刑法判解

刑法第 224 條之強制猥褻罪和性騷擾防治法第 25 條第 1 項之強制觸 摸罪，雖然都與性事有關，隱含違反被害人之意願，而侵害、剝奪或不尊 重他人性意思自主權法益。但兩者既規範於不同法律，構成要件、罪名及 刑度並不相同，尤其前者逕將「違反其（按指被害人）意願之方法」，作 為犯罪構成要件，依其立法理由，更可看出係指強暴、脅迫、恐嚇、催眠 術等傳統方式以外之手段，凡是悖離被害人的意願情形，皆可該當，態樣 很廣，包含製造使人無知、無助、難逃、不能或難抗情境，學理上乃以「 低度強制手段」稱之。從大體上觀察，2 罪有其程度上的差別，前者較重 ，後者輕，而實際上又可能發生犯情提升，由後者演變成前者情形。從而 ，其間界限，不免產生模糊現象，自當依行為時、地的社會倫理規範，及 一般健全常識概念，就對立雙方的主、客觀因素，予以理解、區辨。具體 以言： 1.從行為人主觀目的分析：強制猥褻罪，係以被害人作為行為人自己洩慾 的工具，藉以滿足行為人自己的性慾，屬標準的性侵害犯罪方式之一種 ；強制觸摸罪，則係以騷擾、調戲被害人為目的，卻不一定藉此就能完 全滿足行為人之性慾，俗稱「吃豆腐」、「佔便宜」、「毛手毛腳」、 「鹹濕手」即是。 2.自行為手法觀察：雖然通常都會有肢體接觸，但於強制猥褻罪，縱然無 碰觸，例如強拍被害人裸照、強令被害人自慰供賞，亦可成立；強制觸 摸罪，則必須雙方身體接觸，例如對於被害人為親吻、擁抱、撫摸臀部 、胸部或其他身體隱私處，但不包含將被害人之手，拉來碰觸行為人自 己的性器官。 3.自行為所需時間判斷：強制猥褻罪之行為人，在加害行為實施中，通常 必需耗費一定的時間，具有延時性特徵，無非壓制對方、滿足己方性慾 行動進展所必然；強制觸摸罪則因構成要件中，有「不及抗拒」乙語， 故特重短暫性、偷襲性，事情必在短短數秒（甚至僅有一、二秒）發生 並結束，被害人根本來不及或無餘暇予以抗拒或反對。 4.自行為結果評價：強制猥褻罪之行為人所造成的結果，必須在使被害人 行無義務之事過程中，達至剝奪被害人性意思自主權程度，否則祇能視 實際情狀論擬他罪；強制觸摸罪之行為所造成的結果，則尚未達至被害 人性意思自由之行使，遭受壓制之程度，但其所應享有關於性、性別等 ，與性有關之寧靜、和平狀態，仍已受干擾、破壞。 5.自被害人主觀感受考量：強制猥褻罪之被害人，因受逼被性侵害，通常 事中知情，事後憤恨，受害嚴重者，甚至出現創傷後壓力症候群現象； 強制觸摸罪之被害人，通常是在事後，才感受到被屈辱，而有不舒服感 ，但縱然如此，仍不若前者嚴重，時有自認倒楣、懊惱而已。 6.自行為之客觀影響區別：強制猥褻罪，因本質上具有猥褻屬性，客觀上 亦能引起他人之性慾；強制觸摸罪則因行為瞬間即逝，情節相對輕微， 通常不會牽動外人的性慾。 誠然，無論強制猥褻或強制觸摸，就被害人而言，皆事涉個人隱私，不願 聲張，不違常情（後者係屬告訴乃論罪），犯罪黑數，其實不少，卻不容 因此輕縱不追究或任其避重就輕。尤其，對於被害人有明示反對、口頭推 辭、言語制止或肢體排拒等情形，或「閃躲、撥開、推拒」的動作，行為 人猶然進行，即非「合意」，而已該當於強制猥褻，絕非強制觸摸而已。

（一）法院為發現真實，「得」依職權調查證據；但於公平正義之維護或 對被告之利益有重大關係事項，法院「應」依職權調查之，刑事訴 訟法第 163 條第 2 項定有明文。此即學理上所稱之改良式當事 人進行主義，與純當事人進行主義，尚有不同。故法院於當事人主 導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，有待澄清時，得斟酌具 體個案之情形，無待聲請，即「得」依職權調查證據。因此，該項 證據於調查前，於被告有利或不利，尚不明確，不得因調查之結果 對於被告不利，即謂法院違法調查證據。且同條第 3 項所規定： 「法院為前項調查證據前，應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人 陳述意見之機會。」其立法理由明示：「在強化當事人進行色彩後 之刑事訴訟架構中，法院依職權調查證據僅具補充性、輔佐性，因 此在例外地依職權進行調查證據之情況下，為確保超然、中立之立 場，法院於調查證據前，應先給予當事人陳述意見之機會。增列第 3 項。」此即陳述意見「機會」之給予，與同法第 158 條之 1、 第 271 條第 2 項前段、第 455 條之 14 、第 455 條之 31 等條文所規定之予「陳述意見之機會」之用意相同。本院 101 年 度第 2 次刑事庭會議決議（三）所稱：「…於法院『得』依職權 調查證據之情形，法院既得參酌個案，而有決定是否補充介入調查 之裁量空間…」同此旨趣。至於本院該次刑事庭會議決議（一）， 係基於法院並無接續檢察官應盡實質舉證責任而依職權調查證據之 義務之觀點，闡釋刑事訴訟法第 163 條第 2 項但書所指，法院 就與「公平正義之維護」有重大關係，而應依職權調查之事項，依 目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，檢察官不得以事實 審法院未依職權調查證據，係違反該項規定為由，主張其判決有同 法第 379 條第 10 款所定之應於審判期日調查之證據未予調查之 違法，執為提起第三審上訴之理由。核與事實審法院依同條項前段 規定，本於裁量權之行使而為補充性之職權調查，要屬截然不同之 觀念。 （二）稽之卷內資料，原審於準備程序時，當庭表示對於 A 女是否因本 案患有創傷後壓力症候群，或其他創傷反應存疑，擬將 A 女送長 庚醫院鑑定等旨，並請在場當事人表示意見，上訴人表示：「請辯 護人幫我回答。」辯護人答：「對鑑定機關及鑑定內容都沒有意見 。」檢察官則主張：「1.請鈞院審酌，將被害人嘉義區中等學校心 理諮商資料 12 次，一併送鑑定機關鑑定。2.請被告提供其房間的 照片，做參考。」等語，並徵得 A 女之同意，本於職權囑託○○ 醫院對 A 女進行鑑定，核無不合。