刑法判解

我國於 103 年 6 月 4 日制定公布（同年 11 月 20 日施行）之兒童 權利公約施行法第 2 條固明定：聯合國西元 1989 年兒童權利公約所揭 示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力。但依據兒童 權利公約第 12 條所定：「締約國應確保有形成其自己意思能力之兒童有 權就影響其本身之所有事物自由表示意見，其所表示之意思應依其年齡大 小與成熟程度予以權衡（第 1 項）。據此，應特別給予兒童在對自己有 影響之司法和行政訴訟中，能夠依照國家法律之程序規定，由其本人直接 或透過代表或適當之團體，表達意見之機會。」之意旨，兒童應有機會在 影響到其之任何司法和行政訴訟中，以符合國家法律的訴訟規則的方式， 直接或通過間接代表或適當機構陳述意見，此即為兒童發表意見之權利。 其中所謂「在影響到兒童的任何司法和行政訴訟中」之涵義，固包括所有 影響到兒童的相關司法訴訟，然仍以涉及兒童本身主體之監護、教養、安 置及觸犯法律，或是兒童成為被害客體之刑事犯罪、性虐待、暴力或其他 形式虐待的受害者等案件為主。尚難因此即謂兒童監護人之父母犯罪案件 亦包括在內，如未通知受監護之兒童到庭表達意見即屬違法。

刑法第 87 條第 2 項規定：「有第 19 條第 2 項及第 20 條之原因， 其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後， 令入相當處所，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之」。考其立法 意旨，係以「監護並具治療之意義，行為人如有第 19 條第 2 項之原因 ，而認有必要時，在刑之執行前，即有先予治療之必要，故保安處分執行 法第 4 條第 2 項、第 3 項分別規定，法院認有緊急必要時，得於判 決前將被告先以裁定宣告保安處分；檢察官於偵查中認被告有先付監護之 必要者亦得聲請法院裁定之。惟判決確定後至刑之執行前，能否將受刑人 先付監護處分，則欠缺規定，爰於第 2 項但書增設規定，使法院於必要 時，宣告監護處分先於刑之執行」。因此，法院本於此項規定宣告監護處 分者，自應審酌行為人需治療性之具體情狀，並考量其所受宣告之主刑種 類、期間長短，以決定究係令其於「刑之執行前」或「刑之執行完畢或赦 免後」，進入相當處所施以監護，始稱適法。原判決宣告被告「應於刑之 執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護 5 年」，並於理由欄貳之 四（四）「刑後監護處分」項下說明：「…本院雖對被告量處…無期徒刑 ，然依現行刑法第 77 條第 1 項規定，無期徒刑執行逾 25 年而有悛悔 實據者，得…假釋出監。是被告將來入監執行逾 25 年後，仍有假釋復歸 社會之可能性…其執行逾 25 年而符合假釋要件時，不排除可能尚未滿 60 歲。依陳○璋教授團隊、臺大醫院對於被告實施鑑定結果，均認被告 倘未能有效定期、長期服藥，並接受相當精神、心理治療，確有再犯風險 …，而被告…將來非無『因假釋而復歸社會』之可能…為使被告於將來『 假釋後』得以長期接受持續規則之精神科評估與強制治療，並避免其服刑 出監時立即面對諸多社會壓力…本院認有依刑法第 87 條第 2 項前段規 定，對被告施以刑後監護之必要，以作為『假釋與復歸社會之銜接轉型』 …」等旨。但： （一）刑法第 79 條第 1 項規定，無期徒刑假釋後滿 20 年而未經撤銷 假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。而假釋出監人就本案另有 監護處分須於刑之執行完畢或赦免後執行者，應於假釋期滿後執行 之；因此，本件被告所受宣告之監護處分，顯非在其假釋出監時執 行。原判決未察及此，竟以被告受無期徒刑之宣告，依刑法第 77 條第 1 項所定「執行逾 25 年」而符合假釋要件時，可能尚未滿 60 歲，因而諭知被告於刑之執行完畢或赦免後監護 5 年，以作 為「假釋與復歸社會之銜接轉型」云云，顯然混淆「假釋出監」與 「執行完畢」之情形，致有判決理由矛盾及適用法則不當之違法。 （二）依原判決上開理由之說明，原判決係基於專業鑑定結果，認被告應 「有效定期、長期服藥，並接受相當精神、心理治療」而為監護處 分之宣告。倘若無誤，被告既具有高度之需治療性，則是否合於刑 法第 87 條第 2 項但書規定，而應於「刑之執行前」為監護處分 ，尚非無斟酌之餘地；原判決逕依同條項前段規定，諭知於「刑之 執行完畢或赦免後」始執行監護處分，法則之適用亦非適當。

行為人在行為著手後，改變其原來主觀犯意，究應視為犯意變更而評價為 一罪，或應認係另行起意而論以數罪，當視行為人前、後所實行之數個行 為，在法律上能否評價為自然的一行為，及其形式上所合致的數個犯罪構 成要件，彼此間是否具有特別、補充或吸收關係而定。具體以言，倘行為 人係基於單一整體犯意，在密切接近之時、地，實行數行為、持續侵害同 一被害法益或客體，而依其行為所合致之數個犯罪構成要件，彼此間若具 有特別、補充或吸收關係，僅論以一罪，即足以充分評價其行為之不法、 罪責內涵者，才可認係單純的犯意提升或變更，否則即屬另行起意。例如 ，殺人以傷害、捆綁、拘禁為前階（伴隨）行為，本於殺人之犯意而實行 之傷害、剝奪行動自由的行為，當然為殺人之後階行為所吸收，不再論罪 。同理，以傷害之犯意而毆打被害人四肢，過程中又欲置之於死地，復毆 打其頭部等要害部位致死，則其傷害與殺人行為間，仍具有階段上之整體 性，與行為人本即具有殺人故意之情形並無不同，乃可因補充關係而評價 為殺人之一行為。但如前行為已告失敗，無法達成目的；或已實現目的， 卻再為後行為，縱侵害同一被害客體，其前、後行為，自不能再評價為一 行為。例如，詐欺失敗後，再以恐嚇方法取財得手；或行為人企圖殺人滅 口，藉以掩飾已經完成之傷害犯行，或拘禁被害人後，才起意殺害等，均 屬原先詐欺、傷害、妨害自由目的外，另起意之犯罪行為，非犯意之提升 ，應論以數罪；不能以其詐欺、恐嚇取財，或傷害、殺人，或私行拘禁、 殺人行為間，因具有單一整體犯意及時空緊密關係而僅論以恐嚇取財或殺 人一罪。原判決業於理由參－一－（三），以頁餘之文字，詳為析述，林 ○光所犯私行拘禁、殺人犯行，何以非犯意之提升，而應依數罪論處的理 由。經核於法並無不合。

我國刑事訴訟制度本採職權主義，92 年修正前刑事訴訟法第 287 條規 定檢察官陳述起訴要旨後，「審判長應就被訴事實訊問被告」，既謂「訊 問」，自與單純徵詢意見之「詢問」不同，乃係以究明真偽為目的之問話 ，即將被告作為調查之對象，視被告之陳述為證據方法之一，帶有濃厚之 糾問色彩，以落實法院調查證據職權之行使，並予被告辯明犯罪嫌疑之機 會，為審判長於審判期日所應踐行之訴訟程序，否則，遽行辯論終結，即 屬於法有違。然修正後，刑事訴訟調整為改良式當事人進行主義，加強當 事人訴訟地位，審判程序之進行，以當事人間之攻擊、防禦為主，法院依 職權調查證據，僅具輔助性質，於當事人聲請調查之證據調查完畢後，始 補充進行，故修正後將上開規定移列至同法第 288 條第 3 項，並修正 為「審判長就被告被訴事實為訊問『者』，應於調查證據程序之最後行之 」，同時於原第 287 條「檢察官陳述起訴要旨後」，增列「審判長應告 知被告第 95 條規定之事項」，就訊問被告被訴事實而依職權調查證據之 進行與否，明文賦與審判長斟酌判斷之職權，於認有必要時方始為之，予 被告辯明犯罪嫌疑之機會，俾淡化職權主義色彩，以符合改良式當事人進 行主義精神，復使被告仍於調查程序伊始，即知悉其被訴之犯罪嫌疑與所 犯所有罪名，而得請求調查有利之證據，資以兼顧其訴訟上防禦權之保障 。另為免於調查證據之初，即對被告產生偏見，並利交互詰問之順暢進行 ，明定審判長若為該訊問，應於調查證據程序之最後行之。是具體個案基 於實質真實發現與被告利益考量，有無行上開被訴事實訊問必要，乃屬事 實審法院行審判程序時依職權自由裁量之事項，苟認無調查必要，而未予 訊問，亦無違法可言。又上開訊問旨在使被告得有辯明犯罪嫌疑之機會， 以保障其訴訟上防禦權之行使，故審判長於調查證據程序之最後，已訊問 被告者，苟依其訊問及被告應訊所為陳述之內容，足認被告就其被訴事實 之意見，得有充分表達之機會，不論其訊問之形式如何，於被告防禦權之 行使，並無妨礙，所踐行之訴訟程序亦難遽認違背上開規定，而於判決有 影響，自不得執為第三審上訴之理由。

（一）正當防衛係屬遭受他人現在不法侵害時所得主張之權利行為，此等 權利之行使亦受到「權利不得濫用」之一般法律原則所限制。若行 為人所遭受之現在不法侵害係因可歸咎於行為人自身之行為所導致 ，且行為人本即能預見自身行為可能導致侵害之發生時，為免濫用 正當防衛權，暨基於所防衛的法秩序必要性較低之考量，其防衛權 自應受到相當程度之限制。亦即此時行為人應優先選擇迴避所面臨 之侵害，僅在侵害無迴避可能性時始得對之主張正當防衛。 （二）潘○宇與陳○中因毒品交易發生爭執，潘○宇持槍朝陳○中擊發空 包彈數次後，即騎機車離開現場，被告 3 人即由劉○弘駕車在後 高速追逐，企圖將潘○宇攔停質問。縱使潘○宇見被告 3 人所駕 車輛即將追上而有疑似掏槍並作勢開槍之動作，被告 3 人對此應 可先予以迴避，究不得於未有任何迴避之情形下，逕自實行「防衛 之行為」。而以案發當時客觀情狀，被告 3 人僅需減速放棄追逐 即可立即迴避潘○宇之反制行為，其等捨此不為，反以高速衝撞潘 ○宇所騎機車，使其人車倒地而傷重死亡，自無所謂正當防衛或誤 想防衛可言。

一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑 以下之刑，刑法第 55 條定有明文。又依上開法條但書規定之精神，如所 犯罪名在 3 個以上時，所量定之宣告刑，自不得低於該重罪以外各罪法 定最輕本刑中之最高者，此乃當然之解釋。而刑法第 278 條第 1 項、 第 3 項之重傷未遂罪，其法定本刑為「5 年以上 12 年以下有期徒刑」 （依刑法第 25 條第 2 項規定得按既遂犯之刑減輕）；槍砲彈藥刀械管 制條例第 8 條第 4 項之未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之 槍枝罪，其法定本刑為「3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣（下 同）7 百萬元以下罰金」；槍砲彈藥刀械管制條例第 12 條第 4 項之未 經許可持有子彈罪，其法定本刑為「5 年以下有期徒刑，併科 3 百萬元 以下罰金」。原判決既認李○皓、高○傑係以一行為同時觸犯上開 3 罪 ，應依刑法第 55 條之規定從一重之重傷未遂罪處斷，則依上述說明，其 各量處李○皓、高○傑（累犯）有期徒刑 2 年 10 月，已少於較輕罪名 法定最輕本刑中之最高者，即未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力 槍枝罪之法定最輕本刑有期徒刑 3 年，顯有適用法則不當之違法。

（一）憲法第 23 條既規定：以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他 人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外 ，不得以法律限制之。則如有上開必要，自得以法律限制。又自由 權利之限制，該條既未規定僅限於一定期間內之自由權利限制，自 得包括自由權利之永久限制即死刑在內（因無期徒刑仍有假釋規定 之適用，不屬自由權利之永久限制）。 （二）對於犯罪之「刑罰」，我國向認兼具「防治和處罰犯罪」之作用與 功能。監獄行刑法第 1 條規定：「徒刑、拘役之執行，以使受刑 人改悔向上，適於社會生活為目的。」足見「教化」係「無期徒刑 、有期徒刑及拘役」刑罰之執行目的，尚非死刑或罰金刑之刑罰執 行目的。又現代刑罰理論所謂「犯罪應報」，係指理性化以後之法 律概念，是基於分配正義原則之作用，對於不法侵害行為，給予等 價責任刑罰之意。此即以犯罪人之行為責任為基礎，使「罪與責相 符、刑與罰相當」之真意。實與最原始之「同害報應刑思想」，即 「以牙還牙、以眼還眼、以命還命」之概念有別。不能以我國不採 「同害應報刑思想」，即否定我國刑罰具現代刑罰理論之「犯罪應 報」作用與功能。故而，刑罰之目的就「處罰或懲罰犯罪」言，具 犯罪應報及一般預防色彩；就「防治犯罪」言，具一般預防及特別 預防色彩。死刑作為刑罰之一種，當亦存有現代刑罰理論之「犯罪 應報」概念。 （三）法院依嚴格證據法則，調查證據、認定事實，於達超越合理可疑確 信程度，而認定犯罪事實、適用刑事法規，而課以罪名後，在評價 該犯罪應施予法律所許可之刑種及刑度時，首應依其「罪行」衡量 出「與罪相符（等價）之責」，再依其「罪責」衡量、選擇「相應 之刑」，及「與刑相當之罰」。俾符刑事審判在「實現分配正義」 ，及「刑罰」在「防治和處罰犯罪」之作用與功能，進而實現刑法 之規範目的。至於確定罪行後衡量罪責時，應依刑法第 57 條為審 酌。而該條所列尤應注意之 10 款事由，可區分為「與行為事實相 關」之裁量事由（例如犯罪之動機、目的，犯罪時所受刺激，犯罪 之手段，犯罪行為人違反義務之程度及犯罪所生之危險或損害）， 及「與形成犯罪時之行為人自我相關」之裁量事由（例如犯罪行為 人之生活狀況，犯罪行為人之品行，犯罪行為人之知識程度，犯罪 行為人與被害人之關係，犯罪後之態度）。關於「與形成犯罪時之 行為人自我相關」之裁量事由，依一般人普遍具有之理性分析，又 可依其係「明顯可歸因於外在（例如家庭、學校及社會）之事由」 或「非明顯可歸因於外在之事由」，而有不同評價及衡量。即前者 得為量處較輕刑度之事由，後者則否。 （四）依「罪行」衡量「與罪相符之責」，再依其「罪責」衡量、選擇「 相應之刑」及「與刑相當之罰」後，認非處以死刑無法「實現分配 正義」、或符合前述社會上普遍認可之法價值體系及其表彰之社會 正義，達到「處罰與防治最嚴重罪行」之功用時，則該「死刑刑罰 」之目的僅有「處罰及一般性預防功能」，而無「特別預防功能」 存在，從而「教化可能性」即非此時應予考量者。

起訴事實及法條，於刑事訴訟程序上具有提示、限定審判對象之範圍，以 突顯攻擊防禦目標，避免突襲性裁判，暨預告既判力客觀範圍之機能，與 公平審判原則、保障被告防禦權之程序價值攸關。允其於一定範圍內變更 ，或得簡省司法資源之負擔以實現國家之刑罰權，並免被告重複應訴訟累 ，然倘過度容許犯罪事實得任由法院形成，卻又不免過度侵害被告受憲法 保障之訴訟主體地位及其防禦權。上開各項衝突價值之衡量，亦應為「社 會基本事實同一」之界定標準，共同形成變更起訴法條之界限。就此，法 院為衡平程序參與者之不同利益衝突，亦應於準備程序或審理期日行言詞 辯論時，徵詢程序參與者之意見由法院權衡，以補充「社會基本事實」標 準過於抽象所致之不足。 裁判法院：臺灣高等法院

訴訟主體如有不能為訴訟行為時，刑事審判即不能繼續進行，此於公、自 訴均然。如何使自訴程序能得繼續，乃有自訴承受訴訟制度之設，俾免訴 訟主體之欠缺。現行自訴之承受訴訟機制，於 17 年 7 月 28 日公布之 刑事訴訟法第 348 條即已採用，嗣於 24 年 1 月 1 日修正時，不予 採用，迨 56 年 1 月 28 日修正後，再於同法第 332 條恢復採用迄今 。而依上揭 17 年刑事訴訟法第 348 條規定：「自訴人於辯論終結前死 亡者，於一月內被害人或其直系親屬，配偶或同財共居之親屬，得承受其 訴訟。」及現行刑事訴訟法第 332 條前段規定：「自訴人於辯論終結前 ，喪失行為能力或死亡者，得由第三百十九條第一項所列得為提起自訴之 人，於一個月內聲請法院承受訴訟。」是由上述關於自訴承受訴訟之法規 沿革，可見「得承受訴訟之人」，即所謂「第三百十九條第一項所列得為 提起自訴之人」，包括「犯罪之其他被害人」及「原自訴人之法定代理人 、直系血親或配偶」。且該等有權承受之人於聲請承受訴訟後，如無不合 法或非無理由者，其一經聲請即生訴訟主體變更之效果，程序上即取得自 訴人地位，承受人應按承受時之訴訟狀態承自訴人之地位，承受前所已進 行之訴訟程序仍均有效，原訴訟關係並未消滅，仍具案件之同一性。蓋承 受自訴之訴訟，其作用在於維繫訴訟關係，繼續進行訴訟程序，以免其他 得提起自訴之人另行提起自訴，而徒增程序上之繁瑣與浪費。因此，自訴 案件，其犯罪之被害人非一人者，其他被害人於自訴人於辯論終結前喪失 行為能力或死亡後，自得承受訴訟。 裁判法院：臺灣高等法院

行為人在行為著手後改變其原來主觀犯意，究應視為犯意變更而評價為一 罪，或應認係另行起意而論以數罪，應視行為人前、後所實行之數個行為 ，在法律上能否評價為自然的一行為，及其形式上所合致的數個犯罪構成 要件，其彼此間是否具有特別、補充或吸收關係而定。行為人基於單一整 體犯意，在密切接近之時、地實行數行為，持續侵害同一被害客體，依其 行為所合致之數個犯罪構成要件，彼此間倘具有特別、補充或吸收關係， 僅論以一罪，即足以充分評價其行為之不法、罪責內涵者，始為犯意變更 ，否則即屬另行起意。例如，殺人以傷害為前階（伴隨）行為，本於殺人 之犯意而實行之傷害行為，當然為殺人之後階行為所吸收，不再論罪。同 理，以傷害之犯意而毆打被害人四肢，過程中又欲置之於死地，復毆打其 頭部等要害部位致死，其傷害與殺人行為仍具有階段上之整體性，與行為 人本即具有殺人故意之情形並無不同，仍可因補充關係而評價為殺人之一 行為。但前行為倘已告失敗，無法達成目的；或已實現目的，仍再為後行 為侵害同一被害客體，其前、後行為自不能再評價為一行為。例如，詐欺 失敗後，再以恐嚇方法取財得手；或行為人企圖殺人滅口，藉以掩飾已經 完成之傷害犯行，均屬原先詐欺或傷害目的外另起之犯罪行為，應論以數 罪；不能以其詐欺、恐嚇取財或傷害、殺人行為間，因具有單一整體犯意 及時空緊密關係而僅論以恐嚇取財或殺人一罪。

我國刑事訴訟之抗告審，因抗告法院對於原裁定之事實認定與法律適用均 得加以審查，而兼具「事實審」及「事後審」之性質（日本學者稱之「續 審之審查審」）。又抗告法院應從原裁定之當否加以審查，以定其抗告有 無理由而加以裁定，判斷之基準時點原則上是原裁定作成之時。因此，原 裁定作成之後所發生之事實變更，通常可以不予考慮。惟若因此嚴重影響 訴訟當事人權益或維持原裁定明顯違反刑事正義者，當不在此限。 裁判法院：臺灣高等法院

刑法學說上有所謂「被害人之承諾」或「阻卻違法性承諾」，意指被害人 所為對於自身受法律所保護之法益予以放棄之意思表示，倘行為人所為法 益侵害之行為，係基於被害人承諾所為，則予以排除成立犯罪，即肯認該 「被害人之承諾」為法律所明訂以外之一種阻卻違法事由（即「超法規阻 卻違法事由」）。依此理論，行為人之侵害行為雖屬侵害法益之構成要件 該當行為，但因阻卻違法事由存在而不罰。然則，通說亦認為法益輕重有 別，並非所有之法益均得容認個人任意捨棄處分，因此，被害人之承諾作 為一超法規阻卻違法事由，仍應有其限度，並不能與既有之成文法體系相 扞格，換言之，得以「被害人之承諾」而阻卻違法之前提，係以該遭侵害 之法益，為法律所允許被害人捨棄者為限。而我國刑法參酌國情、社會觀 念，並不認為生命、身體法益係屬被害人得以捨棄之法益，此由我國刑法 對得被害人承諾所為諸如殺人、傷害、墮胎等行為，因為彰顯生命、身體 法益之不可侵害性，仍分別設有處罰規定（即刑法第 275 條第 1 項後 段、第 275 條第 1 項後段、第 282 後段），觀之甚明。從而對於侵 害他人生命、身體法益之犯罪，不能以被害人之承諾而阻卻違法。又刑法 第 294 條第 1 項之遺棄罪，係為保護被害人生命、身體法益所設之罪 ，其所涉者非屬被害人得捨棄之法益，揆諸前開說明，自不得援引「被害 人之同意」作為阻卻違法事由。 裁判法院：臺灣高等法院

無期徒刑，相對極度特重於防衛社會以儆效尤之死刑選擇，縱已較和緩， 惟刑罰裁量植基於被告之責任程度，此為法律之誡命，雖要求統合兼顧教 育之目的，然不得偏重其所內含預防之目的，以致超越公正刑罰之界限， 亦即特別預防、一般預防之刑罰目的，僅在符合被告責任幅度之範圍內量 處刑罰時，始有其機能存在。無期徒刑意指終生監禁，白話直言即「關到 死」，若兼衡假釋制度，則係「原則上關到死，否則至少關到老」，其本 身寓有暗示被告縱經監獄之教化或自身之悔過，仍無再社會化以復歸之可 能，徒賸考量過甚防衛社會之威嚇目的，否定刑罰目的中特別預防之教育 功能，是個案倘考慮選擇處以無期徒刑，相對於有期徒刑，法官之裁量自 由，應受較大之限制。審酌上述不應對被告處以極刑之具體情事，若對被 告施以相當期間之監禁後，實不能排除可合理期待被告得復歸社會再度融 入而共同生活，茲既欠缺被告已無矯正改造可能之具體事證，則當有理由 反對對被告處以無期徒刑。 裁判法院：臺灣高等法院臺南分院

未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終 了時，均論以一罪，不得割裂。若持有之後以之犯他罪，兩罪間之關係， 端視其開始持有之原因、動機或目的為斷。如於非法持有槍枝、子彈行為 繼續中另起意犯罪，應以數罪併罰論處；若行為人為犯特定罪之目的而持 有槍枝、子彈，雖其持有槍枝、子彈之時間、地點與目的所犯特定罪之時 間、地點，在自然意義上非完全一致，然就事件整體過程予以客觀觀察後 ，苟形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理 上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，自 應適用想像競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原則。

按未經許可，持有槍、彈罪，乃犯罪行為之繼續，非狀態之繼續，雖其犯 罪於持有當時即已成立，但其犯罪行為則繼續至持有行為終了之時。而刑 法刪除牽連犯之前，若先持有槍、彈，嗣以之犯他罪，兩罪間之關係如何 ，端視其先前持有之原因為斷。如意圖供自己犯罪之用而持有槍、彈，嗣 即持該槍、彈犯甲罪，如其意圖所犯之罪即為甲罪，應認其持有槍、彈與 甲罪之間有方法結果之牽連關係，依修正前刑法第五十五條從一重處斷。 若僅單純持有槍、彈，或意圖所犯之罪為甲罪以外之其他犯罪，以後另行 起意持該槍、彈犯甲罪，則其所犯持有槍、彈罪與甲罪，即應依刑法第五 十條併合處罰。

刑事案件被告對證人之反對詰問權及對質權，係訴訟上之基本權利。為確 保被告對證人之對質詰問權，被告自得於證人接受訊問時在場，以便親自 聽聞充分瞭解證人陳述之內容，故刑事訴訟法第一百六十八條之一明定當 事人得於訊問證人時在場，此項被告於證人接受訊問時之在場權，自不容 任意予以剝奪。為兼顧發現真實，同法第一百六十九條另規定「審判長預 料證人、鑑定人或共同被告於被告前不能自由陳述者，經聽取檢察官及辯 護人之意見後，得於其陳述時，命被告退庭。但陳述完畢後，應再命被告 入庭，告以陳述之要旨，並予詰問或對質之機會。」此所謂預料證人、鑑 定人或共同被告於被告前不能自由陳述者，指因諸如與被告有親誼或身分 關係，有所顧慮；或經證人等表示被告在庭不敢陳述，以及其他依卷存資 料得以認為有此合理懷疑之情形。究竟有無命被告於證人陳述時退庭之必 要情形，事實審法院之審判長自有依具體訴訟資料審慎斟酌決定之權限， 以免不當剝奪被告於證人接受訊問時之在場權。

刑事訴訟法第一百五十九條之一所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中 對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳 述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如 未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行 主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規 定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人 之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則 上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務 ，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況 者外，得為證據。乃同法第一百五十九條第一項所謂得作為證據之「法律 有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而 被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真 實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明 犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人 於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時， 即謂後者無證據能力，依同法第一百五十五條第二項規定，悉予摒除不用 ，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法 關於傳聞證據例外容許之規定，殊難謂為的論。

裁判上或實質上一罪，基於審判不可分原則，其一部犯罪事實若經起訴， 依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，受訴法院對於未經 起訴之他部分，俱應一併審判，此乃犯罪事實之一部擴張；而基於審判不 可分之同一訴訟理論，其全部犯罪事實若已起訴，受訴法院認其中部分犯 罪不能證明或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知即可， 毋庸於主文內更為無罪之諭知。至於刑事訴訟法第三百條規定：「前條之 判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條」，所稱之犯 罪事實，係指單純一罪之單一事實及實質上或裁判上一罪之全部犯罪事實 而言。亦即在不擴張及減縮原起訴犯罪事實之原則下，法院得就有罪判決 ，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引 應適用之法條。又結合犯係因法律之特別規定，將二個可以獨立成立犯罪 之行為，依法律規定而成為一個新罪，而應適用結合犯之罪名論處。因結 合犯係包括的作為一個構成要件予以評價，其所結合之各個犯罪，雖因與 他罪相結合，而失其獨立性，惟所結合之罪名中，如有其中一部分不能證 明被告犯罪者，因他部分原屬起訴範圍內之獨立犯罪，自得適用結合前之 罪名論科，並於理由中說明相結合部分，因不能證明被告犯罪，基於結合 犯係實質上一罪之法理，而不另為無罪之諭知即可，並無就起訴之犯罪事 實變更檢察官所引應適用法條之問題。

現行刑事訴訟法係由大陸法制轉型傾向英美法制，修法時，謂之為「修正 或改良式」當事人進行主義，與英美法當事人進行之對立訴訟制，仍有差 異。刑事訴訟法證據章關於「鑑定」之證據方法，仍保留原有體制，該法 第一百九十八條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人 選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機 關委任有鑑定職務者。」關於適格之鑑定人，法律委由審判長、受命法官 或檢察官選任，即由審判長、受命法官或檢察官選任之鑑定人，一經選任 ，當然具備鑑定人適格，非如英美法制由當事人自行委任鑑定人鑑定者， 猶須於訴訟程序中審究鑑定人之適格與否。本件鑑定機關財團法人佛教普 門醫院乃第一審法院依法選任之鑑定人，當然具備鑑定人適格，上訴意旨 指其非如國立台灣大學醫學院附設醫院或財團法人長庚紀念醫院，不適格 鑑定云云，有所誤解。證據經過推論過程，到達待證事實，證明爭點事實 之存在或不存在，此項最後之證明，對當事人而言，謂之為最終爭點（ ultimateissue） ，對事實審判者而言，謂之為最終結論（ ultimateconclusion）。在陪審制度下，最終結論之決定，本屬陪審團決 定之職權（theprovinceofjury），專家證人（expertwitness）所陳述之 意見，恐影響陪審團心證之形成，直接替代陪審團事實之判斷，是認包含 到達最終爭點之結論，似有侵犯陪審團之職權（ invadetheprovinceofjury），證據法上固有爭議。然我國刑事訴訟並未 採行陪審制度，法院兼而職司事實之認定與法律適用權責，鑑定人就待證 事實鑑定之結果，縱然直接到達最終爭點之結論，因法院仍須自為認定， 不虞事實認定之權限遭受侵犯，應無此項爭議可言。本件原審既以財團法 人佛教普門醫院鑑定結果為依據，又參酌審判期日調查之證據，認定上訴 人行為時之精神狀態，核與現行刑事訴訟法並無不合。

起訴之犯罪事實，究屬單一不可分之實質上一罪或裁判上一罪，抑屬可分 而應併罰之數罪，若檢察官之起訴書所犯法條欄內有所主張，固可供法院 審判之參考，如未主張，並非即可視為併罰之數罪，而案件是否單一，應 屬事實之範圍，法院自應依職權調查，即應就起訴書記載之全部內容，綜 合審查而為判斷，如認係屬單一性案件，在訴訟法上為一個訴訟客體，無 從分割，仍應就全部之犯罪事實予以審理。

中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條規定：「犯罪在中華民國九十六年 四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：一、死刑 減為無期徒刑。二、無期徒刑減為有期徒刑二十年。三、有期徒刑、拘役 或罰金，減其刑期或金額二分之一。緩刑或假釋中之人犯，於本條例施行 之日起，視為已依前項規定減其宣告刑，毋庸聲請裁定減刑。但經撤銷緩 刑之宣告或假釋者，仍應依本條例規定聲請裁定減刑。」第十四條規定： 「依本條例應減刑之罪，經宣告褫奪公權逾一年者，其褫奪公權，比照主 刑減刑標準定之，其期間不得少於一年。」僅規定褫奪公權減刑，比照主 刑減刑標準，惟期間不得少於一年，至其上限則未為規定。然依刑法第三 十七條第一項、第二項規定：「宣告死刑或無期徒刑者，宣告處奪公權終 身。」「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者 ，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」及司法院院字第二七三七號解釋： 「褫奪公權為從刑之一種，須隨其所宣告之主刑為轉移，故凡遇應依減刑 辦法減輕主刑之案件其奪權部分自得予以審酌，但仍應受刑法第三十七條 第一、二兩項之限制。」則依上開減刑條例減刑者，其褫奪公權部分，除 主刑為死刑減為無期徒刑之情形外，仍應受刑法第三十七條第二項規定之 拘束，即褫奪公權之期間不得超過十年，方屬適法。

刑事辯護制度係為保護被告之利益，藉由辯護人之專業介入，以充實被告 防禦權及彌補被告法律知識之落差，使國家機關與被告實力差距得以適度 調節，促成交互辯證之實體發現，期由法院公平審判，確保國家刑罰權之 適當行使而設；辯護人基於為被告利益及一定公益之角色功能，自應本乎 職業倫理探究案情，搜求證據，盡其忠實辯護誠信執行職務之義務。刑事 訴訟法第三百七十九條第七款規定「依本法應用辯護人之案件或已經指定 辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然違背法令 」，此之所謂未經辯護人到庭辯護，依辯護制度之所由設，除指未經辯護 人到庭外，尚包括辯護人雖經到庭而未盡其忠實辯護之義務在內。刑事訴 訟法第一百五十九條之一第二項規定得為證據之被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，該被告以外之人之陳述，如屬被害人陳述其被害經過 ，依本院九十三年台上字第六五七八號判例意旨，應依人證之法定偵查程 序具結，方得作為證據。是被害人於偵查中受訊問時，除依同法第二百四 十八條之一之規定單純陳述意見時，可毋庸具結外，其就與被害經過待證 事實有重要關係之親身知覺、體驗事實為陳述時，自應限縮於已踐行人證 之法定程序具結，始得作為證據使用，其以被害人身分所為未具結之陳述 ，縱符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所定傳聞之例外，仍不得 作為證據。此與共同被告於偵查中受訊問時，該共同被告就關於其他共同 被告部分之陳述，不論其係以共同被告身分，抑或經轉換為證人經具結所 為之陳述，於符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項傳聞例外之規定 ，均有其證據能力之情形，尚略有不同。

沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之。又 數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第 五十一條定有明文。所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言，固無論主刑、 從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑方為相當。 同一違禁物，於共犯罪刑內雖已諭知沒收，但於其他共犯仍不失為從刑， 亦應諭知沒收。

意圖勒贖而擄人罪，就擄人言，為對於身體自由之犯罪，而就其勒贖本質 言，則屬對於財產之犯罪；其犯罪方法係將被害人置於行為人實力支配之 下，予以脅迫，其犯罪之目的行為，係向被害人或其關係人勒索財物。本 罪為繼續犯，於意圖勒贖而為擄人行為時，犯罪即屬成立，在被擄人未經 釋放以前，其犯罪行為固仍在繼續進行中；但於擄人既遂之後，未經取贖 而釋放之者，其犯罪即已終了，再無繼續犯之可言。因之參與擄人行為者 ，或雖未參與擄人行為，而在被擄人未釋放前，出面勒贖，皆在犯罪繼續 中參與目的行為，均應認為共同正犯。至如並未參與擄人行為，而於待贖 中，僅參與看守被擄人，或供給藏匿之處所者，則應視其以共同勒贖之意 思而參與，抑或以幫助意思而參與，分別情形論以擄人勒贖罪之共同正犯 或幫助犯。惟若擄人時並未參與，亦無其他幫助教唆之行為，而僅於被擄 人被放回後，始持條取款者，則祇能論以收受贓物之罪（司法院院字第一 五三五號解釋參照）。

被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據， 以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文，立 法目的在以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現 實質的真實，即使被告之自白出於任意性，然若別無其他補強證據足以擔 保其自白與事實相符，該自白仍非刑事訴訟法上得據之為認定被告犯罪之 唯一證據，當不得單憑此而為被告不利之認定。

法院為發見真實，得依職權調查證據，但於公平正義之維護或對被告之利 益有重大關係事項，法院應依職權調查之，此觀刑事訴訟法第一百六十三 條第二項之規定自明，故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實 未臻明白，而卷內復有其他足認為有助於發見真實又足以影響判決結果之 證據存在，且有調查之可能者，即得依職權調查證據，其於公平正義之維 護或對被告之利益有重大關係事項，法院尤應依職權調查證據，以為認定 事實之依據。所謂公平正義之維護之重大事項，應參酌法律精神、立法目 的，依據社會之情形及實際需要，予以具體化之價值補充，以求實質之妥 當。如案件攸關國家、社會或個人重大法益之保護，或牽涉整體法律目的 之實現及國民法律感情之維繫者，均屬之。法院於依職權調查證據前，倘 遇檢察官對不利於被告之證據，表示不予調查，而法院竟不予調查，逕行 判決者，如其係法院應依職權調查之證據，而有補充介入調查之義務時， 此項義務，並不因檢察官陳述不予調查之意見，而得豁免不予調查之違誤 。

刑法第六十二條所謂發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯 罪無誤為必要，有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑 時，即得謂為已發覺 (本院七十二年台上字第六四一號判例意旨參照) ， 原判決依憑警員詹捷州於原審之證述，認警察有上揭確切根據得合理嫌疑 被告為本件殺人案犯罪行為人，即已發覺被告殺人犯行，因認被告於警察 訊問時供承犯行，尚無自首規定之適用，自無不合。

追訴權時效期間，自犯罪成立之日起算，但犯罪行為有連續或繼續之狀態 者，自行為終了之日起算，刑法第八十條第二項定有明文。又持有刀械罪 ，其持有為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有，該罪雖告成立 ，但其完結須繼續至持有行為終了之時為止。本件上訴人自八十年間，未 經許可持有受贈之匕首，其持有行為繼續至本件案發被查獲時 (即九十四 年五月三日下午二時許) 止，自不生追訴權時效完成之問題。原判決以上 訴人持有刀械之行為，在八十九年五月四日以前之部分，已因五年之追訴 權時效完成，而不予論究，難謂適法。

殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度， 被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有 無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因 被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯 意。

依原判決事實之認定，倘上訴人於對黎○○下藥使其昏迷以著手殺人之初 ，即係具「心生謀財害命之殺人犯意及為自己不法所有之意圖」，其殺人 及嗣後返回被害人居處搜刮被害人財物之行為，既係出於同一預定之計畫 ，並為劫財之目的而殺人，二者且在時間上有銜接性，在地點上有關連性 ，並非殺人後始另行起意竊取被害人遺留之財物，是否應論以強盜殺人罪 之結合犯 (併參照本院二十九年上字第四五二號〔係殺人及強盜出於預定 之計畫〕、三十三年上字第一三七六號〔係將事主殺死後，始取財圖逃〕 、七十年台上字第二七六九號〔係起意劫財，將被害人勒死滅口後，始行 搜劫財物〕判例要旨) ，即饒有研求之餘地。原審未予究明，逕論以殺人 與竊盜罪之牽連犯，認事用法自難認允洽。

以槍射擊者，係指持槍瞄向目標發射，被告既基於殺害王○○之犯意，持 槍瞄準王○○，顯已著手殺人行為，至於當時子彈是否已上膛，原不影響 被告著手殺人行為之認定。

刑事訴訟法第二百八十八條第三項規定，除簡式審判程序案件外，審判 長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之。此項被訴 事實之訊問，旨在使被告有辯明犯罪嫌疑之機會，及陳述有利於己之事 實，屬被告行使防禦權最重要之一環，依刑事訴訟法第三百六十四條規 定，亦為第二審之審判所準用，乃事實審法院於審判期日應踐行之法定 程序之一。倘事實審法院審判長於調查證據程序完畢後，疏未就被告之 被訴事實逐一予以訊問，無異剝奪被告防禦權之行使，抑且有害於公平 審判及程序正義，其基此有瑕疵之審判程序所為之判決，自有判決不適 用法則之違背法令。 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得 作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有 規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證 據能力之例外情形。故如欲 採被告以外之人於審判外之言詞，即如警 詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形， 方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞 證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由 之違誤。 按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合 併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍 獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第 三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中， 應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認 定被告犯罪事實之判斷依據。刑事訴訟法於九十二年二月六日經總統公 布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被 告時，該共同被告準用有關人證之規定。」，並於同年九月一日施行。 本件原審於九十三年七月十三日審判時，對陳○閔調查共同被告謝○仁 及就謝○仁調查共同被告陳○閔時，未依前開規定適用人證之調查程序 ，俾使共同被告謝○仁、陳○閔立於證人之地位而為陳述，致有不當剝 奪其等對於證人之正當詰問權；又原判決援引證人丁○進、李○賢、謝 ○輔、陳○明、林○宗及洪○昭等人於警詢中之證述，作為認定謝○仁 、陳○閔有罪認定之證據，惟並未於審判期日踐行詰問證人之程序，僅 將原審上重訴審刑事判決所載前開證人於警詢中供述之內容提示予謝○ 仁表示意見，顯亦違反上開規定，並損及謝○仁、陳○閔對證人供述反 對詰問權之行使，其所踐行之訴訟程序均難謂適法。

依刑事訴訟法第二百七十九條第一項規定，準備程序處理之事項，原則上 僅限於訴訟資料之聚集及彙整，旨在使審判程序能密集而順暢之進行預作 準備，不得因此而取代審判期日應踐行之直接調查證據程序。調查證據乃 刑事審判程序之核心，改良式當事人進行主義之精神所在；關於證人、鑑 定人之調查、詰問，尤為當事人間攻擊、防禦最重要之法庭活動，亦為法 院形成心證之所繫，除依同法第二百七十六條第一項規定，法院預料證人 不能於審判期日到場之情形者外，不得於準備程序訊問證人，致使審判程 序空洞化，破壞直接審理原則與言詞審理原則。

1.本則判例，依據最高法院民國 95 年 9 月 12 日 95 年度第 18 次刑 事庭會議決議，通過。 2.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日 施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例 之最高法院裁判相同。

刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項固規定：「除被告所犯為死刑、無 期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者 外，於前條第一項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判 長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐 人之意見後，裁定進行簡式審判程序」，而本件上訴人等所犯未經許可持 有、寄藏手槍罪，其法定刑均為五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元 以下罰金，原不符合上開刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項之規定， 然原審於審理時，竟諭知本件進行簡式審判程序，其所進行之訴訟程序雖 與上開刑事訴訟法規定有違，但簡式審判程序貴在審判程序之簡省便捷， 使調查證據之程序由審判長以適當之方法行之即可，故刑事訴訟法第二百 七十三條之二規定：「簡式審判程序之證據調查，不受第一百五十九條第 一項、第一百六十一條之二、第一百六十一條之三、第一百六十三條之一 及第一百六十四條至第一百七十條規定之限制」。依原審訊問、審判筆錄 所載，上訴人等、其選任辯護人及檢察官均已就本件調查證據之方法、順 序及範圍表示意見，而原審亦於其他證據調查完畢後，始對上訴人等於警 局、檢察官偵查及第一審審理中之自白為調查，且對其採為證據之證人鄭 佳虹、馬文樹所供，予上訴人等、其選任辯護人及檢察官以交互詰問之機 會，復將其援引為證之內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書、搜索票、搜 索扣押筆錄、現場照片、通訊監察書、監聽譯文、泛亞電信股份有限公司 客戶基本資料及手槍、子彈等扣案證物，提示予上訴人等、其選任辯護人 及檢察官辨認或告以要旨，上訴人等、其選任辯護人及檢察官對該等扣案 證物，亦均表示無意見，原判決又未採上訴人等以外之第三人於審判外言 詞或書面陳述為證，故原審之上開訴訟程序雖違背法令，但於原判決之結 果顯然無影響。

刑法第二百七十三條所謂義憤，係指基於道義之理由而生憤慨，必先有被 害人之不義行為，且在客觀上足以引起公憤，依一般人之通念，確無可容 忍者，始可謂係義憤。

刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符 合罪刑相當之原則，使罰當其罪，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審 酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準，此項原則 於刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止原則之例外情形，亦有其 適用；故第一審判決認定有牽連犯關係之輕重二罪俱能證明而從一重罪論 科，被告上訴於第二審法院，第二審認定輕罪部分不成立犯罪，雖因第一 審判決適用法條不當而將之撤銷改判，但此時所認定之犯罪情節已屬較輕 ，除非第一審量刑失輕，第二審判決如仍維持原宣告刑而未說明理由，即 難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨意無悖。

刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條規定，司法警察 (官) 固有 調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依 同法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項規定，司法警察 (官) 詢 問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要 時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並 擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出 於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察 (官) 詢問犯罪嫌 疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審 酌司法警察 (官) 違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑 人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所 生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察 (官 ) 如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安 全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。但如犯罪嫌疑人之陳述係 屬自白，同法第一百五十六條第一項已特別規定「被告之自白，非出於強 暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者， 得為證據」，則在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自 白之陳述與事實相符，縱令司法警察 (官) 對其詢問時未經全程連續錄音 或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力。

沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之。又 數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第 五十一條定有明文。所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言，固無論主刑、 從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑方為相當 ( 本院五十三年台上字第一三八二號、七十八年台非字第七二號判例參照) 。第一審判決關於王俊慶部分及林坤略違反槍砲彈藥刀械管制條例部分， 認定王俊慶所為係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪， 第三百零四條之妨害自由罪，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未 經許可持有可發射子彈具有殺傷力玩具手槍罪、第十三條第四項未經許可 持有子彈罪，第十一條第一項第五項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷 力改造玩具手槍既遂及未遂罪，第十二條第一項第五項之未經許可製造子 彈既遂及未遂罪；林坤略所為則犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項 未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力玩具手槍罪及第十二條第四項未經許 可寄藏子彈罪，第十一條第一項第五項之未經許可製造可發射子彈具有殺 傷力之改造玩具手槍既遂及未遂罪，第十二條第一項第五項之未經許可製 造子彈既遂及未遂罪，王俊慶、林坤略以一行為同時持有、寄藏可發射子 彈具有殺傷力玩具手槍及子彈，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，分別 應從一重之未經許可持有或寄藏可發射子彈具有殺傷力玩具手槍罪處斷， 所犯上開各罪，犯意各別，罪名不同，應併合處罰；復於理由說明如其附 表 (一) 、 (二) 所示之扣押物，其中改造手槍、制式子彈、土造子彈， 經送鑑定認均係具有殺傷力之槍枝、子彈，皆屬違禁物，均依刑法第三十 八條第一項第一款宣告沒收，其餘之物，則為被告所有供犯罪所用之物， 業據共同被告林○略供明在卷，併依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒 收各等情，然係於判決主文分別諭知各罪罪名、所處主刑刑期及定其應執 行刑之後，另行宣告沒收，於法即有不合。

測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理 變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化 ，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心 跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往 不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由 科學儀器 (測謊機) 紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以 分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊 機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其 專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究 竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事 訴訟法第二０八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警 察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送 鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機 關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：經受測人同意 配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。測謊員須經 良好之專業訓練與相當之經驗。測謊儀器品質良好且運作正常。受測 人身心及意識狀態正常。測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即 賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；具上述形式之證 據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力 ；刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，由法院本於確信自由判 斷，惟法院之自由判斷，亦非漫無限制，仍不得違背經驗法則及論理法則 ；測謊檢查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解 ，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於 正當之事實認定，又測謊檢查之時間過遲，攸關受測者情緒得否平復，與 鑑定之精確性非無影響，此時間因素，事實審法院於取捨時不得不予考量 ；惟一般而言，受測者否認犯罪之供述呈現不實之情緒波動反應，不得採 為有罪判決之唯一證據，若受測者否認犯罪之供述並無不實之情緒波動反 應，又無其他積極證據證明其被訴之犯罪事實，自得採為有利於受測者之 認定；復按刑事訴訟法第二百零六條第一項規定：「鑑定之經過及其結果 ，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定 ，準用第二百零六條第一項之規定，同法第二百零八條亦有明文規定；是 鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢 查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載 明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載檢查結果而未載明檢 查經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並 得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定 報告不具備證據資格，自無證據能力可言。刑事審判，係採直接審理主義 及言詞主義，法院憑直接之審理及言詞之陳述，獲得態度證據，形成正確 之心證，以為證據證明力之判斷，若證人以書面代替陳述、警察局之查訪 報告或意見書，法院均無從依直接及言詞審理方式加以調查，尤不可能使 當事人對之行使正當法律程序所保障之詰問權，自不應認具有證據能力。

（一）刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪，以「私行拘禁或其他非法 方法，剝奪人之行動自由」為要件，其中「私行拘禁」屬例示性、 狹義性之規定，「以其他非法方法剝奪人之行動自由」，則屬於補 充性、廣義性之規定，須有以各種非法之方法，剝奪人之行動自由 為成立要件，而所謂剝奪人之行動自由，應以有具體行為，使人之 行動喪失自由，方能成立，是究竟以何種非法之方法？是否已達剝 奪人行動自由之程度？自應於有罪判決書之事實欄內明白認定，詳 加記載，並於理由內說明其憑以認定之證據及理由，使事實與理由 兩相一致，始稱合法。 （二）又按刑法第十五條規定：對於一定結果之發生，法律上有防止之義 務，能防止而不防止，與因積極行為發生結果者相同；因自己之行 為，致有一定結果之危險者，負防止其發生之義務。此所謂之不作 為犯，係以人之行為發生一定之結果，有因積極行為引起，有因消 極之不作為引起，無論作為或不作為，法律上之效果相同，但犯罪 之成立，除在客觀上，應有積極作為或消極不作為之犯罪行為外， 並應在主觀上有故意過失，始足當之，故本條乃意指消極行為之犯 罪與積極行為之犯罪，在法律上有同一之效果，並非對於犯罪行為 之意思要件，特設例外規定，故被告之行為縱令客觀上係違反法律 上之防止義務，仍應視其主觀上之犯罪意圖，而定其應負之刑責。

對於一定結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積 極行為發生結果者同；因自己行為致有發生一定結果之危險者，負防止其 發生之義務，刑法第十五條定有明文。

殺人與傷害致人於死之區別，即在下手加害時有無死亡之預見為斷，被害 人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下 手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，不能因與被害人 素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意。

檢察官係以上訴人涉犯刑法第二百七十一條第二項之殺人未遂罪提起公訴 ，一審判決變更檢察官起訴法條，依刑法第二百七十七條第一項規定，論 上訴人傷害人之身體罪，量處上訴人有期徒刑一年二月，檢察官不服上訴 ，原審認檢察官上訴為有理由，撤銷第一審判決，改判變更檢察官起訴法 條，依刑法第二百七十七條第二項後段規定，論上訴人傷害人之身體致重 傷罪，量處有期徒刑三年，於法並無不合。

已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百 七十九條第十二款定有明文；又刑事訴訟法第二百六十四條第二項關於起 訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行 使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之犯罪事實，係指犯罪構成 要件之具體事實，苟起訴書所記載之犯罪事實與其他犯罪不致相混，足以 表明其起訴之範圍者，即使記載未詳或有誤認，事實審法院亦應依職權加 以認定，不得以其內容簡略或記載不詳，而任置檢察官起訴之犯罪事實於 不顧。

刑法第五十五條後段規定「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從 一重處斷。」，學說上稱為牽連犯，必其方法行為與目的行為間，或目的 行為與結果行為間，具有不可分離或直接而密切之關係，始足當之；若所 犯數罪間，僅有偶然之方法或結果之機會關係者，尚不得謂為牽連犯。原 判決事實欄另記載被告於原判決附表 (一) 編號十、十二、十六所示盜匪 既遂後，因被追捕而持槍射殺被害人陳○欉、吳○靜、陳○絹、林○平等 人，均未擊中要害，被害人倖免於死等情；倘屬無訛，被告持槍射殺被害 人等，所犯殺人未遂行為，顯然已在盜匪行為完成之後，且係因被追捕之 偶發狀況，為拒捕始又有該部分之行為，與所犯盜匪罪自無方法或目的行 為之牽連關係，即難認有不可分離或直接而密切之關係，自不得論以牽連 犯；倘其中持有槍彈之行為，已因與前犯盜匪部分有牽連犯之關係，而應 從一重之盜匪罪處斷，亦無再與殺人未遂罪成立牽連犯之餘地。

刑事訴訟法第三百條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官 所引應適用之法條，係指在不擴張及減縮原訴之原則下，法院得於不妨害 事實同一之範圍內，自由認定事實，適用法律而言。

加重結果犯，以行為人對於加重結果之發生有預見之可能，能預見而不預 見者為要件。刑法第二百七十七條第二項前段之傷害致人於死罪，係對於 犯普通傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，以行為人對於傷害行 為有犯意，對於死亡之結果客觀上「能預見」而主觀上「不預見」者為限 ，如行為人對於死亡之結果有預見，而其結果又不違背其本意時，則屬準 故意範圍。

刑法第二十六條規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行 為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。」。該條後段之 規定，即學理上所謂之不能犯，以行為不能發生犯罪之結果，又無危險為 要件。至有無危險，應依客觀事實認定之。且刑法上所謂中止未遂，係指 行為人已著手於犯罪之實行，因自己之意思而中止進行，或雖已實行，而 以己意防止其結果之發生，因之未發生犯罪之結果者而言。是行為人若已 著手於犯罪之實施，且其行為已有發生結果之危險，而於結果尚未發生前 ，縱因己意而消極中止其犯行，然未積極採取防果行為，而係另由第三人 為防果之行為，致未發生結果者，仍屬因外力介入而致犯罪未遂之普通未 遂即障礙未遂，而與中止未遂有間。

蘇○順教唆原無殺人犯意之楊○群殺人，雖楊○群誤黃○輝為陳○欽而加 以殺害 (客觀錯誤) ，惟不論被害人黃○輝或案外人陳○欽均在蘇○順教 唆殺「人」之犯意內，其教唆行為所生危害，並不因此而有影響，核其所 為，係犯刑法第二百七十一條第一項殺人既遂罪之教唆犯，依刑法第二十 九條第二項規定，應依殺人既遂罪論處；又蘇○順之行為僅止於使無殺人 犯意之楊○群起意殺人，縱曾帶楊○群到陳○欽住處觀察，惟並未對殺人 之方法或順序有所計劃，尚難認已參與殺人行為之實施，公訴人認蘇○順 與楊○群就殺人行為有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，容有誤會 。

本件檢察官原以上訴人涉犯殺人及未經許可無故持有手槍二罪，且認二罪 間有方法結果之牽連關係提起公訴，第一審則認上訴人雖持槍殺人，但其 持有手槍 (包括子彈，下同) 乃為其前受謝通運之託，代為保管藏匿，因 寄藏而持有行為之一部，與殺人罪部分並無方法結果之裁判上一罪關係， 其寄藏手槍部分之犯行並未據起訴，而未予判決，於理由內予以說明。案 經上訴，原審審理結果，如認未經許可無故持有手槍部分，與第一審已經 判決之殺人部分為裁判上之一罪關係，固仍得就未經許可無故持有手槍部 分，一併予以審判，但如仍認二罪間並無裁判上之一罪關係，應屬數罪併 罰，則無故持有手槍部分，既未經第一審判決，依刑事訴訟法第三百六十 一條規定之反面解釋，自無上訴於第二審法院之餘地，此時，如上訴人對 此部分仍一併提起第二審上訴，第二審法院即應將此部分之上訴駁回，由 第一審法院另行補判，否則第二審法院對此部分，即不應為任何判決，乃 原審既亦認無故持有手槍部分與殺人部分並無裁判上之一罪關係，應屬數 罪，竟又於撤銷第一審判決後，對未經第一審判決之無故持有手槍部分， 一併予以科刑之諭知，於法顯屬有違。

寄藏槍、彈罪為繼續犯，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，且 其受人委託代為保管，其保管亦屬持有，不過其持有係受寄之當然結果， 不應另就持有予以論罪。故於寄藏槍、彈之持有繼續中，另為犯他罪而持 用該槍、彈加以實施，因非自始即意圖以持有槍、彈為犯他罪之方法，自 不能再以持有與該罪論以牽連犯。原判決既認定上訴人等受託寄藏槍、彈 部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可寄藏手槍罪及 同法第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪，卻又就其等持該槍、彈殺人 未遂部分，論以刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪及槍砲 彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪、同條例第十二條 第四項之未經許可持有子彈罪，而以想像競合犯、牽連犯從一重之殺人未 遂罪處斷，自有適用法則不當之違誤。

刑法上殺人罪之成立，須行為人主觀上具有殺人之故意。所謂殺人之故意 ，指戕害他人生命之惡意而言；此項犯意之形成，通常有其原因、目的或 動機。

最輕本刑為三年以上有期徒刑之案件，於審判中未經選任辯護人者，審判 長應指定公設辯護人為其辯護；又依法應用辯護人之案件，辯護人未經到 庭辯護而逕行審判者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三十一條第 一項、第三百七十九條第七款分別規定甚明。本件被告被訴牽連犯刑法第 二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，其最輕本刑為十年以上有期 徒刑，屬強制辯護案件。由卷內資料以觀，被告並未選任辯護人，而原審 亦未依法指定公設辯護人為其辯護，即遽行審判，其踐行之訴訟程序自屬 違背法令。

(一) 上訴人為脫逃，先後損壞械具及對蕭員施暴 (即殺人行為) 等行為 ，係本於單一脫逃犯意而接續實施，犯單純加重脫逃一罪；至於上 訴人開槍擊壞上揭手銬，損壞公務員職務上掌管物品及對公務員施 強暴等妨害公務之行為，因刑法第一百六十一條第二項之損壞械具 、強暴脫逃罪，應為刑法第一百三十八條及同法第一百三十五條第 一項等妨害公務罪名之特別規定，應逕依刑法第一百六十一條第二 項論科，無再適用同法第一百三十五條第一項及第一百三十八條之 餘地。 (二) 刑事被告之上訴，係以其受有不利益之判決，為求自己利益而上訴 請求救濟，始得為之，方符合其訴訟利益，並不許被告為自己之不 利益而提起上訴。原判決已明上訴人持槍示意古達偉不要靠近一 節，尚不構成妨害公務罪，自屬有利於上訴人。乃上訴人上訴意旨 猶主張上訴人此舉或犯有預備殺人、恐嚇或其他罪名，為原審漏未 審究云云，顯與為自己利益而上訴請求救濟之意旨相違，自非合法 。

科刑之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第五十七條或第五十八條規 定事項所審酌之情形，為刑事訴訟法第三百十條第三款所明定，此項規定 ，依同法第三百六十四條，又為第二審所準用。本件第一審判決係審酌上 訴人僅因遭告訴人糾正未戴安全帽之細故，即起意殺人，惡性甚重，犯後 猶圖飾詞狡卸，未見悔意，迄未賠償告訴人之損害，及告訴人實際所受傷 害之輕重等一切情狀，量處有期徒刑六年。而刑法第五十七條第十款所稱 犯罪後之態度，即包括犯人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或賠償損害 等情形。本件上訴人於原審審理中之八十六年八月二十六日，已就民事損 害賠償事件與告訴人達成和解，並賠償其損害，有和解書乙份在卷可稽， 復為原判決確認之事實，足徵上訴人犯罪後之態度與第一審比較，已然不 同。原審駁回上訴人之第二審上訴維持第一審判決之科刑理由，對此科刑 時應予斟酌之事項，並未於判決理由內依上開規定載明審酌之情形，自有 判決理由不備之違誤。

精神耗弱，僅得減輕其刑，而非必減，此觀刑法第十九條第二項規定自明 。原判決對於上訴人案發前飲酒，因受高濃度酒精影響，而失控持其配帶 之警槍射殺被害人，雖經鑑定其案發時已達精神耗弱狀態，但仍不予減輕 其刑，已說明其理由甚詳。上訴意旨，猶以原審未依精神耗弱之規定減輕 其刑，指摘原判決不當，難認有理由。

上訴人之犯罪時間雖係七十九年十月三十一日以前，原應依中華民國八十 年罪犯減刑條例予以減刑，惟其於中華民國八十年罪犯減刑條例施行前之 七十八年八月三日已經第一審法院通緝，而未於同條例施行之日即八十年 一月一日起十個月內，自動歸案接受偵查、審判，遲至八十八年一月六日 始為警緝獲，依中華民國八十年罪犯減刑條例第六條之規定，自不得依該 條例予以減刑之理由。

有供營業使用事實之建築物其所有權人、使用人違反建築法第七十七條第 一項有關維護防火避難設施合法使用或構造安全規定致人於死者，處一年 以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以上五百萬元以下罰金之 處罰 (建築法第九十一條第二項) ，固以該建築物所有權人或使用人有違 反建築法第七十七條第一項規定之行為，與死亡間有客觀之相當因果關係 為必要，然違反建築法第七十七條第一項規定之行為，如與他人故意或過 失之行為或不可抗力以外之事實，因必然且密切不可分之結合，在客觀上 足以導致死亡結果之發生者，仍應認其違反建築法第七十七條第一項之行 為與死亡之結果間有客觀之相當因果關係。又建築法第九十一條第二項之 處罰，其立法本旨，在貫徹同法第七十七條第一項對公共安全，人民生命 財產之維護，在一般情形下，單純對於同法第七十七條第一項之違反，通 常不會獨立發生致人於死之結果，必然因與其他行為或事實之結合，始有 發生之可能，就本件而言，依原判決認定之事實及理由，李政治之縱火行 為雖導致黃子芸、徐新昇、徐玄燦三人死亡，但黃子芸等三人之死亡，似 非因李政治縱火行為獨立之原因致死，而係李政治之縱火行為迅速燃燒黑 將ＫＴＶ內部設備構造易燃材料，導致在播音室之黃子芸等三人逃生不及 致死，是黃子芸等三人之死亡，如係因李政治之縱火行為與被告違反建築 法第七十七條第一項行為相結合之結果，而李政治之縱火行為與被告違反 建築法第七十七條第一項行為，既具屬必然且密切不可分之結合，即不能 謂被告違反建築法第七十七條第一項之行為與黃子芸等三人之死亡間，無 客觀之相當因果關係。

有無送請鑑定被告心神之必要，事實審法院本有自由裁酌之職權，原判決 依上訴人於行兇後猶知將兇刀丟棄垃圾堆，迅即逃離現場，並主動請王○ 良以機車載其返家，將沾血之衣、褲、球鞋換下後，隨即外出，由王○良 將其載到大甲鎮孔雀路朋友處，在附近巷口與王○良分手，自行下車離去 ，且上訴人對於事實經過，還能清楚記憶為正確之陳述等情，認已足以判 斷案發當時上訴人之意識甚為清醒，並無心神喪失或精神耗弱之情形，無 再鑑定上訴人心神之必要，而未送請相關機構為鑑定，於法並無違背。

上訴人之是其精神狀態是否有缺陷，經原法院送高雄市立凱○醫院鑑定結 果，雖認為上訴人有被害妄想症，其行為已完全受被害妄想所支配，行為 當時之精神狀態已達「心神喪失」之程度，固有該醫院八十八年六月二十 三日八十八高市凱醫字第二五三○號鑑定書可稽。但上訴人對如何先後持 水果刀殺人及因所持折疊刀掉落地上，所以持水果刀刺殺王○第，王○第 欲逃跑時，伊又持刀猛刺其腹部，直到見其倒地才離開等細節，迭於警訊 、偵查及第一審審理時，供述甚詳，所陳情節均相一致，且宋錫玉行為後 尚能自行乘計程車前往派出所，顯見其行為時僅係處於因被害妄想症之「 精神耗弱」狀態，並非處於「心神喪失」狀態，前述鑑定及辯護人認上訴 人係處於「心神喪失」狀態，自非可採。

正當防衛必須對現在不法之侵害始得為之，倘侵害業已過去，即無正當防 衛之可言，從而，因侵害已成過去之報復行為，與無從分別何方為不法侵 害之互毆行為 (除可證明一方初無侵害他方之犯意者外) ，均不得主張防 衛權 (三十年上字第一○四○號判例) ，按上訴人持利器西瓜刀折返現場 意圖報復，而與被害人互毆打架，且於被害人已被推開退後背向之際，猶 持刀猛刺被害人背部要害，揆之上揭判例意旨，自無主張正當防衛之餘地 。

未經許可而製造刀械後予以持有，其持有行為乃製造行為之當然結果，不 應再予刑罰之評價而論以未經許可持有刀械罪，應為製造行為所吸收，僅 論以槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第一項之未經許可而製造刀械罪；但 如製造刀械之目的在於供犯他罪之用，並已實施該他罪之行為，則製造刀 械罪與該他罪之間顯有方法目的之牽連犯關係，而屬裁判上之一罪；如製 造刀械後持有中，於夜間或公共場所或公眾得出入之場所未經許可攜帶並 持以殺人，而該殺人罪並非行為人前此製造刀械之目的，則製造刀械與該 殺人行為，即屬各別獨立之犯罪，應予分論併罰；至其於夜間或公共場所 或公眾得出入之場所未經許可攜帶該刀械，乃已被製造刀械罪所吸收之單 純持有刀械行為繼續中之一部分，自不應再論以同條例第十五條第一、二 款之罪。

檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權 單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實 予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他 部分於不論，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求之 事項未予判決」之違法；此與可分之數罪如有漏判，仍可補判之情形，迥 然有別。

1.本則裁判，依據最高法院民國 92 年 7 月 8 日 92 年度第 12 次刑 事庭會議決議，選編為判例。

檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權 單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實 予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他 部分於不論，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求之 事項未予判決」之違法；此與可分之數罪如有漏判，仍可補判之情形，迥 然有別。

1.本則判例，依據最高法院民國 92 年 7 月 8 日 92 年度第 12 次刑 事庭會議決議，通過。 2.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日 施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例 之最高法院裁判相同。

刑法第六十二條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事 實與犯罪之人而言。所謂知悉則不以確知其為犯罪之人為必要。本件被害 人屍體係於八十七年六月二日中午約十二時五十分許，為其夫李○芳返家 發覺，同日下午三時，李○芳於○○縣警察局○州分局竹○分駐所製作筆 錄時，即對警方表明上訴人劉○明曾○彼等住處逼迫其夫妻要將李○春找 出等語。而警方據報後，○上訴人住處尋找上訴人，且發現上訴人所駕汽 車上染有血跡，當時上訴人則因服食農藥已經其家人送醫，警方於同日下 午六時三十分許到達屏東市人○醫院，上訴人始向警方表明被害人係其所 殺等情，業據證人即該分局刑事組偵查員潘○化、謝○堂於偵查及一審審 理中結證無訛。又證人劉○輝於原審亦證稱其將上訴人送醫後，返回上訴 人住處，已有刑警在該處等候，刑警說上訴人劉○明涉嫌殺人，其告稱上 訴人有委託其向警方自首報案，刑警答稱向他們報案就可以等情。足見上 訴人送醫後，尚未向警方表明其為行兇之人前，警方已由告訴人所提供之 線索及發現上訴人汽車上染有血跡而得知上訴人涉有重嫌，並為此在上訴 人家中守候，上訴人之犯罪業經警方發覺甚明，公訴人認上訴人係自首犯 罪，自有誤會。

刑法上所謂心神喪失人，非以其心神喪失狀態之毫無間斷為必要，倘行為 時確在心神喪失之中，即令其在事先事後偶回常態，仍不得謂非心神喪失 人。又實務上對心神喪失所採之定義，以行為時是非辨別力為準據 (二十 六年渝上字第二三七號判例參照) ，然自刑事責任之觀點言之，行為時之 心理狀態，已達於不能辨識行為之違法或不能依其識別而為行為之程度， 即屬責任無能力。質言之，因精神疾患或其他原因之意識錯亂，致完全喪 失理解力者，固無常態之是非辨識能力，亦有心理狀態仍足能辨別是非， 而因一時情緒上反常衝動，不克自制，致不能依其識別而合理決定其行為 者。查被告經原審先後送請台灣省立○○療養院、台中○○總醫院鑑定其 精神狀態，雖分別鑑定患有精神分裂病或急性類精神分裂症，並綜合判斷 犯案當時之行為受到幻聽、被害妄想之直接唆使所主導，對外界事務之認 知判斷悖離現實，已達心神喪失之程度。惟被告所患急性類精神分裂症， 其症狀是否間斷發作？又倘被告行兇之際，其精神狀態已達心神喪失之程 度，何以行兇得逞見被害人張○汝昏迷倒地不起，竟仍能從容將被害人送 醫急救，並向台中縣警察局烏○分局犁○派出所報案自首？且於案發後偵 、審中均能正常答詢，送鑑定時，復意識清醒，態度合作，言談切題連貫 ，並否認仍有幻聽或被害意念，可述說犯案前後所受症狀干擾，記憶力與 定向感正常。凡此均有待傳訊被告行為前後相處之同事、親友、診察之醫 師、協同送醫急救之人、接受自首之員警及原進行鑑定之專家，到庭詳查 推究被告行為時精神狀態之實情，俾資相互印證審慎論定。

意圖勒贖而擄人罪，就擄人言，固為對於身體自由之犯罪，而就其勒贖之 本質言，仍不失為對於財產之犯罪，故於擄人既遂之後，未經取贖而釋放 之者，雖其犯罪已經完成，而對方關於財產，究無實害，故條文有得減輕 其刑之規定。然所謂未經取贖，指已無取贖之犯意而未取贖而言。本件上 訴人陳○明、楊○榮、張○堂三人於擄走被害人陳○福，進而實施勒贖行 為，且於談妥條件被害人陳○福同意給付三百萬元，並取得顏○通之保證 後，始允被害人離去，被害人復如約交付四十萬元予陳○明等人，上訴人 仍有取贖之意思，且進而取得贖款，對於被害人之財產，已有實害，原判 決竟適用刑法第三百四十七條第五項之規定予以減輕，亦有可議。

刑法關於犯罪之故意，係採希望主義。直接故意，須行為人對於構成犯罪 之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件；間接故意，須行為人對於構 成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背行為人本意始能成立。而行為 人有無犯罪之故意，乃個人內在之心理狀態，惟有從行為人之外在表徵及 其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷，方能發現真實。

原判決就公訴人認上訴人等四人擊打被害人田○瑋、蕭○山、霍○成暨綽 號「阿魯」者之行為，以犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪嫌起訴， 惟經審理結果，認上訴人等四人此部分行為，應構成同法第二百七十一條 第二項第一項之殺人未遂罪，而與其殺害汪○福之殺人既遂罪，有裁判上 一罪之關係，從一重之殺人罪處斷，自應變更公訴人之該部分起訴法條， 方屬適法，其竟認上訴人等致上開被害人身體受傷之輕行為，應為較重之 殺人行為吸收，不復另論等語，理由自欠允洽。

一 案件由犯罪地或被告住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第 五條第一項定有明文。又所謂「被告所在地」，乃指被告起訴當時所 在之地而言，且以起訴時為準，至其所在之原因，無論自由或出於強 制皆所不問，業經司法院院解字第三八二五號、院字第一二四七號著 有解釋。本件上訴人粘○仁經臺灣台東地方法院檢察署檢察官向第一 審法院提起公訴，於民國八十六年一月十日繫屬時，係羈押於臺灣台 東看守所綠島分舍，此有卷附資料可稽，依上開說明，第一審法院及 原審法院自有管轄權。至於本案羈押程序是否妥適，乃屬另一問題。 上訴意旨指摘原審就本案無管轄權云云，自非可採。 二 未經許可無故持有衝鋒槍及未經許可無故持有手槍，均為獨立之犯罪 ，如一行為同時持有衝鋒槍及手槍，係一行為觸犯數罪名之想像競合 犯，應擇其中情節較重之罪，從一重處斷，乃原判決將持有衝鋒槍與 持有手槍合為一罪，並於主文將衝鋒槍與手槍並列，自有可議。 三 宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下 ，定其刑期，刑法第五十一條第五款定有明文。上訴人於裁判確定前 ，所犯殺人等六罪，自應依上開規定，就各刑中之最長期以上，各刑 合併之刑期以下，定其刑期，方屬正當。乃原判決竟先就撤銷改判之 三罪，定其應執行刑為有期徒刑六年，再與上訴駁回之三罪，合併定 其應執行刑為有期徒刑二十年，自屬違誤。

上訴人於偵查犯罪機關得知其為犯人前自首其放火罪行，已經警員陳○山 到庭陳明，其雖僅自首放火犯行，惟與其殺人罪行，有裁判上一罪關係， 於全部犯罪未被發覺前，僅就其中一部分犯罪自首，發生全部自首之效力 ，仍應依刑法第六十二條前段減輕其刑。

上訴意旨另稱：原判決維持第一審就上訴人殺人罪處以無期徒刑之判決， 惟於主文欄第五項為定執行刑之諭知時，並未為褫奪公權之宣告，於法有 違云云。惟按應併合處罰之數罪，僅其中一罪宣告褫奪公權者，關於褫奪 公權部分，並無依刑法第五十一條之規定定執行刑之必要。本件上訴人所 犯此部分之殺人罪與後述之無故持有手槍罪，僅殺人罪部分受褫奪公權之 宣告，原審祇就二罪所宣告之主刑 (即無期徒刑與有期徒刑三年) 部分定 應執行之刑，於法並無違誤。

刑法第一百三十四條之不真正瀆職罪，必須假借該公務員職務上之權力、 機會或方法，而故意犯罪，始可構成，若僅行為人屬公務員，對該權力等 無所假借，即犯罪行為與之無直接關連者，自不能適用此規定加重其刑。

同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑 (包括主刑、從刑或刑之加重減 輕與免除等項) 或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性 之原則，予以適用。槍砲彈藥刀械管制條例第十九條有關保安處分之規定 ，乃刑法有關保安處分之特別規定，其適用之範圍以所宣告之罪名，為犯 同條例第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、 第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者為限，苟所宣告之罪名 非上開違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪，縱牽連之他罪，為上開槍砲彈藥 刀械管制條例之罪，亦無適用槍砲彈藥刀械管制條例宣付保安處分之餘地 。

刑求取得之自白，無證據能力，上訴人何恭棋於警訊中雖自白本件之犯行 ，但既有刑求之抗辯，即應先予調查。原審未予調查，徒以何恭棋之警訊 自白核與彭○福之迭次自白情節相符，自得以彭○福之供述為何○棋不利 之證據云云。似以何○棋之自白 (有無證據能力尚待查) 為彭○福自白之 補強證據，並為張○平、陳○昌不利之認定，於法自難謂合。

刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，其法定本刑為死刑、 無期徒刑或十年以上有期徒刑。其法定最高本刑為死刑、無期徒刑部分， 依法不得加重，乃第一審判決論上訴人為累犯時，竟依刑法第四十七條， 就法定最高本刑為死刑、無期徒刑部分亦加重其刑，適用法則已有不當。 又法定本刑為有期徒刑部分，依累犯規定加重其刑後，已逾十年，除另有 減輕其刑之原因外，不得量處有期徒刑十年，乃第一審判決並未說明依何 規定減輕其刑，竟僅量處有期徒刑十年，自屬違法，原審未予糾正，率予 維持，同屬違誤。

殺人後，為圖滅跡而遺棄屍體，並非殺人之部分行為或當然行為，而係殺 人之結果行為，原審依牽連犯之規定從一重處斷，並無不當；又正當防衛 ，以對於現在不法之侵害為要件，而防衛過當尤以有正當防衛權之存在為 前提，原判決既已說明上訴人並非對於現在不法之侵害為正當防衛，自不 生應否審酌上訴人有無防衛過當之問題。

事實審法院基於證據裁判主義之原則，對於公訴人所舉資以證明犯罪事實 之證據，究竟有無證據能力，即該證據是否具有作為嚴格證明資料之能力 或資格，須優先於證據之憑信性而為調查，必先具有證據能力，始許由法 院據而判斷其證明力，倘無證據能力，自不發生證據證明力之判斷問題。

子彈擊發後之彈殼，並無殺傷力，非屬違禁物。原判決以發射過之九ＭＭ 子彈空彈殼三個為違禁物，適用刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告 沒收，自非允洽。

上訴人於實施放火行為時，其妻郭素鑾及子女鍾凱傑等五人均在住宅內， 且地上有汽油外洩，另又停放一輛機車 (共停放二輛機車) ，以火點燃， 勢必焚燬房屋，屋內之人均有被火燒死之可能，上訴人行為時年已三十餘 歲，非無社會閱歷之人，此為上訴人所預見，竟因氣恨其妻郭素鑾之責罵 ，而不顧後果悍然為之，縱其主觀上無殺人之直接故意，實難謂其無間接 之故意，況上訴人已於警訊時供稱當時很生氣，要燒死郭素鑾之語，足見 上訴人縱火燒死住宅內之人，尚不違背其本意，其有放火燒燬住宅及殺害 郭素鑾等五人之間接故意，至為顯然。

刑法上關於客體錯誤，此種認識錯誤之事實與法定之事實，法律上非難價 值相同，例如欲殺甲，誤認乙為甲而殺之，其生命法益相同，殺人之故 意無異，法律上但問其是否預見為人而實施殺人之行為，至於其人為甲或 為乙，無關於犯罪之成立。

審理事實之法院，對於被告之犯罪，應從各方面詳予調查，以期發現真實 ，苟非調查之途徑已窮，而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明，要難遽為無罪 之判決。

檢察官係起訴被告六人共犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，被告陳 ○元、曾○仁另共犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，但檢察官於第 一審判決後，又循告訴人之聲請，提起第二審上訴，就傷害部分主張被告 六人 (其中陳○元、曾○仁應合併於殺人部分) 俱應負共同殺人罪責，既 於原審辯論終結前，對原屬修正刑事訴訟法第三百七十六條第一款之罪， 爭執為非屬該法條各款所列之罪，依司法院大法官會議釋字第六十號解釋 意旨，檢察官對原判決六被告傷害部分於法定期間內提起第三審上訴，自 屬合法。

測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等 反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，該 鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對之依據，鑑驗結果 是否可採，應由法院斟酌取捨。

所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪 事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言。但此所謂之發覺犯罪事實，只 須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該 犯罪事實之真實內容為必要，而所知之人亦僅須知其有犯罪嫌疑即為犯罪 業已發覺，不以確定其人為該犯罪之真兇無訛為必要。上訴人於警方合理 懷疑其為犯罪人後，始經策動到案陳述，自與自首之要件不合。

未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時 均論為一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持 有之原因為斷，如早已非法持有槍彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持 有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處，必因意圖犯某罪而持有 槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用 (參照本院二十九年 上字第一五二七號判例) 。又槍彈藥刀械管制條例固為刑法第一百八十 六條、第一百八十七條之特別法，應優先適用，惟如刑法 (如第一百八十 七條) 之處罰較該條例有關規定 (如第十一條第三項) 為重時，仍應適用 較重之刑法規定處罰，同條例第十三條之一定有明文。

刑法第六十二條所謂之發覺，並非以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯 罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂已發覺。縱此所謂之嫌疑， 非指主觀上之懷疑而言，但若有確切之根據，得為合理之可疑者，自屬相 當。

上訴人最初於夜間在公共場所攜帶刀械時，並非意在殺被害人，雖事後因 與被害人口角而臨時起意以上開身攜之蝴蝶刀刺殺被害人，但攜帶刀械之 行為有持續性，故其殺人時之攜帶刀械行為，應為先前攜帶刀械繼續犯行 之一部分，不容加以割裂，故其攜帶刀械行為與殺人間不成立方法結果之 牽連關係，而屬數罪併罰，公訴人指其間係方法結果之牽連關係，自屬誤 會。

上訴人既係起意殺人後始持槍、彈殺人，其持有手槍及子彈自係意圖供犯 罪之用，與刑法第一百八十七條加重危險物品罪之構成要件相當，該條法 定本刑為五年以下有期徒刑，較槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項法 定本刑有期徒刑三年以下為重，而同條例第十三條之一復規定：「犯本條 例之罪，其他法律有較重處罰之規定者，從其規定。」是原判決就上訴人 「無故持有彈藥」部分仍適用同條例第十一條第三項論處，自有適用法則 不當之違誤。

有第四百二十條第一項第一款第二款第四款或第五款所定得為再審原因之 情形者之情形之一，不得對於同一案件再行起訴。而同法第二百五十二條 各款情形所為之不起訴處分，性質上雖亦同屬絕對不起訴之案件。然依該 法第二百五十二條第五款規定所稱之告訴或請求乃論之罪，其告訴或請求 已經撤回或已逾告訴期間為由，所為之不起訴處分，就告訴乃論之罪案件 以言，乃因該案件經告訴人合法撤回告訴後，已欠缺訴訟條件，而影響於 檢察官之起訴權行使；是其不起訴處分縱經確定，仍不具實體之確定力， 亦即對被告之犯行並未審認其實體法上之責任。因之，被告經檢察官以刑 事訴訟法第二百五十二條第五款之撤回告訴為由，而處分不起訴者，於適 用同法第二百六十條第一款發見新事實或新證據，而得再行起訴之情形， 自亦應解為案件於不起訴處分前，未經發見，至其後始行發見者，或不起 訴處分前，已經提出之證據，未經檢察官「調查、斟酌」者為範圍；反之 ，倘若該項於不起訴處分前所提出之證據， 業經 ; 檢察官調查、斟酌者 ，即不能認其合於法條所稱之新證據。則檢察官於偵查告訴乃論之罪案件 程序中，因告訴人之撤回告訴而為之不起訴處分，其已否就告訴人所提出 或卷內之證據加以調查斟酌﹖即應詳予審認判定。

刑法上之想像競合犯與牽連犯固同屬學說上之裁判上一罪；然其就實施犯 罪之態樣以言，前者僅有一個實施犯罪之客觀行為，而後者則必須有二個 或二個以上原可獨立成罪之客觀犯罪行為存在，並非僅實施一個犯罪行為 ，此為其主要區別所在。又，殺人罪係侵害個人生命法益之犯罪，其罪數 計算，以被害生命之多寡，決定其犯罪之罪數，亦與放火罪之侵害社會法 益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行 為，有所不同。是以倘若行為人基於殺人與放火之犯罪決意，實施一個放 火燒燬現供人使用，或現有人所在之住宅或建築物，而殺害（燒死）數人 者，因行為人僅實施一個犯罪（放火）行為，縱同時殺害（燒死）數人， 侵害數生命法益及一個社會法益，亦應就生命法益（殺人之部分），按被 害生命法益之個數及一個社會法益之被害併計其犯罪罪數，而依想像競合 犯之例從一重處斷。

起訴事實記載：上訴人教唆陳○隆找人以恐嚇方法對付劉○銘，使劉○銘 不敢參選或放棄參選云云，並認該所為係犯刑法第三百零五條之罪。原判 決變更為：上訴人教唆陳○隆找人將劉○銘殺死，藉以妨害其參選，認係 犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，而該殺人未遂事實 未為起訴事實敘及，原審何以論處該罪行，並未加以說明，自屬違誤。

刑法第二十三條前段規定正當防衛，不罰之違法阻卻事由，係以行為人對 於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人之權利意思，在客觀上有時間之 急迫性，並實施反擊予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害， 亦符合相當性之情形，予以實施防衛行為 (反擊) 者，始稱相當。倘若行 為人所實施之反擊，就實施之時間以言，雖符合急迫性之條件，然於客觀 上若不具備實施反擊之必要性，或實施之方法 (或手段) ，有失權益均衡 之相當性，又該當某一犯罪構成要件者，即該當防衛過剩行為，構成阻卻 責任之事由，而為行為阻卻責任應予審認之範疇，仍具備行為之違法可罰 性，自亦應法課予應負之刑責，此與正當防衛之阻卻違法，不具違法可罰 性者，究有不同，不容混為一談。

刑事訴訟法第三百十條第二款係規定對於被告有利之證據不採納，應記載 其理由，然並非謂上訴人任何之辯解，不問對事實之認定有無重要關聯， 均須一一說明其不採納之理由。

刑事訴訟法第三百條所謂科刑或免刑判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢 察官所引應適用之法條，係指法院不妨害事實同一之範圍內，得自由認定 事實適用法律而言。至事實是否同一，應以檢察官起訴請求確定其具有違 法性之基本社會事實是否同一為準。又刑法第五十五條規定犯一罪而其方 法或結果之行為犯他罪名者，從一重論斷。係指其一罪與他罪間，具有方 法或結果之牽連關係，即通常以之為必要手段或必然結果，始為相當。查 懲治盜匪條例所定之強劫財物罪，係以致使不能抗拒之手段強取財物，除 侵害財產法益外，尚兼及對被害人身體、自由之侵害；而刑法上之詐欺罪 ，乃以和平之詐術方法，使人陷於錯誤而自動交付財物，為單純侵害財產 法益之罪。兩者非特社會事實歧異，即法律所賦予之評價亦有不同，能否 謂係事實同一，饒有研求餘地。又詐欺罪與殺人罪間，如何為其必要之手 段或必然之結果，原判決未加說明，即認兩者間具有方法結果之牽連關係 ，從一重以殺人罪處斷，尤嫌判決理由不備。

查蕭聖武遭李永和辱罵後，從黃滌文床下取出西瓜刀一把時，僅說「店中 出事」，未告知其欲往殺害李永和，亦未邀黃滌文同往，縱黃滌文隨即亦 持西瓜刀前往名仕卡拉ＯＫ店欲探究竟發生何事，惟到達時蕭聖武已砍李 永和二刀完畢，僅在該店門口見蕭某與楊清義等扭打，擬進入店內為蕭聖 武解圍，因遭連和彰阻擋，方憤而獨自起意砍殺連某，足見蕭聖武、黃滌 文分別砍殺李永和、連和彰，其間均無犯意聯絡及行為分擔，自非共同正 犯。

原判決認定蘇嘉興於強劫黃濂會之財物後，因嫌所得甚微，竟萌殺機，另 基於殺人之犯意，持刀刺殺黃濂會未遂云云，如果無訛，其強劫而故意殺 害被害人，自應成立懲治盜匪條例第二條第二項、第一項第六款強劫而故 意殺人未遂罪，即所謂結合犯一罪，乃第一審判決竟認蘇某所為，係犯同 條例第五條第一項第一款之盜匪及刑法第二百七十一條第二項第一項之殺 人未遂二罪，應分論併罰，適用法律不無錯誤。

上訴人持刀殺人，所為係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，其於犯 罪未發覺前，即以電話向台中市警察局勤務指揮中心報案，表示其殺死黃 月霞，並在場等候警員前往處理，接受裁判，已據警員吳學文、萬琪裕結 證屬實，且有台中市警察局第四分局八十三年八月二十九日八三中分四刑 字第七四九二號函檢附之紀錄單影本、台中市警察局勤務指揮中心治安情 報一般事故紀錄單影本附卷可稽，乃合乎刑法第六十二條前段自首之規定 應減輕其刑。

按刑法上之連續犯，係指一次即可成立犯罪之行為，而以概括犯意，對於 同一罪名之法益，予以反覆數次侵害者而言，若於實施犯罪行為後，尚未 達成其犯罪目的，而再接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動，已 與該罪之構成要件相當，但在行為人主觀上，不過為該犯罪行為之一部， 當然僅成立單純之一罪。

刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，以行為人有無殺人之 犯意為斷，而被害人受傷之多寡及是否為致命部位，固不能採為認定有無 殺人犯意之絕對標準，但非不可藉為認定有無殺意之心證參考。

上訴人雖曾打電話請潘明蔚、陳秋英打一一九、報警、叫救護車，但潘明 蔚、陳秋英均以為係上訴人在開玩笑，所以告訴上訴人自己去打電話處理 ，未為後續之行為，而黃平山報案指上訴人殺人亦非由於潘明蔚、陳秋英 之告知，故上訴人與刑法第六十二條自首之要件不合。因認第一審法院適 用刑法第二百七十一條第一項、第三十七條第一項、第三十八條第一項第 二款，論上訴人以殺人罪，審酌其一切情狀，量處無期徒刑，褫奪公權終 身，行兇所用之刀一把，係上訴人所有供犯罪所用之物，併予宣告沒收， 為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，經核於法自無違誤。

刑法第五十五條之牽連犯，須有數犯罪行為，即犯一罪而其方法或結果之 行為，另犯他罪名者始克相當，如僅有一個犯罪行為，而觸犯數個不同之 罪名者，為想像競合犯，不能論以牽連犯。本件依原判決認定上訴人基於 殺人之犯意，在被害人所坐之汽車駕駛座附近潑灑汽油，以打火機點火燃 燒使被害人死亡，並致生公共危險，則其犯罪行為僅有一個引火燃燒之數 個動作，並無數個犯罪行為，應係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，而非 牽連犯，原判決竟論以牽連犯，自有違誤。

上訴人殺死被害人之行為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，未 經許可無故持有手槍係犯槍彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪，意圖 供自己犯罪之用，而持有軍用子彈，依槍彈藥刀械管制條例第十三條之 一，應適用有較重處罰規定之刑法第一百八十七條處罰。持有子彈部分， 公訴人以槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項起訴，尚有未洽，起訴法 條應予變更。其持有手槍與子彈罪之間，有想像競合犯之關係，應從一重 之持有手槍罪論處，並與殺人罪之間，有方法、結果之牽連犯關係，應從 一重之殺人罪處斷。

按中華民國八十年罪犯減刑條例第十五條前段規定：依本條例應減刑之罪 ，其褫奪公權比照主刑減刑標準定之。本件被告李啟明經第一審量處無期 徒刑，並宣告褫奪公權終身。其主刑依同條例第二條第一項甲類 (二) 規 定減為有期徒刑之最高度即十五年，則其褫奪公權期間，亦應比照此一標 準減為最高度即十年，方為適法。第一審對被告宣告褫奪公權部分，竟減 為八年，原判決不為糾正，遽予維持，自有違誤。

案蝴蝶刀至為鋒利，用以猛刺人體腹部等要害，足以致人於死，應為被告 所能認識，被告除猛刺被害人腹部二刀，深達五、六公分外，猶繼續砍殺 被害人十餘刀，其有殺害吳春盛之決意，灼然至明。又被害人因喝酒已有 三分醉意，應無力抵抗，被告復自承僅受瘀血傷，但並無證據證明被害人 對之有如何侵害之事實，要無正當防衛問題。

刑法第二百七十一條第一項殺人罪之法定刑為死刑、無期徒刑或十年以上 有期徒刑，並非唯一死刑，原判決既敘明審酌被告之品行，犯罪之手段及 犯罪後之態度等一切情狀，於法定刑內量處無期徒刑，復說明檢察官循告 訴人吳素梅之聲請，提起第二審上訴，指第一審判決關於殺人部分量處被 告無期徒刑過輕，為無理由，而量刑又屬事實審法院裁量權範圍，自不能 以原判決未判處被告極刑，而指為違背法令。

有罪判決之事實，其所為之記載，倘已示明刑罰法令犯罪構成要件之特徵 ，足為實體法適用之依據者，即應認為適法。

原判決理由中已就上訴人所受刺激，並犯罪之動機、手段、所生之危害， 犯後態度等一切情狀，予以綜合考量，殊無所指有未審酌刑法第五十七條 第三款、第八款、第十款之情形，又原審雖將第一審依連續殺人罪之判決 撤銷，改依想像競合犯論處，然其在刑法第二百七十一條第一項殺人罪之 法定本刑範圍內，量處上訴人死刑，於法並無不合。

又上訴人自承該短刀係切椰子所用，而椰子之外殼堅硬，上訴人竟持以砍 、刺被害人身體要害之頭、腹部，其中腹部之一刀深入腹腔，俱見上訴人 用力之猛，有殺人之犯意。