刑法判解

（一）刑法第 213 條之公務員登載不實文書罪，係以公務員明知不實， 故於其職務上所掌公文書予以登載而言，其犯罪主體為職掌製作公 文書之公務員。又各機關製作函文之流程，一般係由承辦人擬稿， 經由主管、相關人員核稿，送請機關首長或其授權之人決行後，發 文。參與函文製作之各該公務員，如共同基於職務上登載不實之犯 意聯絡，明知為不實之事項，於其職務上所掌公文書為擬稿、核稿 、決行之行為分擔，均應成立刑法第 213 條之罪的共同正犯。依 原判決事實之認定及其理由之說明，係以上訴人就核發內容不實之 96 年 4 月 30 日○○建字第○○○○○○○○○號函（記載本 件工程乃提供社區民眾增加道路使用面積，供公眾通行及排水使用 設施之不實事項），如何有犯意聯絡、行為分擔，因認上訴人共同 犯公務員登載不實文書罪。所為判斷於法無違。 （二）行為人於完成犯罪行為後，為確保或利用行為之結果，而另為犯罪 行為時，倘另為之犯罪行為係前一行為之延續，且未加深前一行為 造成之損害或引發新的法益侵害，按之學理上所謂之「不罰之後行 為」（或稱與罰後行為），固應僅就前一行為予以評價而論以一罪 。惟若前後之行為已分別侵害數法益，後行為之不法內涵並已逾越 前行為所該當犯罪不法內涵之範圍時，則另為之後行為顯具一般預 防之必要性，而非屬不罰後行為之範疇，自應加以處罰，否則即違 反充分評價原則。原判決認定上訴人圖吳○欽等 2 人免支付闢建 道路之工程費用而獲取不法利益後，嗣又犯公務員登載不實文書及 對非主管事務圖利等罪，行為之不法內涵已逾越前行為所該當犯罪 不法內涵之範圍，並已引發新的法益侵害，難謂為最初犯罪行為之 違法性所包攝，自非屬不罰後行為之範疇。上訴意旨以公務員登載 不實文書等罪係不罰之後行為，爭執原判決適用法則不當，非適法 之上訴理由。

（一）刑法第 38 條之 2 第 1 項前段規定：「前條犯罪所得的範圍與 數額，認定顯有困難時，得以估算認定之。」依其立法理由說明， 有關犯罪所得之沒收與追徵，其範圍及於違法行為所得、變得之物 或財產上利益及其孳息，考量其範圍及價額並不具有特定性，爰參 考德國刑法第 73b 條之規定，明定在認定顯有困難時，得估算之 ，以符實務需求。另因犯罪所得之沒收，性質上屬類似不當得利之 衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已 足，以表明合理之證明負擔。而所謂認定（非）顯有困難，指沒收 之範圍與價額之相關事實已臻明確，無庸另行估算認定者而言。申 言之，估算是在欠缺更好的調查可能性下的應急手段，只有在不法 所得之範圍與價額認定顯有困難時，始得以估算。相對的，若是在 認定上非顯有困難時，法院就必須履行通常的調查義務，原則上， 法院必須先善盡顯而易見的調查可能性與證據方法，之後仍無法確 定沒收的範圍與價額時，才能援用估算的規定，否則，法院若未盡 合理調查及依憑相當證據，即遽採單方、片面說法，進而認定沒收 的範圍與價額，顯然未依職權調查、審認，並非適法。 （二）原判決事實欄內，記載：被告及國○公司以竊佔靈○禪寺系爭土地 ，致靈○禪寺受到鉅大損害。被告因此得以墓園出售塔位，使國○ 公司獲得如附表三所示不法利益等旨；理由欄內，則載敘：被告為 第三人即高○公司與國○公司申請取得開發墓園即擁○藝術園區建 築執照所需建築線與水土保持設施兼聯外橋樑道路用地之不法利益 ，而擅自將靈○禪寺系爭土地納入其開發墓園之建築基地範圍，… 以經營墓園出售塔位獲得鉅額開發利益，其犯罪所得，核算如下： （1） 高○公司收容棄土之營業利益 1,847 萬 9,450 元。（2 ）國○公司相當於租金之不當得利 100 萬 4,320 元。 （3）國 ○公司土地增值利益 1 億 6,337 萬 7,626 元。 （4）國○公 司使用墓園設施營利之營業利益 1,489 萬 6,524 元等文。可見 上揭事實及理由之記載，並不相符，且依上揭理由欄內所載，核算 收容棄土之營業利益、土地增值利益、使用墓園設施營利之營業利 益，似係參照告訴人靈○禪寺提出之陳述意見狀、刑事陳報補正狀 內之訴訟資料以作依據，然而，參與人高○公司、國○公司對此均 有不同意見，並提出對己有利之憑據。原審卻未就此加以調查，原 確定判決亦未說明其對於參與人有利證據不予採納的理由，遽行判 決，猶有應於審判期日調查之證據未予調查之違失。

（一）司法院於民國 106 年 7 月 28 日公布釋字第 752 號解釋意旨 謂：「刑事訴訟法第 376 條第 1 款及第 2 款規定：下列各罪 之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院：一、最重本刑 為 3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。二、刑法第 320 條、第 321 條之竊盜罪。就經第一審判決有罪，而第二審駁回上 訴或撤銷原審判決並自為有罪判決者，規定不得上訴於第三審法院 部分，屬立法形成範圍，與憲法第 16 條保障人民訴訟權之意旨尚 無違背。惟就第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決者，被告不 得上訴於第三審法院部分，未能提供至少 1 次上訴救濟之機會， 與憲法第 16 條保障人民訴訟權之意旨有違，應自本解釋公布之日 起失其效力。上開 2 款所列案件，經第二審撤銷原審無罪判決並 自為有罪判決，於本解釋公布之日，尚未逾上訴期間者，被告及得 為被告利益上訴之人得依法上訴。原第二審法院，應裁定曉示被告 得於該裁定送達之翌日起 10 日內，向該法院提出第三審上訴之意 旨。被告於本解釋公布前，已於前揭上訴期間內上訴而尚未裁判者 ，法院不得依刑事訴訟法第 376 條第 1 款及第 2 款規定駁回 上訴」等旨。 （二）上開解釋公布後，刑事訴訟法第 376 條亦於 106 年 11 月 16 日修正公布。修正後該條第 1 項規定：下列各罪之案件，經第二 審判決者，不得上訴於第三審法院。但第一審法院所為無罪、免訴 、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決 者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴：（下略）。同條第 2 項規定：依前項但書規定上訴，經第三審法院撤銷並發回原審法 院判決者，不得上訴於第三審法院。上開條文第 2 項所稱「依前 項但書規定上訴」者，應係指適用上開新修正條文第 1 項但書之 規定而提起第三審上訴者而言（在解釋上應包括在上述條文修正施 行前，依前揭司法院解釋意旨提起第三審上訴者在內）。若非依前 述新修正條文第 1 項但書之規定提起第三審上訴者，則無適用同 條第 2 項規定限制其再上訴第三審法院之餘地。申言之，第一審 法院諭知被告無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之案件，經第二審法 院撤銷改判被告犯同條第 1 項各款所列不得上訴第三審法院之罪 名者，因被告係初次被判處前揭不得上訴於第三審法院之罪名，為 使其能獲得 1 次上訴救濟之機會，以避免錯誤或冤抑，新修正第 376 條第 1 項乃增設但書規定，例外放寬其上訴第三審法院之限 制，以有效保障其訴訟權。但其依前揭但書規定提起第三審上訴後 ，若經第三審法院撤銷發回原審法院更審者，因其已經獲得 1 次 上訴救濟之機會，足以有效保障其訴訟權，新法乃於同條增設第 2 項規定此類第二審更審之判決，不得再上訴於第三審法院。故其依 前述新修正條文第 1 項但書規定上訴後，若經第三審法院撤銷發 回更審，而第二審更審結果仍判處刑事訴訟法第 376 條第 1 項 所列各款原屬不得上訴於第三審法院之罪名者，則不許其再次上訴 於第三審法院，以避免過度浪費訴訟資源。準此以觀，修正後刑事 訴訟法第 376 條第 2 項所稱「依前項但書規定上訴」者，其適 用範圍應以「被告初次被論處同條第 1 項各款所列不得上訴於第 三審法院之罪名，而依上述新修正第 376 條第 1 項但書規定提 起第三審上訴者」為限。若被告經第一審判決無罪，經第二審撤銷 改判有罪之罪名並非同法第 376 條第 1 項各款所列不得上訴於 第三審法院之罪名者，倘經第三審法院撤銷發回第二審法院更審， 而第二審法院於更審後始初次改判被告犯刑事訴訟法第 376 條第 1 項各款所列不得上訴於第三審法院之罪名者。因其先前被第二審 改判有罪之罪名本屬得上訴於第三審法院之罪，故其前次所提之第 三審上訴，與上開條文第 1 項所增設但書規定之適用無涉。亦即 其先前上訴於第三審法院，並非「依前揭但書規定之上訴」，核與 前揭新修正第 376 條第 2 項所規定「依前項但書規定上訴」之 前提不合，即無該條第 2 項關於不得再上訴於第三審法院規定之 適用。故在此情形，被告係經第二審更審後始初次改判同條第 1 項各款所列不得上訴於第三審法院之罪名者，即無上述新修正條文 第 2 項規定之適用，此種案件仍應回歸適用同條第 1 項但書之 規定，就其初次被第二審法院判處不得上訴於第三審法院罪名之案 件，給予其 1 次上訴於第三審法院之機會，始符上述修正規定之 意旨。 （三）本件第一審檢察官以上訴人呂○昆哲涉犯廢止前電業法第 106 條 第 1 項第 3 款之竊電罪嫌，向臺灣桃園地方法院提起公訴，經 該法院以不能證明上訴人犯罪，而於 103 年 9 月 10 日以 100 年度訴字第 1172 號刑事判決諭知其無罪。檢察官不服該判決而向 臺灣高等法院（下稱原審法院）提起上訴，經原審法院於 105 年 3 月 15 日，以 104 年度上訴字第 2771 號刑事判決，撤銷第一 審諭知上訴人無罪之判決，改判論上訴人以廢止前電業法第 106 條第 1 項第 3 款之竊電罪（該罪名並非刑事訴訟法第 376 條 第 1 項各款所列不得上訴於第三審法院之案件）。上訴人不服該 判決向本院提起第三審上訴，經本院於 105 年 12 月 15 日，以 105 年度台上字第 3347 號刑事判決將原審法院前揭（第一次上訴 審）之判決撤銷發回更審。而原審法院於 106 年 5 月 23 日第 一次更審判決時，因電業法關於上述竊電罪之處罰規定已於同年 1 月 26 日公布廢止，於同年月 28 日生效施行，原該當於電業法所 處罰之相關竊電行為，自應依其行為態樣回歸適用普通刑法處斷。 原審法院更審後乃撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改依刑法第 339 條第 2 項之詐欺得利罪處斷。而原審法院更審判決所論處之 上揭詐欺得利罪，雖屬刑事訴訟法第 376 條第 1 項第 4 款所 列不得上訴於第三審法院之案件，但因第一審係諭知上訴人無罪之 判決，而原審法院第一次上訴審雖曾改判論以廢止前電業法第 106 條第 1 項第 3 款之竊電罪，但該判決已經上訴由本院前審予以 撤銷並諭知發回更審。而原審法院於更審後始「初次改判上訴人犯 刑法第 339 條第 2 項之詐欺得利罪」。則上訴人不服原審法院 上開更審判決（即初次論處不得上訴於第三審法院罪名之判決）而 向本院提起上訴，依前述說明，即非屬修正後刑事訴訟法第 376 條第 2 項所規定「依前項但書規定上訴」之情形，自不受該條項 關於不得上訴於第三審法院之限制。從而，上訴人不服原審上開更 審判決而於法定期間向本院提起上訴，依上述說明，應屬合法。

刑法第 321 條第 1 項第 2 款所定之加重竊盜罪，係以「毀越門扇、 牆垣或其他安全設備而犯之」為其加重條件，而特科以較同法第 320 條 之普通竊盜罪為重之刑，其理在於一般人選擇將財物置放於住宅或建築物 等不動產內，並在不動產加裝安全設備資以防盜，無論該不動產是否有人 居住其內，其等對於財物不被侵奪乙節，均已有符合社會相當性之足夠信 賴（即財產隱私之合理期待），而能安於生活上其他各項活動，不再掛心 於財物是否被不法侵奪乙事，故本款自不以該住宅或建築物有人居住其內 為隱藏性加重條件，此與同條項第 1 款之加重條件限於「有人居住」之 建築物，目的兼在保障住居安寧者不同，否則倘將同條項第 1、2 款均解 為必限於有人居住之不動產，則該項第 2 款幾無單獨適用之餘地。 不同意見：刑法第 321 條第 1 項第 2 款的門扇牆垣乃是安全設備的 例示，其加重處罰意義，與前款旨在保護住居權人之隱私與人 身安全不同，係在行為人必須使用更多的犯罪能量，始能突破 安全設備，從而具有更高的可責性。 本判決認為本款在人民具有財產隱私之合理期待，反而與前款 的住居安寧更難區別。如判決要旨所謂「在不動產加裝安全設 備資以防盜，無論該不動產是否有人居住其內，其等對於財物 不被侵奪乙節，均已有符合社會相當性之足夠信賴（及財產隱 私之合理期待）」，可否套用至其他防盜設備？又所謂「符合 社會相當性之足夠信賴」，應是被害人或公眾對於財物透過安 全設備受到加強防護的信賴，恐與隱私之合理期待有所差異。 裁判法院：臺灣高等法院

憲法及刑事法所強調之禁止雙重危險（prohibition against double jeopardy）之原則，其內涵包括有三： （1）禁止同一行為無罪確定後再 行追訴，即不容許於程序上先後之一事再理； （2）禁止同一行為定罪確 定後再行追訴，亦係不容許於程序上先後之一事再理； （3）禁止同一行 為多重處罰，此包括不容許於程序上先後之重複處罰及於刑事實體法罪數 理論中同時評價上之重複評價。如果偵查及審判機關有上開 3 項內涵其 中之一之行為，即構成雙重危險，均為憲法所禁止【併參 U.S. v. Halper,490 U.S. 435,440（1989）】 。是倘行為人過往不良前科素行， 業經執以為對其不利之評價而科以刑罰或處分，於執行完畢後，除非有法 定可重複評價之授權依據，例如採取主觀主義之累犯、作為量刑因子之行 為人之素行等，否則基於禁止重複評價之原則，要不能容許再執以重複施 加於行為人，俾免形成「一頭牛被剝二次皮」之不合理現象，及在行為人 身上留下無可抹滅之烙印而不利更生。此一禁止重複評價原則，不僅適用 於行為之處罰，亦包括拘束人身自由之強制工作此種具有濃厚自由刑色彩 之保安處分。 裁判法院：臺灣高等法院

被告之前科紀錄等品格證據倘與其犯罪事實具有關聯性，則藉由前科等他 案犯罪事實證明被告之不良性格，再由不良性格導出本案之主觀構成要件 要素，可謂係基於經驗法則、論理法則之合理推論，造成事實誤認之危險 性極低，尚無禁止之必要。另容許以同種前科內容認定犯罪主觀要素之界 線，應限定於已「根據其他證據認定犯罪的客觀要素」為前提，換言之， 以前科等他案犯罪事實為證據，僅能用於認定如同本案故意之主觀構成要 件要素，至於客觀構成要件，仍須經由前科內容以外之其他證據得到證明 ，始得為有罪判決。 裁判法院：臺灣高等法院

回收業、處理業應將回收、清除、處理之廢電線電纜、鐵門、水溝蓋及其 他經中央主管機關指定項目，逐日依項目、數量、日期、來源及流向等作 成紀錄，並保存 5 年以供查核，依廢棄物清理法第 18 條第 3、4 項授 權制訂之「應回收廢棄物回收處理業管理辦法」第 23 條第 1 項定有明 文，考量資源回收業者本以收購資源為業，於適法處理範圍內，所收物品 自是多多益善，轉手變賣方能營利謀生，然因物品來源合法、非法均有可 能，資源回收業者又沒有調查物品來源之權力，於刑法處罰收受贓物之行 為下，業者即面臨收或不收之兩難，收了恐涉刑法贓物罪；不收，則少了 賺錢營生之機會，是上開經廢棄物清理法授權之管理辦法即為憲法保障人 民安心行使工作權與國家追訴犯罪維護公益之權衡，使資源回收業者遇有 主管機關規定之物品，且非明顯可認係贓物時，透過登記制度使自己立於 證據優勢之地位；檢警機關作為國家權力之一環，則亦應體察主管機關設 立上開行政管制規定，合理評價人民履行協力義務之程度，否則無異於國 家一方面要求人民協助登記以追蹤物品來源，另一方面又無視人民履行義 務之現實，動輒以贓物罪相繩，當非事理之平。 裁判法院：臺灣高雄地方法院

刑事訴訟法第 159 條之 3 所謂「經證明具有可信之特別情形」，固係 指陳述之外部情況、陳述者之陳述情狀，然非不得由陳述內容予以推斷陳 述之外部情況及陳述者之陳述情狀，例如，所述內容並非流暢，甚且對有 無涉案態度出現不自然之轉折，足以推論有受不正外力干擾陳述之情況； 又如所述內容自形式觀之，前後已不能銜接而矛盾，或其陳述內容顯然與 客觀事證或一般論理、經驗法則不符，均可據以推論陳述者非真誠如實陳 述之情狀；再如證人同時具有共同被告之身分，所述內容顯然就自己涉案 情節避重就輕，而故意將主要罪責推託其他共同被告，亦足以據此推論證 人係因與案情之重要利害關係，受趨利避害之人性驅使，而無據實陳述之 動機，自難期其真誠陳述，以此情形，亦得據以推斷其陳述內容不具特別 可信性，凡此均屬由陳述內容推斷陳述之外部情況及陳述者之陳述情狀， 以判斷是否可為信用保證適例，與一旦該審判外陳述具有證據能力後，再 就陳述內容實質論斷其對待證事實之證明力程度高低，二者並非無從區分 。 （與本件相同法律見解之案號「臺灣高等法院 104 年度上更（一）字第 14 號」） 裁判法院：臺灣高等法院

「使用竊盜」與犯竊盜罪後事後物歸原主之行為有別，主要在前者係自始 即無不法所有意圖，因一時未能取得他人同意，暫時使用他人管領支配之 物，事後即時歸還，後者則係意圖為自己或第三人不法之所有，破壞原持 有人對於財物之持有支配關係，而建立新的持有支配關係，事後因某種原 因，而歸還所竊取之物。兩者雖事後均有物歸原主之客觀行為，然就其自 始是否有不法所有意圖，則迥然有別。再行為人是否自始即有不法所有意 圖，雖屬內心狀態，然仍得由其表現在外的客觀狀態或物本身之性質加以 綜合判斷，諸如有無就物為攸關權義或處分之行為、使用時間之久暫、該 物是否因使用而產生耗損、是否事後為隱含某種不法的目的，而將所竊之 物放回原處，並非意在歸還原物，甚而在一般相同之客觀情狀下，所有人 或權利人有無可能同意行為人之使用行為等，予以綜合判斷。 裁判法院：臺灣高等法院

竊盜之客體係指行為人以平和方式破壞物之所有權人、持有權人對物品持 有支配關係，而重新建立新之支配管領力；而侵占遺失物，乃指行為人本 於所有之意思，就權利人無拋棄之意思所偶爾遺留失去持有之物，或非出 於本人之意思脫離持有之物，以所有人意思占有使用而言，故遺失物及離 本人持有之物均係以該物原所有、持有權人先已自行喪失對物品之持有支 配，該物處於權利人之管領支配欠缺之狀態。至物品之持有支配關係存在 與否，仍應以物品離開權利人之原因、物品之性質及所處之客觀環境是否 公開、開放程度及權利人與物品間空間距離等各項因素，以社會通念及一 般人生活經驗予以綜合判斷。 裁判法院：臺灣臺南地方法院

檢察官起訴被告涉犯竊盜罪，法院審理後認為應係構成毀損罪，此兩罪之 公訴事實是否具有同一性，未可一概而論，倘檢察官起訴被告實行竊盜不 法行為之時間、地點、手法、侵害性行為之內容、侵害之法益，與法院審 理後所認定毀損不法行為之時間、地點、手法、侵害性行為之內容、侵害 之法益迥異，則難認兩罪之公訴事實具有同一性；反之，倘與法院審理後 所認定毀損不法行為之時間、地點、手法、侵害性行為之內容、侵害之法 益均相同，應認兩者具有公訴事實之同一性。析言之，倘行為人事實上只 實行一次侵害他人單一財產法益之「一行為」，只因為檢察官起訴時所建 構之犯罪事實係竊盜，惟同一行為經法院審理後認為應屬毀損，則此兩罪 名之犯罪事實具有非兩立性，行為人該侵害被害人單一法益之單一行為， 若成立竊盜罪，就不能成立毀損罪，反之，倘成立毀損罪，即不能成立竊 盜罪，兩者不可能同時併存，具有互不兩立之排他性關係。此情形因被告 只為一次不法行為，該不兩立排他性關係之兩罪，係因檢察官及法院就被 告「同一行為事實」之法律上評價兩歧所致，實際上並非被告實行二次不 同犯罪行為，故基於上開一行為不兩罰之原則，應禁止重複評價，易言之 ，倘就「被告實際上所實行之一次侵害他人單一財產法益之單一行為」， 法院審理後認竊盜罪不能成立，應係構成毀損罪，則果由檢察官另行起訴 行為人毀損罪，有悖於一行為不得兩次處罰之禁止雙重危險憲法原則。 裁判法院：臺灣高等法院

受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑 以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條第一項定有明文；如前受有期 徒刑之執行完畢，已逾五年始再犯有期徒刑以上之罪者，即與累犯之構成 要件不合，不能論以累犯。又中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱減刑 條例）自九十六年七月十六日起施行，其第二條第二項前段規定：「緩刑 或假釋中之人犯，於本條例施行之日起，視為已依前項規定減其宣告刑， 毋庸聲請裁定減刑。」假釋中之人犯既應於減刑條例施行之日起，始享有 依該條例減刑之寬典，從而假釋中之人犯即便依該條例減刑後，因前所執 行之刑期已逾減刑後之刑期，並無殘餘刑期可供執行，而毋庸再執行假釋 者，自仍應以減刑條例施行之日為其假釋期滿之日，始符減刑條例之本旨 。

槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段規定「犯本條例之罪，於偵查 或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或 因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪型態 ，兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但 其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，本院最近見解 認為祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安 事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須 兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向 ），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無 來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡（本院一○三年度第 二次刑事庭會議決議意旨參照）。本件上訴人於原審主張已於偵審中自白 犯罪，並供出槍、彈來源，應依法減輕其刑等語。第一審卷內並有高雄市 政府警察局小港分局一○一年五月十六日高市警港分偵字第一○一七一一 ○二三○○號函，其上載明警方查獲林○○之犯行，係因上訴人所供。雖 原判決理由明：上開條例第十八條第四項前段，既謂「並」供述全部槍 砲、彈藥、刀械之來源及去向，係指已將槍械、彈藥、刀械移轉與他人持 有之情形而言，不包括仍在自己持有之情形在內。然揆之前開決議意旨， 本件上訴人已供述槍、彈之來源，警方並因而查獲林○○持有槍枝犯行（ 另經原審法院以一○二年度上訴字第二九八號判決判處有期徒刑四年十月 ，併科罰金新台幣二十二萬元，經本院以一○二年度台上字第三九四五號 判決駁回其第三審上訴而確定），已合於該條項所定供述全部槍、彈來源 ，因而查獲之情形，自應予以審酌，原判決遽認無該條項之適用，尚非適 法。

槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段規定「犯本條例之罪，於偵查 或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或 因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪型態 ，兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但 其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，本院最近見解 認為祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安 事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須 兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向 ），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無 來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡（本院一○三年度第 二次刑事庭會議決議意旨參照）。本件上訴人於原審主張已於偵審中自白 犯罪，並供出槍、彈來源，應依法減輕其刑等語。第一審卷內並有高雄市 政府警察局小港分局一○一年五月十六日高市警港分偵字第一○一七一一 ○二三○○號函，其上載明警方查獲林○○之犯行，係因上訴人所供。雖 原判決理由明：上開條例第十八條第四項前段，既謂「並」供述全部槍 砲、彈藥、刀械之來源及去向，係指已將槍械、彈藥、刀械移轉與他人持 有之情形而言，不包括仍在自己持有之情形在內。然揆之前開決議意旨， 本件上訴人已供述槍、彈之來源，警方並因而查獲林○○持有槍枝犯行（ 另經原審法院以一○二年度上訴字第二九八號判決判處有期徒刑四年十月 ，併科罰金新台幣二十二萬元，經本院以一○二年度台上字第三九四五號 判決駁回其第三審上訴而確定），已合於該條項所定供述全部槍、彈來源 ，因而查獲之情形，自應予以審酌，原判決遽認無該條項之適用，尚非適 法。

祖先世代所流傳下之傳統慣習，對於原住民社會具有深厚的社會基礎，並 具文化精髓，對於原住民的觀念、行為產生深遠的影響。如果傳統文化遭 侵蝕，意味著部落失去自我、逐漸走向滅亡，不再是原住民族。因此，當 此等原住民傳統慣習與我國法令發生衝突時，自應基於肯認、尊重原住民 族多元文化之角度下，思考如何保護珍貴原住民傳統慣習、文化？彼此間 如何溝通、互動、協商？如何調和衝突？如何兼以實現法規範之目的？本 院審酌以烏來地區泰雅族喪葬、祭祖文化而言，部落確有將墳墓葬在先人 祖先之墓地旁的傳統慣習，如有違背，將受祖靈懲罰。而被告母親死亡， 依傳統慣習應埋葬在祖先所在之系爭墓地，不能埋葬於其他部落之公墓或 他處，故被告別無選擇。又系爭墓地自民國 53 年部落遷移以來使用迄今 ，其上已有 28 座墳墓，包括被告之父親、兒子等親屬，區公所不僅修築 階梯、排水溝，每年復撥預算供除草掃墓，此墓地雖位於國有林地，但政 府已通盤檢討變更編定為公墓用地，惟因作業疏失，迄今仍未完成相關作 業程序，被告於系爭墓地內埋葬，並非於其他國有林地內濫葬，故未影響 現有之森林保育資源，對於森林並無實質侵害，且系爭墓地位於原住民傳 統領域範圍，屬原住民傳統祭典、祖靈聖地等土地，被告遵循傳統慣習埋 葬母親於系爭墓地，在權衡國土森林保育以及原住民傳統文化之結果，認 被告之行為欠缺社會非難性，應得阻卻違法，不成立犯罪。 裁判法院：臺灣臺北地方法院

訴訟制度基於不告不理原則，法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍 ，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用刑罰。所 謂事實上同一，以社會事實為準，如起訴事實與判決事實，其社會事實關 係相同，縱令犯罪日時、處所、方法、被害物體、行為人人數、犯罪之形 式（共犯態樣或既遂未遂）及被害法益雖有差異，於事實同一性不生影響 。 裁判法院：臺灣高等法院

（一）刑事訴訟法第一百六十三條，將舊法之「法院因發現真實之必要， 應依職權調查證據」（第一項）、「當事人、辯護人、代理人或輔 佐人得請求調查證據，並得於調查證據時，詢問證人、鑑定人或被 告」（第二項），對調其項次，以示當事人聲請進行而主導者優先 ，屬於原則，法院依職權進行，以輔助或補充者備位，作為例外； 復將後者法文中之「應」，改為「得」，採自由裁量、便宜主義， 祇存職權，不再是義務；猶恐職權遺緒過重，尚於前者當事人詢問 規定之末，增設但書，然不以「審判長認為不當者，得禁止之」之 正面表列，而以「審判長除認為有不當者外，不得禁止之」之反面 體例為之；復增定第三項：「法院為前項調查證據前，應予當事人 、代理人、辯護人或輔佐人陳述意見之機會。」凡此種種，皆在於 嚴格禁止審判長恣意依職權介入，儘量將其能夠發動職權之機會， 降至最低之程度。雖然另於法院得依職權調查之規定項下，增設「 但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職 權調查之。」因係上揭例外之更再為例外，故此義務性規定適用範 圍，其實至為狹隘。嗣復於九十二年配合增定第一百六十三條之一 關於當事人聲請調查證據之方式，第一百六十三條之二關於聲請調 查證據之否准情形，後者之第二項明定「一、不能調查者。二、與 待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者 。四、同一證據再行聲請者。」始屬於不必要調查之範圍，亦即除 此四種情形之外，必須准予調查，可見此單元之規範，堪謂完備， 在在宣示應確實尊重當事人之證據處分權與程序主導權，節制法院 職權之介入。晚近部分人士或未細繹上揭修正各法條之體例與整體 之相關架構、不解其中所蘊微言大義，或囿於本位而抱殘守缺、拒 絕進步，竟單純以曩昔之職權進行主義觀點，註釋新制，均無異欲 以圓鑿而納方柄，不得其入，無待多言。 （二）審判中訴訟之三面關係為法院、檢察官（含自訴人；控方）及被告 （含其辯護人、輔佐人、代理人；辯方），並不包括告訴人、告發 人及被害人（或其家屬）。檢察官雖為公益代表人，惟主要任務在 維持公訴，說服法院，俾使被告受罪刑宣告，從而維護被害人之權 益並安定社會秩序，此為其法定任務與追求之目標，但衡諸實際， 除被告等辯方人員之外，對於訴訟進行之程度及結果最為關心者， 厥為被害人或其家屬，尤其關於辯方所為辯解是否符合實情，被害 人等常有一定程度之了解或不同觀點，甚至可能優於公訴檢察官， 是為保障被害人權益，並補強檢察官之控訴能力，刑事訴訟法第二 百七十一條第二項前段規定：「審判期日，應傳喚被害人或其家屬 並予陳述意見之機會」，學理上稱為被害人之到場陳述意見權，法 院除有該條但書情形外，不應恣意剝奪，否則所踐行之訴訟程序即 非適法。舉例而言，實務上常見被告為求輕判，先與被害人方面成 立民事和解，作成書面，提出於法院為憑，然則實際上卻未依約履 行，或僅敷衍式履行部分，審結之後，即不再理睬；或匿、飾、增 、減犯情，而狡展圖卸。斯時，法院若依上揭規定傳喚被害人等， 自能及時詢明，曉諭檢察官是否為不利被告證據之調查聲請，進而 轉換被害人等之身分為證人，釐清疑情，於真實發現與罪責相當原 則之把握，皆有助益。 （三）每一個人之親戚、朋友，甚或自己本身，皆有成為被告之可能，當 會希望經過正當之法律程序，符合嚴謹證據法則之標準，進行公平 之審判，始願甘服，乃刑事訴訟制度設計假定前提事項中之一種， 由此發展出無罪推定、不自證己罪、直接審理、保持緘默、公開聽 審、請求調查證據、反對詰問、辨明證據、辯論事實與法律、最後 陳述等諸多訴訟防禦權。而審判，乃良心工作之一種，刑事庭法官 經常於被告是否有罪及如何始為適當刑度之間徘徊。大體而言，前 者屬程序法問題，以證據裁判主義為基礎；後者係實體法事項，以 罪責相當原則為理想，雖具自由裁量權，但仍有外部性及內部性界 限，必須在刑法分則（含特別刑法）之「法定刑」範圍內，擇定「 宣告刑」，是為外部性界限，實際裁量時，則應參考刑法第五十七 條所揭示之各種量刑因素，並受法律秩序理念之指導，即為內部性 界限。此外，除依法協商者外，不受當事人（含檢察官、自訴人及 被告）、代理人、輔佐人、辯護人、告訴人或被害人具體求刑之拘 束。又刑事訴訟法第三百七十條所定：「由被告上訴或為被告之利 益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審 判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」學理上以上訴不利益 變更禁止原則稱之，其實前段規定為原則，但書規定為例外；一旦 有但書情形，即可改判較重之刑，以確實實現實體的正義。由是可 知，所謂透過程序的正義，以彰顯實體的正義，乃係因程序法及實 體法之正確運用、交互形成，若有發出「刑事訴訟重被告、輕視被 害人」之喟歎云者，容係因沒有完全融合實體法和程序法之整體規 範，偏執一端所致，並非的論。再違法設置廢棄物掩埋場，對於環 境保護危害實重，甚至貽禍後代，允宜嚴加評價，審理事實之法院 自應查明土地誰屬，並依法傳喚，究明實情，並使其等有到庭表示 意見之機會，法院因而能確實得悉被告犯罪所造成損害之程度（以 自由證明為已足），進而妥適評價、量刑。

刑法第三百二十一條第一項第一款之侵入有人居住之建築物竊盜罪，係結 合侵入住居罪與一般竊盜罪，而獨立成立之加重竊盜罪，性質上屬於結合 犯，除行為人主觀上係基於竊盜之意思而為竊取之行為外，客觀上侵入或 隱匿其內之行為，亦為該罪之加重構成要件要素。而此所謂之建築物，係 指住宅以外上有屋面，周有門壁，足蔽風雨，供人出入，且定著於土地之 工作物者而言。倘該建築物平時有人居住，為保護住居者財產之安全及居 住之安寧、自由，並防免引發搏鬥而升高之危險，對於侵入及隱匿其內而 為竊盜者，自須加重處罰；且鑑於民眾工作時間涵蓋日、夜間時段，要不 得以白晝侵入或暫時無人在內，即論以普通竊盜罪。又所謂侵入，係指未 得允許，而擅自入內之意，所出入者為公共場所或公眾得出入之場所，固 非此所謂之侵入；但倘非公共場所或公眾得出入之場所而無權居住或無故 進入，均不失為侵入。次按，醫療機構設有病房收治病人者為醫院；醫療 機構應保持環境整潔、秩序安寧，並應依其提供服務之性質，具備適當之 醫療場所及安全設施；醫院於診療時間外，應依其規模及業務需要，指派 適當人數之醫師值班，以照顧住院及急診病人。醫療法第十二條第一項、 第二十四條第一項、第五十六條第一項、第五十九條分別定有明文；同法 施行細則第四十一條並規定：「醫院依本法第五十九條規定，於診療時間 外照顧住院及急診病人，應指派醫師於病房及急診部門值班；設有加護病 房、透析治療床或手術恢復室者，於有收治病人時，應另指派醫師值班。 」足見醫院為住院及急診病人居住或使用之處所，且均有住院醫師值班， 以照顧住院及急診之病人。而醫院病房除房門外，醫院尚針對個別病床設 有布簾，提供病人及其家屬私人使用之空間，各病人在住院期間，即取得 該特定空間之使用權，並享有管領支配力，顯見病患在住院期間，仍有居 住安寧不受他人任意侵擾之權。從而醫院病房既係病人接受醫療及休養生 息之處所，病人住院期間，病房即為其生活起居之場域，各有其監督權， 除負責診治之醫生及護理人員在醫療必要之範圍內，得進出病房外，尚非 他人所得隨意出入，自不屬於公共場所或公眾得出入之場所。是醫院病房 難謂非刑法加重竊盜罪所稱之有人居住之建築物，倘乘隙侵入醫院病房內 行竊，自已構成刑法侵入有人居住之建築物竊盜罪。

犯罪之競合，除想像競合外，尚有法規（條）競合。前者，刑法第五十五 條前段設其規定，係指一行為發生數結果，觸犯數罪名之競合狀態，而就 所觸犯之數罪名中，從其較重之一罪處斷，但仍不排斥其競合之輕罪，僅 不另加以處罰而已（至所從重之罪，在量刑上應受輕罪最低度刑之封鎖規 範），屬於裁判上一罪。後者，則不見之明文，認應委諸於法理解決，乃 一行為發生一結果，成立一罪名，同時有數法條可以適用之情形，而就競 合之數法條中，擇一適用，並當然排斥其他法條之適用，而為單純一罪。 從而，刑事訴訟法第九十五條第一款所稱「罪名之告知」，其屬想像競合 者，被告應受告知之權利，自應包括重罪與輕罪之數罪名，缺一不可，至 如為法規競合之情形，則被排斥適用之其他法條之罪名，既無礙於被告訴 訟防禦權之行使，亦不生突襲性裁判問題，縱未為該項告知，於判決本旨 及結果俱不生影響，自不得執為第三審之上訴理由。

被告所犯之罪，法律規定是否須告訴乃論，其內容及範圍之劃定，暨其告 訴權之行使、撤回與否，事涉國家刑罰權，非僅單純之程序問題，如有變 更，應認係刑罰法律之變更，即有刑法第二條第一項但書之適用。又依行 為時之法律規定，係屬非告訴乃論之罪，而裁判時之法律規定為告訴乃論 ，如該案件欠缺合法告訴之訴追條件時，依形式判決優先實體判決之原則 ，應認有利於被告，依刑事訴訟法第三百零三條第三款之規定諭知不受理 之判決；是為新舊法比較時，不能僅就犯罪構成要件、刑度之輕重為比較 何者有利於被告，而置是否告訴乃論之罪有無合法告訴之訴追條件於不論 。

刑法第二百九十四條第一項之遺棄罪，係屬於身分性犯罪，以依法令或契 約負扶助、養育或保護之義務者為其犯罪主體，則扶養義務人對於扶養權 利人所負之扶養義務，是否屆至，攸關其身分條件已否成就，而得否為本 罪之犯罪主體。除有契約特別訂定者外，是否開始負擔扶養義務，自以民 法第一千一百十五條第一項各款及第二項所定之順序以為衡。至於民法第 一千一百十四條規定一定之親屬互負扶養之義務，乃本於人倫情義，及實 際上需要，定其扶養當事人之範圍，無關乎扶養義務之順序。而依民法第 一千一百十五條第一項各款及第二項所定同一順序之扶養義務人有數人時 ，固得成立本罪身分犯之共同正犯，但不同順序之扶養義務人，如其後順 序扶養義務人所負之扶養義務，尚未開始，則其身分條件既未成就，除符 合刑法第三十一條第一項規定者外，自無由與前順序之扶養義務人成立本 罪之共同正犯。按子婦與翁姑同居者，依民法第一千一百十四條第二款規 定，雖彼此相互負有扶養之義務，但子婦對於翁姑之扶養義務，依第一千 一百十五條第一項規定，既在第六順序，縱使該子婦向與翁姑同住一家， 具有家屬身分，而其扶養義務亦在第五順序，則子婦對於其無自救力之翁 姑，不為必要之扶助、養育或保護，是否構成遺棄罪，自應先查明其有無 較子婦或家屬順序在先之人，以及該順序在先之人，有無扶養資力，以定 其扶養義務是否屆至，不能僅以同居與否，執為其應否負扶養義務之標準 。

刑法第三百二十九條之準強盜罪雖未如刑法第三百二十八條強盜罪之規定 ，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人「不能抗拒」之要件予以明文 規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人「 難以抗拒」之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當， 而得與強盜罪同其法定刑。所稱：「難以抗拒」，係指客觀上壓抑被害人 之意思自由，已達相當之程度，而使其難以抗拒該不法行為之情形而言。

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外， 得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。蓋現行法之 檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障 被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而 言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚 能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性 ，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極 存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。

行刑累進處遇條例施行細則第十五條第一項規定：「對有二以上刑期之受 刑人，應本分別執行合併計算之原則，由指揮執行之檢察官於執行指揮書 上註明合併計算之刑期，以定其責任分數。」依該規定，有二以上刑期之 受刑人，其刑期既合併計算，以定其責任分數，則依行刑累進處遇條例第 二十八條之一第一項，就該責任分數計算所得縮短應執行之刑期，自亦合 併計算。又「經縮短應執行之刑期者，其累進處遇及假釋，應依其縮短後 之刑期計算」。「受刑人經縮短刑期執行期滿釋放時，由典獄長將受刑人 實際服刑執行完畢日期，函知指揮執行之檢察官」。該條第三、四項分別 定有明文。足見有二以上刑期之受刑人，雖應分別執行，但由上開合併計 算刑期、合併計算所得縮短應執行之刑期、累進處遇及假釋依縮短後之刑 期計算、縮短刑期執行期滿為實際服刑執行完畢日期觀之，實無從區分各 項刑期執行完畢之日期。而應待全部刑期執行完畢，始能認為各項刑期已 執行完畢。

山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自占用罪，既為刑法第三百二 十條第二項竊佔罪之特別規定，本質上含竊佔行為在內。而竊佔罪為即成 犯，於竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔，乃狀態之繼續而非 行為之繼續。如在他人竊佔土地行為完成後，始向其買受或收受，如明知 係因竊佔而得，仍予故買或收受，祇能成立故買贓物或收受贓物罪，與收 買動產之盜贓初無異致，不能謂其故買或收受行為，即為竊佔不動產。

本院按減刑、定執行刑之裁定，與科刑之判決有同等效力，其確定裁定違 背法令，得提起非常上訴。又我國刑事審判採彈劾主義，案件須經起訴、 請求或聲請，繫屬於法院，對法院發生訴訟關係，法院始有審判之職權； 法院對於未經起訴或請求、聲請之訴訟案件，除認為與已起訴或請求、聲 請部分有審判不可分之關係者外，不得加以審判。而數罪併罰，應依分別 宣告其罪之刑為基礎，定其應執行之刑，此觀刑法第五十一條規定自明， 故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑 定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪裁判所宣告之刑為 基礎，定其應執行之刑。並由檢察官依刑事訴訟法第四百七十七條第一項 之規定，向該管法院為定其應執行之刑之聲請。且「裁判確定前犯數罪， 有應減刑與不應減刑者，就應減刑之罪，依第二條、第四條、第六條至第 八條及前條規定減刑後，與不應減刑之罪之宣告刑，適用刑法第五十一條 定其應執行之刑。」中華民國九十六年罪犯減刑條例第十一條亦有明定。 本件被告即受刑人管穆池因犯如附表所示恐嚇取財等六罪，均經判刑確定 。其中：（一）、附表編號（下稱編號）2 （詐欺罪）、3 （施用第一級 毒品罪）二罪之宣告刑，前經台灣台北地方法院於九十六年七月二十日以 九十六年度聲減字第五六三號，裁定減刑，並與不得減刑之編號 4（竊盜 罪）一罪，定應執行有期徒刑二年二月確定；（二）、編號 5（竊盜罪） 一罪，經台灣台東地方法院於九十六年九月二十七日以九十六年度東簡字 第三五一號判決時予以減刑確定；、編號 6（恐嚇取財）一罪之宣告刑， 經台灣高等法院於九十七年二月二十六日以九十七年度聲減字第四○九號 裁定減刑，並與前經減刑之編號 2（詐欺罪）、3 （施用第一級毒品罪） 、5 （竊盜罪）所減得之刑及不得減刑之編號 4（竊盜罪）等共五罪，定 其應執行之刑四年五月各等情，均詳如附表所示，並有上引減刑裁定、刑 事判決可稽。本件原裁定依檢察官之聲請，就編號 1（持有第一級毒品罪 ）一罪之宣告刑裁定減刑，並與前揭業經減刑之編號 2（詐欺罪）、3 （ 施用第一級毒品罪）、5 （竊盜罪）減得之刑及不得減刑之編號 4（竊盜 罪）之宣告刑等共五罪，定其應執行有期徒刑二年五月，揆諸上揭說明， 原裁定之減刑及定執行刑，於法俱無不合。且編號 6（恐嚇取財）一罪， 前經台灣高等法院裁定減刑在案，已如前述，檢察官漏未一併聲請與其餘 各罪減得之刑或宣告刑合併定其應執行之刑，乃屬未受請求之事項，原法 院未將之與其餘減刑、業經減刑而毋庸再行減刑及不得減刑之各罪所減得 之刑或宣告刑，合併定其應執行之刑，依首揭說明，於法自無違誤。至於 前揭先後與減刑之罪合併定執行刑之各罪，雖曾經定其執行刑，但如再與 其他裁判之刑定其執行刑，前定之執行刑即當然失效，仍應以其各罪裁判 所減得之刑或宣告刑為基礎，定其應執行之刑，原裁定自無重複裁定執行 刑而違反一事不再理原則之情事。被告縱尚有未經定執行刑之罪，亦非不 得由檢察官依刑事訴訟法第四百七十七條第一項之規定，聲請法院再行裁 定其執行刑。

裁判上或實質上一罪，基於審判不可分原則，其一部犯罪事實若經起訴， 依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，受訴法院對於未經 起訴之他部分，俱應一併審判，此乃犯罪事實之一部擴張；而基於審判不 可分之同一訴訟理論，其全部犯罪事實若已起訴，受訴法院認其中部分犯 罪不能證明或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知即可， 毋庸於主文內更為無罪之諭知。至於刑事訴訟法第三百條規定：「前條之 判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條」，所稱之犯 罪事實，係指單純一罪之單一事實及實質上或裁判上一罪之全部犯罪事實 而言。亦即在不擴張及減縮原起訴犯罪事實之原則下，法院得就有罪判決 ，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引 應適用之法條。又結合犯係因法律之特別規定，將二個可以獨立成立犯罪 之行為，依法律規定而成為一個新罪，而應適用結合犯之罪名論處。因結 合犯係包括的作為一個構成要件予以評價，其所結合之各個犯罪，雖因與 他罪相結合，而失其獨立性，惟所結合之罪名中，如有其中一部分不能證 明被告犯罪者，因他部分原屬起訴範圍內之獨立犯罪，自得適用結合前之 罪名論科，並於理由中說明相結合部分，因不能證明被告犯罪，基於結合 犯係實質上一罪之法理，而不另為無罪之諭知即可，並無就起訴之犯罪事 實變更檢察官所引應適用法條之問題。

所謂「攜帶」依文義解釋應指以人之肌力操控附帶之行為。本件被告既係 利用不知情之證人「駕駛」系爭挖土機，並非「攜帶」系爭挖土機，基於 嚴格之罪刑法定主義，被告所為尚與刑法第 321 條第 1 項第 3 款之 構成要件不符。 裁判法院：臺灣南投地方法院

刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具 結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結 者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身 分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告 ）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為 證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依 本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始 符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證 人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭 為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十九條之六第二項、第二 百三十六條之一第一項、第二百四十八條之一、第二百七十一條第二項、 第二百七十一條之一第一項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之 要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使， 當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳 述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳 聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、 身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚 不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述， 並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述 筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳 聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被 告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對 詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因 屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄， 本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第一百五十九條之一第一項之規定，認 有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之 三之規定，排除其證據能力。

森林法第五十一條、水土保持法第三十二條等規定，就「於他人森林或林 地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅 自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育森林資源 ，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水 土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用 ，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第三百二十條第 二項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一 社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等 相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競 合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第三十二條規定論處。

（一）被告行為後，刑法第三百二十二條常業竊盜罪之規定，固已修正刪 除，但非對竊盜行為刑罰之廢止，自應依修正後刑法第二條第一項 ，比較新舊法之規定，適用最有利於行為人之法律。原判決比較修 正前後法律之規定，認以修正前刑法常業竊盜罪之規定，對被告較 有利，而予論處，核無不合。 （二）按除刑事訴訟法第三百七十九條所列情形外，訴訟程序雖係違背法 令而顯然於判決無影響者，不得為第三審上訴之理由，同法第三百 八十條規定甚明。本件檢察官聲請簡易判決處刑所引應適用之法條 為刑法第三百二十條第一項之罪，原判決在事實同一之範圍內，變 更起訴之法條，依修正前刑法第三百二十二條之常業竊盜罪論處。 雖未於判決引用刑事訴訟法第三百條並敘明變更檢察官所引應適用 之法條，而不無疏漏，然第一審及原審就被告所犯罪名變更為修正 前刑法第三百二十二條一節，均已於審判期日依法告知，予被告辯 解之機會，均經載明筆錄可稽，亦無礙於被告防禦權之行使，故上 開疏誤，雖係違背法令，惟顯然於判決無影響，依上開規定，亦不 得執為上訴第三審之合法理由。

當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場。但被告受拘禁，或認其 在場於搜索或扣押有妨害者，不在此限。刑事訴訟法第一百五十條第一項 定有明文。此規定依同法第二百十九條，於審判中實施勘驗時準用之。此 即學理上所稱之「在場權」，屬被告在訴訟法上之基本權利之一，兼及其 對辯護人之倚賴權同受保護。故事實審法院行勘驗時，倘無法定例外情形 ，而未依法通知當事人及辯護人，使其有到場之機會，所踐行之訴訟程序 自有瑕疵，此項勘驗筆錄，應認屬因違背法定程序取得之證據。

按犯刑法第三百二十條第一項或同法第三百二十一條第一項之罪，於竊盜 得逞後將竊得之物品讓售與他人，乃竊盜之當然結果，該單純處分贓物之 行為不另論罪。

證人係指在他人之訴訟案件中，陳述自己所見所聞具體事實之人，為證據 之一種，有其不可替代性。證人就其目擊被告犯罪所為指認之供述證據， 如綜合其於案發當時所處之環境，已足資認定確能對該被告觀察明白、認 知其行為之內容，該事後依憑證人之知覺及記憶所為之指認供述客觀可信 ，於指認過程中所可能形成之記憶污染、誤導判斷，均已排除，又於審判 中，並已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，且依 法踐行詰問對質之程序者，其指認供述即非不得採為證據。又單一證人之 供述證據，固須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據， 並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證供述所見所聞 之犯罪非虛構，能予保障所供述事實之真實性，即已充分。又得據以佐證 者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與證人之指認供 述綜合判斷，如足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非補強證據。

刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實 現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當 原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第五十七條明定 科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標 準。又緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟 法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受 比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、 相當性與必要性之價值要求。若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁 量權之違法。

水土保持法第三十二條第一項之在公有及私人山坡地內，未經同意從事採 取土石之開發，致生水土流失罪，以行為人在公有及私人山坡地內，未經 同意從事同法第八條第一項第三款規定之採取土石之開發，致生水土流失 ，為犯罪構成要件。其立法目的固重在實施水土保持之處理與維護，以保 育水土資源，涵養水源，減免災害以促進土地之合理利用；然其同時規範 在他人山坡地內，未經同意擅自從事採取土石之犯行，本質上即為刑法第 三百二十條第一項竊盜罪之特別規定，自不應再論以竊盜罪名。

損壞或改變電度表、無效電力計、其他計電器之構造，或以其他方法使其 失效不準者，為竊電，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，電 業法第一百零六條第三款定有明文。此為刑法第三百二十條第一項竊盜罪 之特別規定，依法條競合之原則，自應優先適用。本件檢察官依刑法第三 百二十條第一項竊盜罪提起公訴，法院審理結果，既認被告係以將電錶指 數後撥即以改變電度表之方式，竊取台電公司所有之電力能源等情，如果 無訛，自應變更起訴法條，改論以電業法第一百零六條第三款之竊電罪， 始為適法。

按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高 等法院管轄第一審案件者外，於刑事訴訟法第二百七十三條第一項程序進 行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程 序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡 式審判程序。為該法第二百七十三條之一第一項所明定；而簡式審判程序 ，貴在審判程序之簡省、便捷，故調查證據程序宜由審判長便宜行事，以 適當之方法行之即可。是簡式審判程序中關於調查證據之程序，亦予簡化 ，關於證據調查之次序、方法之預定、證據調查請求之限制、證據調查之 方法、證人、鑑定人之詰問方式等，均不須強制適用一般審判程序之規定 。又因被告對犯罪事實不爭執，可認定被告並無行使反對詰問權之意，因 此有關傳聞證據之證據能力限制，亦無庸適用。刑事訴訟法乃增訂第二百 七十三條之二規定：「簡式審判程序之證據調查，不受第一百五十九條第 一項、第一百六十一條之二、第一百六十一條之三、第一百六十三條之一 及第一百六十四條至第一百七十條規定之限制」。

山坡地保育利用條例第三十四條第五項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物 、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」，故行為人須觸犯山坡地保 育利用條例第三十四條第一項至第四項之罪，其工作物始能依該條項之規 定予以沒收。原判決理由既認上訴人於七十七年占用本案土地之行為，其 追訴權已罹於時效而消滅，而未予論罪，有如前述，卻又將上訴人於七十 七年占用本案土地時，在其上所建築如原判決附圖一Ｆ及Ｂ部分所示之圍 牆及房屋等工作物，併依上開規定予宣告沒收，亦有適用法則不當之違誤 。

有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，其諭知六月以下有期徒刑或拘 役者，如易科罰金，並應記載其折算之標準，亦分別為刑法第四十一條第 一項前段及刑事訴訟法第三百零九條第二款所明定。至是否准予易科罰金 之執行，由檢察官於指揮執行時，依刑法第四十一條規定，審酌受刑人具 體情況定之，法院無庸就執行有無困難，及應否易科預為具體之認定。

電業法第一百零六條規定：「有左列行為之一者為竊電，處五年以下有期 徒刑、拘役或五百元以下罰金：一未經電業供電，而在其供電線路上私接 電線者。二繞越電度表或其他計電器，損壞或改動表外之線路者。三損壞 或改變電度表、無效電力計、其他計電器之構造，或以其他方法使其失效 不準者。四在電價較低之線路上，私接電價較高之電器者。五包燈用戶， 在原定電燈盞數及瓦特數以外，私自增加盞數或瓦特數者。六電力用戶， 在原申請馬力數瓩數或仟伏安數以外，私自增加馬力數瓩數或仟伏安數者 。」足見上開第五款、第六款竊電罪與刑法第三百二十條第一項竊取動產 罪 (刑法第三百二十三條電能以動產論) ，須以意圖為自己或第三人不法 之所有為犯罪成立之構成要件，並不盡相同。行為人只要有該條六款情形 之一，即成立上述電業法之竊電。又依卷內之用電資料「附記」所載：「 電力申請案件，均應受政府法令約束，若無政府核准，台灣電力公司無權 接受申請」。足見政府基於整體產業需求、環境等因素，對於個人或公司 、機關等電力用戶之申請馬力數，有限制之政策，並非可隨意申請馬力數 或任意增加使用馬力數。被告於原審供承：曾向雲林縣政府及台灣電力公 司申請增加用電之馬力數，但因口湖鄉地區地層下陷，故均為所拒等語， 被告之八十八年二月十二日答辯狀亦稱「為顧及心血財產之投資，曾洽請 增加用電之馬力數，惟迫於眉睫之需，始遭誤認竊電」等語，足徵被告之 增加用電馬力數，似係為顧及其養殖之魚類之生長，且似係明知已增加用 電馬力數而仍為之，則能否謂不成立上述電業法第六款之竊電罪，即非無 研求餘地。

人民固有結社之自由，惟以犯罪為宗旨之結社，藉多眾之智與力以圖破壞 公共秩序，自有排除及預防之必要，組織犯罪防制條例乃為維護社會秩序 ，保障人民權益，對於發起、主持、操縱、指揮及參與犯罪組織者予以處 罰而制定。行為人有其中一行為者，而不問其參加犯罪活動與否，犯罪即 屬成立。如參與犯罪組織，從而利用所參與之犯罪組織進而實現其與該犯 罪組織之目的相關之犯罪行為者，應有刑法第五十五條後段之適用，且因 其惡性較其他單純犯罪者及單純組織犯罪結社者為重，組織犯罪防制條例 第五條乃規定：犯罪組織成員犯本條例以外之罪，而依刑法第五十五條規 定，與本條例所規定之罪從一重處斷者，加重其刑至二分之一，以懲其惡 。故對犯罪組織成員牽連犯該條例以外之罪，就其所犯數罪間，依刑法第 五十五條規定從一重處斷後，即應就該重罪所定之法定刑最高度及最低度 同加減至二分之一之範圍內定其宣告刑。

按水土保持法第四條規定：「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施 水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱 之水土保持義務人」，同法第十三條第一項規定：「第八條第一項第五款 之開發、經營或使用行為，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送 請主管機關核定」；上開所稱土地之經營人、使用人，雖未明定僅限合法 之土地經營人、使用人，然若對該土地並無合法之經營權或使用權，就該 土地自無實施水土保持處理與維護之義務，亦無從擬具水土保持計畫送請 主管機關核定，是上開規定之水土保持義務人，除土地所有人外，應僅限 合法之土地經營人、使用人而不及於非法經營使用土地之人。水土保持法 第三十三條第三項之違反同法第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水 土保持計畫，從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處 理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維 護設施之結果為必要，與其他不以實害之發生為必要之危險犯不同。

刑法第二百七十三條所謂義憤，係指基於道義之理由而生憤慨，必先有被 害人之不義行為，且在客觀上足以引起公憤，依一般人之通念，確無可容 忍者，始可謂係義憤。

文書乃以文字或符號表示一定之意思或觀念，而證明其存在之物，亦即文 書必須表示一定內容之意思始得謂之，故單純表示主體之同一性者，尚難 認係文書。上開同意書既已由衛○甲填載完成「衛○甲」之姓名並蓋妥「 衛○甲」印章，而其身分證字號之記載，茍僅係表示與「衛○甲」其人之 同一性，則他人擅自於其姓名下之身分證字號欄予以填載其身分證統一編 號，能否謂係表示一定內容之意思或觀念，而屬文書之範疇，或足生損害 於衛○甲，即非全無研求餘地。原判決認衛○甲之「身分證字號」為文書 ，然未說明其為此論斷之依據，理由自屬欠備。

山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定之擅自採取土石使用罪，以行 為人違反同條例第十條、第九條第四款在他人山坡地內，不得擅自從事採 取土石使用之規定，為犯罪構成要件。其立法目的固重在山坡地自然生態 景觀、涵養水源等水土保持處理與維護，及資源保育之有效利用，然其同 時規範不得在他人山坡地內，擅自從事採取土石使用之犯行，本質上即為 刑法第三百二十條第一項竊盜罪之特別規定，自不應再論以竊盜罪名。本 件原判決認定被告邱○銘、陳○旺、葉○及郭○泰為銘○砂石行之合夥人 ，於合夥關係存續中，基於概括犯意，共同意圖為自己不法所有，連續擅 自盜採屬山坡地保育區，鄭文裕所有在台南縣關廟鄉下湖段第二三四之六 ○等地號內及同地段王採霞所有第二三四之六十五等地號內之土石，經警 於民國八十七年二月八日查獲。因認被告等共同犯有山坡地保育利用條例 第三十四條第一項及刑法第三百二十條第一項之罪，為想像競合犯，而依 刑法第五十五條之規定，從較重之違反山坡地保育利用條例第三十四條第 一項之規定處斷。惟依上開說明，山坡地保育利用條例第三十四條之規定 既為刑法第三百二十條第一項竊盜罪之特別規定，依特別法優於普通法之 法律競合關係，即應擇一適用山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規 定論處。

訊問被告前應告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變 更者，應再告知，刑事訴訟法第九十五條第一款固有明定。惟如違反此項 規定而取得之證據，究竟有無證據能力，依原審判決時 (民國八十七年七 月二十三日) 之現行刑事訴訟法，並無明文規定不得作為證據。而九十二 年二月六日總統令公布 (於九十二年九月一日始施行) 之修正刑事訴訟法 第一百五十八條之二第二項，僅就違反刑事訴訟法第九十五條第二款、第 三款之情形者，規定原則上不得作為證據，至於違反同法第九十五條第一 款告知罪名義務而取得之證據，是否有證據能力，則適用同法即九十二年 二月六日總統令公布 (於九十二年九月一日始施行) 之修正刑事訴訟法第 一百五十八條之四規定「除法律另有規定外，實施刑事之訴訟程序之公務 員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護」，予以處理。

共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪 行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體 均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固 為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或 以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者 ，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。原 判決認定上訴人與宋政隆意圖為自己不法之所有，共謀行竊。而由宋政隆 下手行竊，上訴人則於宋政隆離開工作崗位時，於當日十四時十一分以後 ，擅至管制室以宋政隆之密碼代為操作電腦、列印貨櫃出站准單，並代其 打卡下班等行為，究為單純掩護溜班，或為犯罪行為之分擔，如有犯罪行 為之分擔，其所分擔者究為參與犯罪構成要件之行為，或者參與犯罪構成 要件以外之行為，原判決未詳加勾稽、釐清，併有可議。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第 三百四十八條第二項定有明文。又刑法第三百二十九條規定：「竊盜或搶 奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫者，以強 盜論」；如具備本條特別構成要件者，即應以強盜論罪，不能更論以竊盜 或搶奪之罪，其因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施強暴脅迫之 行為，不獨立構成犯罪，是本條之罪，應屬單純之一罪 (本院四十三年台 非字第四八號判例要旨及六十三年五月二十一日、六十三年度第二次刑庭 庭推總會議決議(一)參照) 。本件檢察官起訴書以上訴人自九十一年一月間 起，基於意圖為自己不法之所有之概括犯意，連續四次竊取被害人所有之 蝦球等財物，復於九十一年三月十四日上午竊取韋○敏之蒲燒鰻二箱，得 手後為鄭○文發現，上訴人為脫免逮捕，當場與鄭○文發生扭打，並轉身 以拳頭攻擊鄭○文之臉部、胸部、肚子，致鄭○文右手疼痛，因認前四次 竊盜行為涉犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪嫌，第五次犯行則成立刑 法第三百二十九條之準強盜罪嫌，所犯二罪，犯意各別，罪名不同，應分 論併罰等情；其中上訴人於第五次竊盜得手後，為脫免逮捕而當場對鄭○ 文施強暴之行為，因其竊盜與準強盜之事實，屬單純一罪關係，如具備上 開準強盜之特別構成要件者，即應論以該罪，不能更論以竊盜罪，倘不能 成立準強盜罪，即應論以竊盜罪，並無同時依竊盜及準強盜分別論罪之餘 地。第一審審理結果，認為上訴人被訴準強盜部分不能證明其犯罪，而僅 論以竊盜罪，並與其餘四次竊盜犯行犯意概括，依連續犯以一罪論；檢察 官不服該判決，其第二審上訴理由雖僅就第一審認定上訴人不能成立準強 盜罪部分而為指摘，然關於第一審判決認定上訴人五次竊盜犯行依連續竊 盜論罪部分，因其所認定連續犯數行為之一部，原與準強盜部分屬單純一 罪關係，換言之，應認檢察官之第二審上訴理由係併對第一審判決關於認 定上訴人竊盜犯行次數及採證認事之適法性亦已有所爭執，該竊盜部分自 應為上訴效力所及，依審判不可分原則，原審應併予審理，方為合法。原 審竟以第一審判決關於竊盜部分未經上訴人及檢察官上訴而告確定，乃僅 就準強盜部分予以審理而改為科刑之判決，與首揭說明不合，並有已受請 求之事項未予判決之違法。

犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項各款情形之一者，則應論以同法 第三百三十條第一項之加重強盜罪。又刑法第三百二十一條第一項第三款 所謂之「攜帶兇器」，其兇器種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、 身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且不以攜帶之初有行兇 之意圖為必要。原判決認定上訴人強盜洪俊賢現款等財物時，係手持鋸齒 型不明刀械一支，致使洪俊賢不能抗拒而加以強盜財物等情，倘其認定之 事實屬實，則應認劉嘉爵係攜帶刀械兇器強盜，所為應構成刑法第三百三 十條第一項之加重強盜罪，原判決認該部分犯行，祇構成刑法第三百二十 八條第一項之普通強盜罪，其法律見解不無可議。

刑法第五十五條所稱「從一重處斷」之義，係以法定刑之輕重為標準，即 以某一罪之法定刑，依刑法第三十五條之規定，與他罪名之法定刑比較， 而從法定刑較重之罪名處斷。本件關於竊盜及詐欺部分，原確定判決既認 被告鄭○惠所犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪及同法第三百三十九條之 二第一項利用自動付款設備詐欺罪之間，有方法結果之牽連關係，應從一 重處斷，而此二罪之法定最高本刑，前者為有期徒刑五年；後者為有期徒 刑三年，依刑法第三十五條第二項規定，予以比較，自以前者即竊盜罪之 刑為重，乃原確定判決撤銷第一審此部分論處被告以竊盜罪刑之判決，改 判卻從較輕之利用自動付款設備詐欺罪處斷，其判決適用法則不當，自屬 違背法令。

已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百 七十九條第十二項定有明文。本件董○雄前因常業重利及贓物二罪，分經 台灣台北地方法院檢察署檢察官以八十五年度偵字第二四三一二號、八十 六年度偵緝字第三四五號提起公訴後，由第一審法院合併審理，第一審法 院認董○雄收受ＲＧ○二○一○三七號贓物－本票後利用不知情之會計張 淑珠填載發票日為八十五年七月二十三日、到期日為八十五年九月二十五 日、金額為十六萬三千元後，持向陳昭雄抵償舊債，認上開偽造有價證券 罪與起訴之收受贓物罪有裁判上一罪之關係，從一重論處董○雄共同意圖 供行使之用，而偽造有價證券罪刑，已於事實欄詳加記載，並於理由欄說 明憑以認定之理由。乃原審於董○雄上訴後，誤認董○雄牽連所犯上開贓 物及偽造有價證券罪，均未經起訴，法院不得就未經起訴之犯罪審判，將 第一審判決關於董○雄牽連所犯收受贓物及偽造有價證券罪予以撤銷，自 有已受請求之事項未予判決之違誤。

上訴人劉○中所犯竊盜罪部分，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之 案件，但依軍事審判法第一百八十一條第四項前段之規定（依軍事審判法 第一百八十一條第四項前段立法理由之說明，對於被告不服最高軍事法院 宣告有期徒刑以上之上訴判決，即便是刑事訴訟法第三百七十六條之案件 ，亦得以判決違背法令為理由，向最高法院提起上訴，係依司法院大法官 釋字第四三六號解釋，基於憲法保障軍人訴訟權利及司法院為國家最高司 法機關之意旨，使軍人得向最高法院上訴增加審級救濟之利益而增訂）， 與所犯妨害軍機治罪條例部分，均得以判決違背法令為理由上訴本院，合 先指明。

水利法第九十二條之一第一項後段所規定在行水區內擅採砂石致生公共危 險罪，係以實際上有具體危險之發生為要件，屬具體危險犯。雖非必已使 堤岸潰決，人、畜、房屋淹沒，始得謂已生具體之危險，然仍應依社會一 般之觀念，客觀予以判定。即依其妨礙水流之具體情況，視其一般是否有 使水流改道，浸蝕護岸等，而影響安全之虞，以決定其危險之有無。

按八十七年一月七日修正公布前之山坡地保育利用條例第三十四條第一項 明定：「在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處……」， 修正後之規定為「違反第十條之規定者，處……」，而第十條明定：「在 公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之 開發、經營或使用」。兩相對照，修正前之「設置工作物」之犯罪態樣已 修正為「占用或從事……之開發、經營或使用」。但無論其為墾殖、設置 工作物，均不能憑空為之，必先以己力支配他人之土地而後可，故墾殖或 設置工作物，其犯罪事實必涵蓋占用行為，從而被告在公有山坡地內，擅 自設置工作物之行為後，法律有變更，援引刑法第二條第一項但書，認行 為時之法律為有利於行為人而適用有利於行為人之行為時法予以處斷，其 法律之適用，並無違誤。

原審以上訴人犯行有關事證於第一審法院已調查明確，因而未經準備程序 逕定言詞辯論期日，於言詞辯論期日依法踐行證據調查程序，並詢明上訴 人無其他證據調查後，再諭知證據調查完畢，進行言詞辯論，於法亦無不 合。