刑法判解

（一）刑法第 266 條第 1 項規定「在公共場所或公眾得出入之場所賭 博財物者，處 1000 元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者， 不在此限。」立法者係考量賭博犯罪若在公共場合或公眾得出入之 場所進行，民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終 至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣，需加以處罰，反 之，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，其貽害社會尚 輕，故家庭間偶然賭博，不包括於本條之內。惟此所謂之「公共場 所或公眾得出入之場所」，並不以法令所容許或社會所公認者為限 ，如供給賭博用之花會場、輪盤賭場及其他各種賭場，縱設於私人 之住宅，倘依當時實際情形，可認係屬公眾得出入之場所者，亦足 當之；又如賭博者雖未親自赴場賭博，而由他人轉送押賭，但既係 基於自己犯罪之意思，仍應依本罪之正犯處斷，有司法院院字第 1371、1921、4003 號解釋意旨可資參照。是以私人住宅如供不特 定之人得以出入賭博者，該場所仍屬公眾得出入之場所，至於賭客 係到場下注賭博，或以電話、傳真、電腦網路、或行動電話之通訊 軟體等方法傳遞訊息，下注賭博，均非所問。 （二）經查本件接受被告盧○逸簽賭之宋○享，係提供其桃園市○○區○ ○路○○○號自宅，聚集不特定賭客簽選號碼簽賭「香港六合彩」 、「今彩 539」等賭博，賭客或親自到場簽牌下注，或以手機通訊 軟體 L00E 傳訊牌支號碼，或以傳真下注，宋○享接收牌支簽賭後 ，再將簽賭資料以 L00E 轉給上線綽號「阿明」等人，其中被告於 民國 106 年 1 月 7 日下午 6 時 40 分許，透過 L00E 傳送 簽賭訊息資料，向宋○享投注「香港六合彩」、「今彩 539」，嗣 宋○享於同月 10 日下午為警在上址查獲，因而觸犯刑法第 266 條第 1 項前段在公眾得出入之場所賭博罪、第 268 條意圖營利 供給賭博場所及聚眾賭博罪，另案經臺灣桃園地方法院以 106 年 度壢簡字第 315 號簡易判決，依想像競合犯關係從一重論以刑法 第 268 條意圖營利，聚眾賭博罪刑確定等情，有相關資料在卷可 稽。查宋○享提供自宅作為不特定人得以出入簽賭之場所，被告以 L00E 向宋○享傳送其簽賭下注之訊息而參與賭博，依上說明，被 告應係犯刑法第 266 條第 1 項之在公眾得出入之場所賭博罪。 原判決認被告所為與刑法第 266 條第 1 項前段賭博罪之構成要 件不合，撤銷第一審之有罪判決，改判諭知被告無罪，依上說明， 即有適用法則不當之違法。

一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑 以下之刑，刑法第 55 條定有明文。又依上開法條但書規定之精神，如所 犯罪名在 3 個以上時，所量定之宣告刑，自不得低於該重罪以外各罪法 定最輕本刑中之最高者，此乃當然之解釋。而刑法第 278 條第 1 項、 第 3 項之重傷未遂罪，其法定本刑為「5 年以上 12 年以下有期徒刑」 （依刑法第 25 條第 2 項規定得按既遂犯之刑減輕）；槍砲彈藥刀械管 制條例第 8 條第 4 項之未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之 槍枝罪，其法定本刑為「3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣（下 同）7 百萬元以下罰金」；槍砲彈藥刀械管制條例第 12 條第 4 項之未 經許可持有子彈罪，其法定本刑為「5 年以下有期徒刑，併科 3 百萬元 以下罰金」。原判決既認李○皓、高○傑係以一行為同時觸犯上開 3 罪 ，應依刑法第 55 條之規定從一重之重傷未遂罪處斷，則依上述說明，其 各量處李○皓、高○傑（累犯）有期徒刑 2 年 10 月，已少於較輕罪名 法定最輕本刑中之最高者，即未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力 槍枝罪之法定最輕本刑有期徒刑 3 年，顯有適用法則不當之違法。

刑法第二百七十七條第二項傷害致人於死、致重傷罪，係因犯傷害罪致發 生死亡或重傷結果之「加重結果犯」（刑法第二百七十八條第二項重傷致 人於死罪，亦相同），依同法第十七條之規定，以行為人能預見其結果之 發生為其要件，所謂能預見，乃指客觀情形而言，與行為人主觀上有無預 見之情形不同。若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬 故意範圍。故傷害行為足以引起死亡或重傷之結果，如在通常觀念上無預 見之可能，或客觀上不能預見，則行為人對於被害人因傷致死或重傷之加 重結果，即不能負責。此所稱「客觀不能預見」，係指一般人於事後，以 客觀第三人之立場，觀察行為人當時對於加重結果之發生不可能預見而言 ，惟既在法律上判斷行為人對加重結果之發生應否負加重之刑責，而非行 為人主觀上有無預見之問題，自不限於行為人當時自己之視野，而應以事 後第三人客觀立場，觀察行為前後客觀存在之一般情形（如傷害行為造成 之傷勢及被害人之行為、身體狀況、他人之行為、當時環境及其他事故等 外在條件），基於法律規範保障法益，課以行為人加重刑責之宗旨，綜合 判斷之。申言之，傷害行為對加重結果（死亡或重傷）造成之危險，如在 具體個案上，基於自然科學之基礎，依一般生活經驗法則，其危險已達相 當之程度，且與個別外在條件具有結合之必然性，客觀上已足以造成加重 結果之發生，在刑法評價上有課以加重刑責之必要性，以充分保護人之身 體、健康及生命法益。即傷害行為與該外在條件，事後以客觀立場一體觀 察，對於加重結果之發生已具有相當性及必然性，而非偶發事故，須加以 刑事處罰，始能落實法益之保障，則該加重結果之發生，客觀上自非無預 見可能性。

刑法第二十七條第一項後段規定，「結果之不發生，非防止行為所致，而 行為人已盡力為防止行為者」之準中止犯，所稱已盡力為防止行為，乃依 當時情況，行為人因衷心悛悔，已誠摯努力，積極盡其防止之能事，而實 行與有效防止結果行為，具有相當性之行為而言。亦即，至少須為與自己 防止其結果之發生，可同視程度之努力者，始克相當。倘行為人僅消極停 止其犯罪行為，並容忍外力之介入，致未發生結果；或其防止結果行為， 尚有未盡，而係因外力之介入，致未發生結果者，仍屬障礙未遂，非準中 止未遂。

共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。惟加重結果犯，以 行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主 觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本 意時，則屬故意範圍；是以，加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀 上之犯意可言。從而共同正犯中之一人所引起之加重結果，其他之人應否 同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否 預見；而非以各共同正犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意之 聯絡為斷。又刑法第二百七十七條第二項前段傷害致人於死之罪，係因犯 傷害罪致發生死亡結果而為加重其刑之規定，依同法第十七條之規定，固 以行為人能預見其結果發生時，始得適用，但傷害行為足以引起死亡之結 果，如在通常觀念上不得謂無預見之可能，則行為人對於被害人之因傷致 死，即不能不負責任。

被告事前共謀犯罪或參與預備犯罪之行為，但於即將開始實施犯罪行為尚 未著手之際，因反悔而拒絕參與實施犯罪之行為，並以行動阻止其他人實 施犯罪之行為；縱其阻止行動無效，其他人仍下手實施犯罪行為而發生犯 罪之結果，惟被告於其他人即將開始實施犯罪行為尚未著手之際，既已無 與之共同犯罪之意思，亦未參與實施犯罪之行為，除法律有處罰該罪之陰 謀或預備犯之規定，應論以該罪之陰謀犯或預備犯外，尚不能遽依該罪之 共同正犯論擬。

彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊 ，始得主張正當防衛。本件依原判決所認定之事實，係上訴人先棍打于○ 安受傷，于○安、張○盈加以反擊，上訴人即高喊該成年男子開槍，該成 年男子果對張○盈、于○安共發射十餘發鋼珠，依上說明，上訴人自不得 主張正當防衛。

加重結果犯以行為人能預見其結果之發生為要件。所謂能預見乃指客觀情 形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生 又不違背其本意時，則屬故意範圍。原判決事實欄既認定上訴人等能預見 以木棍、鐵棒、磚塊硬物亂中打人，可致人於重傷，竟仍以之毆打許月鳳 等人，致許月鳳身體重大難治之傷害。則該項結果之發生是否違背上訴人 等本意，關係上訴人等應負刑法第二百七十八條第一項使人受重傷罪，抑 同法第二百七十七條第二項後段傷害致重傷罪之認定，乃原審未予調查審 認，遽認上訴人等係犯傷害致重傷罪，尚嫌速斷，自非適法。

刑法第一百七十六條之準放火罪，係故意以火藥、蒸氣、電氣、煤氣或其 他爆裂物炸燬前三條之物為構成要件，必其燒燬之原因，係由於爆炸所致 ，即藉其爆風、高熱等急烈膨脹力，致其物毀壞或焚燬之義，如單純以爆 裂物為放火之方法，並非利用其膨脹力使之炸燬者，應逕依放火罪論處， 不成立本罪。

查上訴人陳慶興在第一審自訴意旨雖指被告李三寶、李三富共犯刑法第二 百七十八條第一項之重傷害罪，然經第一審法院審理結果，認李三富、李 三寶僅成立同法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，上訴人對此並無爭 執，亦未提起上訴，即李三寶、李三富提起第二審上訴，上訴人在原審言 詞辯論終結前，並未對李三寶等應成立之罪名有何爭執。

刑法第二十三條規定正當防衛之要件，必對於現在之不正侵害始能成立。 同條但書防衛過當之規定，係指防衛行為超越其防衛所必要之程度而言。 上訴人持尖刀直刺林三育之行為，究不得謂為出於正當防衛。

自訴人等任意認為應引用刑法第二百七十八條第一項之重傷害罪條文，法 院本不受其拘束。而被告係被訴犯刑法第二百七十七條第一項、第二百十 四條罪嫌，該等法條之罪係刑法第六十一條第一款前段之案件，既經第二 審判決自不得上訴第三審法院。

中華民國八十年罪犯減刑條例第四條第一項各款所列以外之罪，且非不予 減刑之罪，其犯罪時間在中華民國七十九年十月卅一日以前者，依同條例 第二條第一項第二款乙類規定，有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或罰 金二分之一，為該條例第四條第二項所明定。

查上訴人犯罪時間在七十九年十月三十一日以前，應依中華民國八十年罪 犯減刑條例規定，予以減刑，雖上訴人係在該條例施行後通緝歸案，惟查 上訴人被通緝時間則在八十年二月二十二日，有通緝書在卷，顯與在同條 例八十年一月一日施行前經通緝而未於施行之日起十個月內自動歸案不得 減刑之情形，有所不同，原判決竟未依前述條例予以減刑，自屬有誤。

安東尼．破格樂醫師，既未受法院囑託鑑定，又未於鑑定前具結，其所為 書面陳述，僅係私人意見，不能據以認定被告意圖使上訴人受重傷，而為 不法之手術，再上訴人另提之長庚醫院整形外科主任羅得夫出具之文件及 其餘國外醫學人士之意見函，亦均屬個人之意見，且其多係 根據MRI (磁 震造影術) 判定，其中羅得夫醫師之意見，亦只表示上訴人之上開症狀係 術後所致，然上訴人之上開肌肉缺損，是否遭手術切除，或係術後發炎所 致，很難以 MRI判定，已詳前述，羅得夫醫師亦未表示係因切除造成，則 渠等之意見，亦不足採為認定被告犯重傷害罪之證據。

上訴人持硫酸潑灑人之身體、顏面，以其腐蝕性足致被害人之身體顏面有 重大不治或難治之傷害，上訴人顯有重傷害之故意，被害人受傷已達刑法 第十條第四項第六款之程度，係犯刑法第二百七十八條第一項之罪。

刑法第六十二條所謂發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人無 誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺。被告上訴意旨仍以： 其係自首犯罪，為正當防禦行為，係激於義憤而犯罪，及其犯罪情狀顯可 憫恕等等，指摘原判決不當。惟依原判決事實之記載，被告係先行出手砍 傷被害人，被害人與被告之妻當場並未發生不正常關係，與正當防禦及激 於義憤而犯重傷罪之情形不同。而依其犯罪情狀，亦非顯可憫恕。

按以硫酸潑人顏面，旨在毀人容貌，顯有使人受重傷之故意。而被害人許 炎清兩眼灼傷失明，幾無復原可能，其臉部、手部之化學灼傷程度達三度 ，目前疤痕增生，部分如眼臉、鼻羿有攣縮現象，可以手術改善，但無法 完全恢復原狀，有長庚醫院 (78) 長庚院北字第一三二六號函為證，被害 人許炎清之受傷情形，顯已達於重傷程度，因認上訴人所為，係犯刑法第 二百七十八條第一項之重傷罪。