法。

刑事訴訟法上之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許 其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而 提起上訴。查原判決關於上訴人侵占其所保管之軟片、相機等物品部分， 認定其價值為二五三、三四六元，旨在確定刑罰權之存在及其範圍，與民 事給付判決須確定給付額者不同。故此項金額之計算，如無重大出入而足 以影響於科刑之輕重者，即不得執為適法之第三審上訴理由。上訴意旨謂 其侵占物之價額，應較原判決認定者為高，不僅於論罪科刑無影響，且有 為被告不利益而上訴之嫌，於法自有未合。

股份有限公司為被害人時，僅得由其代表人以公司之名義提起自訴。原判 決敘明陳○妃為盛宇公司監察人，代表該公司對上訴人提起自訴，既謂代 表公司，其提起自訴之主體應為盛宇公司，並非監察人之陳○妃個人。卷 查，本件刑事自訴狀首頁稱謂欄雖記載自訴人盛宇公司，法定代理人 (監 察人) 陳○妃，惟自訴狀具狀人欄則逕以陳○妃名義蓋章，並未書寫盛宇 公司名稱，載明代表意旨並加蓋盛宇公司印章。且陳○妃尚以其個人名義 ，委任薛○全、戴○蘭二位律師為第一審自訴代理人，委任陳○峰律師為 一、二審自訴代理人，則本件提起自訴之主體究為盛宇公司，抑為陳○妃 個人，即有待究明。如為陳○妃個人，則依刑事訴訟法第三百十九條第一 項規定，不得提起自訴，而應為自訴不受理之諭知，乃原判決竟為實體上 之科刑判決，其適用法則非無不當。

犯罪之被害人而有行為能力者，得提起自訴，刑事訴訟法第三百十九條第 一項規定甚明。股份有限公司為法人，法人人格未經消滅，尚屬存續中， 倘為被害人時，得由其代表人代表公司提起自訴。至公司設立登記，經主 管機關撤銷者，僅為公司解散原因之一；公司解散後，尚須經清算程序， 了結其法律關係，在清算範圍內，視為尚未解散，即在清算完結前，法人 之人格於清算之範圍內仍然存續，必待清算完結後，公司之人格始歸消滅 。

非常上訴審應以原確定判決所確認之事實為判決基礎，倘若非常上訴理由 係對卷內同一證據資料之證明力，持與原判決相異之評價，而憑持己見漫 指原判決採證違背論理法則或經驗法則，並進而指摘原判決適用法則不當 ，即係對於事實審法院證據取捨裁量權之當否所為之任意指摘，自與非常 上訴係以統一法令適用之本旨有違。

犯罪在中華民國七十九年十月三十一日以前者，除中華民國八十年罪犯減 刑條例別有規定外，應依該條例之規定減刑，為上開條例第二條第一項所 明定，本件上訴人所犯刑法第二百十六條、第二百十一條、第二百十條、 第三百三十六條第二項之罪，其犯罪時間如係在七十九年十月三十一日以 前，依上開條例第四條第二項之規定，應依同條例第二條第一項乙類 (三 ) 予以減刑。原判決認定上訴人犯罪之時間係始於七十九年二月初，惟對 於其連續犯之犯罪行為係於何時終了，並未為明確之認定，致上訴人之犯 罪行為究係終了於七十九年十月三十一日以前，抑係終了於七十九年十一 月一日以後，尚不明瞭，因而本件是否有上開條例之適用，本院尚無從為 法律上之判斷。究竟上訴人之犯罪行為係於何時終了，自應由事實審法院 詳加調查清楚，審認明白，方足為適用法律之依據。

刑事訴訟法第三百十九條所謂之犯罪被害人，祗須就其所訴之事實如果屬 實，在實體法上足認其為被害人為已足，並不以實際上確曾受害為必要。 依上訴人指訴洪學英、許速情係在其設立之高華機構任職，且一再堅稱洪 學英、許速情並非在高華企業有限公司任職，其亦非以高華企業有限公司 被害之內容提起自訴。而第一審法院為明瞭公司情形，向高雄市政府調閱 高華企業股份有限公司之所有登記資料，經經濟部商業司檢送該公司之登 記案卷二宗，第一審法院竟以上訴人所未主張，洪學英、許速情亦未承認 在高華企業有限公司任職之內容，認定上訴人非犯罪被害人，係高華企業 有限公司被害，而諭知自訴不受理，自有未合。

刑事訴訟法第二百三十二條規定，犯罪之被害人，得為告訴；所稱被害人 云者，固指因犯罪行為其權益受直接之侵害者而言，不包括因此項犯罪而 間接或附帶受害之人在內。然其權益之受害，究係直接受害，抑間接或附 帶受害，則應依告訴意旨所指訴之事實，從形式上觀察其權益能否直接受 有損害之虞，為判別之準據。至於確否因之而受害，則屬實體審認之範疇 。就隱名合夥人之權益受害，能否對出名營業之行為人，提起告訴行使告 訴權以言，依民法第七百零一條所稱：隱名合夥，除該節另有規定者外， 準用關於合夥之規定意旨，已徵不問出名營業人或隱名合夥人，對於合夥 財產均有直接利害關係；如果合夥財產受有侵害，其各合夥成員之合法權 益，亦直接受有侵害，自亦均為被害人，得有向該管公務員提出告訴，請 求訴追刑責之權。雖民法第七百零二條規定，隱名合夥人之出資，其財產 權移屬於出名營業人。乃係為使營業主體，對外之權利義務關係更臻明確 單純，有益事業營運之便利，並維業務之信譽；但隱名合夥人與出名營業 人間之內部關係，仍應受雙方原有契約所訂條款之拘束，而得行使對合夥 帳簿之查閱，暨檢查合夥事務及財產狀況等之權利。因之，倘若出名營業 人以就其執行之合夥事務，於業務上作成之文書，故為反於事實之不實登 載者，勢必影響隱名合夥人分受營業所生之利益，及分擔其所生損失之有 無或多寡；是以從形式上觀察，隱名合夥人告訴意旨之此項指訴，即不能 認其權益，非直接受有損害，而不得對出名營業之行為人提起告訴。

科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係 指法院得在事實同一之範圍內，亦即不變更起訴之犯罪事實，始得自由認 定事實，適用法律。而刑法第三百三十六條第二項之侵占罪，以意圖為自 己或第三人不法之所有，而擅自處分因業務上所持有之物為構成要件，至 背信罪，則係指為他人處理事務之人，以侵占以外之方法，違背任務，損 害本人利益之行為而言。兩者基本事實並不相同。

本件上訴人交付被告上開面額二十萬元之支票一紙，係委託通律法律事務 所辦理其對債務人霍志鈞財產假扣押之擔保款項，並非付給該事務所之規 費或其他費用，該款應仍屬上訴人所有而非通律法律事務所所有，被告收 受該支票後未以之或交予通律法律事務所辦理對霍志鈞之財產假扣押，而 侵占入己兌領花用，其侵害之法益自係上訴人。

按所謂之連續犯，係指自始基於概括犯意，連續數行為，觸犯構成要件相 同之罪名而言。

已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，為刑事訴訟法第三百 七十九條第十二款所明定。此所謂已受請求之事項，係指業已起訴、自訴 或上訴之事實，屬於訴之範圍而應由法院審理判決之事項而言。

農會之總幹事，乃實際運作農會業務之人，為圓滿推展其業務，得有適當 之交際應酬，故有關農會之公關開支，自有相當之裁量權，倘若無為自己 或第三人不法所有之意圖，縱其開支不當，尚難繩以業務上侵占罪責。上 訴意旨又謂是否成立圖利罪，原判決疏未說明，不無理由不備一節。查被 告被訴侵占罪行，既不能證明，應諭知無罪，即無犯罪事實一部起訴者， 其效力及於全部之審判不可分可言。原判決未予說明，自無違誤。

第二審法院因第一審判決諭知不受理係不當而撤銷之者，固得以判決將該 案件發回第一審法院，但此所謂諭知不受理係不當，乃指本應受理而諭知 不受理而言，若其應否受理尚屬不明，而有待於調查始能判斷者，第二審 法院既亦為事實審，自仍應為必要之調查，殊不得逕行發回第一審法院。

按犯罪之被害人得提起自訴，固為刑事訴訟法第三百十九條第一項前段所 明定，但此所謂被害人，係以具有法律上人格之自然人或法人為限。本件 「永安投資人全國聯合會台中分會委員會」，不過為投資人所組織，為管 理該聯合會台中分會財產之臨時組織，既非自然人，又非有行為能力之法 人。刑事訴訟法復無如民事訴訟法第四十條第三項之類似規定，自無為自 訴人之當事人能力，即非適格之當事人，不得以其名義提起自訴。

有罪之判決書之事實欄內應將認定之犯罪及其他一切適用法律有關之事項 明白認定詳細記載，並在理由內逐一說明其憑以認定之證據、使事實與理 由兩相一致，其論罪科刑始有根據。

判決不載理由者當然為違背法令，所謂判決不載理由，係指依法應記載於 判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三 百七十九條第十四款上段之當然解釋，而有罪之判決書對於被告有利之證 據不採納者，應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定， 故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納 之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。

法人為被害人時，固應由其代表人提起自訴。但非法人團體無所謂行為能 力，該團體縱設有董事等代表或管理之人，亦不得由其以該團體之名義提 起自訴。

證人蔡宗銘於一審供明製成鋼釘時之鋼線耗損由被告負擔，而依上訴人公 司與被告間之承攬加工契約內容，由上訴人公司將加工製造鋼釘之機器賣 予被告並供給鋼線由被告加工製成鋼釘，每月結帳，並使被告工廠庫存鋼 線保持一定數量等情，係屬不規則承攬契約。復按不規則承攬者，定作人 所交付之材料，其所有權得約定移轉於承攬人，因而其材料之危險，應自 所有權移轉時起，歸由承攬人負擔，此與一般承攬，定作人供給材料，必 須自負危險者有異。本件被告既爭執渠與自訴人間自八十一年十一月起交 易方式並未變更，縱如上訴人公司所云，自八十一年十一月份雙方變更交 易為代工方式，然鋼線耗損之危險，既仍由被告負擔，則被告與上訴人公 司間之交易方式，仍屬不規則承攬，被告於上訴人公司交付鋼線材料時即 取得所有權，並負擔其耗損之危險，則被告縱將上訴人公司交付之鋼線加 工出售第三人，亦無侵占可言。

刑法第三百三十六條第二項之侵占業務上持有物罪，以基於業務上之關係 而持有他人之物實行侵占為要件。所稱業務係指吾人於社會生活中所繼續 經營之事務，倘僅偶一從事者，即不得謂為業務，本件上訴人為該站站務 員，平素職司車輛之調度，有否經常兼辦票款收繳或經管其他金錢業務？ 此次代理票務員林英志之職務，對收繳票款工作是否屬偶一從事者？此於 應否成立業務侵占罪至有關係，本院前二次判決發回意旨均已提及，原判 決仍未予查明審認，復未於理由內詳予論述，而遽論以該項罪名，自屬違 法。

法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十八條定有明文， 而起訴之事實一經法院認為無罪，即與未經起訴之事實，不發生連續關係 ，亦即無犯罪事實一部與全部關係可言。本件公訴人以上訴人將其保管之 公司款項四十一萬元侵占入己起訴。原判決於理由中亦說明公訴意旨以： 被告張光偉於八十年六月下旬代銷台北市龍江路二七九號六樓房屋時將所 收買主交付公司之斡旋金三萬五千元侵占入己，又於八十年七月下旬代銷 台北市民權西路一三三巷六弄七號一樓房屋時將佣金三十七萬五千元侵占 入己，係犯業務侵占罪嫌部分，經查犯罪均不能證明，因與有罪部分有裁 判上一罪之關係，不另為無罪之諭知等語。亦即起訴之犯罪事實 (侵占四 十一萬元) ，已經原判決認為無罪，竟於四十一萬元之外，認上訴人侵占 六千元係犯刑法第三百三十六條第二項之罪，判處罪刑，自非適法。

按刑法第六十一條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審 法院，刑事訴訟法第三百七十六條定有明文，故不得上訴於三審之案件， 即以第二審為終審，倘第二審為無罪之判決，檢察官仍不得為被告之不利 益而提起上訴。又案件是否屬於刑法第六十一條所列各罪之範圍，依司法 院大法官會議釋字第六十號解釋，應視當事人在第二審言詞辯論終結前是 否業已提起爭執為準，苟檢察官在第二審言詞辯論終結前，未就起訴法條 有所爭執，而按起訴之事實，又非顯然不屬於刑法第六十一條所列各罪之 案件，既經第二審判決無罪，即告確定，不得上訴於第三審法院。

刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物，先有法律或契約上之原因在其持有中 者為限，否則不能成立侵占罪，上訴人並未受該公司或其他股東之委任， 如上訴人僅為窯爐之承租人，在上述期間內縱有掌管所屬其餘股東翁芳梅 等人應受分配之公司盈餘未予分配，能否論以業務侵占罪，非無研求之餘 地。

刑事訴訟法之制定，旨在藉程序之遵守，以確保裁判之公正，故程序正義 之踐行仍不容忽略。而審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，又第二 審審判長依刑事訴訟法第九十四條訊問被告後，應命上訴人陳述上訴之要 旨，同法第四十七條、第三百六十五條定有明文。本件經第一審判決後， 除據檢察官提起第二審上訴外，上訴人亦表示不服，具狀提起第二審上訴 (原審上訴卷第四頁) ，然依原審於八十二年四月二十一日更審之審判筆 錄記載，審判長依法訊問上訴人姓名、年籍等事項後，僅命檢察官陳述上 訴要旨，並未依法命上訴人陳述其上訴要旨，旋即於同日辯論終結，致無 從認明本件之上訴範圍，揆諸首揭說明，其所踐行之程序顯非適法，基此 審判程序所為之判決，亦已違背法令。

刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，其法定本刑為六月以上五年以 下有期徒刑，原判決認被告先後多次侵占犯行，應依連續犯之規定論以一 罪，並依法加重其刑 (原判決理由三第二、三行) ，既經依法加重其刑， 則被告之最低刑期應宣告有期徒刑六月以上，乃原判決竟諭知有期徒刑六 月，有判決主文與理由矛盾之違法。

上訴人係利台公司之營業員，為公司處理客戶買賣股票事宜為其業務。有 利台公司總經理高儷文、財務部副總經理侯炳南、營業員周瑞坤之證述可 證 (見一審卷第七六頁背面、第七二頁正面、第十四頁背面) 。然其於八 十一年七月二十四日、七月二十五日處理被害人出賣欣欣股票五萬九千股 、一萬股，已將股票賣出，價款分別為五百八十萬四千零八十四元、九十 九萬二千五百七十五元，亦已於八十一年七月二十七日、七月二十八日存 入被害人在世華銀行之活期存款帳戶內，有被害人提出之活期存款存摺影 本附卷可稽 (見一審卷第二八頁、第三三頁) ，故就該二筆存款，被害人 與世華銀行之間成立消費寄託關係，原判決對於上訴人就其客戶在金融機 關之存款，何以與其營業員之業務有關？被害人在世華銀行之六百七十九 萬六千六百五十九元活期存款，如何認為上訴人與其中之二百七十四萬一 千四百八十六元有持有關係？均未予以說明，則其判處上訴人業務上侵占 罪刑，自有理由不備之違誤。

若雙方關係確為合夥，但依民法第六百七十一條、第六百七十六條規定， 合夥事務除契約另有訂定外，由合夥人全體執行之，合夥之決算及損益之 分配，應於年度終了時為之。既無合夥書面契約存在，合夥人間之對外收 取貨款及對內之損益分配結算，究如何約定？如果上訴人無權對外收取貨 款而竟擅自收取，對債務人言，是否涉犯詐欺？如有權收取權限，所收現 金、票據等約定應如何處理？此關係上訴人是否成立犯罪，原審未經查明 ，即率行判決，自有可議。

刑法上之侵占罪，須持有人有變易原來持有意思而為不法所有之意思，始 能成立。如僅將持有之物延遲交還或有其他原因，致一時未予交還，既欠 缺主觀犯意，即難繩以侵占罪。因認第一審以本件被告既因認其與曾阿坤 及上訴人公司有債務糾紛，因而暫不交還所收取之貨款及所使用之汽車， 因主觀上並無不法所有之意圖，自不能論以侵占罪，又查無其他積極證據 足資證明被告有不法所有之侵占意圖，其犯罪不能證明，諭知被告無罪之 判決，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。經核尚無違誤 。

原判決認定上訴人受桃園糧管處之託，承運該處委託農會或受託碾米廠加 工之糙米，運送至「六一○三」軍糧加工廠之業務，而將所運送以糧袋裝 之一袋袋米糧卸下，取去部分米糧，以事先備妥之劣質米糧 (事先購得公 糧袋裝填劣質糙米縫上偽造之標籤) ，混充運交「六一○三」軍糧加工廠 等事實如果無訛，則上訴人於運送途中將受託運送之袋裝米糧，整袋米糧 取去而易以裝填劣質米糧之他袋，即係對於業務上所持有之物，易持有為 所有，應成立刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，原判決謂上訴人 「非整車侵占，僅竊取部分」，係犯同法第三百二十條第一項之竊盜罪， 亦有適用法則不當之違法。

稅捐稽徵法第四十七條規定本法關於納稅義務人，扣繳義務人及代徵人應 處徒刑之規定，於該條第一至四款所列公司負責人等人適用之，亦即該條 第一至四款所列之人應受處罰，係自同法第四十一條轉嫁而來，並非因身 分成立之罪，原判決既認定上訴人宋琴女僅係壹崧公司之女會計員，並非 同法第四十七條第一至四款所列公司負責人，代表公司之董事或理事，商 業負責人或非法人團體之代表人或管理人，即非轉嫁代罰之對象，其縱其 有參與逃漏稅捐之行為，亦應適用其他特別規定成立同法第四十三條第一 項之幫助犯，原判決謂宋琴女雖非公司負責人，依刑法第三十一條之規定 應論以稅捐稽征法第四十七條、第四十一條之罪之共同正犯，其適用法則 ，非無可議。

刑法上之侵占罪為即成犯，於持有他人之物，易持有為所有之時，犯罪即 屬成立，不因嗣後之返還，而影響其犯罪之成立。

查犯罪時間在七十九年十月三十一日以前者，始得適用中華民國八十年罪 犯減刑條例之規定減其宣告刑，此觀之該條例第二條第一項前段之規定自 明；原審既認被告之犯罪時間在七十九年十一月二日，自不合於減刑之條 件，乃第一審判決於宣告有期徒刑肆月，又誤予適用中華民國八十年罪犯 減刑條例第二條第一項第二款第三目 (應為乙類 (三) ) 、第四條第二項 、第八條，減為有期徒刑貳月，原審未予糾正，仍予維持，自有適用法則 不當之違背法令。

按刑事訴訟法第三百條所謂變更起訴法條，係指在不擴張及減縮單一法益 及同一被害客體之原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會 事實之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言。例 如竊盜、侵占、詐欺取財三罪，其基本社會事實同為意圖為自己或第三人 不法之所有，以和平手段取得他人之財物，侵害他人之財產法益。因之， 檢察官如係以上述三種罪名中之任一罪名起訴，法院依其調查證據審理結 果，就被告侵害單一法益之同一被害客體 (即事實同一) ，如認被告犯罪 手段有異於起訴書所認定者 (例如起訴書認定被告係施用詐術取得系爭財 物，法院認定係以竊取方法而取得系爭財物) ，即得變更起訴法條之罪名 為其餘兩罪中之另一罪名是。

檢察官起訴書以告訴意旨認被告另犯詐欺及背信罪，但經偵查結果，以此 部分罪嫌不足，因與起訴業務侵占犯行有牽連關係，故不另為不起訴處分 ，而有所說明，但此項不另為不起訴處分，本不具實質之確定力，亦不影 響法院在檢察官起訴事實之範圍內，認定事實，適用法律職權之行使。

按犯罪之被害人得提起自訴，刑事訴訟法第三百十九條第一項前段定有明 文，所稱犯罪被害人，以因犯罪而直接被害人之人為限，於財產法益被侵 害時，必須其財產之所有權人，或對於該財產有事實上管領力之人，因他 人之犯罪行為，而其管領權受有侵害時，始能認為直接被害人，如法院查 明對於財產並無所有權，亦非有管領權之人，應認其並非因犯罪而直接被 害人，逕予諭知不受理之判決。聯益企業社既係陳吳淑真私人出錢獨資經 營，此項經營商號之職業上必需之物，依民法第一千零十三條規定，為陳 吳淑真之特有財產，依民法第一千零十六條但書規定，不構成夫妻聯合財 產之一部分，亦非陳吳淑真之原有財產，上訴人對之並無使用收益或管理 權，執此指摘，亦不足取。

上訴人偽造本件本票係因其另先偽造三新公司本票四張涉案後，要求慶新 公司付出票款，了結訟案未能如願，而另行起意，自非連續犯而與前案有 裁判上一罪之關係，亦非同一案件，為前確定判決效力之所及，於理由內 詳予指駁及說明。因認上訴人所為，係犯業務侵占及偽造有價證券之罪， 其行使偽造有價證券之低度行為，應為偽造之高度行為所吸收，其多次偽 造行使，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意，應依連續 犯論以一罪並加重其刑，且與業務侵占罪之間，有方法結果之牽連關係， 應從一重依偽造有價證券罪處斷。上訴人係經通緝為警查獲歸案，無中華 民國八十年罪犯減刑條例之適用。

彭學亮為亞泥公司基隆儲運站助理員，職司發貨電腦操作掣開出廠單，於 值班時，亦負有監管儲運站庫內水泥之責，為從事業務之人。黃德明為富 民貨運公司司機，對亞泥公司基隆儲運站之水泥雖無業務上之特定關係， 但其與有業務關係之彭學亮共同侵占，依刑法第三十一條第一項之規定， 仍應以業務上侵占之共犯論。

刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，係以意圖為自己或第三人不法 之所有，而侵占對於業務上所持有之物，為其成立要件，其犯罪主體為因 業務上之原因而持有他人之物之人，亦即其持有關係乃由於執行業務而生 。 同謀共同正犯中之同謀犯，因其並未參與犯罪構成要件之行為，僅以其參 與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素。

上訴意旨略稱：本件與上訴人於七十八年間侵占邑商有限公司趙慕蓮繳納 中太公司之訂車款項相牽連，該案業經台灣台北地方法院判決有罪確定， 自為起訴效力所及等語。但查上訴人於七十八年六月間，係向趙慕蓮詐借 五百餘萬元，其犯行復經台灣台北地方法院以連續詐欺罪，判處有期徒刑 一年六月，與本件並無裁判上一罪之關係。

查被告經台灣桃園地方法院於七十三年十月二十九日通緝後，於八十年三 月二十五日自動歸案，接受審判，其既係於中華民國八十年罪犯減刑條例 施行前，經通緝，而於本條例施行之日起十個月內自動歸案，接受審判， 徵之同條例第六條之規定，自得依該條例再予減刑。

刑法上侵占罪，以侵占自己持有他人之物為構成要件，上訴人既將前述保 證支票交予卓見公司，作為保證上訴人將卓見公司所交付貨品成本匯回台 灣之用，則該支票已屬卓見公司所有，其將該支票處分使用，自非所謂易 持有為所有，核與侵占罪之構成要件不符。

上訴人行使偽造有價證券之結果，係向彭聖光等人騙借取得現款，並非侵 占怡達公司設在合庫松江支庫帳戶內之存款，原判決以其行使偽造大價證 券之結果，應係達到侵占該公司款項之目的，另成立業務侵占罪，且與前 述侵占公司向外借入款項一百萬元部分具有連續犯之關係，所持法律見解 ，顯有違誤。

上訴人邱創水將該農會回收之軍眷糧及向農戶收購餘糧之自營糧十八萬三 千四百五十公斤出售予糧商徐振剛，共得價款新台幣 (下同) 二百九十七 萬三千六百六十七元，除將其中二百二十三萬八千一百零五元存入農會帳 戶，及於同年三月間，交付二十萬二千六百七十元予該農會供銷部主任羅 昭仁，向農民羅生善、張鴻傳二人購買餘糧外，其餘五十三萬二千八百九 十二元由上訴人保管，乃上訴人見有機可乘，竟意圖為自己不法之所有， 將該業務上持有之款項侵占入己，上訴人係侵占出售自營糧收入之款項， 公訴意旨認係侵占自營糧三九、一三一公斤，尚有誤會，上訴人所為係犯 刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。

票據法第一百二十五條第一項第八款明定金額為支票絕對應記載之事項， 若未記載，由無簽發票據權限之人偽填者，固屬偽造有價證券之行為，但 依票據法第七條及票據法施行細則第三條規定，記載票據金額之方法，有 文字 (俗稱「大寫」) 及號碼 (即阿拉伯號碼，俗稱「小寫」) 兩種，前 者規定二者記載方法不符時以文字為準，此無非以文字記載較為鄭重而已 ，並非否認號碼記載之效力，後者規定號碼記載視同文字記載之情形，均 認以號碼記載金額為有效。本件原判決認定上訴人將支票填妥後，金額係 以小寫 (即號碼) 填寫者，經發票人簽章後，上訴人變更小寫數額及依變 更後小寫金額為文字金額之記載，核此情形，上訴人變更號碼書寫金額時 ，殊難認金額尚未記載，既經記載金額，法律上即難認為發票行為尚未完 成，上訴人於發票人完成發票行為後變更金額之行為，核屬變造行為，原 判決竟謂係偽造云云，於法即有違誤。

中華民國八十年罪犯減刑條例對自八十年一月一日施行，上訴人犯罪時間 在七十九年十月三十一日以前，依該條例第四條第二項規定，應依同條例 第二條第一項第二款乙類，減輕其宣告刑二分之一，第一審及原審判決 均未及適用該條例，應由本院將原審及第一審判決撤銷而自為判決，其臻 適法。

刑法第三百三十六條第二項犯罪之構成，以「意圖為自己或第三人不法之 所有」為要件，若因他人對自己負有債務，要求點算未果，而抑留自己持 有他人之相當物品，即難認有該項意圖。

江耀欽係南亞公司倉庫管理員，負責成品出貨，對於倉庫內之成品，依其 業務有事實上之管領持有關係，其與上訴人利用執行業務之際監守自盜， 將倉庫內之成品，變易持有為所有而予侵占，所為係犯刑法第三百三十六 條第二項之業務侵占罪，上訴人雖無業務關係，但依刑法第三十一條第一 項、第二十八條之規定，兩人互有犯意聯絡及行為分擔，仍應以共犯論。

被告於第一審審理中，雖據提出其操作股票明細表，不過為其私人所製作 ，既未提出證券商之買進賣出證件，亦未經上訴人及其他出資人共同會算 認可同意，且亦無從確實瞭解上訴人全部資金虧損之情形，被告既稱其係 向「丙種墊款」人劉清風以股票質押借款擴大信用操作，後因股票下跌， 所投入之保證金被金主即該「丙種墊款」人全部沒收，事實真象如何，自 應傳喚劉清風到庭詳予說明，上訴人於第一審即曾請求調查，而第一、二 審均未依聲請予以傳訊，難謂已盡職權調查之能事，遽行論斷，自不足以 昭折服，上訴意旨，指摘原判決有應於審判期日調查之證據而未予調查之 違背法令，非無理由。