刑法判解

（一）刑事訴訟法第 370 條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴 者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用 法條不當而撤銷之者，不在此限。前項所稱刑，指宣告刑及數罪併 罰所定應執行之刑。第 1 項規定，於第一審或第二審數罪併罰之 判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。 」故本法第 370 條第 2 項、第 3 項，已針對第二審上訴案件 之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。由本法第 370 條第 1 項前段反面解釋，倘係檢察官對被告之不利益提起上訴： （一）、其上訴有理由者，則在被告未提起上訴時，第二審自得撤 銷第一審判決而諭知較重之刑。（二）、於被告亦提起上訴然無理 由者，第二審若認檢察官上訴主張第一審判決適用法條不當或量刑 過輕有理由時，亦得撤銷第一審判決並改判較重之刑。（三）、被 告並未提起上訴，但檢察官之上訴無理由者，苟第一審判決並無適 用法條不當而撤銷之情形，第二審即不得諭知較第一審判決為重之 刑。（四）、於被告亦提起上訴，然檢察官僅以第一審量刑過輕提 起上訴而無理由者，第二審自不得諭知較第一審判決為重之刑。但 如第一審判決有適用法條不當而撤銷之情形，則不在此限。（五） 、於被告亦提起上訴，然檢察官僅以第一審適用法條不當提起上訴 而無理由者，第二審自不得諭知較第一審判決為重之刑。（六）、 於被告亦提起上訴，然兩造上訴均無理由者，若第一審判決並無適 用法條不當而撤銷之情形，第二審亦不得諭知較第一審判決為重之 刑。至認定第二審上訴有無理由，一般取決於判決主文，因科刑判 決之主文，係取捨證據、認定事實、適用法律之結果，以確認國家 對被告犯罪事實之刑罰權存在及所論處之罪名、應科之刑罰等具體 刑罰權之內容，是確定科刑判決之實質確定力，僅發生於主文。若 主文未記載，縱使於判決之事實、理由已認定被告之犯罪事實，仍 不生實質確定力，即不得認已判決，而屬漏未判決應補行判決之問 題，該漏判部分，則既未經判決，自不發生判決確定之情形，依法 不得提起非常上訴；此與判決主文、事實已有敘及，而理由內未加 說明之理由不備，或主文記載與事實、理由之認定不相一致之理由 矛盾之違背法令，對於刑罰權對象之犯罪事實範圍同一性不生影響 ，無礙於判決之確定，得賴提起非常上訴救濟之情形不同。 （二）本件第一審判決認定被告張○賢係犯刑法第 336 條第 2 項之業 務侵占罪、修正前同法第 339 條第 1 項之詐欺取財罪及同法第 216 條、第 215 條之行使業務上登載不實文書罪。主文則諭知「 張○賢犯第一審判決附表（下稱第一審附表）一、三各編號主文欄 所示之罪，各處第一審附表一、三各編號主文欄所示之刑，又犯第 一審附表二主文欄所示之罪，處第一審附表二主文欄所示之刑，應 執行有期徒刑伍年陸月。其餘被訴部分均無罪。」被告及檢察官均 不服該判決提起上訴，經臺灣高等法院 105 年度上訴字第 749 號判決（下稱原判決）就被告上訴部分中之關於第一審附表一編號 2、4 及第一審附表三編號 2、3、4 部分均撤銷，其主文第 1 至 4 項則諭知「原判決（即第一審判決）關於第一審附表一編號 2、4 及第一審附表三編號 2、3、4 部分均撤銷。張○賢犯如原 判決附表（下稱附表）五編號 2、4、35、36、37 所示之罪，各處 如各該編號所示之刑，並減刑如各該編號所示；其中附表五編號 35、36、37 部分，易科罰金之折算標準及沒收均如各該編號所示 ，所減得之刑應執行有期徒刑 7 月，如易科罰金以新臺幣 1,000 元折算 1 日。其他上訴（即第一審附表一編號 1、3、5 至 32 、第一審附表二、第一審附表三編號 1、第一審附表四部分）駁回 。上開撤銷改判之附表五編號 2、4 與上訴駁回關於有罪部分所處 之刑（如附表五編號 1、3、5 至 34 所示），應執行有期徒刑 8 年。」而原判決就本件犯罪事實乃論以與第一審相同罪名（見原判 決理由壹、七、（一）），另認定被告所涉如原判決附表五編號 2 、4、35 至 37 部分之犯罪，有中華民國 96 年罪犯減刑條例減刑 之事由，第一審有漏未減刑，對被告不利予以撤銷（見原判決理由 壹、六、（一））；對於檢察官上訴則認無理由，而予以駁回（見 原判決理由壹、六、（四）及七、（三））。又檢察官上訴意旨 固另認第一審關於被告定應執行 5 年 6 月部分顯然過輕，有違 比例原則，然原判決就此部分未交代第一審關於定應執行刑部分究 有何違法或不當而應予撤銷之理由，又因其主文並未撤銷第一審判 決關於應執行刑部分，自不能認係漏未判決，僅能認屬判決理由不 備。原判決就此既認定第一審判決認事用法均無違誤，並駁回被告 及檢察官關於此部分之上訴，撤銷部分則係因第一審判決未依法減 刑，並改判較第一審判決為輕之刑期，理由亦未敘述第一審判決有 何其他違法或不當情形。則於檢察官對被告之不利益提起上訴，被 告亦提起上訴，而原判決認其等上訴均無理由時，竟於其判決主文 第 4 項就撤銷改判之原判決附表五編號 2、4 與上訴駁回關於有 罪部分所處之刑（如原判決附表五編號 1、3、5 至 34 所示）部 分，諭知「應執行有期徒刑 8 年」，其主文第 4 項所定應執行 刑顯較第一審判決為重，自有違不利益變更禁止原則，而屬違背法 令。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨，執以指摘，洵有理 由。應由本院將原判決附表五編號 1 至 34 定應執行之刑部分撤 銷，另行判決如主文第 2 項所示，以資救濟。

複數行為人以共同正犯型態實施特定犯罪時，除自己行為外，亦同時利用 他人之行為，以遂行自己之犯罪，從而共同正犯行為階段如已推進至「著 手實施犯行之後」，脫離者為解消共同正犯關係，不僅須停止放棄自己之 行為，向未脫離者表明脫離意思，使其瞭解認知該情外，更由於脫離前以 共同正犯型態所實施之行為，係立於未脫離者得延續利用之以遂行自己犯 罪之關係，存在著未脫離者得基於先前行為，以延續遂行自己犯罪之危險 性，脫離者自須排除該危險，或阻止未脫離者利用該危險以續行犯罪行為 時，始得解消共同正犯關係，不負共同正犯責任。易言之，複數行為人遂 行犯罪時，較諸於單獨犯型態，由於複數行為人相互協力，心理上較容易 受到鼓舞，在物理上實行行為亦更易於強化堅實，對於結果之發生具有較 高危險性，脫離者個人如僅單獨表示撤回加功或參與，一般多認為難以除 去該危險性，準此，立於共同正犯關係之行為，複數行為人間之各別行為 既然具有相互補充、利用關係，於脫離之後仍殘存有物理因果關係時固毋 待贅言，甚於殘存心理因果關係時，單憑脫離共同正犯關係之表示，應尚 難足以迴避共同正犯責任，基於因果關係遮斷觀點，脫離者除須表明脫離 共同正犯關係之意思，並使未脫離者認知明瞭該情外，更須除去自己先前 所為對於犯罪實現之影響力，切斷自己先前所創造之因果關係（即須消滅 犯行危險性，解消脫離者先前所創造出朝向犯罪實現之危險性或物理、心 理因果關係效果，如進行充分說服，於心理面向上，解消未脫離共犯之攻 擊意思，或撤去犯罪工具等，除去物理的因果性等），以解消共同正犯關 係本身，始毋庸就犯罪最終結果（既遂）負責，否則先前所形成之共同正 犯關係，並不會因脫離者單純脫離本身，即當然解消無存，應認未脫離者 後續之犯罪行為仍係基於當初之共同犯意而為之，脫離者仍應就未脫離者 後續所實施之犯罪終局結果負共同正犯責任。

（一）複數行為人以共同正犯型態實施特定犯罪時，除自己行為外，亦同 時利用他人之行為，以遂行自己之犯罪，從而共同正犯行為階段如 已推進至「著手實施犯行之後」，脫離者為解消共同正犯關係，不 僅須停止放棄自己之行為，向未脫離者表明脫離意思，使其瞭解認 知該情外，更由於脫離前以共同正犯型態所實施之行為，係立於未 脫離者得延續利用之以遂行自己犯罪之關係，存在著未脫離者得基 於先前行為，以延續遂行自己犯罪之危險性，脫離者自須排除該危 險，或阻止未脫離者利用該危險以續行犯罪行為時，始得解消共同 正犯關係，不負共同正犯責任。易言之，複數行為人遂行犯罪時， 較諸於單獨犯型態，由於複數行為人相互協力，心理上較容易受到 鼓舞，在物理上實行行為亦更易於強化堅實，對於結果之發生具有 較高危險性，脫離者個人如僅單獨表示撤回加功或參與，一般多認 為難以除去該危險性，準此，立於共同正犯關係之行為，複數行為 人間之各別行為既然具有相互補充、利用關係，於脫離之後仍殘存 有物理因果關係時固毋待贅言，甚於殘存心理因果關係時，單憑脫 離共同正犯關係之表示，應尚難足以迴避共同正犯責任，基於因果 關係遮斷觀點，脫離者除須表明脫離共同正犯關係之意思，並使未 脫離者認知明瞭該情外，更須除去自己先前所為對於犯罪實現之影 響力，切斷自己先前所創造之因果關係（即須消滅犯行危險性，解 消脫離者先前所創造出朝向犯罪實現之危險性或物理、心理因果關 係效果，如進行充分說服，於心理面向上，解消未脫離共犯之攻擊 意思，或撤去犯罪工具等，除去物理的因果性等），以解消共同正 犯關係本身，始毋庸就犯罪最終結果（既遂）負責，否則先前所形 成之共同正犯關係，並不會因脫離者單純脫離本身，即當然解消無 存，應認未脫離者後續之犯罪行為仍係基於當初之共同犯意而為之 ，脫離者仍應就未脫離者後續所實施之犯罪終局結果負共同正犯責 任。 （二）綜合卷內證據，高○翔就附表 1 編號 1、2、3、5、7 部分，參 與興安機房犯罪，已推進至著手實施加重詐欺取財犯行之後，雖於 103 年 10 月 20 日因收到兵單而脫離興安機房，但依其供述僅係 單純離開，並未採取防止犯行繼續發生之措置等語，既未為拭去先 前所創造出犯行促進作用或解消基於先前所形成共同正犯關係之心 理、物理影響力之行為，參照前開說明，縱上開各編號被害人受騙 匯款時間係在高○翔脫離興安機房之後，高○翔就附表 1 編號 1 、2、3、5、7 部分，仍應就張○堯後續所實施之加重詐欺取財罪 結果，負共同正犯責任。

（一）人之權利能力，始於出生，終於死亡，民法第 6 條定有明文，是 自然人一旦死亡，即不得為權利義務之主體，事實上亦無從為任何 意思表示或從事任何行為。而刑法之偽造文書罪，係著重於保護公 共信用之法益，即使該偽造文書所載之作成名義人業已死亡，而社 會一般人仍有誤認其為真正文書之危險，自難因其死亡阻卻犯罪之 成立；刑法上處罰行使偽造私文書之主旨，重在保護文書之公共信 用，故所偽造之文書既足以生損害於公眾或他人，其犯罪即應成立 ，縱製作名義人業已死亡，亦無妨於本罪之成立。本院分別著有 21 年上字第 2668 號；40 年台上字第 33 號判例闡明此旨。再 偽造文書罪，以無製作權之人冒用他人名義而製作該文書為要件之 一，如果行為人基於他人之授權委託，即不能謂無製作權，自不成 立該罪，雖經本院著有 47 年台上字第 226 號判例可資參考，但 反面而言，如果行為人非基於他人之授權委託，卻私自以他人之名 義製作文書，當屬無權製作而偽造。從而，行為人在他人之生前， 獲得口頭或簽立文書以代為處理事務之授權，一旦該他人死亡，因 其權利主體已不存在，原授權關係即當然歸於消滅，自不得再以該 他人名義製作文書，縱然獲授權之人為享有遺產繼承權之人，仍無 不同；否則，足使社會一般人，誤認死者猶然生存在世，而有損害 於公共信用、遺產繼承及稅捐課徵正確性等之虞，應屬無權製作之 偽造行為。是若父母在世之時，授權或委任子女代辦帳戶提、存款 事宜，死亡之後，子女即不得再以父母名義製作提款文書領取款項 （只能在全體繼承權人同意下，以全體繼承人名義為之），至於所 提領之款項是否使用於支付被繼承人醫藥費、喪葬費之用，要屬行 為人有無不法所有意圖之問題，與行使偽造私文書罪該當與否不生 影響。 （二）原判決綜合卷存證據採信被告所辯其係經已故江○○珠生前囑咐使 用江○○珠存款支應處理身後事務費用，並經全體繼承人委託其處 理江○○珠喪葬事宜，故被告以江○○珠名義，製作「外匯匯出匯 款申請書」、「外匯存款存入憑條」、「取款憑證」，持向國○○ 華銀行行使，並無偽造私文書並行使之故意，且無足生損害江○○ 珠全體繼承人之權益等旨。其所持法律見解，與本院前揭刑事判例 意旨不合，檢察官上訴意旨，對於原審法院維持第一審所為之無罪 判決，以原判決違背本院上揭 21 年上字第 2668 號；40 年台上 字第 33 號判例，且其情形足以影響於判決之結果，執以指摘原判 決違法，為有理由。

（一）本件被告之行為，係犯商標法第 95 條第 1 款之未得商標權人同 意於同一商品使用相同註冊商標罪及刑法第 216 條、第 210 條 、第 220 條之行使偽造私文書罪。且被告係以一行為同時觸犯上 開 2 罪名（自 102 年 10 月 1 日起之犯行），為想像競合犯 ，爰依刑法第 55 條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。原 判決基此以附表所列包裝盒既印有仿冒之系爭商標，自屬侵害商標 權之物品，本於「特別法優於普通法」原則，依商標法第 98 條之 規定予以沒收，自無判決不適用法則之違誤。 （二）新制之刑法沒收規定雖屬獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果， 惟其性質乃由國家剝奪犯罪行為人或第三人財產上之權利或利益， 既已擴大沒收之範圍，自應對國家干預財產權設有限制，故除刑法 第 38 條之 2 第 2 項定有「避免過苛條款」外，仍應本於刑法 謙抑、平等及比例原則，慎為沒收處置，以免失出或失入。故依物 之性質除有難以析離或依一般社會通念應整體視為合一而無法獨立 存在之情況外，如沒收之客體顯然可分或分離後不影響該沒收物之 實質效用或其法律效力時，法院自得就個別情況予以或不予宣告沒 收。本件原判決既已說明何以不將包裝盒內之油封產品沒收之理由 ，且依該油封產品與其外包裝盒之性質，並無不能析離或分離後會 影響沒收物之實質效用或其法律效力之關係存在，其不將盒裝內之 油封產品沒收，經核尚無違誤。

（一）本件被告之行為，係犯商標法第 95 條第 1 款之未得商標權人同 意於同一商品使用相同註冊商標罪及刑法第 216 條、第 210 條 、第 220 條之行使偽造私文書罪。且被告係以一行為同時觸犯上 開 2 罪名（自 102 年 10 月 1 日起之犯行），為想像競合犯 ，爰依刑法第 55 條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。原 判決基此以附表所列包裝盒既印有仿冒之系爭商標，自屬侵害商標 權之物品，本於「特別法優於普通法」原則，依商標法第 98 條之 規定予以沒收，自無判決不適用法則之違誤。 （二）新制之刑法沒收規定雖屬獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果， 惟其性質乃由國家剝奪犯罪行為人或第三人財產上之權利或利益， 既已擴大沒收之範圍，自應對國家干預財產權設有限制，故除刑法 第 38 條之 2 第 2 項定有「避免過苛條款」外，仍應本於刑法 謙抑、平等及比例原則，慎為沒收處置，以免失出或失入。故依物 之性質除有難以析離或依一般社會通念應整體視為合一而無法獨立 存在之情況外，如沒收之客體顯然可分或分離後不影響該沒收物之 實質效用或其法律效力時，法院自得就個別情況予以或不予宣告沒 收。本件原判決既已說明何以不將包裝盒內之油封產品沒收之理由 ，且依該油封產品與其外包裝盒之性質，並無不能析離或分離後會 影響沒收物之實質效用或其法律效力之關係存在，其不將盒裝內之 油封產品沒收，經核尚無違誤。

（一）104 年 2 月 4 日修正公布之刑事訴訟法第 420 條第 3 項增 訂：「第 1 項第 6 款之新事實或新證據，指判決確定前已存在 或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據 」。因此，舉凡法院未經發現而不及調查審酌者，不論該證據之成 立或存在，係在判決確定之前或之後，甚且法院已發現之證據，但 就其實質之證據價值未加以判斷者，均具有新規性，大幅放寬聲請 再審新證據之範圍。至同法第 421 條所稱「重要證據漏未審酌」 ，係指重要證據業已提出，或已發現而未予調查，或雖調查但未就 調查之結果予以判斷並定取捨而言；其已提出之證據而被捨棄不採 用，若未於理由內敘明其捨棄之理由者，亦應認為漏未審酌。對於 本條「重要證據漏未審酌」之見解，實與刑事訴訟法第 420 條第 3 項規定之再審新證據要件相仿，亦即指該證據實質之證據價值未 加以判斷者而言。是以，新法施行後，得上訴於第三審法院之案件 ，其以「重要證據漏未審酌」為理由聲請再審者，即應依修正刑事 訴訟法第 420 條第 1 項第 6 款、第 3 項之規定處理，不得 認其聲請不合法，予以駁回。本院 24 年抗字第 361 號、27 年 抗字第 85 號判例，業經本院 105 年 9 月 13 日 105 年度第 15 次刑事庭會議決議不再援用（24 年抗字第 361 號判例，前 經本院 105 年度第 13 次刑事庭會議訂正為：25 年抗字第 361 號）。 （二）本件抗告人因偽造文書案件，主張原確定判決有足生影響於判決之 重要證據漏未審酌為由，聲請再審，原裁定以其所犯偽造文書罪， 係屬得上訴第三審之案件，認其聲請為不合法，而對抗告人主張之 證據是否足以動搖原確定判決，能否准為開始再審之裁定，既未經 相當之調查，亦未為說明，遽以聲請不合法為抗告人不利之裁定， 揆諸前開說明，尚嫌速斷。

（一）104 年 2 月 4 日修正公布之刑事訴訟法第 420 條第 3 項增 訂：「第 1 項第 6 款之新事實或新證據，指判決確定前已存在 或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據 」。因此，舉凡法院未經發現而不及調查審酌者，不論該證據之成 立或存在，係在判決確定之前或之後，甚且法院已發現之證據，但 就其實質之證據價值未加以判斷者，均具有新規性，大幅放寬聲請 再審新證據之範圍。至同法第 421 條所稱「重要證據漏未審酌」 ，係指重要證據業已提出，或已發現而未予調查，或雖調查但未就 調查之結果予以判斷並定取捨而言；其已提出之證據而被捨棄不採 用，若未於理由內敘明其捨棄之理由者，亦應認為漏未審酌。對於 本條「重要證據漏未審酌」之見解，實與刑事訴訟法第 420 條第 3 項規定之再審新證據要件相仿，亦即指該證據實質之證據價值未 加以判斷者而言。是以，新法施行後，得上訴於第三審法院之案件 ，其以「重要證據漏未審酌」為理由聲請再審者，即應依修正刑事 訴訟法第 420 條第 1 項第 6 款、第 3 項之規定處理，不得 認其聲請不合法，予以駁回。本院 24 年抗字第 361 號、27 年 抗字第 85 號判例，業經本院 105 年 9 月 13 日 105 年度第 15 次刑事庭會議決議不再援用（24 年抗字第 361 號判例，前 經本院 105 年度第 13 次刑事庭會議訂正為：25 年抗字第 361 號）。 （二）本件抗告人因偽造文書案件，主張原確定判決有足生影響於判決之 重要證據漏未審酌為由，聲請再審，原裁定以其所犯偽造文書罪， 係屬得上訴第三審之案件，認其聲請為不合法，而對抗告人主張之 證據是否足以動搖原確定判決，能否准為開始再審之裁定，既未經 相當之調查，亦未為說明，遽以聲請不合法為抗告人不利之裁定， 揆諸前開說明，尚嫌速斷。

（一）刑法第 339 條之 4 加重詐欺罪，關於第 1 項第 3 款「以廣 播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布 而犯之。」之加重事由，其立法理由已敘明：「考量現今以電信、 網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施 以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類 型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處 罰之必要，爰定為第 3 款之加重處罰事由。」是刑法第 339 條之 4 第 1 項第 3 款之加重詐欺罪，須以對不特定多數之公眾散布 詐欺訊息為要件。行為人雖利用廣播電視、電子通訊、網際網路或 其他媒體等傳播工具犯罪，倘未向公眾散布詐欺訊息，而係針對特 定個人發送詐欺訊息，僅屬普通詐欺罪範疇。行為人若係基於詐欺 不特定民眾之犯意，利用網際網路等傳播工具，刊登虛偽不實之廣 告，以招徠民眾，遂行詐騙。縱行為人尚須對受廣告引誘而來之被 害人，續行施用詐術，始能使之交付財物，仍係直接以網際網路等 傳播工具向公眾散布詐欺訊息，無礙成立加重詐欺罪。 （二）稽諸卷附告訴人與李○翔在「易○網」網站平台張貼之文字內容， 告訴人係於 103 年 12 月 24 日以會員代號「000000000000」在 「易借網」網站平台，張貼「一萬元現金分期攤還＋利息（19 歲 ）」、「借款金額：1 萬」、「借錢內容：一萬元現金未成年～有 固定的工作～」、「還款方式：分期含利息攤還～麻煩了」之借款 需求，嗣經會員代號「Z000000000」（即李○翔）在回文看板留言 ：「真正做到讓您輕鬆借輕鬆還」、「你好喔加個 L000 來聊聊吧 或許能一次幫你」、「我的 ID 是 apg0000000 」、「可賴我聊聊 」。是告訴人上開所稱「我在易借網看到您的廣告」，係指看到李 ○翔在回文看板之上開留言？抑指看到被告與李○翔在「易借網」 刊登之借貸廣告？此攸關被告係單純利用網際網路（「易○網」網 站平台）對告訴人個人發送詐欺訊息，抑或係利用網際網路對公眾 散布詐欺訊息之認定。原審未予調查釐清，逕認告訴人係先瀏覽李 ○翔刊登之借貸廣告後，留言表示有意借貸款項，難謂無應於審判 期日調查之證據而未予調查之違法。

（一）沒收新制下犯罪所得之計算，應分兩層次思考，於前階段先界定「 利得存否」，於後階段再判斷「利得範圍」。申言之，在前階段利 得之存否，係基於直接性原則審查，以利得與犯罪之間是否具有直 接關聯性為利得存否之認定。而利得究否與犯罪有直接關聯，則視 該犯罪與利得間是否具有直接因果關係為斷，若無直接關聯，僅於 符合刑法第 38 條之 1 第 4 項所規定之利用及替代品之間接利 得，得予沒收外，即應認非本案之利得，而排除於沒收之列。此階 段係在確定利得與犯罪之關聯性，故就必要成本（如工程之工資、 進料）、稅捐費用等中性支出，則不計入直接利得；於後階段利得 範圍之審查，依刑法第 38 條之 1 之立法意旨，係以總額原則為 審查，凡犯罪所得均應全部沒收，無庸扣除犯罪成本。如向公務員 行賄之賄款或性招待之支出，因屬犯罪之支出，依總額原則，當不 能扣除此「犯罪成本之支出」。同理，被告犯罪所得之證據調查， 亦應分兩階段審查，於前階段「利得存否」，因涉及犯罪事實有無 、既未遂等之認定，及對被告、第三人財產權之干預、剝奪，故應 適用嚴格證明法則予以確認，並應於審判期日依法定程序進行調查 ；於後階段「利得範圍」，由事實審法院綜合卷證資料，依自由證 明法則釋明其合理之認定依據即足。 （二）沒收新制除確認沒收已無從屬主刑之特質，改採沒收獨立性法理外 ，並擴大沒收之主體範圍，從修正前對於犯罪行為人之沒收擴及至 未參與犯罪之第三人，而增訂「第三人沒收」，於必要時亦可對被 告以外之第三人宣告沒收，併於刑事訴訟法第 7 編之 2 增訂「 沒收特別程序」，賦予第三人在刑事本案參與沒收之權限。且依刑 事訴訟法第 455 條之 26 第 1 項規定：「參與人財產經認定應 沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭 知不予沒收之判決」，為課予法院對有第三人參與本案沒收程序時 ，應分別為被告違法行為之「本案判決」及參與人持有被告犯罪所 得之「沒收判決」之依據。該條第 2 項並規範「沒收判決」之應 記載事項，除應於主文諭知外，尚應於判決中適當說明形成心證之 理由，以法明文使「沒收判決」之應記載事項具體明確外，更確認 國家對參與人沒收之事實、範圍等沒收效力所及之內容，故如對參 與人應否沒收，法院未於判決主文諭知，則難認該沒收判決之訴訟 繫屬業已消滅、已生實質確定力，不得認已為判決，應屬漏判。

沒收新制下犯罪所得之計算，應分兩層次思考，於前階段先界定「利得存 否」，於後階段再判斷「利得範圍」。申言之，在前階段利得之存否，係 基於直接性原則審查，以利得與犯罪之間是否具有直接關聯性為利得存否 之認定。而利得究否與犯罪有直接關聯，則視該犯罪與利得間是否具有直 接因果關係為斷，若無直接關聯，僅於符合刑法第 38 條之 1 第 4 項 所規定之利用及替代品之間接利得，得予沒收外，即應認非本案之利得， 而排除於沒收之列。此階段係在確定利得與犯罪之關聯性，故就必要成本 （如工程之工資、進料）、稅捐費用等中性支出，則不計入直接利得；於 後階段利得範圍之審查，依刑法第 38 條之 1 之立法意旨，係以總額原 則為審查，凡犯罪所得均應全部沒收，無庸扣除犯罪成本。如向公務員行 賄之賄款或性招待之支出，因屬犯罪之支出，依總額原則，當不能扣除此 「犯罪成本之支出」。同理，被告犯罪所得之證據調查，亦應分兩階段審 查，於前階段「利得存否」，因涉及犯罪事實有無、既未遂等之認定，及 對被告、第三人財產權之干預、剝奪，故應適用嚴格證明法則予以確認， 並應於審判期日依法定程序進行調查；於後階段「利得範圍」，由事實審 法院綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足。

證券交易法規範的證券發行人，係以發行證券的方式，向廣泛的社會投資 大眾吸收資金，以經營其企業，就此角度而言，有人遂以「印股票、換鈔 票」來作描述。而證券交易，必有買賣雙方，立場相對，有人賣、有人買 ，有人買、有人賣，證券交易市場稱賣方為「空頭」，買方為「多頭」， 通常因看壞後市而出售，看好前景而購進，證券交易因而活絡，但其實看 好、看壞，除人為炒作（或稱操控）、內線交易等非常規情形，或國內外 經濟大環境影響外，唯有發行公司的資產、業務，才能真正反映出其價值 。然則，所發行的證券，於早年，無非紙 1 張，發展至今，已有採無實 體發行，亦即連紙張都沒有者，尤其我國現今採行上市（櫃）股票集中保 管制度，更是連股票也不容易摸得到、見得著，於是，證券交易法第 20 條第 2 項規定：「發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務 文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。」第 20 條之 1 規定：「前條 第 2 項之財務報告及財務業務文件或依第 36 條第 1 項公告申報之財 務報告，其主要內容有虛偽或隱匿之情事，下列各款之人，對於發行人所 發行有價證券之善意取得人、出賣人或持有人因而所受之損害，應負賠償 責任…」，課以證券發行相關人員一定的責任，學理上稱為「反詐欺條款 」，違反前者，具刑事責任，構成同法第 171 條第 1 項第 1 款的財 報不實罪，後者為民事責任，應賠償他人損害，依一般法律原則，前者限 於故意，後者兼及過失；民事規定中有「主要內容」，刑事法條卻無，但 無論國內外學理或實務見解，皆認為二者範疇相同，此因鑑於證券發行上 市公司的營業規模大，營業項目多，要求將其公司各項財務、業務情形， 完全公開揭露，既不切實際，也沒有必要；又因刑事責任至重，本諸刑事 罰最後手段性、謙抑性、比例性的法理，自不能過於浮濫，否則動輒得咎 ，企業家縮手，反非國家、社會整體之福。上揭反詐欺條款設計的目的， 既在於提供社會投資大眾公開、透明、正確的資訊，以便其從中判斷、決 定如何投資買賣證券，則何種資訊必需提供，當以客觀上作為一個理性投 資人通常會認為必須揭露，否則勢將影響其判斷者，作為基準，學理上遂 發展出「重大性」原則，自反面言，如非重大，客觀上不會影響於理性投 資人的判斷者，不在上揭反詐欺條例嚴禁之列。再者，現代大型企業結構 ，多有關係企業，社會上常以企業集團稱之，關係企業間，無論是個人（ 自然人商號）、公司（包含上市、上櫃及未公開發行證券者）不免有關係 人交易發生，為事理之常，然而，一旦關係人間，隱密性地利用非常規交 易，進行利益輸送，勢將致使法律規範要求對於提高財務報告資訊的透明 度，所需之及時性、真實性、公平性與完整性，以建立成熟資本市場的機 能，形同虛設，因此，具有可非難性與違法性。又行為時證券交易主管機 關訂頒之證券發行人財務報告編製準則（下稱編製準則）第 13 條第 13 款（即現行編製準則第 15 條第 17 款）及第 16 條，暨財團法人中華民 國會計研究發展基金會所訂制之財務會計準則公報第 6 號，均提示「關 係人交易」應予揭露、附註。尤其，上揭編製準則第 15 條第 1 款第 7 目（即現行編制準則第 17 條第 1 款第 7 目）規定之達 1 億元或實 收資本額百分之二十以上之交易者，「應」予揭露，學理上稱前者為「量 性指標」門檻，而與其他諸如美國證券管理委員會「第九九號幕僚會計公 告」所列舉之不實陳述是否掩飾收益或其他趨勢、使損失變成收益（或收 益變成損失）、影響發行人遵守法令之規範、貸款契約或其他契約上之要 求、增加管理階層的薪酬、涉及隱藏不法交易等「質性指標」，祇要符合 其一，即屬「重大」應揭露，避免行為人利用「量性指標」的形式篩檢， 而為實質脫法、規避行為，俾維護證券市場的誠信，避免投資人因不實資 訊而做成錯誤的投資決定。從而，法院於具體個案就行為人所為財務報告 「虛偽或隱匿」的「內容」，是否具備「重大性」之要件，自應綜參立法 沿革、體系及目的等，本諸確信為法律的演繹、解釋及適用，及就行為人 主觀不法要件之有無，為事實的認定，並於判決理由中，詳為說明，以為 論擬的依據。

104 年 2 月 4 日修正公布之刑事訴訟法第 420 條第 1 項第 6 款 、第 3 項，增訂「新事實」為再審原因、明訂新事實或新證據無涉事證 之存在時點、兼採「單獨評價」或「綜合評價」之體例。是以，刑事訴訟 法第 420 條第 1 項第 6 款所稱新事實或新證據，除須具有未判斷資 料性之「嶄新性」外，尚須具備單獨或與先前之證據綜合判斷而足以動搖 原確定判決所認定事實之「顯著性」特性，二者均不可或缺，倘未兼備， 自無准予再審之餘地。證人或共同被告於判決確定後翻異前供而為有利於 受有罪確定判決之受刑人，該證人或共同被告仍屬原確定判決之同一證據 方法，雖非新證據，但其翻異前供或事後陳明先前未曾供述之具體情事， 則為新事實，亦具嶄新性，惟在顯著性之判斷方面，再審聲請人負有說明 義務，不惟必須具體說明該證人或共同被告何以先後供述不一之理由，仍 更須新供述之信用性較高而達足以推翻前供述之證明力不可。否則，任憑 翻覆無常之說詞來動搖判決確定力，自有損於法安定性。

104 年 2 月 4 日修正公布之刑事訴訟法第 420 條第 1 項第 6 款 、第 3 項，增訂「新事實」為再審原因、明訂新事實或新證據無涉事證 之存在時點、兼採「單獨評價」或「綜合評價」之體例。是以，刑事訴訟 法第 420 條第 1 項第 6 款所稱新事實或新證據，除須具有未判斷資 料性之「嶄新性」外，尚須具備單獨或與先前之證據綜合判斷而足以動搖 原確定判決所認定事實之「顯著性」特性，二者均不可或缺，倘未兼備， 自無准予再審之餘地。證人或共同被告於判決確定後翻異前供而為有利於 受有罪確定判決之受刑人，該證人或共同被告仍屬原確定判決之同一證據 方法，雖非新證據，但其翻異前供或事後陳明先前未曾供述之具體情事， 則為新事實，亦具嶄新性，惟在顯著性之判斷方面，再審聲請人負有說明 義務，不惟必須具體說明該證人或共同被告何以先後供述不一之理由，仍 更須新供述之信用性較高而達足以推翻前供述之證明力不可。否則，任憑 翻覆無常之說詞來動搖判決確定力，自有損於法安定性。

刑法第 339 條之詐欺取財罪，其成立固以行為人有施用詐術之行為為必 要；然所謂詐術行為，並不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜 合表態等為限，消極不作為之欺罔行為亦包括在內，此即學理上所稱「不 純正不作為犯」，亦即以不作為之方式獲致與作為犯相同之犯罪結果。惟 在不作為詐欺之場合，須以行為人依法律、契約或誠實信用原則負有據實 告知之義務，竟刻意不告知實情，反利用他人之錯誤使該他人為財產之處 分行為，始克相當。於法律、契約並未明確規範告知義務時，行為人是否 就交易上特定事項負有告知義務，除應依照社會通念，斟酌該事項於特定 交易內容上是否為重要之事項外，更應斟酌交易相對人之知識、經驗、調 查能力以決定之。倘若行為人業有危險之前行為，使交易相對人陷於錯誤 之可能性因而提高者，則行為人更負有告知義務。申言之，倘屬交易上重 要之事項，依具體情狀觀察交易相對人之知識、經驗、調查能力，尚無從 輕易察知者，應認行為人負有告知義務，以利交易相對人斟酌利害，決定 是否完成交易並為財產上處分行為，行為人明知交易相對人就交易上重要 之點業陷於錯誤，有告知義務卻故意不為告知，自屬利用他人錯誤之消極 不作為欺罔行為，而應認係詐欺取財行為。 裁判法院：臺灣高等法院

刑事訴訟法第一百五十六條第一項所指被告因違法羈押所為之自白，不得 為證據之規定，係指處於非法羈押狀態下所取得之自白而言。其於合法羈 押中之自白，本法並無如日本刑事訴訟法第三百十九條第一項設有被告經 「不當之長期羈押或被拘禁後」之自白，不認其有證據能力之規定（日本 憲法第三十八條第二項，同此規定），自不能為相同之解釋。但因受不當 之刺激意志薄弱者，易作自我犧牲之特殊心理狀態，而為自白，其虛偽性 之危險較大。故被告如受不當之長期羈押或被拘禁所為自白，其自白是否 真實（即憑信性），固應加注意，惟此與自白任意性之判斷，尚屬有別。 至於所謂「不當」之長期羈押或拘禁，必須經由個案，審酌偵查之必要性 、犯罪嫌疑人及被告等之身心狀況後為判斷，不能單純從期間之長短加以 判斷。

同一案件經檢察官依第二百二十八條規定開始偵查者，不得再行自訴。但 告訴乃論之罪，經犯罪之直接被害人提起自訴者，不在此限。又犯罪事實 之一部提起自訴者，他部雖不得自訴亦以得提起自訴論。但不得提起自訴 部分係較重之罪，或其第一審屬於高等法院管轄，或第三百二十一條之情 形者，不在此限。刑事訴訟法第三百二十三條第一項、第三百十九條第三 項分別定有明文。由上開規定以觀，裁判上一罪案件，如各罪均屬告訴乃 論，於檢察官開始偵查後，固仍得提起自訴，但如各罪中有告訴乃論與非 告訴乃論者，除重罪為非告訴乃論，始不得提起自訴外，否則仍得提起自 訴。

一、考查臺灣地區與大陸地區人民關係條例的立法目的，在於衡量兩岸目 前仍處於分治與對立的狀態，而且政治、經濟與社會等體制具有重大 的本質差異，為確保臺灣地區安全、民眾福祉暨維護社會及法律的秩 序，有必要於適當範圍內制定特別規定，以達行政管制目的並作為限 制人民基本權利的依據。雖然如此，本條例第 15 條第 1 款「使大 陸地區人民非法進入臺灣地區」中使用「非法」一詞，乃屬於不確定 法律概念，司法權在行使審判權時，自應妥適運用法律解釋方法並善 盡說理義務，以符罪刑法定原則與法明確性原則，並貫徹人權保障的 憲政原則。而各立憲主義的現代民主法治國家為確保其國家主權與國 境安全，本都會制定入出境管制的相關規定；而且依據聯合國《2000 年打擊跨國組織犯罪公約關於預防、禁止和懲治販運人口特別是婦女 和兒童行為補充議定書》（我國參照該公約於 98 年間制定公布人口 販運防制法），各國應採取綜合性作法，以防範人口販運；何況我國 為實施聯合國《1979 年消除對婦女一切形式歧視公約》（ Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women），以消除對婦女一切形式歧視，健 全婦女發展，落實保障性別人權及促進性別平等，特別於 100 年 6 月 8 日制定公布《消除對婦女一切形式歧視公約施行法》，該法第 2 條明定：「公約所揭示保障性別人權及促進性別平等之規定，具有 國內法律之效力」，則該公約第 6 條所揭示：「締約各國應採取一 切適當措施，包括制定法律，以禁止一切形式販賣婦女及意圖營利使 婦女賣淫的行為」的意旨，自屬於我國憲政秩序所欲實現的人權保障 意旨。是以，臺灣地區與大陸地區人民關係條例雖然制定於人口販運 防制法及《1979 年消除對婦女一切形式歧視公約》在我國施行之前 ，基於國家法秩序的一體性、一致性，該公約與人口販運防制法的立 法意旨，仍得作為法院解釋適用本條例第 15 條第 1 款「非法」一 詞的意義。 二、事實上，我國司法實務上最常認定行為人違反本條款者，即大都以辦 理「假結婚」的方式，使大陸地區人民進入臺灣地區。假結婚與否， 涉及人民婚姻自由的保障。婚姻自由為憲法第 22 條所保障的人民基 本權利，且無分性別、宗教、種族、階級、黨派皆應一律平等而受有 保障，亦不應因結婚的動機及目的而有所區別。也就是說，縱然婚姻 雙方間並不是以感情為基礎而結婚，也屬於憲法中婚姻自由所應保護 的範疇。但如果行為人意欲以「假結婚」的手段，引進大陸地區人民 而規避前述法律規定，不僅可能危害臺灣地區的入出境管制措施，甚 至淪為（特別但不限於）婦女、兒童從事性交易、勞動與報酬顯不相 當的工作的手段，自屬法律所不應允許的「非法」行為，更是符合《 1979 年消除對婦女一切形式歧視公約》第 6 條所揭示：「制定法 律，以禁止一切形式販賣婦女及意圖營利使婦女賣淫的行為」的必要 且妥適的解釋。這也是我國司法實務的一貫見解，應認為並無違反罪 刑法定與法明確性原則。 裁判法院：臺灣高等法院

一、量刑是刑法理論之縮圖。刑罰論則係在建構、調整回顧歷史過去之責 任（應報刑、責任主義）及放眼展望於未來之預防（目的刑、目的主 義）。 二、基於責任主義，刑罰之內容及決定之刑度，必須對應相稱於責任之分 量，具體之量刑不能超過行為責任，藉此劃設出可罰性之界限，並合 理規制國家之刑罰權。刑罰之本質終究係在處罰行為人，自然應以非 難（非難可能性）作為其本質，因此，基於應報刑之觀點，相應於犯 罪之「罪刑均衡原則」自是量刑時所不可漠視之審酌因素。 三、基於目的主義之「積極一般預防觀點」，刑罰之機能在於透過實現刑 罰制裁回復因犯罪而受動搖之法秩序，事後地鞏固法秩序，或回復、 強化社會對於規範之信賴。另基於目的主義之「特別預防觀點」，刑 罰之目的在於：對行為人施加刑罰之痛苦，懲戒行為人，使行為人自 覺並覺醒遵守法秩序（覺醒機能）；透過自由刑，將行為人隔離於社 會之外，使其喪失再犯可能性之機能（隔離機能）；利用刑罰教育、 改善行為人，使其日後復歸社會（教育機能）。 裁判法院：臺灣高等法院花蓮分院

所得稅申報標示具體課稅程序之開始，納稅義務人對於申報內容負有真實 而完整之說明義務（簡稱真實義務，為稅法協力義務之一環），納稅義務 人自應就各該不同申報文書負責，若納稅義務人故意違反真實義務，申報 不實內容使稅額核課發生短漏之可能，即為逃漏稅行為之著手，若稽徵機 關因納稅義務人故意申報不實，作成短漏稅款之處分或先按納稅義務人申 報不實內容予以徵收稅款，造成納稅義務人實際獲得短漏稅款之結果，則 為逃漏稅行為之既遂，納稅義務人於結算每年之應納營利事業所得稅時， 均須申報不同年度之「營利事業所得稅結算申報書」，該稅目既係每年結 算一次，以不同年度之租稅申報行為，區分行為人之犯罪行為數，即有合 理之基礎。 裁判法院：臺灣高雄地方法院

行為人所為無論係法律或事實行為，作為或不作為，均可能構成背信行為 。背信行為之不法性在刑法與民法，原則上應作相同的判斷，倘行為人所 為在民事法規範下並非不法，並不適宜被認定為刑法之犯罪行為，以避免 法規範之矛盾。在有關委託人與受託人之權利、義務之民事法規範已完備 之情形下，自宜依民事法規範來認定行為人是否違反為他人處理事務應盡 之義務，僅在民、刑法規範目的明顯衝突之情形下，為適度之調整，而非 脫離民事法規僅依刑法之角度來認定背信行為，以符合整體法秩序之一致 性，行為人亦較容易預測行為是否違法。 裁判法院：臺灣高等法院

按刑事妥速審判法第九條第一項第三款所稱「判決違背判例」，係指判決 之意旨違背最高法院歷來就具體案件關於適用法令疑義之重要事項，為統 一法律見解，所作成現行有效之刑事判例，及就刑事訴訟程序依法應適用 或準用之民事法律所形成之相關民事判例。且為符合首揭條項所彰顯嚴格 法律審之立法本旨，其所指違背判例，應以足以影響於判決本旨而得構成 撤銷原因者為限，始符上開規定之立法目的。

董事、監察人、經理人職司公司業務的決策、監督及執行，最有機會獲取 公司機密資訊及監管公司資產，利用其職務遂行不合營業常規或不合理交 易，或為違背其職務之行為侵占公司資產，嚴重影響公司及投資人權益， 且係立於受任人的地位，本應忠實執行業務，自不能利用內線消息、違背 其職務圖謀私利或侵占公司資產；然公司法及證券交易法均未明定董事、 監察人及經理人之定義，實務上除可從任命程序、公司登記等客觀事實做 為認定基礎外，尚應從立法原意作整體觀察，以有無參與公司決策、接觸 公司機密消息、或實際監管、調度公司資產實權等具體內容作為綜合判斷 ；換言之，證券交易法關於「經理人」之範圍，不宜受限形式經理人之概 念，應採實質認定之標準。 裁判法院：臺灣高雄地方法院

按貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪，及 同條例第十一條第一項、第四項對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪， 此兩罪為必要共犯中之對向犯，以彼此之間相互對立之意思，業經合致而 成立犯罪，收受賄賂之公務員與交付賄賂之非公務員係處於對向關係，顯 係各有目的，而無犯意聯絡可言，自應就其行為分別負責，尚難論以共同 正犯。故收取賄賂之公務員，其因而違背職務所為不實登載之行為，應就 其不實登載之行為負責，另成立公務員登載不實文書罪，而對向行為之行 賄者，因其主觀上並無就公務員登載不實之犯罪與收賄者彼此間有犯意聯 絡，自難以公務員登載不實文書罪之共同正犯相繩。

刑法第二百十二條之文書，雖為私文書或公文書之一種，但偽造此種文書 ，多屬於為謀生及一時便利起見，其情節較輕，故刑法於第二百十條及第 二百十一條外，特設專條科以較輕之刑，依特別規定優於普通規定之原則 ，殊無適用同法第二百十條或第二百十一條，而論以偽造私文書或公文書 罪之餘地（本院四十三年台上字第八七五號判例參照）。

案件之時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第二 款定有明文。想像競合犯、刑法修正前牽連犯之追訴權時效，在各個犯罪 間各自獨立，不相干連，應分別計算。而刑法第八十條第一項有關追訴權 時效之規定，於九十四年二月二日修正公佈，將原規定之追訴權因一定期 間內「不行使」而消滅，修正為因一定期間內「未起訴」而消滅。依修正 後刑法第八十三條之規定，偵查期間除有法定事由外，追訴權時效不停止 進行。故如時效期間過短，有礙犯罪追訴，易造成寬縱犯罪之結果。為調 整行為人之時效利益及犯罪追訴之平衡，刑法第八十條第一項各款有關追 訴權之時效期間，乃併予修正，並依最重法定刑輕重酌予提高（各該修正 理由參照）。是依上述修正意旨觀之，關於追訴權消滅之要件、時效之停 止進行及其期間之計算，自應一體適用，不得任意割裂，否則無法達成調 整行為人時效利益及犯罪追訴衡平之修法目的。申言之，若適用舊法，追 訴權因所犯之罪最重本刑之不同，而分別於「一、三、五、十、二十」年 內「不行使」而消滅；倘適用新法，則分別於「五、十、二十、三十」年 內「未起訴」，追訴權始為消滅。另依刑法施行法第八條之一規定，於九 十四年一月七日刑法修正施行前，其追訴權時效已進行而未完成者，比較 修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定。

李○○於刻製亞○公司章時，雖為該公司負責人，依該公司印鑑管理辦法 ，為最後核決權限之人，然其核決權限之行使，受該辦法之拘束，無權擅 自刻製公司章而自行以公司名義開設銀行帳戶使用；其不依公司內控規範 ，私自刻製、保管、使用公司章及據以私設公司名義之銀行帳戶，不依內 控、內稽流程使用，使不受監督、管理；均屬逾越權限之無權行為，與冒 用無異，仍應構成偽造私文書行使犯行。

所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告對自己犯罪事實之全部或一部所為不利 於己之承認或肯定之陳述。雖刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於不 自證己罪原則，固無真實陳述之義務，即以證人身分接受訊問，就不利於 己之事實，該「不自證己罪」之權利亦非不可拋棄，況刑事訴訟法第一百 八十六條第二項規定「證人恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，應告以 得拒絕證言」，旨在免除證人陷於抉擇控訴自己犯罪，或因陳述不實而受 偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰等困境；證人此項拒絕證言權與被告 之緘默權同屬不自證己罪之權，係為保護證人權利，兼及當事人之訴訟利 益所設，而為確保證人此項權利，法官或檢察官有告知證人得拒絕證言之 義務；以證人身分接受訊問之被告，倘經法官或檢察官踐行此項告知後猶 決意為不利於己之證述，甚至坦承犯罪事實之全部或一部，此舉就有關被 告本人犯罪部分之陳述顯然等同被告拋棄不自證己罪之權利。次按貪污治 罪條例第八條第二項前段規定「犯同條例第四條至第六條之罪，在偵查中 自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，旨在鼓勵被告 於犯罪後勇於自新，並防止證據滅失以兼顧證據保全，便於犯罪偵查。此 規定係對被告所予之寬典，是有無符合自白要件，應從有利被告解釋，就 其所述之實質內容是否涉及「犯罪事實的承認或肯定」而為判斷，倘無違 反法定程式（比如有無踐行告知義務等），則對有無自白之認定，不應受 限於其形式上係以證人或被告身分而有所別。

案件有無起訴，端視其是否在檢察官起訴書所載犯罪事實範圍之內而定； 且認定事實、適用法律為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍 內，得自由認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴書所載法條或法律見 解之拘束。又按刑事訴訟法第二百六十四條第二項關於起訴書程式之規定 ，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍 ，其中屬於絕對必要記載事項之犯罪事實，係指犯罪構成要件之具體事實 。苟起訴書所記載之犯罪事實與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範 圍者，即使記載未詳或稍有誤差，事實審法院亦應依職權加以認定，不得 以其內容簡略或記載不詳，而任置檢察官起訴之犯罪事實於不顧。

被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之 證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明 文，其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白 在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補 強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有 相當程度真實性之證據而言。至該被告或共犯前後供述是否相符、有無重 大矛盾、指述是否堅決、態度是否肯定等情，僅得為判斷其供述有無瑕疵 之基礎，非自己或共犯相關犯罪事實之補強證據。

買賣未上市（櫃）股票之交易相對人，其交易目的本在於賺取交易價差， 對於未上市（櫃）股票之資訊不對稱風險，相較於資訊強制揭露之上市（ 櫃）股票部分，管理上本有極大差異一情應有認知，而參與者之所以願意 冒此風險，亦在於可利用此一資訊不對稱之情形獲取將來價差，是除有詐 術施用之積極作為外，若僅屬獲利率之預測說明，因屬參與買賣者所願承 受之市場價格波動風險，自難僅因將來交易價格不如預期，即認推介者一 概均涉有詐欺犯行，否則豈不表示任何交易行為均需保證獲利，此部分顯 非詐欺罪所欲規範目的。 裁判法院：臺灣高等法院

（一）民國一○三年六月四日修正公布，並自同年月六日起施行之刑事妥 速審判法（下稱速審法）第七條明定：「自第一審繫屬日起已逾八 年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權 或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且 情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之 延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度 與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」 本件係於九十五年五月二十九日繫屬第一審法院（即雲林地院）， 有卷附雲林地檢署移案函文上蓋具之第一審法院收文章可稽，迄今 已逾八年。依上開修正後之速審法第七條規定，本院自應依職權審 酌徐○○、張○○是否有依該條規定減輕其刑之適用。 （二）本件自繫屬第一審法院迄今，迭經歷審法院密集審理，惟其事實、 法律關係繁雜，所需調查之人證、事證甚多。且徐○○、張○○經 第一審法院為科刑判決後，曾經原法院上訴審、更一審均判決有罪 ，經本院兩度發回更審，而在原法院更二審獲判無罪，再經本院前 次發回更審，曠日費時。歷審法院固係為釐清犯罪經過以發現實質 真實，致案件前後持續之訴訟歷程逾八年之久；然法院縱無怠惰延 宕之情事，亦非徐○○、張○○之因素所肇致。是本件訴訟程序之 延滯，並無可歸責於徐○○、張○○之事由，對其二人迅速受審之 權利不能謂無侵害，且就客觀上判斷，情節已屬重大，自應適用上 開規定，減輕其二人之刑。 （三）因修正後之速審法第七條已明定，有無該條應減輕其刑之情形，係 屬法院應依職權審酌之事項。而本院依職權審酌結果，認徐○○、 張○○均有該條規定之適用，且此一法則適用問題，並不影響於事 實之確定，仍可據以為判決。

（一）民國一○三年六月四日修正公布，並自同年月六日起施行之刑事妥 速審判法（下稱速審法）第七條明定：「自第一審繫屬日起已逾八 年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權 或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且 情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：訴訟程序之延 滯，是否係因被告之事由。案件在法律及事實上之複雜程度與訴 訟程序延滯之衡平關係。其他與迅速審判有關之事項。」本件係 於九十五年五月二十九日繫屬第一審法院（即雲林地院），有卷附 雲林地檢署移案函文上蓋具之第一審法院收文章可稽（見第一審卷 一第一三頁），迄今已逾八年。依上開修正後之速審法第七條規定 ，本院自應依職權審酌徐○○、張○○是否有依該條規定減輕其刑 之適用。 （二）本件自繫屬第一審法院迄今，迭經歷審法院密集審理，惟其事實、 法律關係繁雜，所需調查之人證、事證甚多。且徐○○、張○○經 第一審法院為科刑判決後，曾經原法院上訴審、更一審均判決有罪 ，經本院兩度發回更審，而在原法院更二審獲判無罪，再經本院前 次發回更審，曠日費時。歷審法院固係為釐清犯罪經過以發現實質 真實，致案件前後持續之訴訟歷程逾八年之久；然法院縱無怠惰延 宕之情事，亦非徐○○、張○○之因素所肇致。是本件訴訟程序之 延滯，並無可歸責於徐○○、張○○之事由，對其二人迅速受審之 權利不能謂無侵害，且就客觀上判斷，情節已屬重大，自應適用上 開規定，減輕其二人之刑。 （三）因修正後之速審法第七條已明定，有無該條應減輕其刑之情形，係 屬法院應依職權審酌之事項。而本院依職權審酌結果，認徐○○、 張○○均有該條規定之適用，且此一法則適用問題，並不影響於事 實之確定，仍可據以為判決。

藥事法第 20 條第 4 款規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗 有左列各款情形之一者：四、塗改或更換有效期間之標示者。」其立法目 的，在於確保民眾之用藥品安全，避免民眾所使用之藥品，欠缺藥品標示 所載之安全性及有效性。申言之，藥品經過環境及時間之影響，藥效會逐 步降低，故藥品製造商經由安定性試驗，得確保在安定性試驗期間內，藥 品仍具有安全性及有效性。如有效期間經擅自變更，則無法擔保藥品之安 全及有效，一旦將經變更有效期間之藥品，置於市面上供不知情之消費者 或其他用藥人使用，使渠等誤以為該藥品仍具有藥品標示所宣稱的效用， 進而投藥用於治療，此時，可能產生藥效或安全性不足的情形，將直接危 及到用藥人的生命、身體安全，而該經變更有效期間之藥品，亦因不具有 足夠之安全性或療效，形同「偽藥」即假的藥，故立法者嚴厲禁止變更有 效期間，並以刑罰作為禁止手段。然而，擅自變更藥品之有效期間，並不 必然會影響藥品之安全性及有效性，例如：在縮短有效期間之情形，原本 藥品之有效期間自 102 年 1 月 1 日至 105 年 12 月 31 日，但是 廠商（不論是製造商或販售商）將該藥品之有效期間變更為 102 年 1 月 1 日至 104 年 12 月 31 日，此種縮短有效期間之變更，並不影響 藥品之安全性，如仍以之作為「偽藥」，科以刑法之處罰，未免過苛，並 有礙於刑法的謙抑原則。 裁判法院：臺灣雲林地方法院

證券交易法第一百七十一條第一項第一款之申報不實罪，以違反該法第二 十條第二項之規定為其成立要件。又「發行人依本法規定申報或公告之財 務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。」固為該法第 二十條第二項所明定。惟該法第五條規定：「本法所稱發行人，謂募集及 發行有價證券之公司，或募集有價證券之發起人。」係指發起設立之公司 發起人及公開發行證券之公司兩種情形，是以上開法條所稱「募集及發行 有價證券之公司」，應係指「募集及發行」二者兼具之公司而言，金管會 一○一年四月十九日金管證發字第 1010014157 號函亦同此見解。而「本 法所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公 開招募有價證券之行為。」復為該法第七條第一項所明定。故原先並非公 開發行股票之公司，於設立登記後有公開發行股票情形，惟如並非以對非 特定人公開招募之方式為之（例如依證券交易法第七條第二項規定以「私 募」方式為之，或依公司法第二百六十八條第一項規定，由原有股東及員 工全部認足或由特定人協議認購等方式為之），即難認有「募集」行為。

法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第 268 條定有明文。而起 訴事實，有顯在性事實及潛在性事實二種，稱此起訴之一部犯罪事實，為 顯在性事實，稱此起訴效力所及之其他部分，為潛在性事實，而法院可否 就潛在性事實加以審判，應視其與顯在性事實間之關係而定，蓋顯在性事 實，雖具有擴張性，但前提仍在於顯在性事實與潛在性事實間具有不可分 之關係時，顯在性事實之起訴效力，始得擴張及於潛在性事實。至於顯在 性事實，並無代替性，蓋顯在性事實與潛在性事實，依刑法抽象規定，雖 認為其為實質上或裁判上一罪，惟二者間是否具有不可分性，仍應視法院 審理結果為斷。若顯在性事實與潛在性事實，並無不可分之關係，則其起 訴之效力，無從擴張於潛在性事實，使之顯在化。潛在性事實，既無從因 與顯在性事實之關係，亦具有顯在作用，即非起訴效力所及，自不在法院 審判之範圍，亦無從取潛在性事實，代替顯在性事實，成為起訴事實。檢 察官認為構成犯罪之「被告在各該協議分割登記書中，有盜蓋其他繼承人 等之印章」部分，並未明列於起訴書中，自無從認為係顯在性事實，而應 僅認係為潛在性事實。該等潛在性事實因本院就起訴部分之顯在性事實判 決無罪，是起訴之效力，並無從擴張至潛在性事實，是自非本院所應審酌 之範圍。 裁判法院：臺灣高等法院

本院三十一年上字第一三一二號、五十三年台上字第二○六七號判例，旨 在闡釋證據證明力之判斷，應受經驗法則與論理法則之支配，不得違背經 驗法則與論理法則，係屬判決是否不適用法則或適用不當問題，為刑事訴 訟法第三百七十八條有關之判例，尚非刑事妥速審判法第九條第一項第三 款所稱判決違背判例之範圍。

刑法第二十一條第二項規定：依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰 。但明知命令違法者，不在此限。則以但書所定排除本文之阻卻違法事由 之適用，應就明知命令違法為嚴格之證明。尤其軍人以服從為天職，陸海 空軍刑法第四十七條第一項並就違抗長官職權範圍內所下達與軍事有關之 命令者，定有處罰。於此，雖非可謂軍人排除上開刑法但書之適用，惟於 判斷其是否明知上級命令違法時，自應與一般公務員不同，即應採更高密 度之審查標準，以免在違法執行與抗命間產生義務衝突。就具體個案，並 應審酌有無期待可能性而阻卻責任。

刑法上之公益侵占罪，係指侵占基於公共利益原因而持有之物而言。其中 所謂公共利益，不論係為不特定之多數人，或為多數特定人，均屬之。台 北市政府為維護家長教育參與權之行使，保障台北市學生在中小學校學習 與受教育權益，增進家庭、學校與社區之聯繫與合作，共謀良好教育之發 展，乃制定台北市中小學校學生家長會設置自治條例。台北市立○○國民 小學即係依該自治條例設立學生家長會（下稱○○國小家長會），並根據 同自治條例制定○○國小家長會財務處理辦法。依該財務處理辦法第三條 、第四條之規定，○○國小家長會之經費來自家長之會費、各界捐款、政 府及其他補助款等等，經費則用以支應急難救助金、支援學校辦理各項教 育活動、提供學生獎學金、辦理學校員生福利等等公益用途。○○國小家 長會自係以舉辦公益為目的之民眾團體。被告以會長或副會長兼財務身分 ，負責保管○○國小家長會之財物，乃因公益而持有。其將因公益而持有 之該家長會現 金、支票侵占花用， 自應成立刑法之侵占公益上持有物罪 。

案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第五 條定有明文，乃以土地區域定案件管轄之標準。蓋犯罪地與犯罪直接相關 ，易於調查證據，有助審判之進行，而被告之住所、居所或所在地則便利 被告出庭，均適於作為管轄之原因，並可客觀合理分配法院管轄之事務。 而刑事訴訟法第六條規定就數同級法院管轄之相牽連案件，得合併由其中 一法院管轄，重在避免多次調查事證之勞費及裁判之歧異，以符合訴訟經 濟及裁判一致性之要求。同法第十五條規定相牽連案件，得由一檢察官合 併偵查或合併起訴，其理亦同。雖不免影響被告出庭之便利性，然相牽連 案件之合併審判或合併偵查、起訴，須經各該法院或檢察官同意，否則須 直接上級法院裁定或上級法院檢察署檢察長命令行之，同法第六條二項、 第十五條亦分別定有明文，並非恣意即可合併審判或偵查、起訴。又刑事 訴訟法第七條各款規定之相牽連案件，不以直接相牽連為限。縱數案件彼 此間並無直接相牽連關係，然如分別與他案件有相牽連關係，而分離審判 ，又可能發生重複調查或判決扞格之情形，依上開規定及說明，自應認各 該案件均係相牽連案件，而得合併由一法院審判，始能達成相牽連案件合 併管轄之立法目的。

原不具刑法上公務員身分之人，依法令而從事公共事務時，因常肩負達成 一定行政目的之任務，自應嚴予規範其職權之行使，俾其恪遵依法行政原 則，悉以法律與相關法規為準則，並負擔特別保護與服從之義務，刑法第 十條第二項第一款後段規定其就該公共事務之行為，亦屬刑法上公務員， 即本此旨趣。國家營繕工程與財物購置等採購行為，雖非國家本其統治權 主體之地位，基於國家高權作用，課予人民義務、負擔之行使公權力行為 ，然其涉及國家經濟利益資源之運用與分配，攸關憲法所揭櫫人民平等權 之保障等公共利益之考量，尤應遵守依法行政，以實現平等原則，核與得 由權責機關及其承辦人員，純依私法上契約自由原則，選擇締約相對人、 議訂契約方式、內容等私經濟行為顯然有別，其本具有公共事務之性質甚 明，要非因「政府採購法」或其前身即「各機關營繕工程及購置定製變賣 財物稽察條例」之規定使然，但由於此等法律規定益彰顯其公共事務之本 質，殆無疑義。是公立學校校長依法令而經辦該校工程營繕與財物購置等 事務，就該事務之執行，自屬上開規定所指依法令而從事公共事務之公務 員。依卷附「高雄市立各級學校分層負責明細表」所示，各該學校校長負 責綜理學校財物購置、工程招標、比價、訂約及監督驗收相關業務之第一 層核定權責，而周○○、曾○○與陳○○均擔任公立學校校長，為彼等所 自承，如果實在，則彼等就本件其所屬學校事務之工程、採購等事務，具 有公務員身分。

（一）關於兒童及少年福利法第七十條第一項前段（一○○年十一月三十 日修正公布為兒童及少年福利與權益保障法，原第七十條移列為第 一百十二條）所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或 與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」雖 係以年齡作為加重刑罰之要件，但不以行為人明知有其年齡要件為 必要，其若具有不確定故意，仍有適用。 （二）刑事訴訟法第三百條所謂變更法條，係指罪名之變更而言。若僅行 為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴 訟法第三百條變更起訴法條。

刑事妥速審判法於民國九十九年五月十九日公布，其中第九條自公布後一 年即一○○年五月十九日施行，依該條第一項之規定，除同法第八條情形 外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所 適用之法令牴觸憲法、判決違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第二 項並明定刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條 第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。其立法意旨在針對歷經第一 審、第二審（更審亦屬之）之二次事實審審理，就事實認定已趨一致，且 均認被告無罪之案件，為貫徹無罪推定原則，乃特別限制控方之檢察官或 自訴人提起第三審上訴，須以嚴格法律審之重大違背法令情形為理由，用 資彰顯第三審維護抽象正義之法律審性質，而不再著重於實現具體正義之 個案救濟，俾積極落實控方之實質舉證責任，以減少無謂訟累，保障被告 接受迅速審判之權利。所稱維持第一審所為無罪判決，必係經實體上之審 理，以確定本案刑罰權有無之實體判決，不及於就訴訟要件是否具備與有 無違背訴訟法之規定所為之形式判決；且除單純一罪（含數罪併罰）案件 得以判決主文所宣示者為據外，實質上或裁判上一罪案件，解釋上應併就 判決理由內已敘明不另為無罪之判決部分，為總括整體性之觀察判斷，定 其各罪是否符合本條之規定，始符立法本旨。

洗錢防制法所稱之「洗錢」行為，依同法第二條之規定，係指：一、掩飾 或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益者。二、掩飾、收受、搬運 、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者而言。又洗 錢防制法之立法目的，依同法第一條之規定，係在防制洗錢，追查重大犯 罪。申言之，即在於防範及制止因特定重大犯罪所得之不法財物或財產上 利益，藉由洗錢行為（例如經由各種金融機構或其他交易管道），使其形 式上轉換成為合法來源，以掩飾或切斷其財產或財產上利益來源與犯罪之 關聯性，而藉以逃避追訴、處罰，故其所保護之法益為國家對於特定重大 犯罪之追訴及處罰，至該特定重大犯罪行為所侵害之一般法益，因已有該 當於各犯罪行為之構成要件規定加以保護，即非制定該法之主要目的。準 此以觀，洗錢防制法第十一條第一項洗錢罪之成立，除行為人在客觀上有 掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財產或財產上利益之具體作為外，尚須行 為人主觀上具有掩飾或隱匿其財產或利益來源與犯罪之關聯性，使其來源 形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思，始克相當。因之，是 否為洗錢行為，自應就犯罪全部過程加以觀察，包括有無因而使重大犯罪 所得之財物或財產上利益之性質、來源、所在地、所有權或其他權利改變 ，因而妨礙重大犯罪之追查或處罰，或有無阻撓或危及對重大犯罪所得之 財物或財產上利益來源追查或處罰之行為在內。

為受判決人之不利益聲請再審，於判決確定後，經過刑法第八十條第一項 期間二分之一者，不得為之；刑事訴訟法第四百二十五條定有明文。蓋為 受判決人之不利益聲請再審，具有再行追訴之性質；而犯罪之追訴有一定 期間之規定，因不行使而消滅，則為受判決人之不利益聲請再審，自應有 一定期間之限制，以避免遺受判決人以精神上之恐懼與痛苦。又聲請再審 係針對確定判決認定事實有誤而設之救濟程序，自不生偵查、起訴、審判 不能開始或繼續之問題；因此，此一期間並無追訴權時效停止規定之適用 。次按刑法施行法第八條之一規定：於九十四年一月七日刑法修正施行前 ，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用 最有利於行為人之規定。是自九十五年七月一日修正刑法施行後，關於追 訴權、行刑權時效之規定，應為修正前後刑法之比較，擇對行為人有利之 規定適用之。

銀行法第一百二十五條之三第一項之詐欺銀行罪，以被害人係銀行，且犯 罪所得達新台幣一億元以上，為犯罪構成要件，係一般詐欺罪之特別規定 ，考其立法目的係為嚴懲對銀行施詐且犯罪所得龐大之重大詐欺行為，以 維金融秩序。如其詐欺行為之刑罰權係屬單一（如接續犯或舊法之連續犯 ），對金融秩序所生危害，與以一詐欺行為取得者，並無二致，其犯罪所 得金額自應合併各次施用詐術所得計算。另該條項所謂犯罪所得，包括因 犯罪而直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前項變得之物 或財產上利益，係犯罪構成要件之一，作為判斷詐欺犯行是否重大之客觀 標準，自以其詐欺犯罪影響金融秩序之範圍為準，非指行為人實際所得之 利潤，並無扣除成本之必要，始符合立法之本旨。原判決已認定上訴人詐 欺日盛銀行之犯行，係屬一行為，則其刑罰權既屬單一，則以其歷次詐欺 所得達一億元以上，未扣除成本，適用銀行法第一百二十五條之三第一項 規定之詐欺銀行罪，並無不合。

刑事訴訟法第七編之一之協商程序，其目的乃在合理、有效利用有限之司 法資源，期提高裁判品質，以維持程序及實體之正義；其中所謂「被告認 罪」，僅係被告為達成協商合意，因應該法定程序條件所為之訴訟行為， 並非即可認被告有自白犯罪之意而承認犯罪；即使被告於協商中同意認罪 ，然於審判程序中仍非不得為無罪之抗辯，不受協商之拘束；是同法第四 百五十五條之七規定：「法院未為協商判決者，被告或其代理人、辯護人 在協商過程中之陳述，不得於本案或其他案件採為對被告或其他共犯不利 之證據。」於此，在證據方面，關於被告或其辯護人於協商過程中所作之 陳述，不得作為不利被告或其他共犯之判斷依據。

八十一年七月三十一日，經總統令制定公布台灣地區與大陸地區人民關係 條例，並自八十一年九月十八日起施行。依盧何麟行為時即現行之該條例 第四十條第一項明定：「輸入或攜帶進入台灣地區之大陸地區物品，以進 口論，其檢驗、檢疫、管理、關稅等稅捐之徵收及處理等，依輸入物品有 關法令之規定辦理」；其施行細則第五十五條復明示：「本條例第四十條 所稱有關法令，指商品檢驗法、動物傳染病防治條例、野生動物保育法、 藥事法、關稅法、海關緝私條例及其他相關法令」。是於盧何麟行為時， 藥事法所稱「輸入」，係包含自大陸地區輸入之情形。

修正前後證券交易法第一百五十七條之一之禁止內線交易罪，旨在使買賣 雙方平等取得資訊，維護證券市場之交易公平。故公司內部人於知悉公司 之內部消息後，若於未公開該內部消息前，即在證券市場與不知該消息之 一般投資人為對等交易，該行為本身已破壞證券市場交易制度之公平性， 足以影響一般投資人對證券市場之公正性、健全性之信賴，而應予非難。 是此內線交易之禁止，僅須內部人具備「獲悉發行股票公司有重大影響其 股票價格之消息」及「在該消息未公開前，對該公司之上市或在證券商營 業處所買賣之股票，買入或賣出」此二形式要件即足當之。又所謂「獲悉 發行股票公司有重大影響股票價格之消息」，係指獲悉在某特定時間內必 成為事實之重大影響股票價格之消息而言，並不限於獲悉時該消息已確定 成立或為確定事實為必要。易言之，認定行為人是否獲悉發行公司內部消 息，應就相關事實之整體及結果以作觀察，不應僅機械性地固執於某特定 、且具體確定之事實發生時點而已。

法院在事實同一之範圍內，亦即不變更起訴之犯罪事實，得自由認定事實 ，適用法律，並不受起訴法條之拘束。公務員對於主管之事務，如有意圖 為自己或第三人不法之利益，或損害其服務機關之利益而為違背其職務之 行為，致生損害於服務機關之財產或其他利益者，原屬特殊類型之背信行 為，縱因刑法修正關於公務員概念之範圍有所限縮，不符合貪污治罪條例 或其他瀆職罪特別規定之身分構成要件，而不成立貪污或瀆職罪名，仍非 不可以刑法背信罪相繩。兩者基本事實既屬相同，法院審理結果，如為科 刑之判決，自應就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，倘屬 不能證明被告犯罪，則應為無罪之諭知，此與刑事訴訟法第三百零二條第 四款規定「犯罪後之法律已廢止其刑罰」應為免訴判決之情形有別。

國民身分證原屬刑法第二百十二條之特種文書，而民國九十七年五月二十 八日修正公布之戶籍法第七十五條第一項、第二項規定：「意圖供冒用身 分使用，而偽造、變造國民身分證，足以生損害於公眾或他人者，處五年 以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以下罰金。行使前項偽造 、變造之國民身分證者，亦同。」依其內容，關於國民身分證部分，應屬 刑法第二百十二條之特別規定；至於刑法第二百十八條第一項之偽造公印 文罪，並未修正，且與戶籍法第七十五條第一項、第二項之構成要件不同 ，自難謂戶籍法第七十五條第一項、第二項係刑法第二百十八條第一項之 特別法。

原判決認定曾蘇○○偵查中之陳述，並無顯不可信，且證人在審理中已經 上訴人對質詰問，係有證據能力，已敘明其理由。且按中華民國九十二年 一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其 以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前 已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。刑事訴訟法施行法第七 條之三定有明文。亦即，刑事訴訟法該次修正施行時，倘案件已經繫屬而 尚未終結，刑事訴訟法修正以後，始接續進行之訴訟程序，固應依新法之 規定進行。惟在新法修正施行前，已合法進行且完成之訴訟程序，自不能 因嗣後關於訴訟程序之法律修正，即認其亦應溯及適用修正後之法律，致 效力浮動，使已合法完成之訴訟程序，當然產生失效之結果。另被告五親 等內之血親者，得拒絕證言，倘以證人身分應訊，則不得令其具結，修正 前刑事訴訟法第一百八十六條第四款、第一百八十條第一項第一款規定甚 明。依卷內資料，曾蘇○○於刑事訴訟法修正前，在偵查中均以告訴人之 身分而為陳述，且其與上訴人係兄妹，為二親等內之血親，依法縱以證人 身分而為陳述，亦不得命其具結。原判決認曾蘇○○在偵查中之供述係有 證據能力，於法尚無不合。

刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止原則之「不利益」，應從第 一審及第二審判決所宣告主文之刑（刑名及刑度）形式上比較外，尚須整 體綜合觀察對應比較。凡使被告之自由、財產、名譽等受較大損害者，即 有實質上之不利益。又第二審判決以第一審判決適用法則不當而撤銷，固 不受不利益變更禁止原則之限制。然刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之 分配的正義，並與犯罪情節有關。故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑 相當之原則，刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條 所列各款事項，以為科刑輕重之標準，即在實現此一原則，且此項原則於 刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止情形，亦有適用。則由被告 上訴或為被告之利益而上訴第二審之案件，倘第二審判決所適用之法條與 第一審相同，而所認定之被告犯罪情節較第一審為輕，並以第一審判決認 定事實有誤而撤銷，如第二審判決仍維持第一審之宣告刑，實際上無異諭 知較重於第一審判決之刑，即有違罪刑相當及不利益變更禁止原則。

按裁判確定前犯數罪，有應減刑與不應減刑者，就應減刑之罪，依中華民 國九十六年罪犯減刑條例第二條、第四條、第六條至第八條及第十條規定 減刑後，與不應減刑之罪之宣告刑，適用刑法第五十一條定其應執行之刑 ，同條例第十一條定有明文。又數罪併罰，應以分別宣告之刑為基礎，定 其應執行刑，此觀刑法第五十一條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖 曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行 刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執 行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定應執行刑。

提起公訴，應於起訴書內記載犯罪事實及證據並所犯法條；起訴或其他訴 訟行為，於法律上必備之程式有欠缺而其情形可補正者，法院應定期間， 以裁定命其補正。刑事訴訟法第二百六十四條第二項第二款及同法第二百 七十三條第六項分別定有明文。而關於「犯罪事實」應如何記載，法律雖 無明文規定，惟因檢察官敘明之起訴事實即為法院審判之對象，並為被告 防禦準備之範圍，故其記載內容必須「足以表明其起訴範圍」，使法院得 以確定審理範圍，並使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準 備，始為完備，固無疑義。但起訴事實之記載，有時難免不甚明確或間有 仍具疑義之處，且其記載不具體致無從確定其審判範圍，與起訴之犯罪事 實記載簡略，尚屬有間，倘檢察官起訴書，依刑事訴訟法第二百六十四條 第二項第二款所應記載之犯罪事實，苟與其他犯罪不致相混，足以表明其 起訴之範圍者，即使記載未詳，法院仍不得以其內容簡略，即認起訴當然 違背法律必備之程式，而不予受理。又法院得於第一次審判期日前，傳喚 被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序時， 可為下列事項之處理：一、起訴效力所及之範圍與有無應變更檢察官所引 應適用法條之情形，亦為刑事訴訟法第二百七十三條第一項第一款所明定 ，此乃法院訴訟指揮及闡明權之行使之規定。是倘檢察官起訴書或其依裁 定補正之犯罪事實，尚未明晰，法院非不得依上開規定予以闡明，期能釐 清其審理之對象及訴訟之範圍。

刑法之「相續共同正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內之行 為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初 行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足 成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之 條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以 內，應共同負責。又上訴人等二人雖係於八十七年二月二十四日為本件擄 人勒贖而故意殺被害人之犯行，惟原判決既係依中華民國九十六年罪犯減 刑條例第六條自首減刑之規定，減輕陳○雄之刑，自應適用同條例第二條 第一項第二款無期徒刑之減刑標準。

刑事訴訟法第三百六十一條第二項規定：「上訴書狀應敘述具體理由。」 雖未明定「具體理由」究何所指。惟就立法過程言，該條文之原草案第二 項為：「依前項規定提起上訴者，其上訴書狀應敘述理由，並引用卷內訴 訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實。其以新事實或新證據為上 訴理由者，應具體記載足以影響判決結果之理由。」嗣經提出於立法院司 法委員會全體委員會議討論時，與會委員咸認目前第二審並非如第三審係 法律審，為兼顧上訴人權益，經深入研商，乃由委員提修正動議，修正草 案第三百六十一條第二項為：「上訴書狀應敘述具體理由。」即現行公布 之內容，刪除原草案之其他文字；其立法理由（二），亦本此趣旨，修正 為：「提起第二審上訴之目的，在於請求第二審法院撤銷、變更原判決， 自須提出具體理由。爰增訂第二項，明定上訴書狀應敘述具體理由。又因 目前第二審並非如第三審係法律審，故上訴理由無須如第三百七十七條規 定以原判決違背法令為限，乃屬當然。」綜上觀之，固足認所謂上訴書狀 應敘述具體理由者，並不以其書狀應引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判 決不當或違法之事實，亦不以於以新事實或新證據為上訴理由時，應具體 記載足以影響判決結果之情形為必要。惟提起第二審上訴之目的，既在於 請求第二審法院撤銷、變更原判決，故所稱具體理由，係指須就不服之判 決為具體之指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法不當或採證違法、判決不 公等，則非具體理由。

公司經營者應本於善良管理人注意義務及忠實義務，為公司及股東謀取最 大利益，然時有公司經營者或有決策權之人，藉由形式上合法，實質上不 法或不正當之手段，將公司資產或利益移轉、輸送給特定人，或為損害公 司利益之交易行為，損害公司、股東、員工、債權人、一般投資大眾之權 益，甚至掏空公司資產，影響證券市場之穩定或社會金融秩序。有鑑於此 ，立法院於八十九年修正之證券交易法第一百七十一條第二款規定：「已 依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間 接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者， 處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金」。本罪構成要件 所稱之「不合營業常規」，為不確定法律概念，因利益輸送或掏空公司資 產之手段不斷翻新，所謂「營業常規」之意涵，自應本於立法初衷，參酌 時空環境變遷及社會發展情況而定，不能拘泥於立法前社會上已知之犯罪 模式，或常見之利益輸送、掏空公司資產等行為態樣。該規範之目的既在 保障已依法發行有價證券公司股東、債權人及社會金融秩序，則除有法令 依據外，舉凡公司交易之目的、價格、條件，或交易之發生，交易之實質 或形式，交易之處理程序等一切與交易有關之事項，從客觀上觀察，倘與 一般正常交易顯不相當、顯欠合理、顯不符商業判斷者，即係不合營業常 規，如因而致公司發生損害或致生不利益，自與本罪之構成要件該當。此 與所得稅法第四十三條之一規定之「不合營業常規」，目的在防堵關係企 業逃漏應納稅捐，破壞租稅公平等流弊，稅捐機關得將交易價格調整，據 以課稅；公司法第三百六十九條之四、第三百六十九條之七規定之「不合 營業常規」，重在防止控制公司不當運用其控制力，損害從屬公司之利益 ，控制公司應補償從屬公司者，迥不相同，自毋庸為一致之解釋。

修正前刑法第十條第二項：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」 之規定，已修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家 、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公 共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依 法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」學理上依其類型之不 同，稱之為「身分公務員」（第一款前段）、「授權公務員」（第一款後 段）及「委託公務員」（第二款）。又同法第十條第三項規定：「稱公文 書者，謂公務員職務上製作之文書。」固僅為純文字之修正（即「制作」 二字，依法律統一用語表修正為「製作」），然因刑法上公務員之概念已 有更易，則公文書之範疇如何，自亦應依修正後公務員之定義以界定此等 人員基於職務上製作之文書，是否屬於刑法規範之公文書。查公立醫院， 在其組織及性質上雖然可以認為是屬於國家或地方自治團體所屬機關，但 是在此等機構服務的人員所從事之工作，實際上與私立醫院，並無多大差 別。亦即此等機構所從事之事務，能否認係依法代表、代理國家或地方自 治團體處理公共事務，非無疑義。因此服務於公立醫院之人員，除合於修 正後刑法第十條第二項第一款後段所規定之依法令從事於公共事務，而具 有法定職務權限者外，應不具修正後刑法所稱之公務員身分。從而本件偽 造由三軍總醫院出具之診斷證明書，得否認係公務員職務上製作之文書？ 而具公文書性質？即非無疑。

犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又有罪之判決書應 於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第一 百五十四條第二項及第三百十條第一款分別定有明文。而此所稱「犯罪事 實」，係指決定刑罰權存否與範圍、須經嚴格證明之事實，並不包括不存 在之犯罪構成事實。另同法第一百五十五條第二項復規定：「無證據能力 、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」按之「證據能力」係指 可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證 明之犯罪事實之判斷而言。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證 據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審 理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所 援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官 或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言 之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非 不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考。

刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接續犯、集合犯仍 為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一罪一罰之原則予以論處。而行 使偽造私文書、行使變造公文書、行使變造國民身分證等罪，本質上並非 必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，社會通念 尤難容忍一再違犯，本件上訴人之上開犯行，雖有部分案件係於同日實行 之情形，惟除其中原判決附表貳編號十至十二之被害人乃係於同一時、地 為之，應認係上訴人一行為同時所犯外，其餘在時間差距上，既仍可以分 開，且在刑法評價上，各具獨立性，原判決認上訴人前開多次犯行，均不 符接續犯、集合犯之要件，而予分論併罰，揆之上開說明，並無違誤。

貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務機會詐取財物罪，以依據法 令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取財物，為其構成要件。所謂「 利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。其所 利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會， 亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限。

同一案件經檢察官依刑事訴訟法第二百二十八條規定開始偵查者，不得再 行自訴。又不得提起自訴而提起者應諭知不受理之判決。同法第三百二十 三條第一項、第三百三十四條分別定有明文。其中所謂「開始偵查」，係 指檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪之嫌疑，而開始偵查。 又所謂「同一案件」，係指同一被告之同一事實而言；而「同一事實」， 依刑法修正前之牽連犯及連續犯關係，包括在裁判上具有單一性不可分關 係之事實上一罪及法律上一罪之全部事實，只須自訴之後案與檢察官開始 偵查之前案所涉及之全部事實，從形式上觀察，如皆成罪，具有裁判上不 可分之一罪關係，而前後二案之事實有部分相同時，即屬同一案件。

九十二年二月六日修正刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外之規定，於第一 百五十九條之二、第一百五十九條之三既規定被告以外之人於司法警察官 或司法警察調查中所為陳述符合一定要件時，得為證據，即已明示司法警 察官或司法警察於調查犯罪時，得詢問證人。故於第一百九十六條之一增 訂第一項規定：「司法警察官或司法警察因調查犯罪嫌疑人及蒐集證據之 必要，得使用通知書通知證人到場詢問。並於同條第二項將偵查及審判中 訊問證人之有關規定，於司法警察官、司法警察通知及詢問上開證人時得 準用者一一列明，以為準據。其中第一百八十六條第一項證人應命具結之 規定，並不在準用之列。是證人於司法警察官或司法警察調查中所為陳述 ，無論在刑事訴訟法修正前後，均不生具結之問題，自無同法第一百五十 八條之三規定之適用。此項傳聞證據證據能力之有無，悉依第一百五十九 條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五等相關規定所定之要 件是否充足資為判斷。

科刑基礎與科刑標準之關係至為密切，在適用上，對犯罪行為論罪科刑時 ，應先確認其科刑基礎，始得進而依科刑標準，諭知其宣告刑。九十四年 一月七日修正並自九十五年七月一日施行之刑法第五十七條，為使法院於 科刑時，嚴守責任原則，乃將此法理特別明定以「行為人之責任」為科刑 基礎，並應審酌一切情狀，尤應注意第五十七條所列十種事項，作為科刑 輕重之標準。又刑事實體法對於何種犯罪應擔負何種刑責，立法時即已斟 酌不同犯罪構成要件要素，涵攝相異之可罰性，而賦予不同之刑罰效果。 諸如，同為登載不實文書罪，因犯罪者為公務員或從事業務之人而異其刑 罰內容（刑法第二百十三條、第二百十五條參照）；同為殺人罪，因被害 者係一般人或直系血親尊親屬亦異其法律效果（同法第二百七十一條、第 二百七十二條參照）。此外，依刑法總則規定而加重或減輕其刑者（例如 同法第四十七條第一項因累犯而加重其刑，同法第五十九條因犯罪情狀顯 可憫恕、情輕法重而酌減其刑等等），亦變更其刑罰內容。是以形成罪責 之法定構成要件要素，在判斷犯罪是否成立時，既因構成不同罪名而異其 刑罰內容，或已適用刑法總則加重或減輕其刑規定而變易其刑罰效果，則 在刑罰裁量時，自不得因其為特別構成要件要素或具備刑法總則加重、減 輕事由而特予強調或重複引用，援為量刑審酌之事項，以免造成罪刑不相 當之結果，此即學理所謂「禁止重複評價之原則」。從而刑法第二百十三 條之公務員登載不實罪，其構成要件要素之主體既僅限於「公務員」之身 分，就該罪科刑時，即不得再以「被告身為公務員，竟知法犯法」或「被 告身為公務員，未能以身作則」為量刑之事由。原判決理由內記載審酌上 訴人等均為「依法執行職務之公務人員，未能以身作則」，為求便宜行事 ，竟以○○旅行社開立之不實旅行業代收轉付收據作為出國考察報帳核銷 之用，足以生損害於○○鄉代表會及○○市代表會經費執行與核銷帳目之 正確性等情，認量刑不宜從寬，將上開形成罪責之法定構成要件要素，重 複作為科刑審酌事項，自有違刑法第五十七條規定之意旨。

法院就審判上不可分之單一訴訟案件，自應就全部犯罪事實予以合一審判 ，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論， 即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求之事項不予判決 」之違法，此與可分之數罪如有漏判，仍可補判之情形，迥然有別。揆諸 上開說明，縱使上訴人於第一審辯論終結前追加被告「變造發文簿」、「 偽造、變造財團法人陽信文教基金會年鑑」、「偽造士林地方法院法人登 記申請書自訴人等之部分董事章」，則屬獨立之新訴，既未經第一審法院 判決，原判決即無從加以審判，核屬是否補判之問題；若係與自訴部分有 實質上或裁判上一罪之關係，亦因自訴部分業經原判決諭知無罪，即無審 判不可分之問題，原判決亦不得加以審判。

偽造署押以偽造私文書並進而行使，其偽造署押屬偽造私文書之部分行為 ，而偽造私文書之低度行為，復為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均 不另論偽造署押及偽造私文書罪，以上具有實質上一罪之關係，其刑罰權 單一，在審判上為不可分割之單一訴訟客體。

刑事訴訟法第一百五十九條之一所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中 對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳 述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如 未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行 主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規 定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人 之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則 上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務 ，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況 者外，得為證據。乃同法第一百五十九條第一項所謂得作為證據之「法律 有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而 被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真 實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明 犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人 於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時， 即謂後者無證據能力，依同法第一百五十五條第二項規定，悉予摒除不用 ，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法 關於傳聞證據例外容許之規定，殊難謂為的論。

惟按第二審上訴有無理由，應視第二審審理結果，所應為之判決是否與第 一審判決相同為斷，與上訴論旨之能否成立無關。上訴法院若認上訴無理 由，且原判決並無不當或違法，固應以判決駁回上訴，但若上訴論旨不能 成立，而原審判決確係不當或有違法情形，第二審仍應就上訴範圍內認其 上訴為有理由。原判決一方面認檢察官執第一審判決量刑過輕之上訴論旨 及上訴人等以第一審判決量刑過重之上訴論旨均無理由，但一方面又以第 一審判決未及減刑，於上訴人等不利，因而撤銷第一審上開部分之判決， 然又改判量處較第一審判決為重之刑，自有判決理由矛盾之違誤。又原判 決既認檢察官對被告之不利益上訴為無理由，又未認第一審判決有何適用 法條不當之情形，則其量處較第一審判決為重之刑，是否合於刑事訴訟法 第三百七十條規定之禁止不利益變更原則？亦待研求。

「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」，為刑事訴 訟法第三百四十八條第二項所明定。至所謂「有關係之部分」，係指該判 決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言。則 檢察官以裁判上一罪起訴之案件，基於審判不可分原則，其上訴之效力應 及於該裁判上一罪之全部犯罪事實，上訴審法院應就其全部事實予以審判 ，縱當事人僅就該裁判上一罪之部分事實，提起上訴，仍應認其有關係之 其他部分，亦已上訴，上訴審法院不得僅就提起上訴部分之事實加以審判 ，而置有關係之其他部分於不論。

法院受理公訴案件，係由檢察官將卷宗及證物，連同載有被告基本資料、 犯罪事實及所犯法條之起訴書，送交法院之時，發生訴訟繫屬關係，此觀 刑事訴訟法第二百六十四條規定甚明，是自斯時起，訴訟結構之三面關係 即告確定，非因法律程序，不能使其消滅。詳言之，於法院方面，唯有以 裁判方式，始能終結訴訟；在被告方面，祇有因死亡，才脫離繫屬；就檢 察官方面，僅可依同法第二百六十九條第一項、第二項規定，於第一審辯 論終結前，提出撤回書敘述理由，方得取消其訴追請求。而訴訟繫屬後， 可否減縮部分起訴事實，端視案件之同一性有無影響而定。就同一之基本 社會事實與（非數罪性質之）實質上一罪之情形以言，雖減縮部分起訴事 實，然於基本法律評價不生影響，是依檢察一體原則，檢察官自可當庭以 言詞更正之，法院則不受拘束；就裁判上一罪之情形而言，實體法上，各 罪之法益均受保護、皆可評價，減縮事實，將致相關罪名無從附麗，有評 價不足之嫌，前已確定之訴訟關係亦隨之變更，於此，因同法第二百七十 條前段規定：「撤回起訴與不起訴有同一之效力，以其撤回書視為不起訴 處分書。」是檢察官須依同法第二百六十九條第二項規定，提出敘明理由 之撤回書，以昭慎重，並維告訴人權益。法院審理結果，除認為係實質上 數罪之情形，即生撤回效力外，如認為未撤回部分與撤回部分均屬有罪、 且具裁判上一罪關係時，仍得本於審判不可分之原則，一併審究；然如認 為二部分不具有該關係，即可不予裁判。惟若檢察官僅以言詞表示，而未 補具撤回書，應不生效力，其訴訟繫屬未消滅，法院仍應裁判，否則即有 同法第三百七十九條第十二款所稱已受請求之事項未予判決之違誤。

九十年十一月七日修正之貪污治罪條例，其第六條第一項第四款圖利罪之 規定，係以公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖 自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，為其構成要件。據此只要其 圖利行為已使自己或其他私人因而獲得利益，即成立犯罪。縱於獲得利益 後，嗣經返還，而未保有其利得，於已成立之犯罪不生影響。

刑法第三百三十九條第一項規定，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐 術使人將本人或第三人之物交付者，為詐欺罪，凡以不法意圖，施詐術使 人陷於錯誤，而移轉物之所有者，係構成刑法之詐欺罪，至於在物之移轉 所有過程中，縱令移轉物之占有，先呈暫時持有狀態，爾後始變異持有為 所有，亦不因其不法移轉物之所有過程有此暫時持有狀態及易持有為所有 之情形，即論以侵占罪。本件關於上開所述電腦設備採購部分，原判決 既認定上訴人係與陳建利共同虛以採購電腦之統一發票，訛詐永全證券公 司，使不知情之公司會計人員製作轉帳傳票及使永全證券公司簽發支票交 付價款，固因支票上有受款人及禁止背書轉讓之記載而存入上訴人借用之 帳戶，暫時由上訴人持有，上訴人有立即取得訛詐價款之障礙，須迨受款 人及禁止背書轉讓之記載塗銷後，始遂行其詐欺行為，然從上訴人犯罪之 意思與行為整體觀察，仍屬一個連貫之單一詐欺犯罪，揆之前開法條闡釋 ，自不能將所有物移轉過程切割而論以侵占罪。原審不察，關於此部分事 實，竟論上訴人以業務侵占罪，其適用法律即有違背法令。

我國修正刑事訴訟法，對於檢察官偵查中之勘驗筆錄，並無如日本刑事訴 訟法第三百二十一條第三項設有傳聞例外之規定（即此勘驗筆錄，係於「 製作人在公判庭以證人身分受詰（訊）問」，且「陳述該筆錄係據實製作 」時，例外得作為證據）。檢察官因調查證據及犯罪情形，依刑事訴訟法 第二百十二條之規定，得實施勘驗。檢察官之勘驗筆錄係檢察官針對具體 個案所製作，不具備例行性之要件，依同法第一百五十九條之四第一款、 第三款規定之立法理由解釋，該等筆錄並非經常處於可受公開檢查狀態之 文書，自非該條第一款規定由公務員職務上製作之紀錄文書，亦非屬同條 第三款規定在類型上與前述公文書同具有高度信用性及必要性之其他可信 文書。檢察官之勘驗筆錄，為被告以外之人在審判外所作之書面陳述，屬 於傳聞證據。然檢察官實施勘驗時，依同法第二百十四條規定，賦予裁量 被告、辯護人得以在場之機會（即在場權），其勘察、體驗所得結果，應 依同法第四十二條、第四十三條法定程式製作勘驗筆錄。此勘驗筆錄乃係 刑事訴訟法第一百五十九條第一項所稱「除法律有規定者外」之例外情形 而得為證據，是檢察官之勘驗筆錄依同法第一百五十九條之一第二項規定 之意旨，除顯有不可信之情況者外，得承認其證據能力。

刑法上之文書，固須有一定之製作名義人，然製作名義人之姓名或名稱不 以表明於文書為必要，苟由該具有思想而足以為意思表示證明之書面所載 內容，或由該書面本身附隨之情況，如專用信箋、特殊標誌等情觀之，可 推知係特定之名義人製作者，亦屬之。是刑法第二百十條之偽造私文書罪 ，所處罰之無製作權人冒用他人名義製作文書之行為，其所謂冒用他人名 義製作者，不專以於文書上盜用他人印章或偽造、盜用他人之印文、署押 之情形為限，舉凡自文書之內容文義及附隨情況，可認係冒用他人名義而 製作者，均足當之。本件起訴書附件一所示九十年一月三日「支付憑單」 ，雖其下方之董事長、總經理、會計、單位主管及生管部等各欄位均無相 關人員之簽章，且整張支付憑單上亦無任何公司或個人之章戳，然該文件 首揭領航公司之英文「Aero A&D Dro me 」等字樣，並列於文件名稱「支 付憑單」左方，依該公司名稱及其標示位置，是否即表示該憑單為領航公 司所製作？又以之與證人即領航公司經理劉○○於偵查中當庭所提出，確 由領航公司製作之九十年一月二日支付憑單比對觀之，二者關於領航公司 之名稱標示與其記載格式均屬相同，該等形式之支付憑單是否為領航公司 專用之支付憑單？其上縱無領航公司或其相關人員之簽章，是否仍足使人 推知該憑單之製作名義人為領航公司？凡此均攸關被告傳真該支付憑單予 嘉彧公司行為，是否構成行使偽造私文書犯罪之認定，自應為必要之說明 。乃原判決徒以該支付憑單上並無任何領航公司或其相關人員之簽章，即 不生冒用他人名義為由，遽為被告無罪之諭知，顯有判決理由不備之違法 。

刑法於民國九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，修正前 之刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」 ，經修正為：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自 治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務， 而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從 事與委託機關權限有關之公共事務者」。換言之，所謂「公務員」，在主 體要件上，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務人員，或是依 法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受國家、地方自治團體 所屬機關依法委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者；在事務要件 上，除服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，則必須係從事於公 共事務，且與公權力之行使有關者，始足當之，私經濟行為並不包含在內 。

刑罰之執行，係對於人身及財產之侵害，應止於犯罪行為人之一身為原則 。沒收為刑罰之一種；刑法上所謂屬於犯罪行為人因犯罪所得之沒收物， 乃指無他人對於該物得主張法律上之權利者而言；倘該物原屬被害人所有 ，而為犯罪行為人因犯罪而取得或變易獲得，該被害人既仍得對之為法律 上權利之主張，自難認該當於沒收之要件。至法律有規定追繳、追徵或抵 償者，係以法律之規定將犯罪所得，收歸國家所有，避免因該犯罪所得因 不符刑法沒收之規定，致犯罪行為人仍得於判決確定後享受犯罪之成果， 故有自犯罪行為人強制收回之必要。貪污治罪條例第十條第一項：「犯第 四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節，分別沒收或 發還被害人。」第二項：「前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其 價額，或以其財產抵償之。」乃強制規定，條文就「沒收或發還被害人」 並列規定，其性質互相排斥，應擇其一而為適用。所謂依其情節，分別沒 收或發還被害人，係指應予追繳、追徵或供抵償之財物，究應予以沒收或 發還被害人，應視其犯罪情節有無被害人而定，由法院審酌處理，並於主 文明白諭知。有被害人者，自應發還被害人，例如竊取、侵占之公有財物 或利用職務上機會詐取之財物，應發還被害人，不得沒收；如為發還之諭 之者，尤應確認是否屬「被害人」。必無被害人時，例如賄賂罪所侵害者 為國家之官箴及公務員執行公務之純正，行賄者屬對合犯，而非被害人， 收賄者收受之賄賂，應予追繳沒收；對公務員經辦公用工程，交付回扣之 人，不能認屬被害人，其所交付之回扣應予沒收，不得發還之。

關於牽連犯及想像競合犯之新舊刑法比較，孰於行為人有利，應先就所犯 新刑法各罪，定一法定刑較重之條文，再就所犯舊刑法各罪，定一法定刑 較重之條文，然後再就此較重之新舊法條比較其輕重，以為適用之標準。 本件關於進口行動電話機具部分，原判決於為新舊法之比較，係以：被告 行為後，懲治走私條例第八條第一項於九十一年六月二十六日修正公布， 有期徒刑部分自三年以下提高為五年以下，罰金部分自新台幣（下同）十 五萬元以下提高為三百萬元以下，比較修正前後之規定，應適用有利於被 告之修正前即八十一年七月二十九日修正公布之懲治走私條例第八條第一 項之規定；以及貪污治罪條例於八十五年十月二十三日公布修正，將第十 條之罪改列為第十一條，法定刑由「處一年以上七年以下有期徒刑，得併 科新台幣三十萬元以下之罰金」，提高為「處一年以上七年以下有期徒刑 ，得併科新台幣三百萬元以下之罰金」，經比較結果，應適用有利於被告 之修正前即八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第十條第一項、 第二項之規定；然後再就所牽連之刑法第二百十六條之行使業務不實文書 罪、八十一年七月二十九日修正公布懲治走私條例第八條第一項之常業走 私罪、八十一年七月十七日修正公布貪污治罪條例第十條第二項、第一項 之行賄罪，定較重之八十一年七月十七日修正公布貪污治罪條例第十條第 二項、第一項，以為論處被告王○○之適用，自有不適用法則之違法。

支票為有價證券，支票上權利之移轉及行使，與其占有支票間，有不可分 離之關係，一旦喪失占有，即不得享有支票上之權利，故支票原本有其不 可替代性。從而，以影印方式偽造支票，因其支票影印本不發生能據以移 轉或行使支票上權利之效果，故難認為偽造支票之行為，此與一般文書之 影本與原本有相同之效果者不同。又該具有支票外觀之影印本，雖非支票 原本可比，但尚不失為表示債權之一種文書，若內容虛構，自屬偽造之私 文書。

刑法第一百三十一條及貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員圖利罪 ，均係關於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利之該行為不合刑法或 貪污治罪條例各條特別規定者，始依本罪論處，倘其圖利之行為合於其他 條文或款項之特別規定，即應依該特別規定之罪論擬，無再適用本罪之餘 地。原判決認定上訴人等二人就其中部分工程之所以以上開方法圖利廠商 張慶文等人，旨在向渠等索取工程回扣款，並已取得回扣，因而認其係犯 連續收取回扣罪與連續指定工程之圖利罪，兩部分有方法結果之牽連關係 ，依修正前刑法第五十五條後段規定，從一重之連續經辦公用工程收取回 扣罪處斷，揆之前開說明，其適用法則即難謂適當。

按光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦之處理所顯示 之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條 第二項之規定，應認係準文書之一種。擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒 或盜版之光碟片，其外觀包裝雖無被害人公司名稱及授權生產文字，惟如 該光碟片內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之 處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或 他人，應認係偽造之準文書。至販賣此等仿冒之光碟片，是否成立刑法第 二百十六條之行使偽造文書罪，因其態樣不一，販賣者是否以偽作真之意 思販賣？有無本於仿冒光碟內容之偽造準文書有所主張？是否足以生損害 於公眾或他人？為事實認定問題，應依販賣者主觀之意思及客觀之行為， 以資審斷。如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機 器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將 該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之 內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽 造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問。若販賣者主觀上並無以 偽作真之意思，則不成立行使偽造文書罪（本院九十四年度第十二次刑事 庭會議決議）。所稱「販賣者主觀上並無以偽作真之意思」，係指販賣者 主觀上不知上開具準文書屬性之仿冒或盜版之光碟片係偽造或變造者（本 院十九年上字第六五三號判例意旨參照），或不知依該偽造準文書（仿冒 或盜版光碟片）之用法，得以之充為真正文書加以使用而言（本院七十二 年台上字第四七０九號判例意旨參照）。如販賣者知悉其所販賣者為仿冒 或盜版之光碟片，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之 偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書 功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，參諸本 院二十六年滬上字第二三號、四十九年台非字第二四號判例意旨，即應成 立行使偽造文書罪。至買受者是否知悉其為仿冒品，或仿冒光碟片販售價 格之或高或低，並非所問。

檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發 現起訴書認事用法有明顯錯誤，原得本於自己確信之法律見解，於論告時 變更起訴之法條，或另為其他適當之主張，而其於法院調查或審理時所為 之論告或主張，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或僅屬為起訴效力所 及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，自應究明各該請求之性質 而異其處理方式。因而除撤回起訴，使該訴訟關係消滅，法院無從加以裁 判外，法院自應就原起訴事實及檢察官論告時所陳述或主張之事實一同審 酌而為裁判。

按銀行法第三十七條第一項規定「借款人所提質物或抵押物之放款值，由 銀行根據其時值、折舊率及銷售性，覈實決定。」，又銀行法施行細則第 五條規定「銀行依本法（即銀行法）第三十七條第一項規定對擔保品覈實 鑑價，應訂定擔保品鑑價標準。」。本件被告等據以核估系爭土地價值之 「高雄銀行不動產鑑價及放款值核估標準」是否係高雄銀行依上開銀行法 、銀行法施行細則之授權規定而訂頒？倘是，則其法律效果是否僅在規範 高雄銀行內部人員？一般民眾向高雄銀行申辦貸款時，所提擔保物之放款 值之核估是否亦須受該標準限制？該標準對於不特定之人民向高雄銀行申 辦貸款時，是否有其拘束力？原非無疑。原審對此未加究明釐清，率以「 高雄銀行不動產鑑價及放款值核估標準」僅係高雄銀行經董事會核定供內 部人員業務執行依循之事項，並無對外效力，非屬上開貪污治罪條例第六 條第一項第四款所謂之「法令」，理由自有欠完備，併有適用法則不當之 違背法令。

國家之刑罰權係對於每一犯罪事實而存在，因此具有一罪關係之犯罪事實 ，實體法上之刑罰權僅有一個，在訴訟法上自亦無從分割，無論起訴程序 或上訴程序皆然。故在上訴程序，刑事訴訟法第三百四十八條第二項規定 ：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」所謂有 關係之部分，係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部 必受影響者而言，例如實質上一罪或有裁判上一罪之關係者均是。本件被 告就其所犯行使偽造私文書罪（牽連犯普通詐欺罪）及利用職務上之機會 詐取財物罪部分，於原法院前審（上訴審）判決後均提起第三審上訴，且 其所犯行使偽造私文書罪部分雖因上訴不合法而經本院前審判決駁回，然 原判決既認被告所犯上開行使偽造私文書罪部分，與被告本部分所犯利用 職務上之機會詐取財物罪所牽連觸犯之行使偽造私文書罪間，有連續犯裁 判上一罪關係，即應認被告所犯之利用職務上之機會詐取財物及所牽連觸 犯之行使偽造私文書罪既已合法上訴，其有連續犯關係之上開行使偽造私 文書罪（牽連犯普通詐欺罪）部分，視為亦已上訴，並為上訴效力所及而 尚未確定。乃原審竟反就被告被訴利用職務上之機會詐取財物罪（牽連犯 行使造私文書罪）部分，以其所犯上開行使偽造私文書罪（牽連犯普通詐 欺罪）部分已判決確定為由，改判諭知免訴，併有判決適用法則不當之違 背法令。

「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問 屬於犯人與否，均沒收銷燬之。」「但合於醫藥、研究或訓練之用者，得 不予銷燬。」毒品危害防制條例第十八條第一項前段、但書規定甚明。是 經查獲之上開毒品及器具，如合於醫藥、研究或訓練之用者，依前揭規定 仍應諭知沒收，僅得不予銷燬。本件經查扣之海洛因，其中十公克業經法 務部於九十三年九月十日，以法檢決字第０九三００三七一五一號函，核 准該部調查局領用供研究之用，原判決就該部分之第一級毒品未為銷燬之 諭知，雖屬正當；然其並未說明上開十公克之海洛因是否業經用罄而不存 在，或有其他不能沒收之事由，而未依法併予宣告沒收，即有判決適用法 則不當之違背法令。

按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官（ 下稱公訴檢察官）如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信 之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事 訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為， 應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪 事實」（包括起訴效力所及之具有同一案件關係之犯罪事實）而言。而起 訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院 即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以 記載，即為法院應予審判之對象；倘事實已經起訴而未予審判，自有刑事 訴訟法第三百七十九條第十二款規定已受請求之事項未予判決之違背法令 。至於訴經提起後，檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不 起訴為適當之情形者，固得依刑事訴訟法第二百六十九條規定，提出撤回 書敘述理由以撤回起訴；然非依該規定撤回起訴者，法院仍應依法審判， 不得僅就公訴檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實 於不顧。

（一）審理事實之法院，對於案內一切證據，應綜合各方面情形為整體之 　　　觀察，並賦予客觀之評價，其就對立事證所為之取捨，必須分別予 　　　以說明，不能僅論列其中一面，而置他面於不顧，否則，即有判決 　　　理由不備之可議。 （二）審判期日之訴訟程序專以審判筆錄為證。又第二審審判長依刑事訴 　　　訟法第九十四條訊問被告後，應命上訴人陳述上訴之要旨，同法第 　　　四十七條、第三百六十五條分別著有明文。本件原審法院於公開審 　　　判時，據審判筆錄之記載，審判長請檢察官陳述上訴意旨後，檢察 　　　官僅稱「請依法判決」，並未陳述其上訴意旨，審判長亦未再曉諭 　　　檢察官陳述上訴意旨，致無從明其上訴之範圍，揆諸首開說明，其 　　　所踐行之程序顯不合法，其基此所為之判決，自屬違背法令。

原審判決後，中華民國刑法業於九十五年七月一日修正施行，依刑法第二 條第一項比較新舊法之規定後，新法並非有利於上訴人，亦即仍應適用舊 法。原判決雖未及比較，但對判決不生影響，不得執為適法之第三審上訴 理由。

貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會，詐取財物罪，凡 公務員假借職務上之一切事機，以欺罔手段使人陷於錯誤而交付財物者， 即屬當之。又公務員利用職務上之機會，詐取財物，雖係身分犯，然若無 身分者與有此身分之公務員，彼此之間有共同利用職務上之機會，詐取財 物之犯意聯絡及行為分擔，按諸刑法第二十八條及貪污治罪條例第三條之 規定，即應論以該罪之共同正犯。

按光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦之處理所顯示 之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條 第二項之規定，應認係準文書之一種。擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒 或盜版之光碟片，其外觀包裝雖無被害人公司名稱及授權生產文字，惟如 該光碟片內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之 處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或 他人，應認係偽造之準文書。至販賣此等仿冒之光碟片，是否成立刑法第 二百十六條之行使偽造文書罪，因其態樣不一，販賣者是否以偽作真之意 思販賣？有無本於仿冒光碟內容之偽造準文書有所主張？是否足以生損害 於公眾或他人？為事實認定問題，應依販賣者主觀之意思及客觀之行為， 以資審斷。如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機 器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將 該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之 內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽 造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問。若販賣者主觀上並無以 偽作真之意思，則不成立行使偽造文書罪（本院九十四年度第十二次刑事 庭會議決議）。所稱「販賣者主觀上並無以偽作真之意思」，係指販賣者 主觀上不知上開具準文書屬性之仿冒或盜版之光碟片係偽造或變造者（本 院十九年上字第六五三號判例意旨參照），或不知依該偽造準文書（仿冒 或盜版光碟片）之用法，得以之充為真正文書加以使用而言（本院七十二 年台上字第四七○九號判例意旨參照）。如販賣者知悉其所販賣者為仿冒 或盜版之光碟片，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之 偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書 功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，參諸本 院二十六年滬上字第二三號、四十九年台非字第二四號判例意旨，即應成 立行使偽造文書罪。至買受者是否知悉其為仿冒品，或仿冒光碟片販售價 格之或高或低，並非所問。

按刑法第二百十五條所謂業務上登載不實之文書，乃指基於業務關係，明 知為不實之事項，而登載於其等業務上作成之文書而言。公司、行號向稅 捐稽徵機關申報營業稅，係履行其公法上納稅之義務，並非業務行為。又 營業人銷售額與稅額申報書，係公司、行號每二月向稅捐稽徵機關申報當 期之銷售額與稅額之申報書，並非證明會計事項發生之會計憑證，準此， 該部分是否成立刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實 文書罪，亦非無研酌之餘地。

按偽造私文書後，復進而自為行使者，則其低度之偽造行為，應為高度之 行使行為所吸收，祇應成立行使偽造私文書罪，不能於行使偽造私文書罪 外，又論以偽造私文書罪。其二者間吸收關係之存在，並不以偽造後立即 行使為必要，縱其偽造後間隔相當時間以後始起意予以行使，仍不影響二 者間具有高低度吸收關係之本質。

按稅捐稽徵法第四十七條第一款之規定，係將納稅義務人之公司責任，於 其應處徒刑範圍，轉嫁於公司負責人，其犯罪或受罰主體原屬為納稅義務 人之公司，僅因公司於事實上無從負擔自由刑，基於刑事政策之考量，乃 設該規定，於應處徒刑之範圍內，轉嫁於公司之負責人，受罰之公司負責 人，乃屬代罰之性質，並非因其本身之犯罪而負責任。又依該規定，轉嫁 處罰之對象乃限於「公司法規定之負責人」，如非屬公司法規定之負責人 ，即不能令負該項刑責。

商業會計法第二十八條第一項之規定，商業通用之財務報表分為：(1)資產 負債表、(2)損益表、(3)現金流量表、(4)業主權益變動表或累積盈虧變動表 或盈虧撥補表、(5)其他財務報表等五種。又「故意遺漏會計事項不為記錄 ，致使財務報表發生不實之結果者」、「其他利用不正當方法，致使會計 事項或財務報表發生不實之結果者」，同法第七十一條第四款、第五款分 別定有處罰之明文。原判決認定上訴人係○○公司、○○公司、○○公司 之董事長，為商業負責人，明知○○公司無銷貨予經銷商之事實，仍指示 不知情之會計人員在○○公司八十一年度至八十五上半年度財務報表中之 資產負債表、損益表、股東權益變動表、現金流量表等各項表冊之主要內 容為不實之登載，虛列該公司稅後淨利各為八十一年度一億七千七百四十 五萬元、八十二年度一億六千七百八十四萬元、八十三年度一億二千七百 三十七萬元、八十四年度一億四千八百零九萬元之盈餘，以掩飾該公司經 營虧損之事實。上訴人又明知其自八十一年間起，以○○公司、○○公司 、○○公司之資金購入之定期存單，均已遭融資變現，竟利用不知情之會 計人員在○○公司八十一年至八十五年之年度財務報告中，於流動負債項 中銀行短期借款之會計科目漏列此一債務，以此製作不實之財務報告，並 矇使不知情之正風會計師事務所會計師朱○○、藍○○，於八十一年至八 十五年八月間，就上開財務報告 (表) 作成不實之查核簽證報告，足生損 害於○○、○○、○○公司記帳之正確性及該公司之股東及主管機關對公 司業務之管理等情。倘若不虛，因負債係商業會計法第十一條第一項所稱 之會計事項，上訴人故意遺漏上開債務不為記錄；又以虛列銷貨項目之不 正當方法，使○○公司之資產負債表、損益表、股東權益變動表、現金流 量表等各項財務報表發生不正確之結果，應已成立商業會計法第七十一條 第四款、第五款之罪。原判決於理由內僅籠統說明關於財務報告部分，上 訴人係犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實之文書 罪，而置上引商業會計法第七十一條第四款、第五款之特別規定於不論， 難謂無判決適用法則不當之違背法令。

刑法上之牽連犯，係指行為者意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法， 或其實施犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名而言。牽連犯 的數行為間，有無方法或結果行為與目的行為之牽連關係存在，並應參酌 行為時客觀的事實以為決定，亦即在客觀上認其方法或結果行為，與犯罪 之目的行為，有不可分離之直接密切關係，始克成立。

間接正犯乃以自己犯罪之意思，利用無責任能力、無犯罪意思或他人欠缺 違法性之行為者，實現犯罪事實之謂。其被利用者須有意思能力，如係支 配無意思能力者之舉動，以遂行其犯罪，則為親自犯罪，屬單獨正犯，而 非間接正犯。

刑法第一百六十五條所謂湮滅、隱匿關係他人刑事被告案件之證據，必以 所湮滅、隱匿者非其本人犯罪之證據為要件，否則縱與其他共同被告有關 ，亦難論以湮滅、隱匿刑事證據罪名。

「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」、「稱公文書者，謂公務 員職務上製作之文書。」刑法第十條第二項、第三項分別定有明文。至於 貪污治罪條例第二條後段規定「其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條 例之罪者，亦同。」乃係擴大該條例之適用對象範圍，使及於受公務機關 委託承辦公務之人，與公務員同受該條例之規範，以確保委辦公務執行之 純正弊絕，但非即謂該受公務機關委託承辦公務之人亦具刑法上公務員之 身分，是以該等人員為處理該受公務機關委託承辦之公務所製作之文書， 能否逕視為公務員職務上製作之公文書，即饒有探究之餘地。原判決認定 萬能技術學院於民國 (下同) 八十九年五月間，接受行政院青年輔導委員 會 (下稱青輔會) 委託代為辦理「商用電腦班」及「電腦打字編輯排版班 」之身心障礙、原住民青年職業訓練，並由該校職業訓練中心負責前開青 輔會委辦業務，上訴人等分別為該訓練中心之主任與業務組長，其二人關 於前述青輔會委託辦理原住民青年職業訓練業務，均為受公務機關委託承 辦公務之人，於其等職務上所掌之公文書即「商用電腦班」及「電腦打字 編輯排版班」之經費支出憑證、經費類送審憑證明細表、支出明細表、結 訓學員名冊、成績考核結果一覽表，虛列如原判決附表所示之四十一名學 員，並於結訓時，將上開資料呈報青輔會，而予以行使，上訴人等此部分 所為均係犯刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實公文書 罪及刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪等情。倘上訴人等均係受公 務機關委託承辦公務之人，並不具刑法上公務員之身分，則其等製作之上 述文書，何以均屬公文書性質？原審就此未為明白審認，其遽為上述之論 科，自嫌速斷。

刑法第一百三十四條前段之規定，屬刑法分則之加重，係就犯罪類型變更 之個別犯罪行為，予以加重處罰，而成立另一獨立之罪，其法定刑應按原 犯罪行為該當法條所定法定本刑加重二分之一之結果計之。同法第五十六 條規定連續犯得加重其刑至二分之一，則屬刑法總則之加重，適用於一般 犯罪，其加重僅處斷刑之範圍伸長而已，法定本刑並未改變，二者究有不 同。而牽連犯比較罪之重輕，係以所犯法條之本刑為標準；刑法第二百十 條、第二百十六條之偽造私文書、行使偽造私文書罪，法定本刑均為五年 以下有期徒刑，依刑法第一百三十四條前段加重結果，其最重本刑伸長為 七年六月有期徒刑，而刑法第二百十三條公務員登載不實罪之法定本刑則 為七年以下有期徒刑，兩相比較，自以前者之罪為重。

刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，係以明知為不實之事項，而使 公務員登載於職務上所掌之公文書，為成立要件。所謂「明知」，係指刑 法第十三條第一項之直接故意而言；至同條第二項之間接故意，則不包括 在內，如行為人僅有間接故意，自難論以上開使公務員登載不實罪。

公務員違背職務之行為，與其所收受之賄賂或不正利益之間固須具有對價 關係。而此之所謂對價關係，祇要雙方行賄及受賄之意思達成一致，而所 交付之賄賂或不正利益，與公務員為違背職務行為之間具有原因目的之對 應關係，即為已足；並不以他人所交付之賄賂或不正利益之價值，與該他 人因公務員違背職務之行為所獲得利益之價值相當為絕對必要。

刑法第一百三十四條加重其刑之規定，係指公務員犯瀆職罪以外刑法上之 各種罪名而言，其犯特別刑事法令之罪名，並不包括在內。原判決既認定 上訴人係犯特別法之商業會計法第七十一條第一款之罪名，自無該條之適 用，原判決竟因其以假借職務上之機會犯前開罪名，依該條加重處斷，殊 難謂無違誤。

供述證據，前後雖稍有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟 酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；又供述證據之一部，認為真實者 ，予以採取，亦非法則所不許。告訴人供述之證據前後縱有差異，事實審 法院依憑告訴人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法 則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與 供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。

刑法第二百十五條業務上登載不實文書罪之處罰，係以保護業務上文書之 正確性為目的。所謂明知不實而登載，祇須登載之內容失真於明知，並不 問失真之情形為全部或一部，亦不問其所以失真係出於虛增或故減；若行 為人有積極據實登載之義務，卻故意消極隱匿不為登載，致其內容失真， 仍無礙於上開罪名之成立。

刑法第二條第一項但書所規定適用最有利於行為人之法律，係指行為人行 為時與行為後裁判時之法律皆有處罰之規定而言。若行為後法律有變更， 因犯罪構成要件之變更致不成立犯罪，或依裁判時之法律，已無處罰之規 定，則不生新舊法比較適用之問題。故如犯罪構成要件因法律之修改已有 變更，依修正後之法律，其適用之範圍較諸舊法有所限制時，必其行為同 時符合修正後之法律所規定之犯罪構成要件，始有刑法第二條第一項但書 之適用。

統一發票乃證明事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證，商業負 責人如明知為不實之事項，而開立不實之統一發票，係犯商業會計法第七 十一條第一款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，該罪為刑法第二 百十五條業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則 ，自應優先適用，無論以刑法第二百十五條業務上登載不實文書罪之餘地 。

公平交易法第三十五條第一項已於八十八年二月三日修正公布 (於同年月 五日生效) ，經修正為：違反第二十條第一項之規定，經中央主管機關依 同法第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而 逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類 似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億 元以下罰金。其立法意旨，乃因本法為經濟法，須配合國內經濟情形，為 最適當之管理，原條文對於違反者逕處刑罰之規定，過於嚴苛。乃修正為 須先有行政權介入，以為預警，即需先有行政預警處分，始能處以刑罰， 故行為人縱違反同法第二十條第一款之規定，苟未經行政預警處分仍不遵 行，或已停止後再為相同或類似之違反行為者，即不具備同法第三十五條 之犯罪構成要件。

商業會計法第七十一條第一款之明知為不實之事項，而填製會計憑證或記 入帳冊罪，以商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會 計事務之人員，有以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之行 為，為其成立要件。其所指之帳冊，係指商業會計法第二十條至第二十三 條所定之帳簿而言。苟非該等帳冊，縱有不實之填製記載，除成立他罪名 外，尚難以該罪相繩。

事實審法院對於證據之判斷與事實之認定，除刑事訴訟法已有明定之證據 法則應遵守外，通常皆以本於生活經驗上認為確實之經驗法則、或理則上 當然之論理法則為其準據，倘事實審法院對於證據之判斷，欠缺其合理性 或適合性而與事理顯有矛盾，即與經驗法則或論理法則有所違背，所為判 決當然違法。

刑法上之常業犯係以犯罪行為為生活之職業，恃之以維生，因之常業犯就 其犯意而言，係以同一犯罪行為恃以維生之意思，反覆為之，具有同一不 變犯意之連續性，就其犯罪行為客體內涵觀察，客觀上必須具有相當時間 之連續性及可確定性，足以為生活之職業者，而非僅為偶發、短暫性，不 足為生活之職業者，即足當之，至於犯罪當時有無其他職業、犯罪時間之 長短或所得多寡，並不影響其為常業犯之認定。