刑法判解

刑法第二條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以依中央法規制定 標準法第二條之規定制定公布者為限，此觀憲法第一百七十條、第八條第 一項，刑法第一條之規定甚明。行政法令縱可認為具有法律同等之效力， 但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外 之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用。再行 政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可 視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之 事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰 法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要 件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅 能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第二條 第一項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用 法律。

（一）食品衛生管理法（民國一○三年二月五日修正公布名稱為食品安全 衛生管理法，下稱食安法）第四十九條第一項之攙偽　或假冒罪， 於食安法六十四年一月二十八日制定公布時，規定於第二十六條第 一項第一款，七十二年十一月十一日修正公布移列第三十二條第一 項第一款，均未以「致危害人體健康」為犯罪構成要件，八十九年 二月九日修正公布移列至第三十四條第一項，增訂以「致危害人體 健康」為犯罪構成要件，一○○年六月二十二日修正公布提高刑度 ，嗣於一○二年六月十九日修正公布，將之移列第四十九條第一項 ，並刪除「致危害人體健康」之犯罪構成要件（該次修法第十五條 增訂第一項第十款「添加未經中央主管機關許可之添加物」之規定 ，與同條第七款「攙偽或假冒」同列第四十九條第一項之處罰行為 ），並分別於第二項、第三項規定，有各該條行為致危害人體健康 、因而致人於死者，加重其刑。觀之食安法就攙偽、假冒罪之立法 形式及修法過程，就是否以「致危害人體健康」為犯罪構成要件， 曾有不同之規定，顯為危險犯之立法形態。 （二）抽象危險乃立法者將一些被認對法益具有「典型危險」之行為，擬 制為有該行為就會發生立法者所預定之危險，一有該行為，即承認 有其危險性存在，毋庸積極舉證證明，即可認定，無待審判者再為 實質判斷危險是否存在。例如刑法第一百八十五條之三於一○二年 六月十一日第一項第一款修正公布，以「吐氣所含酒精濃度達每公 升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上」，即認 具不能安全駕駛之抽象危險，其立法理由為：「不能安全駕駛罪係 屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要，爰修正原條文第一項， 增訂酒精濃度標準值，作為認定不能安全駕駛之判斷標準，以有效 遏阻酒醉駕車事件發生。」並未言及所預定之危險行為有何可舉證 無發生危險可能而不成罪之餘地。 （三）本條項於一○二年六月十九日修正公布，刪除舊法「致危害人體健 康」之犯罪構成要件後，已非結果犯、實害犯。依立法院該次修法 說明：「業者有本法第十五條第一項第七款、第十款之行為時，係 惡性重大之行為，為免難以識明『致危害人體健康』，而難以刑責 相繩，參酌日本食品衛生法之規定，不待有危害人體健康，逕對行 為人課以刑事責任，以收嚇阻之效」。解釋上，祇要行為人有同法 第十五條第一項第七款所定「攙偽或假冒」行為，或第十款之「添 加未經中央主管機關許可之添加物」行為，即成立本罪。不論其行 為是否確有致生危害人體健康之危險存在。 （四）綜合立法院一○二年五月間，審查食安法修正草案委員會就本條文 之修正動議說明：「…因為食品案件之舉證相當困難，因此，本條 難有適用之餘地；…爰提案修正食品衛生管理法第四十九條，增設 危險犯之形態，俾規範完整。」及一○三年二月五日修正公布提高 本罪刑度之立法理由：「一、近期發現不肖廠商於製造食品時，為 降低成本牟取暴利，乃以劣質品混充優質品或以人工原料混充天然 食材，對民眾食品衛生安全及消費者權益影響甚鉅，應予遏止。二 、對於此類不法行為，…應加重處罰，以維國人健康及消費權益。 …」、一○三年十二月十日修正公布提高同條第一項至第四項刑度 ，並於該條第一項後段增訂情節輕微者，處以較低刑度之規定，該 次立法理由：「三、違規食品態樣繁多，食品業者規模大小亦有不 同，若一律處以第一項重刑，似不符比例原則，故對違規情節輕微 者，以維持現行刑度為宜，以符合罪刑相當原則。四、…原條文第 一項為抽象危險犯，第二項為實害犯…」。足認，本罪為抽象危險 犯，且立法者已考慮該規定有擴大罪責之嫌，而有依情節輕重異其 刑度之節制規定。本罪之修正係為維護國人健康、消費者權益等法 益，祇要在食品中「攙偽或假冒」或「添加未經中央主管機關許可 之添加物」，即有立法者擬制之危險，法院毋庸為實質判斷。

化粧品衛生管理條例第十六條第一項規定：「製造化粧品含有醫療或毒劇 藥品者，應提出載有原料名稱、成分、色素名稱及製造要旨之申請書，連 同……，申請中央衛生主管機關查驗；經核准發給許可證後，始得製造」 ；同條例第二十條規定：「製造化粧品所使用醫療或毒劇藥品之基準，由 中央衛生主管機關定之」；違反第十六條第一項規定者，同條例第二十七 條第一項並定有刑罰。亦即，衛生署依上開規定公告製造化粧品所使用醫 療或毒劇藥品之基準後，製造化粧品含有醫療或毒劇藥品者，即應依據公 告之基準，依法向衛生署申請，並於獲發許可證後始得製造，否則即應依 第二十七條第一項之規定處罰。換言之，若製造之化粧品所含醫療或毒劇 藥品不屬衛生署公告之基準成分，即無化粧品衛生管理條例之適用，而應 依藥事法之相關規定論處。

智慧財產案件審理法於九十六年三月二十八日制定公布，自九十七年七月 一日施行；智慧財產法院亦於九十七年七月一日成立。關於智慧財產刑事 訴訟之審判事務，由智慧財產法院依智慧財產法院組織法之規定掌理之。 又依智慧財產案件審理法第一條前段之規定，智慧財產案件之審理，依該 法之規定。本件於該法施行前已繫屬於本院，智慧財產法院組織法第三條 第二款規定：「因刑法第二百五十三條至第二百五十五條、第三百十七條 、第三百十八條之罪或違反商標法、著作權法、公平交易法第三十五條第 一項關於第二十條第一項及第三十六條關於第十九條第五款案件，不服地 方法院依通常、簡式審判或協商程序所為之第一審裁判而上訴或抗告之刑 事案件。但少年刑事案件，不在此限。」本件原判決認上訴人二人牽連犯 商標法，即未經商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標、明知為未 經商標權人同意而使用相同註冊商標於同一商品而販賣部分，及刑法第二 百五十五條第一項、第二項，即對商品為虛偽標記、販賣有虛偽標記之商 品部分，均屬智慧財產法院組織法第三條第二款所列，屬智慧財產法院所 管轄之刑事案件。雖智慧財產法院組織法及智慧財產案件審理法等相關法 令，就屬及非屬智慧財產法院管轄，而具有裁判上一罪關係，依法從一重 之非屬智慧財產法院管轄罪名處斷之案件，俱未規定究應由智慧財產法院 或高等法院審判。然稽諸智慧財產案件審理法第二十五條第一項、第二項 規定：「不服地方法院關於第二十三條案件依通常、簡式審判或協商程序 所為之第一審裁判而上訴或抗告者，除少年刑事案件外，應向管轄之智慧 財產法院為之」、「與第二十三條案件有刑事訴訟法第七條第一款所定相 牽連關係之其他刑事案件，經地方法院合併裁判，並合併上訴或抗告者， 亦同。但其他刑事案件係較重之罪，且案情確係繁雜者，智慧財產法院得 裁定合併移送該管高等法院審判。」即刑事訴訟法第七條第一款所列一人 犯數罪之相牽連案件，原則上歸智慧財產法院管轄，例外始由智慧財產法 院裁定移送該管高等法院。而事實較無同一基礎關係之刑事訴訟法第七條 第一款所列之相牽連案件，既原則上歸智慧財產法院管轄，則基於同一法 理，事實較有同一原因基礎關係之屬及非屬智慧財產法院管轄，而具有裁 判上一罪關係，依法從一重之非屬智慧財產法院管轄罪名處斷之案件，關 涉以智慧財產權利是否受法律上肯認為前提之專業上判斷，自亦應歸智慧 財產法院管轄。

按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官（ 下稱公訴檢察官）如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信 之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事 訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為， 應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪 事實」（包括起訴效力所及之具有同一案件關係之犯罪事實）而言。而起 訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院 即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以 記載，即為法院應予審判之對象；倘事實已經起訴而未予審判，自有刑事 訴訟法第三百七十九條第十二款規定已受請求之事項未予判決之違背法令 。至於訴經提起後，檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不 起訴為適當之情形者，固得依刑事訴訟法第二百六十九條規定，提出撤回 書敘述理由以撤回起訴；然非依該規定撤回起訴者，法院仍應依法審判， 不得僅就公訴檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實 於不顧。

刑法上之「行使」偽造私文書罪，必須行為人提出偽造之私文書，而本於 該文書之內容有所主張，方得成立。

行政院衛生署雖以八十一、十二、十四衛署藥字第八一六一二八四號函指 出「台灣地區與大陸地區人民關係條例」施行後，大陸地區產製藥品輸入 台灣地區，該條例第四十條既有以進口論之明文，其未經我國衛生署核准 擅自輸入，應認仍係禁藥，惟此乃係事實之變更，本案大陸產製藥品，既 在前開條例施行前購進，仍應認係偽藥。

原判決僅就被告彭○棕、張○鴻、張○榮三人被訴販賣、製造偽藥部分諭 知無罪，對於該等被告被訴牽連觸犯刑法第二百五十五條第一項及公司法 第十五條第三項罪嫌部分則漏未審判，亦難謂無已受請求之事項未予判決 之違法。

刑法第二百五十三條、第二百五十四條及第二百五十五條所定之妨害農工 商各罪，並非常然包括詐欺罪在內，上訴人等出賣上開偽造之劣質飲料， 對於不知情之買受人，另應成立詐欺罪名，與妨害農工商及行使偽造私文 書兩罪，按其情節，分別依想像競合犯或牽連犯處斷。