刑法判解

按刑事訴訟法第 159 條之 5 規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義 中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為，與法院之介 入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本 乎程序之明確性，其第 1 項「經當事人於審判程序同意作為證據」者， 當係指當事人意思表示無瑕疵可指之「明示」同意而言，以別於第 2 項 之當事人等「知而不為異議」之「默示」擬制同意。當事人已明示同意作 為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據 實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、 確實性之要求。所謂「經當事人於審判程序同意作為證據」之同意權人， 依同法第 3 條規定，係指檢察官、自訴人及被告而言，不包含當事人以 外之代理人或辯護人，此觀同條第 2 項擬制同意權人包含當事人、代理 人或辯護人之規定自明。又此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分 權，並經法院認為適當，自無許其撤回，即告確定，其於再開辯論固不論 矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力 。至該第 2 項所規定之「視為同意」（即擬制同意），純因當事人、代 理人或辯護人之消極緘默，而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之 積極處分而使其效力恆定，自應容許當事人於言詞辯論終結前，或第二審 及更審程序中，對其證據能力再為爭執追復，兩不相同，不宜混淆。

對質，係法院為發現真實，命二人以上在場彼此面對面，互為質問、解答 。法院於對質程序上乃命對質者；互為質問、解答者，則互屬對質者與被 對質者關係，形成命對質者、對質者與被對質者之三面關係。法院藉由此 等三面關係之互動情形，求其證實或否認，俾就問答之內容，察其詞色， 親身感受獲得正確心證。對質之種類，依刑事訴訟法第 97 條、第 184 條之規定，可分為證人與證人、證人與被告、被告與被告間之對質。惟不 論何者，均係法院於發現對質者與被對質者間，就同一或相關連事項之供 （證）述有不同或矛盾之處，認有釐清真實必要時，以命令行之。此乃法 院依職權自由裁量之事項，原則上由法院主導進行，被告雖有請求之權， 但法院若認顯無必要，仍得拒絕實施對質。此與由被告或辯護人主導之詰 問不同，訴訟上，倘被告或辯護人提出詰問權之主張，因屬憲法層次之保 障，法院不得無端剝奪。又對質權與詰問權之內涵，固有不同，惟因同為 正當法律程序保障之內容，法院為利於釐清真實，應適時介入或依被告之 請求實施對質，並積極與詰問交互運用，補充詰問之不足。是不論待證被 告之犯罪事實或待證證言之憑信事實，如遇有上開各自陳述之事實相反之 情形，除已經查有佐證可資審定判斷而無違經驗上或論理上之法則外，審 理事實之法院於決定證據如何取捨之前，即非無命對質之必要。此乃就單 一證據之各別證據價值判斷存有不同之故也。從而，法院遇得否命對質之 疑義，應受裁量權一般原則之拘束，非可任意為之或不為，且命對質，係 調查證據之程序，如因發現真實之必要，且有調查之可能而未命對質，以 致證據之本身對於待證事實尚不足為供證明之資料，而事實審仍採為判決 基礎，則其自由判斷之職權行使，自與採證法則有違，併有應於審判期日 調查之證據而未予調查之違背法令。

（一）因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行者，雖無特定關係， 仍以正犯論，觀諸刑法第三十一條第一項固明，但此專指該犯罪， 原屬於具有一定之身分或特定關係之人，始能成立之犯罪，而於有 他人加入、參與其犯罪之情形，縱然加入者無該特定身分或關係， 仍應同受非難，乃以法律擬制，視同具有身分之正犯，故適用時， 應併援引刑法第三十一條及第二十八條，以示論擬共同正犯之所從 出，亦即擴大正犯之範圍，使無此身分或特定關係之人，變為可以 成立身分犯罪。反之，如實行犯罪之人（正犯），無特別之身分或 關係，既祇能成立普通罪名之犯罪，甚或根本不該當構成犯罪之身 分要件（非身分犯罪），則其他參與者，自亦無共同成立身分犯之 餘地。 （二）而刑事法上所稱之侵占，係指行為人持有他人之財物，竟變易持有 為所有之意思，予以支配，因行為人和所侵占之財物間，具有一定 之持有關係，屬身分犯之一種，例如刑法第三百三十五條之普通侵 占罪、第三百三十六條第一項之業務侵占罪、同條第二項之公務或 公益侵占罪，陸海空軍刑法第六十四條第一項之侵占軍用武器或彈 藥罪、同條第三項之侵占武器彈藥以外之軍用物品罪，貪污治罪條 例第四條第一項第一款之侵占公用或公有器材、財物罪（下稱貪污 侵占罪）等是。但純以「身分」作一觀察，上揭陸海空軍刑法侵占 罪之行為人，專指不具有刑法公務員身分（含身分公務員、授權公 務員、委託公務員）之士兵而言，亦即不包括含軍官、士官（此等 人員侵占軍品，係成立陸海空軍刑法第七十六條第一項第二款、第 二項之貪污侵占罪名）；而刑法公務侵占罪及貪污侵占罪之行為人 ，則專指具有刑法公務員身分之人；復因侵占罪原屬特定關係之犯 罪，業見前述，若具有公務員身分而犯侵占罪，因多一重身分，學 理上乃稱之為雙重身分犯。又自所侵占之財物類別觀察，刑法公務 侵占罪與貪污侵占罪之客體，凡是具有經濟價值之財物，均屬之； 然上揭陸海空軍刑法侵占罪之犯罪客體，則必須限於武器、彈藥及 其他可供軍用之物品（非包山包海），雖然亦須具有財產價值，但 如非供軍事使用，或已經報廢無殺傷力、不能供軍事用途者，不在 此列。從而，倘行為人（正犯）係無具有公務員身分之一般士兵， 縱然侵占其經管之非軍用物品，既不能論以上揭陸海空軍刑法侵占 罪，亦不能構成刑法公務侵占罪或貪污侵占罪。至於其長官（軍、 士官），若就該非軍用物品無持有支配管領關係（對於人員督導、 指揮，並不等同持有物品），雖然與該士兵合謀侵占，自亦無成立 具有雙重身分犯性質之公務侵占罪或貪污侵占罪名之餘地。要之， 祇能視該士兵之持有犯罪客體，究竟係基於普通關係或業務關係， 而論以普通侵占或業務侵占之共同正犯（後者仍具身分犯性質）。

因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行者，雖無特定關係，仍以正 犯論，觀諸刑法第三十一條第一項固明，但此專指該犯罪，原屬於具有一 定之身分或特定關係之人，始能成立之犯罪，而於有他人加入、參與其犯 罪之情形，縱然加入者無該特定身分或關係，仍應同受非難，乃以法律擬 制，視同具有身分之正犯，故適用時，應併援引刑法第三十一條及第二十 八條，以示論擬共同正犯之所從出，亦即擴大正犯之範圍，使無此身分或 特定關係之人，變為可以成立身分犯罪。反之，如實行犯罪之人（正犯） ，無特別之身分或關係，既祇能成立普通罪名之犯罪，甚或根本不該當構 成犯罪之身分要件（非身分犯罪），則其他參與者，自亦無共同成立身分 犯之餘地。而刑事法上所稱之侵占，係指行為人持有他人之財物，竟變易 持有為所有之意思，予以支配，因行為人和所侵占之財物間，具有一定之 持有關係，屬身分犯之一種，例如刑法第三百三十五條之普通侵占罪、第 三百三十六條第一項之業務侵占罪、同條第二項之公務或公益侵占罪，陸 海空軍刑法第六十四條第一項之侵占軍用武器或彈藥罪、同條第三項之侵 占武器彈藥以外之軍用物品罪，貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占 公用或公有器材、財物罪（下稱貪污侵占罪）等是。但純以「身分」作一 觀察，上揭陸海空軍刑法侵占罪之行為人，專指不具有刑法公務員身分（ 含身分公務員、授權公務員、委託公務員）之士兵而言，亦即不包括軍官 、士官（此等人員侵占軍品，係成立陸海空軍刑法第七十六條第一項第二 款、第二項之貪污侵占罪名）；而刑法公務侵占罪及貪污侵占罪之行為人 ，則專指具有刑法公務員身分之人；復因侵占罪原屬特定關係之犯罪，業 見前述，若具有公務員身分而犯侵占罪，因多一重身分，學理上乃稱之為 雙重身分犯。又自所侵占之財物類別觀察，刑法公務侵占罪與貪污侵占罪 之客體，凡是具有經濟價值之財物，均屬之；然上揭陸海空軍刑法侵占罪 之犯罪客體，則必須限於武器、彈藥及其他可供軍用之物品（非包山包海 ），雖然亦須具有財產價值，但如非供軍事使用，或已經報廢無殺傷力、 不能供軍事用途者，不在此列。從而，倘行為人（正犯）係無具有公務員 身分之一般士兵，縱然侵占其經管之非軍用物品，既不能論以上揭陸海空 軍刑法侵占罪，亦不能構成刑法公務侵占罪或貪污侵占罪。至於其長官（ 軍、士官），若就該非軍用物品無持有支配管領關係（對於人員督導、指 揮，並不等同持有物品），雖然與該士兵合謀侵占，自亦無成立具有雙重 身分犯性質之公務侵占罪或貪污侵占罪名之餘地。要之，祇能視該士兵之 持有犯罪客體，究竟係基於普通關係或業務關係，而論以普通侵占或業務 侵占之共同正犯（後者仍具身分犯性質）。

犯罪之被害人得提起自訴，固為刑事訴訟法第三百十九條第一項前段所明 定，但此所謂被害人，係以具有法律上人格之自然人或法人為限。非法人 團體既非自然人，亦非有行為能力之法人，而刑事訴訟法復無如民事訴訟 法第四十條第三項「非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能 力」之規定，是非法人團體縱設有代表人或管理人，亦不得提起自訴。又 刑事訴訟法第三百四十三條準用第二百六十五條第一項規定，訴之追加， 僅限於與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，即其對象為犯罪事實及被告 之擴張，並不包括自訴人之擴張在內。

本院按刑事訴訟法第三百條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更 檢察官所引應適用之法條，即法院得就有罪判決，於不妨害基本事實同一 之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。而所謂事實同 一，非謂全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出 入，亦不失為事實同一；而刑法上之侵占與詐欺，俱以不法手段占有領得 財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法 之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯 罪，犯罪構成要件亦具共通性（即共同概念），應認為具有同一性，從而 事實審法院於基本事實同一之範圍內，將起訴書所引刑法第三百三十九條 第一項詐欺罪，變更為同法第三百三十五條第一項之侵占罪，尚難謂有刑 事訴訟法第三百七十九條第十二款規定之未受請求之事項予以判決之違法 。

檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發 現起訴書認事用法有明顯錯誤，原得本於自己確信之法律見解，於論告時 變更起訴之法條，或另為其他適當之主張，而其於法院調查或審理時所為 之論告或主張，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或僅屬為起訴效力所 及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，自應究明各該請求之性質 而異其處理方式。因而除撤回起訴，使該訴訟關係消滅，法院無從加以裁 判外，法院自應就原起訴事實及檢察官論告時所陳述或主張之事實一同審 酌而為裁判。

所謂競選之政見與行求期約之賄選，尚非完全不可區分，一般競選之政見 係指藉由公共事務之理性思辨，候選人提出具有見地之看法、主張或藍圖 願景，以作為其當選後之施政方針。是競選政見多偏向選民較關切之公共 政策、福利政策等之公共事務，而該政策訴求能否實現，須待民意機關審 議通過預算或委由集體力量加以處理，並非候選人一人所能決定操縱，且 該政策訴求之利益與有投票權之人無對價關係時，始得認非賄選行為。

（一）證人，係陳述其自己所觀察過去事實之第三人，具有不可代替之性 質。被告親屬，除於有法定情形時，有拒絕陳述之權利，依法並無 不得作證之限制。此項證人，如不拒絕而為陳述，所證又係其親自 聞見之事實經過，其證言即非絕對不可採用。 （二）按犯罪之被害人得提起自訴，刑事訴訟法第三百十九條第一項前段 定有明文。故必須因犯罪而被害之人，始得提起自訴，若非因犯罪 而被害之人，即不得提起自訴，乃當然之解釋。又該條項所稱犯罪 之被害人，以因犯罪而直接被害之人為限。故自訴人實際曾否受害 ，乃自訴成立之要件，苟自訴人主張其係犯罪之被害人而提起自訴 ，經法院調查結果，認其並非因犯罪而直接被害之人，自應諭知不 受理之判決（參見本院八十年度第三次刑事庭會議決議意旨，原四 十六年台上字第一三○五號判例不再援用）。再股份有限公司之資 本，應分為股份，每股金額應歸一律；股東之出資除發起人之出資 及公司法另有規定外，以現金為限。修正前公司法第一百五十六條 第一項、第五項明文規定。故股份有限公司之股東以其股份表彰權 利，如實無出資者，自無由行使其股東權可言。依原判決之認定， 自訴人等既僅係○○公司之掛名股東，並未實際出資，即無任何股 東權可資行使，自非本案所涉嫌偽造文書之犯罪被害人，依首揭法 條規定，應無提起自訴之權。至本院七十一年十月五日第七次刑事 庭會議決議所指「茍因該項偽造或變造之文書足以受損害者，即屬 本罪之被害人，可提起自訴。」參照上引八十年度第三次刑事庭會 議決議意旨，應亦係指經法院調查結果，認該文書名義人為因犯罪 之直接被害之人，始可提起自訴。

在信用卡背面簽名欄簽名，自形式上整體觀察，即足以知悉係表示信用卡 之簽名者於信用卡有效期限內有權使用該信用卡之辨識及證明，並非依習 慣或特約表示一定用意之證明，性質上係屬刑法第二百十條之私文書。

公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分，而公寓大廈基礎、主要樑 柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造，並不得約定專用部分，公寓大廈管 理條例第七條第三款定有明文。又牆壁如係共用，並非被告單獨所有，倘 有無端毀損之行為，而影響他人房屋之安全，乃難謂非毀損他人建築物。

本院五十年台上字第一二六八號判例所稱：「若他人對行為人原負有製作 某種文書之義務而不履行，由行為人代為製作，既無損於他人合法利益， 自與偽造文書罪之構成要件不合」，係指他人對行為人在法律上負有製作 某種文書之義務，其法律責任已經確定，或該他人對其負有該項義務之事 實，已經承認或不爭執者而言。故若該他人對其應製作某種文書之義務， 已有爭執，行為人不顧其反對，擅自代為製作，對該他人之合法利益，即 不能謂無損害或受損害之虞。

「犯罪事實之一部提起自訴者，他部雖不得自訴亦以得提起自訴論。但不 得提起自訴部分係較重之罪，或其第一審屬於高等法院管轄，或第三百二 十一條之情形者，不在此限。」刑事訴訟法第三百十九條第二項定有明文 。準此，裁判上一罪關係之數罪，倘其中重罪係不得自訴者，縱其餘之輕 罪係得自訴之案件，亦均不得提起自訴。

刑事訴訟法第三百七十條前段固規定「由被告上訴者，第二審法院不得諭 知較重於原審判決之刑」，然其但書尚有「因原審判決適用法條不當而撤 銷之者，不在此限」之規定。而所謂適用法條不當，凡對於第一審判決所 引用之刑法法條有所變更者，皆包括在內，並非專指刑法分則上之法條而 言。

（一）刑法第三百四十二條背信罪所稱之為他人處理事務，係指代理或代 表他人辦理其事務而言；其代理或代表之權源，無論來自契約之委 任或法律之規定，均屬之。又共有人依據土地法第三十四條之一規 定，得一併處分他共有人之應有部分 (公同共有亦準用之) ，乃源 於法律所賦與之代理權，其性質係代理他共有人為處分行為。原判 決已明白認定，被告係依土地法第三十四條之一規定，一併處分上 訴人之公同共有部分；但未斟酌被告之處分行為，是否源於法律所 賦與之代理權，而為上訴人處理買賣事務。僅以被告未受上訴人之 委任，即認與背信罪之構成要件不合。 （二）上訴人在第一審提起自訴，認被告係祭祀公業蘇○之管理人，於販 賣祭祀公業公同共有之土地時，侵占上訴人應分得之地價款，依其 所訴之事實，如果成立犯罪時，係構成刑法第三百三十五條第一項 之普通侵占罪，縱於自訴狀內引用同法第三百三十六條第二項條文 ，但與所訴事實顯然不符，自應以其所訴事實應適用之法條為準， 不受其錯引法條之拘束 (本院二十八年上字第二七二七號、五十二 年臺上字第九二一號判例參照) 。至於司法院大法官釋字第六○號 解釋所指，得上訴於第三審法院之案件，係指依所訴之事實，應構 成何罪名尚不明確，而當事人業已在第二審言詞辯論終結前有所爭 執，主張係得上訴第三審之罪者而言。倘依所訴之事實，在客觀上 應構成何罪名已臻明確，即與上開解釋所稱尚有爭執者不同。本件 依其起訴之事實，被告並非從事業務之人，該買賣價金亦非業務上 持有之物，並無爭執，自訴狀引用業務侵占法條，非但與所訴事實 不符，且係顯然之錯誤，核與上開解釋所稱尚有爭執者，迥然不同 。從而能否上訴於第三審法院，自應以其所訴事實應適用之法條為 準，不因錯引之法條，而有所變更。

股票為有價證券，得為權利質權之標的，依民法第九百零一條權利質權準 用同法第八百八十四條及第八百九十三條第一項之規定，質權人於其債權 已屆清償期，而未受清償時，得拍賣質押之股票，就其賣得價金而受清償 。而司法院院字第九八○號解釋，質權人得逕行拍賣質物，在拍賣法未公 布施行前，可依照債編施行法第十四條 (修正後為第二十八條) 規定辦理 ，亦即得照市價變賣，但應經法院、公證人、警察官署、商會或自治機關 之證明。原判決事實認定林○忠向上訴人借款，乃交付上揭台新公司股票 以供擔保，清償期屆至，林○忠不知去向，上訴人因追索無著，乃將股票 過戶在自己名下，並變賣上揭股票等情，如果無訛，系爭股票既供質押擔 保，債權已屆清償期，而未受清償時，上訴人為質權人，自得拍賣質押之 系爭股票，就其賣得價金而受清償。雖上訴人在變賣之程序上有瑕疵，但 能否謂上訴人將股票過戶在自己名下，並加以變賣時，具有不法所有之意 圖應構成侵占罪，尚有研求餘地。

刑法第三百三十五條第一項、第三百三十六條第二項之侵占罪，均係因特 定關係始能成立之犯罪，即須行為人先持有被害人之物之關係始能構成， 如無該持有關係，自須依刑法第三十一條第一項規定，與有該持有關係之 人共同實施或教唆幫助者，始以共犯論，至於究應構成刑法第三百三十五 條第一項或第三百三十六條第二項之侵占罪，即以其持有是否基於業務上 關係為斷。

刑法第五十五條上段，所謂一行為而觸犯數罪名，固不限於單一動作，觸 犯數罪名，就故意犯而言如基於同一犯意，由數個動作合為一個行為，而 觸犯數罪名者，亦包括在內，但以在法律上得合為一個行為加以評價者為 限，若其行為在法律上之評價非僅一個，且先後可分時，即非一行為而觸 犯數罪名。

五親等內血親犯侵占或背信罪者，依刑法第三百三十八條、第三百四十三 條準用第三百二十四條第二項之規定，均須告訴乃論。本件公訴人原係起 訴上訴人許○登、許○敏父女侵占被害人許定厚 (為許○登之胞兄、許○ 敏之伯父) 之不動產，涉犯刑法第三百三十五條 (第一項) 之侵占罪嫌； 原判決變更起訴法條，認上訴人等係犯同法第三百四十二條 (漏載第一項 ) 之背信罪，並牽連觸犯未經起訴，但為起訴效力所及之行使偽造私文書 及使公務員登載不實罪，依牽連犯之規定，從一重論以行使偽造私文書罪 。則無論係檢察官所起訴之侵占罪，或原判決就起訴之犯罪事實變更法條 所論之背信罪，因上訴人許○登、許○敏分別係被害人許定厚之旁系二親 等或三親等之血親，揆諸首揭規定均須告訴乃論。而依起訴書及原判決之 記載，本件係因被害人許定厚之侄許萬寶、許萬春之告發而起訴，是本件 檢察官起訴之事實，有無經合法之告訴；若未經合法告訴，則未據起訴之 行使偽造私文書及使公務員登載不實部分，法院得否併予論究，均仍有待 明瞭。原審就此悉未調查說明，遽為判決，自非適法。

刑事訴訟法第九十五條規定訊問被告應告以犯罪之嫌疑及所犯所有罪名， 罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。此項規定固為被告在刑事訴訟 程序上受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權。然被告如已知所防 禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名，應變更罪 名之構成要件為實質之調查者，縱疏未告知罪名，對被告防禦權之行使既 無所妨礙，其訴訟程序雖有瑕疵，但顯然於判決無影響者，仍不得據為提 起非常上訴之適法理由。

非常上訴審應以原判決所確認之事實為基礎，如依原判決所確定之事實以 觀，其適用法則並無違誤，即難持相異之見解，指為違法，並據為非常上 訴之理由。

原判決既認定被告陳三田在收款單上經手人欄內偽簽「許俊雄」之署押， 以偽造收據，自不待依習慣或特約，單從形式上觀察，即足以知悉係表示 由「許俊雄」經手，收取款項，與通常在印妥固定格式之收據上偽簽他人 姓名相同，如構成犯罪時，當然屬於刑法第二百十條之私文書，原判決依 同法第二百二十條論以準文書，自有適用法則不當之違誤。

刑事審判採訴訟主義，犯罪事實非經起訴或為起訴效力所及，不得加以審 判，亦即法院對於未經起訴之犯罪事實 (潛在事實) ，除非認定與已起訴 應論罪之事實 (顯在事實) 有實質上或裁判上一罪之不可分關係，不得予 以判決，否則即足構成訴外裁判之違法，此觀刑事訴訟法第二百六十八條 、第二百六十七條、第三百七十九條第十二款規定自明。

第二審之審判，除有特別規定外，準用第一審審判之規定。又第二審審判 期日，審判長依刑事訴訟法第九十四條訊問被告後，應命上訴人陳述上訴 之要旨，同法第三百六十五條定有明文。而再開辯論，乃使已終結之辯論 ，回復未終結前之狀態，亦即審判期日之延續。查原審於八十五年七月十 八日辯論終結後，於同年月二十五日再開辯論，嗣再定期於八十五年八月 二十九日審理，其第二次審判期日距第一次審判期日，已間隔至十五日以 上，依刑事訴訟法第二百九十三條規定，應更新審判程序。依據第二次審 判期日之筆錄記載，審判長雖於訊問被告後，諭知更新審理，並朗讀前次 審理筆錄，但並未命第二審之上訴人即自訴人 (由代理人黃○民律師代理 到庭) 陳述上訴之要旨，而該上訴人之代理人亦未自行陳述，即進行審判 ，其所踐行之訴訟程序自不合法。

刑法上之詐欺罪與侵占罪，雖同屬侵害財產法益之犯罪，然侵占罪係以行 為人先持有他人之物，嗣變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，予 以侵占為構成要件；而詐欺罪係以行為人原未持有他人之物，因意圖不法 所有，施用詐術手段使人陷於錯誤而交付財物為構成要件。兩者在行為人 犯罪過程中，何時起意犯罪及其犯罪之方法均有差異，其社會基本事實難 謂具有同一性。本件檢察官僅就詐欺事實提起公訴，原審審理結果既認為 被告之行為不成立詐欺罪，自應就起訴之詐欺部分為無罪之判決；被告之 行為如涉有侵占罪嫌，亦應由檢察官另行起訴，法院始得加以裁判。乃原 審逕就未經起訴之侵占部分，自行認定事實加以裁判，並變更起訴法條， 論處被告侵占罪刑，揆諸上開說明，自有未受請求之事項予以判決之違背 法令。

信託行為之受託人在法律上雖為受託財產之所有權人，其就受託財產所為 一切處分完全有效，但此係為維護交易安全及保護善意第三人，就信託行 為之外部關係而言。若就信託行為之內部關係言，受託人與信託人間仍應 受信託契約之拘束，受託人當然不得違反信託契約。而信託契約之受託人 ，基於信託契約之本旨，本負有於信託關係終止時，返還信託物於信託人 之義務，如受託人於信託人表示終止信託關係請求返還信託物時，而有將 信託物據為己有或處分信託物等違反信託契約之行為時，即屬違背其基於 信託契約為信託人處理事務之義務。

刑事訴訟法所稱犯罪之被害人及告訴人，指自然人及法人，亦即民法上之 權利能力者；因告訴旨在向有偵查權之人陳報犯罪嫌疑事實，故告訴人並 須具有意思能力，告訴之代理人自亦必須具有權利能力及意思能力。又代 理告訴如以書狀為之，須列有告訴權之人為告訴人，並列受告訴人委任之 人為代理人，始符代理之法理及告訴行為之程式。同鄉會為人民團體，除 非已依人民團體法登記為法人，尚屬非法人團體，既無權利能力及意思能 力，自不得為告訴人或其代理人。本件告訴狀係逕列台北市崇明同鄉會為 告訴人，並列該會理事長黃漢文為法定代理人，已與代理告訴之程式不合 ，原審復未查明該同鄉會是否已依法登記為法人，原判決遽認該同鄉會受 被害人彭在邦之繼承人委託而提出告訴為合法，自嫌率斷。

刑事訴訟法第三百二十三條所謂同一案件，係指所訴彼此兩案為同一被告 ，其被訴之犯罪事實亦屬同一者而言；如犯罪事實同一，被告不同一，或 被告同一，而犯罪事實不同一，均非同一案件。

刑事訴訟法第二百六十八條雖明定法院不得就未經起訴之犯罪審判，但其 事實如已為起訴書狀所明，則起訴法條縱有疏誤，法院亦得就起訴之行 為，依同法第三百條之規定，變更起訴法條而為判決。是檢察官起訴涉犯 侵占罪嫌者，得否變更其所引之法條而論以背信罪，應就起訴書所載之犯 罪事實，與法院認定之事實是否同一，為具體之判斷，不得僅因侵占與背 信係屬構成要件不同之二罪名，即概括認為無變更起訴法條之餘地。

刑法第二百十條之偽造私文書罪，其法定本刑為五年以下有期徒刑，而第 三百三十五條第一項之侵占罪，其法定本刑為五年以下有期徒刑、拘役或 科或併科一千元以下罰金，二罪之法定最高本刑固同為有期徒刑五年，而 偽造私文書罪之法定最低本刑則為有期徒刑二月，侵占罪之法定最低本刑 則為罰金刑，依刑法第三十五條第二項規定，應以刑法第二百十條之偽造 私文書罪為重。

自訴狀依刑事訴訟法第三百二十條第二項之規定，並不必記載所犯法條， 與公訴案件不同，故法院不受自訴狀所記載之法條之拘束，法院於不妨害 事實同一之範圍內，得自由認定事實，不能僅就自訴狀記載之罪名審理。

所謂信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其 於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言，就外部關係言，受託人固有 行使超過委託人所授與之權利，就委託人與受託人之內部關係言，受託人 仍應受委託人所授與權利範圍之限制。上訴人等將系爭土地彼等應有部分 信託登記為被告所有，如果屬實，除非被告有違反信託行為，例如將受託 物出賣或處分，或為其他減損受託物價值之行為，應成立背信罪外，否則 僅單純否認有信託契約存在，或於信託契約終止後，不將受託物返還，應 只係民法債務不履行問題，要與背信罪無涉。

行為非出於故意或過失者，不罰。過失行為之處罰，以有特別規定者，為 限。刑法第十二條規定甚明。而違反山坡地保育利用條例第三十五條第三 項、及刑法第三百三十五第一項之毀損建築物罪，均無處罰過失行為之特 別規定，被告僅為施工承包商公司之負責人，依據台北縣政府工務局核發 之建造執照 (包括雜項執照) 而施工，縱有未防止危險之發生，而造成鄰 地之房屋龜裂之情形，亦屬過失之行為，原判決認被告難謂有犯罪故意， 並非無據，仍不足課以違反山坡地保育利用條例及毀壞建築物之罪責。

被告行為時我國民法尚無關於信託行為之規定，亦無信託法之頒行，通常 所謂信託行為，係指信託人將財產所有權移轉與受託人，使其成為權利人 ，以達當事人間一定目的之法律行為而言。本件原判決認定自訴人林宜謙 購得右開土地後，因其地目為「旱」，林宜謙不具自耕農身分，乃信託登 記有自耕農身分之被告黃基模名下，縱被告違反信託契約之約定，將受託 登記其名下之部分土地，與他人交換或出售、抵押，尚與刑法上侵占罪之 侵占自己持有他人之物構成要件有間，自難令其負侵占之刑責，應成立刑 法第三百四十二條第一項之背信罪。

不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決。此觀刑事訴訟法第三百十 九條第一項前段、第三百三十四條之規定甚明。且此所謂之被害人，係指 直接之被害人而言。

非常上訴審應以原確定判決所確認之事實為判決基礎，倘若非常上訴理由 係對卷內同一證據資料之證明力，持與原判決相異之評價，而憑持己見漫 指原判決採證違背論理法則或經驗法則，並進而指摘原判決適用法則不當 ，即係對於事實審法院證據取捨裁量權之當否所為之任意指摘，自與非常 上訴係以統一法令適用之本旨有違。

按無制作權之人冒用或捏造他人名義制作文書，足以生損害於公眾或他人 者，應成立刑法第二百十條偽造私文書罪。其無代理權或雖有代理權而逾 越其權限，以本人之名義作成文書者，自不失其為偽造。

按動產擔保交易法第三十八條規定動產擔保交易之債務人，意圖不法之利 益，將標的物遷移、出賣、出質、移轉、抵押或為其他處分，致生損害於 債權人者，處三年以下有期徒刑、拘役、或科或併科六千元以下罰金，此 項規定，係因特定關係成立之罪，其犯罪主體，須為動產擔保交易之債務 人，亦即限於依法訂立動產抵押在契約上負有債務之人，為構成本罪之特 別構成要件。至債務人之法定代理人，或其他利害關係人，除有刑法第三 十一條教唆、幫助或與債務人共同實施之情形應以共犯論外，不能單獨成 立本罪。

刑法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件，並不包括無形之權 利，故單純之權利不得為侵占罪之客體。本件卷附被害人許定厚所立委任 書及分別致被告許志登、案外人許福成之信函，其內容如果無訛，上開系 爭第一七九一、一七九二號及第一○六號土地，似由案外人許萬寶、許萬 春兄弟占有耕作使用中，被告許志登僅接受委任處分上開土地之共有權利 。苟被告許志登利用受任處理上開土地共有權之機會，意圖為自己不法之 利益，將之輾轉登記於其名下，其所為合於背信罪之構成要件，應論以背 信罪。

本院按非常上訴制度，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟程序， 與因事實錯誤而設之再審救濟制度有間。故非常上訴審為法律審，應以原 確定判決所確認之事實為基礎，據以判斷其審判是否違背法令。原確定判 決對於被告代領股利而持有他人股利之原因關係如何，並未於理由欄內記 載其憑以認定之證據及認定之理由，係屬判決不載理由，違背刑事訴訟法 第三百十條第一款之規定，而為訴訟程序違背法令，業經本院八十三年度 台非字第二二四號非常上訴判決將原確定判決關於訴訟程序違背法令部分 撤銷。則原確定判決關於不載理由訴訟程序違背法令之情形已經消失。非 常上訴意旨猶執原確定判決關於訴訟程序未經撤銷前之違背法令情形，指 摘原確定判決認定事實不憑證據、證據上理由矛盾，影響於判決之違背法 令，乃係依據不存在之事由為指摘，自難認為有理由。

查所謂同一案件，係指同一被告被訴之犯罪事實係屬同一者而言，如其被 訴之犯罪事實同一，不因自訴人先後所主張之罪名不同，遂謂非同一案件 。

檢察官以非刑法第六十一條所列之罪起訴之案件，第二審判決如係依刑法 第六十一條所列之罪論處罪刑，而檢察官未提起第三審上訴，則因被告不 得上訴於第三審法院，即告確定，如被告對此已告確定之案件，猶提起第 三審上訴，第三審法院即應依刑事訴訟法第三百九十五條 (非常上訴意旨 誤載為第三百七十五條) 前段，以判決駁回之，倘竟誤為撤銷，發回更審 ，原第二審法院亦復遵照更為判決，均屬違法，難謂有效，並無影響於更 審前之第二審判決確定之效力 (參照本院五十五年度台非字第二○五號判 例) 。

有罪之判決書，應記載犯罪之事實，為刑事訴訟法第三百零八條後段所明 文規定。所稱犯罪之事實云者，舉凡有關犯罪之時間、地點、方法、態樣 ，以及其與適用法令有關之事項，均應為翔實之記載，始足為判斷適用法 令當否之準據。而本票上之「發票日」及「一定之金額」為絕對必須記載 之事項之一；故偽造有價證券罪之偽造本票，其「發票日」與「一定之金 額」為何？自屬構成要件事實之一，必須於有罪判決書之事實欄內翔實記 載，方為適法。因之，有罪判決書之犯罪事實，以附表方式予以記載者， 因該附表已成犯罪事實欄之一部分，自亦應附隨於該判決書之內；否則， 仍難謂非無悖乎上引法條規定之程式。

按行為人以單一行為之數個舉動接續進行，在犯罪完畢以前，其各個舉動 雖已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上對於各個舉動，不過為其 犯罪之一部者，為接續犯，乃係以一行為侵害同一人之同一法益，固僅構 成一罪；但如就一次即可成罪之行為，以概括之意思反覆為之，對於同一 性質 (不限於同一人) 之法益，予以數次侵害者，則為連續數行為而犯同 一罪名之連續犯，兩者迥然不同，不容混淆。

上訴人偽造房屋讓渡證明書之目的，係主張其租住他人之房屋為己有，其 據為所有之行為，既經表明，侵占行為即為既遂。

法院應依自訴狀所載自訴事實，探究其真意，適用法律，不受其所引法條 之拘束。本件上訴人自訴意旨係自訴被告等涉嫌觸犯刑法第三百三十五條 第一項之侵占罪，雖其自訴狀贅引同法第三百四十二條第一項之法條，法 院亦不受其所引法條之拘束。

被告劉銓宗等一致否認系爭土地為劉永 所購，微論信託關係是否存在， 系爭土地既登記為劉新田所有，被告等均為劉新田之繼承人，依法均得繼 承系爭土地，渠等將系爭土地分別過戶登記於劉明宗、劉銓宗、劉林圓名 下，為繳納遺產稅，以系爭土地向銀行抵押借款，均係基於繼承人及所有 權人地位而行使權利，尚非為自己或第三人得不法利益或損害本人利益， 核與背信罪之構成要件不符。

原判決認定被告於代為領取五十一萬元及三十六萬元之股利後，始意圖為 自己不法之所有，而將該款項侵占入己，其基此項適用刑法第三百三十五 條第一項，論處被告侵占罪刑，並無適用法則不當之違誤。非常上訴意旨 徒持相異之法律見解，認為被告僅為害季、徐二人之股利請求權，並謂此 種單純之權利，不得為侵占罪之客體，指摘原確定判決違背法令，自難認 為有理由。

刑法第五十五條所謂之牽連犯，必須二個以上之行為有方法與結果之關係 者，始足構成，亦即必須以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果 行為犯他罪，方有牽連關係可言。本件依原判決之認定，上訴人吳○生係 「於八十一年十一月二十七日向付款銀行辦理上開支票掛失止付手續，據 以向台灣台中地方法院聲請公示催告，使該院不知情之承辦法官於八十一 年十二月一日將此不實之事項登載於職務上所掌之公文書，制成該院八十 一年度催字第○四四九三號公示催告，足生損害於鄭○棟及其他票據權利 人」，則上訴人吳○生使公務員登載不實之犯罪行為，至此已完全實施完 畢，嗣因反訴人鄭○棟「向吳○生催索上開債權，雙方因而衍生糾紛，吳 瑞生竟意圖使鄭○棟受刑事處分，於八十二年二月十五日具狀虛構事實向 台灣台中地方法院自訴，……誣告鄭○棟犯竊盜罪」，則上訴人吳○生既 係因嗣後鄭○棟向其催索債權，雙方衍生糾紛，於時隔月餘之後，始另行 起意誣告鄭○棟竊盜，其所涉誣告罪即難認與先前所犯之使公務員登載不 實事項於職務上所掌之公文書罪有方法結果之牽連關係，乃原判決竟認上 訴人吳○生所犯上開二罪有方法結果之牽連關係，從一重之誣告罪處斷， 於法自屬可議。

按犯罪之被害人得提起自訴，刑事訴訟法第三百十九條第一項固定有明文 ，惟得提起自訴之被害人，以犯罪之直接被害人為限，必其人之法益，由 於犯罪行為直接遭受損害，若須待乎他人之轉嫁，而其人始受損害者，即 非因犯罪直接所受損害，不得提起自訴。

修正前銀行法第一百二十五條第二項係規定「法人犯前項之罪者，處罰其 行為負責人」，原判決依該條款規定論處上訴人等罪刑，主文卻漏載〝行 為〞字樣，核與法文之規定不符。

刑事訴訟法第四百十五條第一項但書第六款，就證人、鑑定人、通譯及其 他非當事人，對於所受之裁定抗告所為之裁定，得提起再抗告之規定，於 依同法第四百零五條不得抗告之裁定，不適用之，易言之，此項裁定，不 得再行抗告，此觀同法第四百十五條第一項、第二項之規定自明。

除有特別規定外，已受請求之事項未予判決或未受請求之事項予以判決者 ，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。 而檢察官就牽連犯之一部分行為起訴者，依同法第二百六十七條規定，其 效力固及於全部，依審判不可分之原則，應就全部予以審理，然必已起訴 之部分，應為有罪之裁判，其起訴效力始及於全部，否則起訴部分如應為 無罪之裁判，既不發生牽連關係之裁判上一罪之問題，自無起訴效力及於 全部之可言。

按非常上訴，旨在救濟法律上之錯誤，籍以統一法令之適用，不涉及事實 之認定問題，故非常上訴審應以原判決所確認之事實為基礎，如依原判決 所確認之事實，其適用法律並無錯誤，非常上訴審既無從進行調查未經原 確定判決認定之事實，其適用法律有無違誤，即屬無憑斷，因之以調查事 實為前提之非常上訴，自難認為有理由。

訊問被告應告以犯罪之嫌疑及所犯罪名，罪名經告知被告後，認為應變更 者，應再告知，又訊問被告應與以辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第九 十五條及第九十六條前段各定有明文。卷查本件檢察官係以上訴人觸犯刑 法第三百三十五條第一項普通侵占罪嫌，提起公訴。第一審變更起訴法條 改判，依同法第三百卅六條第二項論上訴人意圖為自己不法之所有而侵占 對於業務上所持有之物罪，處有期徒刑十月。但於訊問及審判筆錄對於認 為應變更起訴罪名，並無再行告知及令上訴人陳述與辯明之記載，其踐行 之訴訟程序原有未合，原判決並未予以糾正，且於原審調查及辯論期日， 亦均未對上訴人就所變更之罪名，令上訴人陳述意見。於法均非無可議。

鄉鎮縣轄市等自治團體所有之土地亦為公有土地之一種 (土地法第四條規 定參照) ；此項財產之處分應經鄉鎮縣轄市民代表會之議決，復為「台灣 省各縣市實施地方自治綱要」第三十條第一項第七款所明定。是鄉鎮縣轄 市民代表會代表於審議該公有土地之出售 (出賣行為屬於法律上之處分) 時，若有收受賄賂情事，即難謂非該當刑事法上之公務員對於職務上之行 為，收受賄賂之罪。

刑法第八十條第一項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機 關於法定期間內怠於行使追訴權，即生時效完成而消滅追訴權之效果。故 追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件，又所謂追訴權 之行使，應包括偵查、起訴及審判程序在內，苟已開始實際偵查，且事實 上已在進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題， 觀乎刑法第八十條、第八十三條規定之立法意旨，益無疑義。申言之，公 訴案件一經檢察官開始偵查，即應認為追訴權之行使，同時停止時效之進 行。

原判決事實既認定被告係偽造活期存款支款條持向後龍鎮農會詐領款項花 用，自應成立刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪及第三 百三十九條第一項之詐欺罪，所犯二罪間具有方法結果之牽連關係，應從 一重之行使偽造私文書罪處斷，且被告未持有上開基金，其於詐得款項後 予以花用，係處分贓物行為，尚難構成侵占罪。

本件抗告人以原確定判決所憑之證物為偽造、變造，所憑之證言為虛偽為 原因，提起再審之聲請，既未提出證物經判決確定為偽造、變造或證人經 判決確定為偽證，或其刑事訴訟之不能開始、續行，非因證據不足之證明 。則原法院以裁定駁回抗告人再審之聲請，於法自無違誤。

審理事實之法院，對於證據證明力之判斷，苟不悖一般日常生活之經驗定 則，即不得任意指摘其為違背法令。刑法第三百四十二條背信罪之行為人 為他人處理財產上之事務之原因，固不論依據法令之規定或本於法律行為 或其他事實之信託關係均包括在內；但若法令無此規定，仍不得恣意比附 援引遽謂有「擬制之委任關係」而受任處理事務。

戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款公務員對於主管之事務，直接圖利， 及同條例第四條第一款公務員侵占公用財物罪刑，均非刑法第六十一條各 款所列之案件。被告不服第一審判決，提起第二審上訴；原審撤銷第一審 判決，改判分別適用刑法第三百三十五條第一項之普通侵占與戡亂時期貪 污治罪條例第四條第一款公務員侵占公用財物罪刑，檢察官不服原審判決 ，對之全部提起第三審上訴，在程序上尚無不合。

證人謝美珍於警訊、偵查中始終證稱：前來購買工業用膠帶者為被告郭念 慈。惟於七十九年一月二十二日第一審法院第一次傳喚到庭作證時翻稱： 「不是郭念慈前來買工業用膠帶」。第一審法院受命法官為探求虛實，於 同年二月十日，未傳提被告及通知辯護人，偕同書記官逕赴達興文具店訊 問證人謝美珍，據該證人證稱：「前次開庭指認不是郭念慈，係因郭念慈 太太來店裏告訴我，案發當晚郭念慈在家中看電視，沒有出來，我看她哭 得可憐，所以才這樣說」、「當時開庭時，我站在被告旁，我很害怕，且 郭念慈太太在開庭前曾來店裏找過我，哭得很傷心。而事實是郭念慈來買 膠帶的」。該證人在未受任何精神壓力下所為上開自由陳述，非不可盡信 。原審捨棄不採，又未說明其不足採信之理由，已難謂當。

被告受託後，出售上開房屋之總價為八百五十萬元，固有不動產買賣契約 書在卷可稽，惟因上訴人迄未依約將基地移轉登記予買受人，故各該買受 人除拒絕付清價款外，並因而控告被告詐欺等情，按被告實收之價款共僅 五百萬元，自不足清償前述一千五百萬元之抵押債權，即如上訴人所稱： 實際貸款額僅五百七十萬元左右云云屬實，亦未能全部清償，仍無從達塗 銷該抵押權，以確保被告合建權益之目的，況被告因恐合建權益受損，乃 與上訴人訂立同意書，變更起造人名義，茲被告已依約完成建築，其除支 出建築費用外，另承受原合建人沈曼冰之二百萬元保證金債權，然上訴人 則未依約辦理基地移轉登記，買受人王通波因而與被告涉訟，被告是否應 負契約不履行之責任，猶未可知，若於此際冒然解除信託合約或歸還所收 房屋價款，豈不自令權益不保？其拒絕解除信託合約或留置所收價款，尚 難認係基於背信之犯意。

第一審判決認定被告除侵占客戶林維棋七十九年一月八日交付之停車費陸 萬元外，另侵占林維棋交付之七十八年十二月二十九日期支票陸萬元乙紙 ，原審以第一審判決認被告犯業務侵占罪有誤，將之撤銷改判，但對被告 另涉嫌侵占六萬元支票一節，恝置不論，顯有疏誤。

上訴人書具承諾書之緣由來自王鐵成，被告媒介上訴人與王鐵成買賣股權 ，受上訴人之託，轉交承諾書與買方 (王鐵成) ，其為上訴人處理事務， 依其指示行事，並無違背任務之行為。

牽連犯，重罪部分得提起上訴，輕罪部分不得上訴，因屬裁判上一罪之關 係，基於審判不可分之原則，牽連犯全部固均得提起上訴。惟牽連犯其中 得上訴之重罪部分既經判決無罪確定即與輕罪部分不生牽連關係，其輕罪 自仍不得上訴。

非常上訴，係以原確定判決所認定之事實為其判決基礎，以審查原確定判 決有無違背法令。