刑法判解

刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形成與決定之自由， 因性侵害犯罪係侵犯他人之性自主權，即任何他人在法律範圍內，得自主 決定其是否及如何實施性行為而不受他人強迫及干涉之權利，屬人格權之 範疇。關於性自主權之內容，至少包含拒絕權（指對於他人無論善意或惡 意的性要求，均可拒絕，無須任何理由）、自衛權（指任何人對於指向自 己之性侵害皆有防衛之權利）、選擇權（指任何人均享有是否進行以及選 擇如何進行性行為之權利）、承諾權（指任何有承諾能力之人對於他人提 出之性要求，有不受干涉而得完全按自己意願作出是否同意之意思表示） 等內涵。我國刑法第 221 條及同法第 224 條之罪，係以對於男女以強 暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為性交或猥褻之行 為者，為構成要件。所謂「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之 強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言。 其違反意願之程度，並不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等 相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，祇要達於 妨害被害人之意思自由，即侵犯被害人之性自主權者，即可認符合「違反 其意願」之要件。故如被害人對於性行為之拒絕、自衛、選擇及承諾等性 自主權遭壓抑或破壞時，即應認係「違反其意願」。

（一）刑事訴訟法第 370 條第 1 項但書所謂因原審判決適用法條不當 而撤銷，得諭知較重於原審判決之刑者，必須認定的犯罪事實較原 審判決認定的犯罪事實為擴張，或改適用之法條法定刑重於原適用 之法條者，始得為之。 （二）原判決以第一審判決未論上訴人係犯陸海空軍刑法第 76 條第 1 項第 7 款之罪，為適用法條不當，固屬正確。但既仍適用刑法第 227 條第 3 項處罰，與第一審判決相同，且認定之犯罪事實亦未 較原審判決之認定為擴張，依上述說明，自不得諭知較重於第一審 判決所處之有期徒刑 10 月。竟改判處上訴人有期徒刑 1 年，顯 違刑事訴訟法第 370 條第 1 項前段之不利益變更禁止原則之規 定。

（一）刑法第 228 條第 1 項之利用權勢性交罪，係因加害之行為人與 被害人間具有親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務 、業務或其他類似之關係，而利用此權勢或機會，進行性交，被害 人雖同意該行為，無非礙於上揭某程度之服從關係而屈從，性自主 意思決定仍受一定程度之壓抑，故獨立列為另一性侵害犯罪類型， 如係利用權勢、機會對於未滿 14 歲之人為之，則依吸收理論，應 論以同法第 227 條第 1 項之對於未滿 14 歲之女子為性交罪。 （二）被告係成年人，利用權勢機會對 A 女為性交時，A 女為未滿 12 歲之兒童，依兒童及少年福利與權益保障法第 112 條第 1 項前 段規定，被告係犯成年人故意利用權勢機會對兒童性交罪，原判決 僅論以利用權勢機會性交罪，又認該罪與對於未滿 14 歲之女子為 性交罪，為想像競合犯，均有適用法則不當之違法。 （三）檢察官上訴爭執被告應構成對於未滿 14 歲之女子強制性交罪，雖 無理由，惟原判決既有上開違失，因不影響於事實之確定，本院可 據以為裁判，應將原判決關於對於未滿 14 歲之女子為性交罪刑部 分撤銷，自為判決。並就所犯成年人故意利用權勢機會對兒童性交 及對於未滿 14 歲之女子為性交 2 罪，依吸收關係，論以對於未 滿 14 歲之女子為性交罪。

審判者於適用法律時，應在判決中具體確認（非假設性或為部分之空白授 權）行為人所應負擔之法律效果，申言之，刑事判決中應課予如何之刑事 法律效果、應對被告宣告如何之具體之刑事處罰或其他相類似之處遇措施 ，俱屬憲法所定「法官保留原則」之範疇，其他國家機關並無審酌、或得 經由司法機關之授權，決定於何時、何期間或以如何方式，滿足並填補此 種「對於刑事法律效果」予以空白授權之權力。質言之，法官於審判時， 即應「終局地」確認行為人是否應具體施以如何之刑罰（主刑或從刑）或 其他相類似之處遇措施，在決定選擇施加「自由刑」後，究為長期或短期 自由刑，不僅應由法官決定；若法官認為以暫不執行為適當時，自應由法 官決定宣告緩刑，倘緩刑附有負擔或條件，該負擔或條件更應由法官為具 體、明確之指定，不得授權檢察官或其他國家機關得填補其未具體、明確 之空白範圍，此乃法官保留原則之本質及應然，僅法官得綜合行為人犯罪 之情節後，決定是否宣告緩刑或附加如何之負擔或條件，並依其所形成之 心證決定於主文內宣示具體、明確之負擔或條件；檢察官僅得依法官「已 確認之具體、明確之負擔或條件」加以執行，並不得補充法院之判決主文 決定何時、如何之期間履行附加之負擔或條件，否則，此舉不僅使憲法所 規範之「法官保留原則」受到侵蝕，法院裁判確定力之基礎亦將受到嚴重 之破壞，基此所為之判決，並極易導致宣告刑之內容發生法律上之不確定 性，造成戕害裁判確定力之後果。 裁判法院：臺灣高等法院

修正前刑法第四十九條規定：「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國 法院受裁判者，不適用之」。為求司法與軍法一致，嗣於民國九十四年二 月二日修正為：「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用 之」，刪除其中關於「依軍法」受裁判者不適用累犯之規定部分，並自九 十五年七月一日起施行。修正後刑法已無「於前所犯罪依軍法受裁判者， 不適用累犯規定」之相關明文，是否成立累犯，自應以修正後再犯罪時之 法律為斷，不能適用修正前之法律。又刑法第四十九條修正前，因犯罪受 軍法判處有期徒刑確定，但已與普通法院判處有期徒刑之他罪，合併定其 應執行刑而執行完畢，乃修正後故意再犯罪前既存之事實，並符合再犯罪 行為時累犯之要件，而其再犯後有關累犯之規定又無變更，當無法律不溯 既往或行為後法律變更新舊法比較適用之問題，應逕依刑法第四十七條規 定論以累犯，此為本院最新一致之見解。

告訴乃論之罪，告訴人之告訴，祇須指明所告訴之犯罪事實及表示希望訴 追之意思，即為已足。其所訴之罪名是否正確或無遺漏，在所不問。 資料來源：最高法院判例要旨下冊（民國 16-92 年刑事部分）第 706 頁 最高法院民刑事裁判選輯 第 5 卷 2 期 872 頁

1.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日 施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例 之最高法院裁判相同。

(一)原判決事實欄明確記載「上訴人自民國七十一年五月某日起至七十二 年三月十八日止，以概括犯意，先後在......等處姦淫林女多次」。上訴 人實行之特定犯罪行為，依此時間之記載已可辨別，而不致與他罪相混。 自無更將每次姦淫日期一一列舉之必要。 (二)告訴乃論之罪，告訴人之告訴，祇須指明所告訴之犯罪事實及表示希 望訴追之意思，即為已足。其所訴之罪名是否正確或無遺漏，在所不問。 告訴人林某除於警訊指訴陳稱：「我要告蕭某誘引林女離開家庭」外，並 於檢察官偵訊時，問以：「是否還要告訴」，答稱：「要」，復經檢官引 用刑法第二百二十七條第一項、第二百四十一條第二項之罪，提起公訴， 難謂告訴人未經合法告訴。(已審編為判例)

上訴人意圖姦淫和誘未滿十六歲之孫姓女子至新竹同居之行為，係犯刑法 第二百四十一條第三項、第二項之罪，其意圖姦淫和誘孫姓女子至宜蘭同 居時，孫姓女子已滿十六歲，係犯同法第二百四十條第三項之罪，先後二 次犯行，雖分別觸犯加重準略誘罪及加重和誘罪，惟準略誘罪本質上仍為 和誘，祇因被誘人年齡之不同，而異其處罰，既係以概括之犯意反覆為之 ，仍應成立連續犯。

1.本則判例，依據最高法院民國 95 年 3 月 28 日 95 年度第 4 次刑 事庭會議決議，判例加註： 本則判例保留，「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」。 2.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日 施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例 之最高法院裁判相同。

上訴人和誘孫月寺至新竹同居之行為，係犯刑法第二百四十一條第三項第 二項之罪，其和誘孫女至宜蘭同取時孫女已滿十六歲，係犯刑法第二百四 十條第三項之罪，先後二次犯行，雖分觸準略誘罪及加重和誘罪，惟準略 誘罪本質上仍為和誘，祇因被誘人年齡之不同，而異其處罰，既係以概括 之犯意反覆為之，仍應成立連續犯。(已審編為判例)

（一）略誘罪為繼續犯，當被誘人未回復自由以前，仍在其犯罪行為繼續 實施之中。 （二）略誘罪為繼續犯，當被誘人未回復自由以前，仍在其犯罪行為繼續 實施之中。其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以 後，自無行為後法律變更之可言。

1.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日 施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例 之最高法院裁判相同。