刑法判解

（一）刑事訴訟法第 370 條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴 者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用 法條不當而撤銷之者，不在此限。前項所稱刑，指宣告刑及數罪併 罰所定應執行之刑。第 1 項規定，於第一審或第二審數罪併罰之 判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。 」故本法第 370 條第 2 項、第 3 項，已針對第二審上訴案件 之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。由本法第 370 條第 1 項前段反面解釋，倘係檢察官對被告之不利益提起上訴： （一）、其上訴有理由者，則在被告未提起上訴時，第二審自得撤 銷第一審判決而諭知較重之刑。（二）、於被告亦提起上訴然無理 由者，第二審若認檢察官上訴主張第一審判決適用法條不當或量刑 過輕有理由時，亦得撤銷第一審判決並改判較重之刑。（三）、被 告並未提起上訴，但檢察官之上訴無理由者，苟第一審判決並無適 用法條不當而撤銷之情形，第二審即不得諭知較第一審判決為重之 刑。（四）、於被告亦提起上訴，然檢察官僅以第一審量刑過輕提 起上訴而無理由者，第二審自不得諭知較第一審判決為重之刑。但 如第一審判決有適用法條不當而撤銷之情形，則不在此限。（五） 、於被告亦提起上訴，然檢察官僅以第一審適用法條不當提起上訴 而無理由者，第二審自不得諭知較第一審判決為重之刑。（六）、 於被告亦提起上訴，然兩造上訴均無理由者，若第一審判決並無適 用法條不當而撤銷之情形，第二審亦不得諭知較第一審判決為重之 刑。至認定第二審上訴有無理由，一般取決於判決主文，因科刑判 決之主文，係取捨證據、認定事實、適用法律之結果，以確認國家 對被告犯罪事實之刑罰權存在及所論處之罪名、應科之刑罰等具體 刑罰權之內容，是確定科刑判決之實質確定力，僅發生於主文。若 主文未記載，縱使於判決之事實、理由已認定被告之犯罪事實，仍 不生實質確定力，即不得認已判決，而屬漏未判決應補行判決之問 題，該漏判部分，則既未經判決，自不發生判決確定之情形，依法 不得提起非常上訴；此與判決主文、事實已有敘及，而理由內未加 說明之理由不備，或主文記載與事實、理由之認定不相一致之理由 矛盾之違背法令，對於刑罰權對象之犯罪事實範圍同一性不生影響 ，無礙於判決之確定，得賴提起非常上訴救濟之情形不同。 （二）本件第一審判決認定被告張○賢係犯刑法第 336 條第 2 項之業 務侵占罪、修正前同法第 339 條第 1 項之詐欺取財罪及同法第 216 條、第 215 條之行使業務上登載不實文書罪。主文則諭知「 張○賢犯第一審判決附表（下稱第一審附表）一、三各編號主文欄 所示之罪，各處第一審附表一、三各編號主文欄所示之刑，又犯第 一審附表二主文欄所示之罪，處第一審附表二主文欄所示之刑，應 執行有期徒刑伍年陸月。其餘被訴部分均無罪。」被告及檢察官均 不服該判決提起上訴，經臺灣高等法院 105 年度上訴字第 749 號判決（下稱原判決）就被告上訴部分中之關於第一審附表一編號 2、4 及第一審附表三編號 2、3、4 部分均撤銷，其主文第 1 至 4 項則諭知「原判決（即第一審判決）關於第一審附表一編號 2、4 及第一審附表三編號 2、3、4 部分均撤銷。張○賢犯如原 判決附表（下稱附表）五編號 2、4、35、36、37 所示之罪，各處 如各該編號所示之刑，並減刑如各該編號所示；其中附表五編號 35、36、37 部分，易科罰金之折算標準及沒收均如各該編號所示 ，所減得之刑應執行有期徒刑 7 月，如易科罰金以新臺幣 1,000 元折算 1 日。其他上訴（即第一審附表一編號 1、3、5 至 32 、第一審附表二、第一審附表三編號 1、第一審附表四部分）駁回 。上開撤銷改判之附表五編號 2、4 與上訴駁回關於有罪部分所處 之刑（如附表五編號 1、3、5 至 34 所示），應執行有期徒刑 8 年。」而原判決就本件犯罪事實乃論以與第一審相同罪名（見原判 決理由壹、七、（一）），另認定被告所涉如原判決附表五編號 2 、4、35 至 37 部分之犯罪，有中華民國 96 年罪犯減刑條例減刑 之事由，第一審有漏未減刑，對被告不利予以撤銷（見原判決理由 壹、六、（一））；對於檢察官上訴則認無理由，而予以駁回（見 原判決理由壹、六、（四）及七、（三））。又檢察官上訴意旨 固另認第一審關於被告定應執行 5 年 6 月部分顯然過輕，有違 比例原則，然原判決就此部分未交代第一審關於定應執行刑部分究 有何違法或不當而應予撤銷之理由，又因其主文並未撤銷第一審判 決關於應執行刑部分，自不能認係漏未判決，僅能認屬判決理由不 備。原判決就此既認定第一審判決認事用法均無違誤，並駁回被告 及檢察官關於此部分之上訴，撤銷部分則係因第一審判決未依法減 刑，並改判較第一審判決為輕之刑期，理由亦未敘述第一審判決有 何其他違法或不當情形。則於檢察官對被告之不利益提起上訴，被 告亦提起上訴，而原判決認其等上訴均無理由時，竟於其判決主文 第 4 項就撤銷改判之原判決附表五編號 2、4 與上訴駁回關於有 罪部分所處之刑（如原判決附表五編號 1、3、5 至 34 所示）部 分，諭知「應執行有期徒刑 8 年」，其主文第 4 項所定應執行 刑顯較第一審判決為重，自有違不利益變更禁止原則，而屬違背法 令。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨，執以指摘，洵有理 由。應由本院將原判決附表五編號 1 至 34 定應執行之刑部分撤 銷，另行判決如主文第 2 項所示，以資救濟。

（一）統一發票乃證明會計事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑 證，商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計 事務之人員如明知為不實之事項，而開立不實之統一發票，依目前 實務見解，此項行為除與刑法第 215 條之業務上登載不實文書罪 之構成要件該當外，亦成立商業會計法第 71 條第 1 款之填製不 實會計憑證罪，屬法規競合之情形，惟後者（即填製不實會計憑證 罪）係前者（即業務上登載不實文書罪）之特別規定，依特別法優 於普通法之原則，應優先適用後者之規定處斷。倘法院審理結果， 認為被告所為尚不成立填製不實會計憑證罪，仍應調查及審酌其所 為是否符合業務上登載不實文書罪之構成要件，並就其審酌結果加 以論斷說明，不得未加以審酌及說明即逕行諭知無罪。 （二）倘若本件起訴書所載之事實無訛，被告與張○曜似均為從事業務之 人，若上揭統一發票確係被告或張○曜業務上所製作之文書，則被 告與張○曜所為是否成立刑法第 215 條之業務上登載不實文書罪 ，及同法第 216 條、第 215 條之行使業務上登載不實文書罪之 共同正犯，即非無審究研酌之餘地。乃原審未就此詳為調查、審酌 ，並進一步敘明其論斷之理由，僅以張○曜固係治○企業行、禾○ 企業社及泳○企業行之「實際負責人」，並非商業會計法第 71 條 第 1 款所定之「商業負責人」，不能成立商業會計法第 71 條第 1 款之填製不實會計憑證罪，則被告亦無從依刑法第 31 條第 1 項規定成立該罪之共同正犯為由，遽予諭知被告無罪，依上述說明 ，難謂無已受請求之事項未予判決及判決理由欠備之違法。

證券交易法規範的證券發行人，係以發行證券的方式，向廣泛的社會投資 大眾吸收資金，以經營其企業，就此角度而言，有人遂以「印股票、換鈔 票」來作描述。而證券交易，必有買賣雙方，立場相對，有人賣、有人買 ，有人買、有人賣，證券交易市場稱賣方為「空頭」，買方為「多頭」， 通常因看壞後市而出售，看好前景而購進，證券交易因而活絡，但其實看 好、看壞，除人為炒作（或稱操控）、內線交易等非常規情形，或國內外 經濟大環境影響外，唯有發行公司的資產、業務，才能真正反映出其價值 。然則，所發行的證券，於早年，無非紙 1 張，發展至今，已有採無實 體發行，亦即連紙張都沒有者，尤其我國現今採行上市（櫃）股票集中保 管制度，更是連股票也不容易摸得到、見得著，於是，證券交易法第 20 條第 2 項規定：「發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務 文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。」第 20 條之 1 規定：「前條 第 2 項之財務報告及財務業務文件或依第 36 條第 1 項公告申報之財 務報告，其主要內容有虛偽或隱匿之情事，下列各款之人，對於發行人所 發行有價證券之善意取得人、出賣人或持有人因而所受之損害，應負賠償 責任…」，課以證券發行相關人員一定的責任，學理上稱為「反詐欺條款 」，違反前者，具刑事責任，構成同法第 171 條第 1 項第 1 款的財 報不實罪，後者為民事責任，應賠償他人損害，依一般法律原則，前者限 於故意，後者兼及過失；民事規定中有「主要內容」，刑事法條卻無，但 無論國內外學理或實務見解，皆認為二者範疇相同，此因鑑於證券發行上 市公司的營業規模大，營業項目多，要求將其公司各項財務、業務情形， 完全公開揭露，既不切實際，也沒有必要；又因刑事責任至重，本諸刑事 罰最後手段性、謙抑性、比例性的法理，自不能過於浮濫，否則動輒得咎 ，企業家縮手，反非國家、社會整體之福。上揭反詐欺條款設計的目的， 既在於提供社會投資大眾公開、透明、正確的資訊，以便其從中判斷、決 定如何投資買賣證券，則何種資訊必需提供，當以客觀上作為一個理性投 資人通常會認為必須揭露，否則勢將影響其判斷者，作為基準，學理上遂 發展出「重大性」原則，自反面言，如非重大，客觀上不會影響於理性投 資人的判斷者，不在上揭反詐欺條例嚴禁之列。再者，現代大型企業結構 ，多有關係企業，社會上常以企業集團稱之，關係企業間，無論是個人（ 自然人商號）、公司（包含上市、上櫃及未公開發行證券者）不免有關係 人交易發生，為事理之常，然而，一旦關係人間，隱密性地利用非常規交 易，進行利益輸送，勢將致使法律規範要求對於提高財務報告資訊的透明 度，所需之及時性、真實性、公平性與完整性，以建立成熟資本市場的機 能，形同虛設，因此，具有可非難性與違法性。又行為時證券交易主管機 關訂頒之證券發行人財務報告編製準則（下稱編製準則）第 13 條第 13 款（即現行編製準則第 15 條第 17 款）及第 16 條，暨財團法人中華民 國會計研究發展基金會所訂制之財務會計準則公報第 6 號，均提示「關 係人交易」應予揭露、附註。尤其，上揭編製準則第 15 條第 1 款第 7 目（即現行編制準則第 17 條第 1 款第 7 目）規定之達 1 億元或實 收資本額百分之二十以上之交易者，「應」予揭露，學理上稱前者為「量 性指標」門檻，而與其他諸如美國證券管理委員會「第九九號幕僚會計公 告」所列舉之不實陳述是否掩飾收益或其他趨勢、使損失變成收益（或收 益變成損失）、影響發行人遵守法令之規範、貸款契約或其他契約上之要 求、增加管理階層的薪酬、涉及隱藏不法交易等「質性指標」，祇要符合 其一，即屬「重大」應揭露，避免行為人利用「量性指標」的形式篩檢， 而為實質脫法、規避行為，俾維護證券市場的誠信，避免投資人因不實資 訊而做成錯誤的投資決定。從而，法院於具體個案就行為人所為財務報告 「虛偽或隱匿」的「內容」，是否具備「重大性」之要件，自應綜參立法 沿革、體系及目的等，本諸確信為法律的演繹、解釋及適用，及就行為人 主觀不法要件之有無，為事實的認定，並於判決理由中，詳為說明，以為 論擬的依據。

刑法第 339 條之詐欺取財罪，其成立固以行為人有施用詐術之行為為必 要；然所謂詐術行為，並不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜 合表態等為限，消極不作為之欺罔行為亦包括在內，此即學理上所稱「不 純正不作為犯」，亦即以不作為之方式獲致與作為犯相同之犯罪結果。惟 在不作為詐欺之場合，須以行為人依法律、契約或誠實信用原則負有據實 告知之義務，竟刻意不告知實情，反利用他人之錯誤使該他人為財產之處 分行為，始克相當。於法律、契約並未明確規範告知義務時，行為人是否 就交易上特定事項負有告知義務，除應依照社會通念，斟酌該事項於特定 交易內容上是否為重要之事項外，更應斟酌交易相對人之知識、經驗、調 查能力以決定之。倘若行為人業有危險之前行為，使交易相對人陷於錯誤 之可能性因而提高者，則行為人更負有告知義務。申言之，倘屬交易上重 要之事項，依具體情狀觀察交易相對人之知識、經驗、調查能力，尚無從 輕易察知者，應認行為人負有告知義務，以利交易相對人斟酌利害，決定 是否完成交易並為財產上處分行為，行為人明知交易相對人就交易上重要 之點業陷於錯誤，有告知義務卻故意不為告知，自屬利用他人錯誤之消極 不作為欺罔行為，而應認係詐欺取財行為。 裁判法院：臺灣高等法院

刑事訴訟法第一百五十六條第一項所指被告因違法羈押所為之自白，不得 為證據之規定，係指處於非法羈押狀態下所取得之自白而言。其於合法羈 押中之自白，本法並無如日本刑事訴訟法第三百十九條第一項設有被告經 「不當之長期羈押或被拘禁後」之自白，不認其有證據能力之規定（日本 憲法第三十八條第二項，同此規定），自不能為相同之解釋。但因受不當 之刺激意志薄弱者，易作自我犧牲之特殊心理狀態，而為自白，其虛偽性 之危險較大。故被告如受不當之長期羈押或被拘禁所為自白，其自白是否 真實（即憑信性），固應加注意，惟此與自白任意性之判斷，尚屬有別。 至於所謂「不當」之長期羈押或拘禁，必須經由個案，審酌偵查之必要性 、犯罪嫌疑人及被告等之身心狀況後為判斷，不能單純從期間之長短加以 判斷。

一、量刑是刑法理論之縮圖。刑罰論則係在建構、調整回顧歷史過去之責 任（應報刑、責任主義）及放眼展望於未來之預防（目的刑、目的主 義）。 二、基於責任主義，刑罰之內容及決定之刑度，必須對應相稱於責任之分 量，具體之量刑不能超過行為責任，藉此劃設出可罰性之界限，並合 理規制國家之刑罰權。刑罰之本質終究係在處罰行為人，自然應以非 難（非難可能性）作為其本質，因此，基於應報刑之觀點，相應於犯 罪之「罪刑均衡原則」自是量刑時所不可漠視之審酌因素。 三、基於目的主義之「積極一般預防觀點」，刑罰之機能在於透過實現刑 罰制裁回復因犯罪而受動搖之法秩序，事後地鞏固法秩序，或回復、 強化社會對於規範之信賴。另基於目的主義之「特別預防觀點」，刑 罰之目的在於：對行為人施加刑罰之痛苦，懲戒行為人，使行為人自 覺並覺醒遵守法秩序（覺醒機能）；透過自由刑，將行為人隔離於社 會之外，使其喪失再犯可能性之機能（隔離機能）；利用刑罰教育、 改善行為人，使其日後復歸社會（教育機能）。 裁判法院：臺灣高等法院花蓮分院

所得稅申報標示具體課稅程序之開始，納稅義務人對於申報內容負有真實 而完整之說明義務（簡稱真實義務，為稅法協力義務之一環），納稅義務 人自應就各該不同申報文書負責，若納稅義務人故意違反真實義務，申報 不實內容使稅額核課發生短漏之可能，即為逃漏稅行為之著手，若稽徵機 關因納稅義務人故意申報不實，作成短漏稅款之處分或先按納稅義務人申 報不實內容予以徵收稅款，造成納稅義務人實際獲得短漏稅款之結果，則 為逃漏稅行為之既遂，納稅義務人於結算每年之應納營利事業所得稅時， 均須申報不同年度之「營利事業所得稅結算申報書」，該稅目既係每年結 算一次，以不同年度之租稅申報行為，區分行為人之犯罪行為數，即有合 理之基礎。 裁判法院：臺灣高雄地方法院

董事、監察人、經理人職司公司業務的決策、監督及執行，最有機會獲取 公司機密資訊及監管公司資產，利用其職務遂行不合營業常規或不合理交 易，或為違背其職務之行為侵占公司資產，嚴重影響公司及投資人權益， 且係立於受任人的地位，本應忠實執行業務，自不能利用內線消息、違背 其職務圖謀私利或侵占公司資產；然公司法及證券交易法均未明定董事、 監察人及經理人之定義，實務上除可從任命程序、公司登記等客觀事實做 為認定基礎外，尚應從立法原意作整體觀察，以有無參與公司決策、接觸 公司機密消息、或實際監管、調度公司資產實權等具體內容作為綜合判斷 ；換言之，證券交易法關於「經理人」之範圍，不宜受限形式經理人之概 念，應採實質認定之標準。 裁判法院：臺灣高雄地方法院

檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部。又對於判決之一部上訴 者，其有關係之部分，視為亦已上訴。刑事訴訟法第二百六十七條、第三 百四十八條第二項定有明文。所謂「犯罪事實一部」或「有關係之部分」 ，係指法院認具案件單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪者而言。於 檢察官以裁判上一罪起訴之案件，法院審理結果若認檢察官起訴被告之犯 罪事實部分有罪，部分不能證明其犯罪，而於主文諭知有罪部分之判決， 另於理由說明其餘部分不另為無罪之諭知，或全部不能證明犯罪，而諭知 被告無罪時，檢察官雖僅就其中一部分犯罪提起上訴，但如上訴審法院認 上訴部分有理由，且與未上訴部分具實質上或裁判上一罪之案件單一性關 係時，其上訴效力自應及於未上訴之「有關係部分」。上訴審法院依其職 權之認定，本不受檢察官或下級審法院認定之拘束。又上訴審法院之實體 判決，若僅係撤銷發回而非自為判決論處罪刑，自無刑法第 2 條第 1 項之新舊法比較適用問題，亦與檢察官起訴後刑法修正刪除牽連犯、連續 犯規定無涉。

李○○於刻製亞○公司章時，雖為該公司負責人，依該公司印鑑管理辦法 ，為最後核決權限之人，然其核決權限之行使，受該辦法之拘束，無權擅 自刻製公司章而自行以公司名義開設銀行帳戶使用；其不依公司內控規範 ，私自刻製、保管、使用公司章及據以私設公司名義之銀行帳戶，不依內 控、內稽流程使用，使不受監督、管理；均屬逾越權限之無權行為，與冒 用無異，仍應構成偽造私文書行使犯行。

案件有無起訴，端視其是否在檢察官起訴書所載犯罪事實範圍之內而定； 且認定事實、適用法律為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍 內，得自由認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴書所載法條或法律見 解之拘束。又按刑事訴訟法第二百六十四條第二項關於起訴書程式之規定 ，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍 ，其中屬於絕對必要記載事項之犯罪事實，係指犯罪構成要件之具體事實 。苟起訴書所記載之犯罪事實與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範 圍者，即使記載未詳或稍有誤差，事實審法院亦應依職權加以認定，不得 以其內容簡略或記載不詳，而任置檢察官起訴之犯罪事實於不顧。

被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之 證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明 文，其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白 在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補 強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有 相當程度真實性之證據而言。至該被告或共犯前後供述是否相符、有無重 大矛盾、指述是否堅決、態度是否肯定等情，僅得為判斷其供述有無瑕疵 之基礎，非自己或共犯相關犯罪事實之補強證據。

藥事法第 20 條第 4 款規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗 有左列各款情形之一者：四、塗改或更換有效期間之標示者。」其立法目 的，在於確保民眾之用藥品安全，避免民眾所使用之藥品，欠缺藥品標示 所載之安全性及有效性。申言之，藥品經過環境及時間之影響，藥效會逐 步降低，故藥品製造商經由安定性試驗，得確保在安定性試驗期間內，藥 品仍具有安全性及有效性。如有效期間經擅自變更，則無法擔保藥品之安 全及有效，一旦將經變更有效期間之藥品，置於市面上供不知情之消費者 或其他用藥人使用，使渠等誤以為該藥品仍具有藥品標示所宣稱的效用， 進而投藥用於治療，此時，可能產生藥效或安全性不足的情形，將直接危 及到用藥人的生命、身體安全，而該經變更有效期間之藥品，亦因不具有 足夠之安全性或療效，形同「偽藥」即假的藥，故立法者嚴厲禁止變更有 效期間，並以刑罰作為禁止手段。然而，擅自變更藥品之有效期間，並不 必然會影響藥品之安全性及有效性，例如：在縮短有效期間之情形，原本 藥品之有效期間自 102 年 1 月 1 日至 105 年 12 月 31 日，但是 廠商（不論是製造商或販售商）將該藥品之有效期間變更為 102 年 1 月 1 日至 104 年 12 月 31 日，此種縮短有效期間之變更，並不影響 藥品之安全性，如仍以之作為「偽藥」，科以刑法之處罰，未免過苛，並 有礙於刑法的謙抑原則。 裁判法院：臺灣雲林地方法院

刑法上之公益侵占罪，係指侵占基於公共利益原因而持有之物而言。其中 所謂公共利益，不論係為不特定之多數人，或為多數特定人，均屬之。台 北市政府為維護家長教育參與權之行使，保障台北市學生在中小學校學習 與受教育權益，增進家庭、學校與社區之聯繫與合作，共謀良好教育之發 展，乃制定台北市中小學校學生家長會設置自治條例。台北市立○○國民 小學即係依該自治條例設立學生家長會（下稱○○國小家長會），並根據 同自治條例制定○○國小家長會財務處理辦法。依該財務處理辦法第三條 、第四條之規定，○○國小家長會之經費來自家長之會費、各界捐款、政 府及其他補助款等等，經費則用以支應急難救助金、支援學校辦理各項教 育活動、提供學生獎學金、辦理學校員生福利等等公益用途。○○國小家 長會自係以舉辦公益為目的之民眾團體。被告以會長或副會長兼財務身分 ，負責保管○○國小家長會之財物，乃因公益而持有。其將因公益而持有 之該家長會現 金、支票侵占花用， 自應成立刑法之侵占公益上持有物罪 。

案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第五 條定有明文，乃以土地區域定案件管轄之標準。蓋犯罪地與犯罪直接相關 ，易於調查證據，有助審判之進行，而被告之住所、居所或所在地則便利 被告出庭，均適於作為管轄之原因，並可客觀合理分配法院管轄之事務。 而刑事訴訟法第六條規定就數同級法院管轄之相牽連案件，得合併由其中 一法院管轄，重在避免多次調查事證之勞費及裁判之歧異，以符合訴訟經 濟及裁判一致性之要求。同法第十五條規定相牽連案件，得由一檢察官合 併偵查或合併起訴，其理亦同。雖不免影響被告出庭之便利性，然相牽連 案件之合併審判或合併偵查、起訴，須經各該法院或檢察官同意，否則須 直接上級法院裁定或上級法院檢察署檢察長命令行之，同法第六條二項、 第十五條亦分別定有明文，並非恣意即可合併審判或偵查、起訴。又刑事 訴訟法第七條各款規定之相牽連案件，不以直接相牽連為限。縱數案件彼 此間並無直接相牽連關係，然如分別與他案件有相牽連關係，而分離審判 ，又可能發生重複調查或判決扞格之情形，依上開規定及說明，自應認各 該案件均係相牽連案件，而得合併由一法院審判，始能達成相牽連案件合 併管轄之立法目的。

刑事妥速審判法於民國九十九年五月十九日公布，其中第九條自公布後一 年即一○○年五月十九日施行，依該條第一項之規定，除同法第八條情形 外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所 適用之法令牴觸憲法、判決違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第二 項並明定刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條 第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。其立法意旨在針對歷經第一 審、第二審（更審亦屬之）之二次事實審審理，就事實認定已趨一致，且 均認被告無罪之案件，為貫徹無罪推定原則，乃特別限制控方之檢察官或 自訴人提起第三審上訴，須以嚴格法律審之重大違背法令情形為理由，用 資彰顯第三審維護抽象正義之法律審性質，而不再著重於實現具體正義之 個案救濟，俾積極落實控方之實質舉證責任，以減少無謂訟累，保障被告 接受迅速審判之權利。所稱維持第一審所為無罪判決，必係經實體上之審 理，以確定本案刑罰權有無之實體判決，不及於就訴訟要件是否具備與有 無違背訴訟法之規定所為之形式判決；且除單純一罪（含數罪併罰）案件 得以判決主文所宣示者為據外，實質上或裁判上一罪案件，解釋上應併就 判決理由內已敘明不另為無罪之判決部分，為總括整體性之觀察判斷，定 其各罪是否符合本條之規定，始符立法本旨。

銀行法第一百二十五條之三第一項之詐欺銀行罪，以被害人係銀行，且犯 罪所得達新台幣一億元以上，為犯罪構成要件，係一般詐欺罪之特別規定 ，考其立法目的係為嚴懲對銀行施詐且犯罪所得龐大之重大詐欺行為，以 維金融秩序。如其詐欺行為之刑罰權係屬單一（如接續犯或舊法之連續犯 ），對金融秩序所生危害，與以一詐欺行為取得者，並無二致，其犯罪所 得金額自應合併各次施用詐術所得計算。另該條項所謂犯罪所得，包括因 犯罪而直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前項變得之物 或財產上利益，係犯罪構成要件之一，作為判斷詐欺犯行是否重大之客觀 標準，自以其詐欺犯罪影響金融秩序之範圍為準，非指行為人實際所得之 利潤，並無扣除成本之必要，始符合立法之本旨。原判決已認定上訴人詐 欺日盛銀行之犯行，係屬一行為，則其刑罰權既屬單一，則以其歷次詐欺 所得達一億元以上，未扣除成本，適用銀行法第一百二十五條之三第一項 規定之詐欺銀行罪，並無不合。

刑法規定之偽造文書，分為有形的偽造與無形的偽造兩種。有形的偽造指 自己無製作權而以他人名義製作虛偽文書，刑法第二百十條、第二百十一 條所定者皆屬之。無形的偽造則指有製作權之公務員或從事業務之人就所 製作之文書為不實之記載，刑法第二百十三條、第二百十五條所定之登載 不實文書罪屬之。

我國刑事訴訟法關於犯罪之訴追，採行公訴優先原則，依本法第三百二十 三條第一項規定，同一案件經檢察官依第二百二十八條規定開始偵查者， 不得再行自訴。但告訴乃論之罪，經犯罪之直接被害人提起自訴者，不在 此限。所謂同一案件，係指同一被告之同一事實而言，祇須自訴之後案與 檢察官開始偵查之前案被告同一且所涉及之全部事實，從形式上觀察，如 皆成罪，具有裁判上不可分之一罪關係，而前後二案之事實有部分相同時 ，即屬當之。又所謂開始偵查，除由檢察官自行實施之偵查行為外，尚包 括依第二百二十八條第二項由檢察官限期命檢察事務官或司法警察官、司 法警察調查犯罪情形及蒐集證據在內，但其他司法警察官或司法警察之調 查則不與焉；開始偵查與否，應就其實質行為而定，不因行政上之所謂「 偵字案」或「他字案」而有異，偵查結果究屬提起公訴或為不起訴處分， 甚或行政簽結，概屬檢察官開始偵查後所得之狀態，對於上開自訴之提起 所設之限制規定，不生影響，即便檢察官係以簽結之便宜方式暫時終結其 偵查，亦不能使已經開始偵查之事實溯及消滅。至於檢察官簽結是否得當 ，告訴人等倘有不服，如何救濟，則屬另一問題。

修正前後證券交易法第一百五十七條之一之禁止內線交易罪，旨在使買賣 雙方平等取得資訊，維護證券市場之交易公平。故公司內部人於知悉公司 之內部消息後，若於未公開該內部消息前，即在證券市場與不知該消息之 一般投資人為對等交易，該行為本身已破壞證券市場交易制度之公平性， 足以影響一般投資人對證券市場之公正性、健全性之信賴，而應予非難。 是此內線交易之禁止，僅須內部人具備「獲悉發行股票公司有重大影響其 股票價格之消息」及「在該消息未公開前，對該公司之上市或在證券商營 業處所買賣之股票，買入或賣出」此二形式要件即足當之。又所謂「獲悉 發行股票公司有重大影響股票價格之消息」，係指獲悉在某特定時間內必 成為事實之重大影響股票價格之消息而言，並不限於獲悉時該消息已確定 成立或為確定事實為必要。易言之，認定行為人是否獲悉發行公司內部消 息，應就相關事實之整體及結果以作觀察，不應僅機械性地固執於某特定 、且具體確定之事實發生時點而已。

公司經營者應本於善良管理人注意義務及忠實義務，為公司及股東謀取最 大利益，然時有公司經營者或有決策權之人，藉由形式上合法，實質上不 法或不正當之手段，將公司資產或利益移轉、輸送給特定人，或為損害公 司利益之交易行為，損害公司、股東、員工、債權人、一般投資大眾之權 益，甚至掏空公司資產，影響證券市場之穩定或社會金融秩序。有鑑於此 ，立法院於八十九年修正之證券交易法第一百七十一條第二款規定：「已 依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間 接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者， 處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金」。本罪構成要件 所稱之「不合營業常規」，為不確定法律概念，因利益輸送或掏空公司資 產之手段不斷翻新，所謂「營業常規」之意涵，自應本於立法初衷，參酌 時空環境變遷及社會發展情況而定，不能拘泥於立法前社會上已知之犯罪 模式，或常見之利益輸送、掏空公司資產等行為態樣。該規範之目的既在 保障已依法發行有價證券公司股東、債權人及社會金融秩序，則除有法令 依據外，舉凡公司交易之目的、價格、條件，或交易之發生，交易之實質 或形式，交易之處理程序等一切與交易有關之事項，從客觀上觀察，倘與 一般正常交易顯不相當、顯欠合理、顯不符商業判斷者，即係不合營業常 規，如因而致公司發生損害或致生不利益，自與本罪之構成要件該當。此 與所得稅法第四十三條之一規定之「不合營業常規」，目的在防堵關係企 業逃漏應納稅捐，破壞租稅公平等流弊，稅捐機關得將交易價格調整，據 以課稅；公司法第三百六十九條之四、第三百六十九條之七規定之「不合 營業常規」，重在防止控制公司不當運用其控制力，損害從屬公司之利益 ，控制公司應補償從屬公司者，迥不相同，自毋庸為一致之解釋。

貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務機會詐取財物罪，以依據法 令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取財物，為其構成要件。所謂「 利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。其所 利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會， 亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限。

九十二年二月六日修正刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外之規定，於第一 百五十九條之二、第一百五十九條之三既規定被告以外之人於司法警察官 或司法警察調查中所為陳述符合一定要件時，得為證據，即已明示司法警 察官或司法警察於調查犯罪時，得詢問證人。故於第一百九十六條之一增 訂第一項規定：「司法警察官或司法警察因調查犯罪嫌疑人及蒐集證據之 必要，得使用通知書通知證人到場詢問。並於同條第二項將偵查及審判中 訊問證人之有關規定，於司法警察官、司法警察通知及詢問上開證人時得 準用者一一列明，以為準據。其中第一百八十六條第一項證人應命具結之 規定，並不在準用之列。是證人於司法警察官或司法警察調查中所為陳述 ，無論在刑事訴訟法修正前後，均不生具結之問題，自無同法第一百五十 八條之三規定之適用。此項傳聞證據證據能力之有無，悉依第一百五十九 條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五等相關規定所定之要 件是否充足資為判斷。

科刑基礎與科刑標準之關係至為密切，在適用上，對犯罪行為論罪科刑時 ，應先確認其科刑基礎，始得進而依科刑標準，諭知其宣告刑。九十四年 一月七日修正並自九十五年七月一日施行之刑法第五十七條，為使法院於 科刑時，嚴守責任原則，乃將此法理特別明定以「行為人之責任」為科刑 基礎，並應審酌一切情狀，尤應注意第五十七條所列十種事項，作為科刑 輕重之標準。又刑事實體法對於何種犯罪應擔負何種刑責，立法時即已斟 酌不同犯罪構成要件要素，涵攝相異之可罰性，而賦予不同之刑罰效果。 諸如，同為登載不實文書罪，因犯罪者為公務員或從事業務之人而異其刑 罰內容（刑法第二百十三條、第二百十五條參照）；同為殺人罪，因被害 者係一般人或直系血親尊親屬亦異其法律效果（同法第二百七十一條、第 二百七十二條參照）。此外，依刑法總則規定而加重或減輕其刑者（例如 同法第四十七條第一項因累犯而加重其刑，同法第五十九條因犯罪情狀顯 可憫恕、情輕法重而酌減其刑等等），亦變更其刑罰內容。是以形成罪責 之法定構成要件要素，在判斷犯罪是否成立時，既因構成不同罪名而異其 刑罰內容，或已適用刑法總則加重或減輕其刑規定而變易其刑罰效果，則 在刑罰裁量時，自不得因其為特別構成要件要素或具備刑法總則加重、減 輕事由而特予強調或重複引用，援為量刑審酌之事項，以免造成罪刑不相 當之結果，此即學理所謂「禁止重複評價之原則」。從而刑法第二百十三 條之公務員登載不實罪，其構成要件要素之主體既僅限於「公務員」之身 分，就該罪科刑時，即不得再以「被告身為公務員，竟知法犯法」或「被 告身為公務員，未能以身作則」為量刑之事由。原判決理由內記載審酌上 訴人等均為「依法執行職務之公務人員，未能以身作則」，為求便宜行事 ，竟以○○旅行社開立之不實旅行業代收轉付收據作為出國考察報帳核銷 之用，足以生損害於○○鄉代表會及○○市代表會經費執行與核銷帳目之 正確性等情，認量刑不宜從寬，將上開形成罪責之法定構成要件要素，重 複作為科刑審酌事項，自有違刑法第五十七條規定之意旨。

刑法第三百三十九條第一項規定，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐 術使人將本人或第三人之物交付者，為詐欺罪，凡以不法意圖，施詐術使 人陷於錯誤，而移轉物之所有者，係構成刑法之詐欺罪，至於在物之移轉 所有過程中，縱令移轉物之占有，先呈暫時持有狀態，爾後始變異持有為 所有，亦不因其不法移轉物之所有過程有此暫時持有狀態及易持有為所有 之情形，即論以侵占罪。本件關於上開所述電腦設備採購部分，原判決 既認定上訴人係與陳建利共同虛以採購電腦之統一發票，訛詐永全證券公 司，使不知情之公司會計人員製作轉帳傳票及使永全證券公司簽發支票交 付價款，固因支票上有受款人及禁止背書轉讓之記載而存入上訴人借用之 帳戶，暫時由上訴人持有，上訴人有立即取得訛詐價款之障礙，須迨受款 人及禁止背書轉讓之記載塗銷後，始遂行其詐欺行為，然從上訴人犯罪之 意思與行為整體觀察，仍屬一個連貫之單一詐欺犯罪，揆之前開法條闡釋 ，自不能將所有物移轉過程切割而論以侵占罪。原審不察，關於此部分事 實，竟論上訴人以業務侵占罪，其適用法律即有違背法令。

關於牽連犯及想像競合犯之新舊刑法比較，孰於行為人有利，應先就所犯 新刑法各罪，定一法定刑較重之條文，再就所犯舊刑法各罪，定一法定刑 較重之條文，然後再就此較重之新舊法條比較其輕重，以為適用之標準。 本件關於進口行動電話機具部分，原判決於為新舊法之比較，係以：被告 行為後，懲治走私條例第八條第一項於九十一年六月二十六日修正公布， 有期徒刑部分自三年以下提高為五年以下，罰金部分自新台幣（下同）十 五萬元以下提高為三百萬元以下，比較修正前後之規定，應適用有利於被 告之修正前即八十一年七月二十九日修正公布之懲治走私條例第八條第一 項之規定；以及貪污治罪條例於八十五年十月二十三日公布修正，將第十 條之罪改列為第十一條，法定刑由「處一年以上七年以下有期徒刑，得併 科新台幣三十萬元以下之罰金」，提高為「處一年以上七年以下有期徒刑 ，得併科新台幣三百萬元以下之罰金」，經比較結果，應適用有利於被告 之修正前即八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第十條第一項、 第二項之規定；然後再就所牽連之刑法第二百十六條之行使業務不實文書 罪、八十一年七月二十九日修正公布懲治走私條例第八條第一項之常業走 私罪、八十一年七月十七日修正公布貪污治罪條例第十條第二項、第一項 之行賄罪，定較重之八十一年七月十七日修正公布貪污治罪條例第十條第 二項、第一項，以為論處被告王○○之適用，自有不適用法則之違法。

所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵 害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間 差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合 為包括之一行為予以評價，較為合理始足當之；如客觀上有先後數行為， 主觀上基於一個概括之犯意，逐次實施而具連續性，其每一前行為與次行 為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各 具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名者，則屬刑法修正前 所規定之連續犯。

按刑法第二百十五條所謂業務上登載不實之文書，乃指基於業務關係，明 知為不實之事項，而登載於其等業務上作成之文書而言。公司、行號向稅 捐稽徵機關申報營業稅，係履行其公法上納稅之義務，並非業務行為。又 營業人銷售額與稅額申報書，係公司、行號每二月向稅捐稽徵機關申報當 期之銷售額與稅額之申報書，並非證明會計事項發生之會計憑證，準此， 該部分是否成立刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實 文書罪，亦非無研酌之餘地。

按稅捐稽徵法第四十七條第一款之規定，係將納稅義務人之公司責任，於 其應處徒刑範圍，轉嫁於公司負責人，其犯罪或受罰主體原屬為納稅義務 人之公司，僅因公司於事實上無從負擔自由刑，基於刑事政策之考量，乃 設該規定，於應處徒刑之範圍內，轉嫁於公司之負責人，受罰之公司負責 人，乃屬代罰之性質，並非因其本身之犯罪而負責任。又依該規定，轉嫁 處罰之對象乃限於「公司法規定之負責人」，如非屬公司法規定之負責人 ，即不能令負該項刑責。

商業會計法第二十八條第一項之規定，商業通用之財務報表分為：(1)資產 負債表、(2)損益表、(3)現金流量表、(4)業主權益變動表或累積盈虧變動表 或盈虧撥補表、(5)其他財務報表等五種。又「故意遺漏會計事項不為記錄 ，致使財務報表發生不實之結果者」、「其他利用不正當方法，致使會計 事項或財務報表發生不實之結果者」，同法第七十一條第四款、第五款分 別定有處罰之明文。原判決認定上訴人係○○公司、○○公司、○○公司 之董事長，為商業負責人，明知○○公司無銷貨予經銷商之事實，仍指示 不知情之會計人員在○○公司八十一年度至八十五上半年度財務報表中之 資產負債表、損益表、股東權益變動表、現金流量表等各項表冊之主要內 容為不實之登載，虛列該公司稅後淨利各為八十一年度一億七千七百四十 五萬元、八十二年度一億六千七百八十四萬元、八十三年度一億二千七百 三十七萬元、八十四年度一億四千八百零九萬元之盈餘，以掩飾該公司經 營虧損之事實。上訴人又明知其自八十一年間起，以○○公司、○○公司 、○○公司之資金購入之定期存單，均已遭融資變現，竟利用不知情之會 計人員在○○公司八十一年至八十五年之年度財務報告中，於流動負債項 中銀行短期借款之會計科目漏列此一債務，以此製作不實之財務報告，並 矇使不知情之正風會計師事務所會計師朱○○、藍○○，於八十一年至八 十五年八月間，就上開財務報告 (表) 作成不實之查核簽證報告，足生損 害於○○、○○、○○公司記帳之正確性及該公司之股東及主管機關對公 司業務之管理等情。倘若不虛，因負債係商業會計法第十一條第一項所稱 之會計事項，上訴人故意遺漏上開債務不為記錄；又以虛列銷貨項目之不 正當方法，使○○公司之資產負債表、損益表、股東權益變動表、現金流 量表等各項財務報表發生不正確之結果，應已成立商業會計法第七十一條 第四款、第五款之罪。原判決於理由內僅籠統說明關於財務報告部分，上 訴人係犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實之文書 罪，而置上引商業會計法第七十一條第四款、第五款之特別規定於不論， 難謂無判決適用法則不當之違背法令。

原判決依據八十五年十月二十三日修正公布之前貪污治罪條例第四條第一 項第三款之規定論罪，於主文欄諭知上訴人即被告林○○、郭○○、沈○ ○、吳○○、駱○○等五人「共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工 程有舞弊情事」罪刑。但該前貪污治罪條例第四條第一項第三款規定有： 「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量，收取 回扣或有其他舞弊情事者。」處無期徒刑……。此「其他舞弊情事」，係 對於同條款所云「浮報價額、數量」及「收取回扣」之補充概括規定。依 原判決認定之事實，林○○等五人與伍○○、林○○於第一、二次招標流 標後，將系爭工程預算增加不必要之項目、配備或數量，由二十四億八千 萬元浮編至五十一億三千八百萬元，並由吳○○所實際經營之○○公司藉 圍標之方式，以二十二億八百七十萬元及馬克一億一千五百萬元 (合計約 四十三億元左右) 得標，則渠等自有「浮報價額、數量」之犯行。依主要 規定應優於補充規定適用之原則，前述原判決主文諭知補充規定「其他舞 弊情事」之罪名，而未諭知主要規定「浮報價額、數量」之罪名，於法有 違。

刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，係以明知為不實之事項，而使 公務員登載於職務上所掌之公文書，為成立要件。所謂「明知」，係指刑 法第十三條第一項之直接故意而言；至同條第二項之間接故意，則不包括 在內，如行為人僅有間接故意，自難論以上開使公務員登載不實罪。

刑法第二百十五條業務上登載不實文書罪之處罰，係以保護業務上文書之 正確性為目的。所謂明知不實而登載，祇須登載之內容失真於明知，並不 問失真之情形為全部或一部，亦不問其所以失真係出於虛增或故減；若行 為人有積極據實登載之義務，卻故意消極隱匿不為登載，致其內容失真， 仍無礙於上開罪名之成立。

統一發票乃證明事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證，商業負 責人如明知為不實之事項，而開立不實之統一發票，係犯商業會計法第七 十一條第一款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，該罪為刑法第二 百十五條業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則 ，自應優先適用，無論以刑法第二百十五條業務上登載不實文書罪之餘地 。

商業會計法第七十一條第一款之明知為不實之事項，而填製會計憑證或記 入帳冊罪，以商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會 計事務之人員，有以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之行 為，為其成立要件。其所指之帳冊，係指商業會計法第二十條至第二十三 條所定之帳簿而言。苟非該等帳冊，縱有不實之填製記載，除成立他罪名 外，尚難以該罪相繩。

刑事訴訟法第九十五條所為罪名告知義務之規定，旨在使被告能充分行使 防禦權，故被告如已知所防禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程中已 就被告所犯變更罪名之構成要件為實質之調查者，縱疏未告知變更法條之 罪名，對被告防禦權之行使既無所妨礙，其訴訟程序雖有瑕疵，但顯然於 判決無影響者，仍不得據為提起第三審上訴之適法理由。

洗錢防制法第一條規定：「為防制洗錢，追查重大犯罪而制定本法」，其 立法目的，固具有強烈保護國家法益性質，然該法第二條規定：「本法所 稱洗錢，係指下列行為：掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上 利益者。掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財 物或財產上利益者。」，而所謂重大犯罪，包括刑法第三百四十條之常業 詐欺罪，洗錢防制法第三條第一項第五款有明文規定，則因犯常業詐欺罪 相關之洗錢行為，因易使被害人難以追償，似難認此洗錢行為未侵害被害 人之個人法益。又洗錢防制法第十二條第一項規定：「犯第九條之洗錢罪 ，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或第三人者外，不問 屬於犯人與否沒收之」，既有發還被害人之規定，則洗錢犯行，除侵害國 家法益外，能否謂不兼及侵害個人法益，而不得提起自訴，即非無研求餘 地。

營利事業銷貨統一發票，應認屬於商業會計法第十五條所指商業會計憑證 之一種，商業負責人以明知不實之事項而填製會計憑證，即應認構成商業 會計法第七十一條第一款之罪，該罪與刑法第二百十五條之業務文書登載 不實罪屬法規競合關係，依特別法優於普通法之原則，應優先適用前者之 罰則規定。

商業會計法第七十一條第一款之商業負責人，以明知為不實之事項而填製 會計憑證，原含有業務上登載不實之本質，與刑法第二百十五條之從事業 務之人明知為不實之事項而登載於業務上文書罪，皆規範處罰同一之登載 不實行為，應屬法規競合，且前者為後者之特別規定，依特別法優於普通 法之原則，自應優先適用商業會計法第七十一條第一款論處。

九十二年二月八日修正公布，同年九月一日施行前之刑事訴訟法第一百六 十六條第一項規定：證人、鑑定人由審判長訊問後，當事人及辯護人得直 接或聲請審判長詰問之。依同法第一百七十一條，法院或受命法官於審判 期日前訊問證人者，準用之。此項被告詰問權之規定，旨在發現真實及保 障人權，應屬被告基本訴訟權之一。司法院大法官會議釋字第三八四號解 釋意旨謂：「關於秘密證人制度，剝奪被移送裁定人與證人對質詰問之權 利，並妨礙法院發現真實」，雖係就檢肅流氓條例有關秘密證人規定所為 之解釋，然舉輕明重，此一解釋已明示對證人之詰問權，應屬被告之基本 訴訟權，受憲法之保障。又被告對證人詰問權之內容，應非僅止於閱覽證 人之訊問筆錄；而其所為之答辯，亦不僅限於對證人筆錄內容之承認或否 認。故法院若於訊問證人時並未傳喚被告到場，使其有對證人行使詰問權 之機會，僅事後於審判期日將訊問證人之筆錄提示予被告，並告以要旨， 雖形式上已踐行調查程序，實違被告訴訟權利之保障，且無助於事實真相 之釐清。本件原審分別於八十九年十二月二十六日、九十年一月十六日傳 訊證人林○勳、張○惠，並採用該二證人之供述，作為認定上訴人是否符 合自首要件之證據之一。然原審於該調查期日並未傳喚上訴人，有原審之 刑事案件審理單、報到單、訊問筆錄可稽，其踐行之訴訟程序顯與當時刑 事訴訟法之規定有違，自有可議，且此項程序上之瑕疵並不因刑事訴訟法 之修正而受影響。

上訴人在第一審自訴之事實，縱使成立，僅係觸犯刑法第二百十六條、第 二百十五條之行使業務登載不實文書罪名，上訴人雖在自訴狀引用刑法第 二百十條條文，顯與其所訴事實不符，自應以其所訴事實應適用之法條為 準，不受上項錯誤之法條所拘束 (本院五十二年臺上字第九二一號、二十 八年上字第二七二七號判例參照) 。而刑法第二百十六條、第二百十五條 之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經 第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人提起上訴，顯為法所不許 ，應予駁回。

刑事訴訟法第一百九十八條規定：「鑑定人由審判長、受命推事 (法官) 或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經 驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，又鑑定人應於鑑定前具結 ，其結文內應記載必為公正誠實之鑑定等語，復為刑事訴訟法第二百零二 條所明定。卷查台灣省結構工程技師公會、台灣省土木技師公會、台灣省 建築師公會就「博士的家」建築物倒塌案所做之鑑定報告書，係受台北縣 政府之委託所為，既非由法官或檢察官依法選任，且原審未命履行鑑定人 具結程序，其在程序上已欠缺法定條件，即難認為合法之證據資料。

會計憑證，依其記載之內容及其製作之目的，亦屬文書之一種，凡商業負 責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明 知為不實事項而填製會計憑證或記入帳冊者，即該當商業會計法第七十一 條第一款之罪，本罪乃刑法第二百十五條業務上文書登載不實罪之特別規 定，自應優先適用。良以商業會計法第三十三條明定：「非根據真實事項 ，不得造具任何會計憑證，並不得在帳簿表冊作任何記錄。」倘明知尚未 發生之事項，不實填製會計憑證或記入帳冊，即符合本法第七十一條第一 款之犯罪構成要件，立法認上開行為當然足生損害於他人或公眾，不待就 具體個案審認其損害之有無，故毋庸明文規定，否則不足達成促使商業會 計制度步入正軌，商業財務公開，以取信於大眾，促進企業資本形成之立 法目的，反足以阻滯商業及社會經濟之發展。從而商業會計人員等主體， 就明知尚未發生之事項，一有填製會計憑證或記入帳冊之行為，犯罪即已 成立，不因事後該事項之發生或成就，而得解免罪責。

1.本則判例，依據最高法院民國 95 年 9 月 5 日 95 年度第 17 次刑 事庭會議決議，通過。 2.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日 施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例 之最高法院裁判相同。

會計憑證，依其記載之內容及其製作之目的，亦屬文書之一種，凡商業負 責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明 知為不實事項而填製會計憑證或記入帳冊者，即該當商業會計法第七十一 條第一款之罪，本罪乃刑法第二百十五條業務上文書登載不實罪之特別規 定，自應優先適用。良以商業會計法第三十三條明定：「非根據真實事項 ，不得造具任何會計憑證，並不得在帳簿表冊作任何記錄。」倘明知尚未 發生之事項，不實填製會計憑證或記入帳冊，即符合本法第七十一條第一 款之犯罪構成要件，立法認上開行為當然足生損害於他人或公眾，不待就 具體個案審認其損害之有無，故毋庸明文規定，否則不足達成促使商業會 計制度步入正軌，商業財務公開，以取信於大眾，促進企業資本形成之立 法目的，反足以阻滯商業及社會經濟之發展。從而商業會計人員等主體， 就明知尚未發生之事項，一有填製會計憑證或記入帳冊之行為，犯罪即已 成立，不因事後該事項之發生或成就，而得解免罪責。

1.本則裁判，依據最高法院民國 95 年 9 月 5 日 95 年度第 17 次刑 事庭會議決議，選編為判例。

證人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第 一百五十九條訂有明文。原判決以國庭公司負責人李○美於八十四年九月 五日向台北市稅捐稽徵處提出之「說明書」，作為認定鍵○公司與國○公 司無交易之事實，惟未予傳喚李○美到場作證，係以其於審判外之陳述， 作為不利上訴人之證據，採證自屬違背證據法則。

政府及其所屬機關辦理各項會計事務及有關會計憑證，應屬會計法之範圍 ，而非屬商業會計法範疇，此觀會計法及商業會計法第一條規定自明。原 判決認定上訴人等填製之台灣澎湖監獄付款憑單及財產增加單係商業會計 法規定之會計憑證，彼等明知為不實之事項而填製，係犯修正前商業會計 法第六十六條第一款之罪，其適用法律尚有違誤。且原判決對於上揭付款 憑單之內容何部分不實？如何登載？並未於事實及理由欄內加以說明及記 載，自有理由不備之違法。

裁判上一罪案件之一部分經以犯罪嫌疑不足為不起訴處分者，即與其他部 分不生裁判上一罪關係 (本院二十五年上字第一一六號判例要旨雖謂：「 連續犯之一部分業由檢察官為不起訴處分，其效力即及於全部，除具有刑 事訴訟法第二百三十九條所載情形，得由檢察官再行起訴外，該案既經檢 察官終結偵查，依同法第三百十五條第一項規定，自不得提起自訴」，但 該判例業經本院九十二年一月七日九十二年度第一次刑事庭會議，基於前 開理由，及該判例所謂不起訴處分究屬刑事訴訟法第二百五十二條何款或 第二百五十三條之情形，尚欠明確，而決議不再援用，並於九十二年二月 十二日以台資字第○○○八○號公告在案) ，上訴人自訴被告如上之事實 部分，其中所指被告變造同意書而涉犯變造私文書罪嫌部分，前雖經上訴 人向台灣台北地方法院檢察官提出告訴，但係經檢察官於八十四年十一月 二十九日以犯罪嫌疑不足而予不起訴處分，嗣再經台灣高等法院檢察署駁 回其再議之聲請，有台灣台北地方法院檢察署檢察官八十三年度偵字第二 五八七一號不起訴處分書及台灣高等法院檢察署八十五年度議字第六六二 號處分書影本各乙份在卷可證，則依前開說明，被告前述經檢察官不起訴 處分確定之變造私文書罪嫌部分，即與本件上訴人自訴其連續行使變造私 文書罪嫌部分不生裁判上一罪關係。

(一)利用職務上之機會，所詐取財物，依貪污治罪條例第十條之規定，固應 追繳發還被害人，或追徵其價額，或以其財產抵償之。但如已將所詐取 財物返還被害人，即不得更向行詐者追繳發還被害人，或追徵其價額， 或以其財產抵償之。 (二)商業會計法第七十一條第一款以明知為不實之事項，而填製會計憑證或 記入帳冊之罪，原即含有業務上登載不實之本質。依原判決之記載，上 訴人與張○河共同填載不實之統一發票後，持向前揭幼稚園不知情之會 計張○敏請款。該統一發票存根聯，既係張○河基於業務上所應作成之 文書，本質上即屬刑法第二百十五條之文書，又係商業會計法第十五條 第一款所規定之會計憑證。而刑法第二百十五條之從事業務之人登載不 實事項於業務上文書罪，與商業會計法第七十一條第一款之商業負責人 ，以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，皆規範處罰同一之登載不實 行為，應屬法規競合，後者為前者之特別規定，依特別法優於普通法之 原則，應優先適用商業會計法第七十一條第一款之罪論處。

按支票「背書」或「禁止轉讓」記載之加記或塗銷，係發票完成後之另一 行為，對於已完成之票據所表彰之權利不生影響。換言之，該已合法完成 之票據金額、日期、付款地等均不因該等事項之加記或塗銷而改變，致票 據上所表彰之權利受影響。「禁止背書轉讓」之記載，在票據法上係限制 執票人之票據權利移轉，故將支票正面記載「禁止背書轉讓」予以塗銷， 並未變更其內容，僅表示解除該項限制，若將附表所示支票上「禁止背書 轉讓」之記載擅自塗銷，核屬毀棄文書；又支票上之背書，為法律所定對 支票負擔保責任之文書，將背書塗去，即屬使該背書之效用完全喪失，自 應成立刑法第三百五十二條之毀損他人之文書罪。至於同支票背面上他人 之背書，係另外獨立之文書，既非與背書合組為一個文書，則塗去自己之 背書，亦與變更文書內容之情形不同，不能成立同法第二百十條之罪。基 於同一法理，上開附件一原簽呈上「速件」及關於上訴人五月二十八日簽 覆意見之記載，揆其性質，均係原簽呈上主旨、說明部分之文書完成後， 上訴人所另外附記者；其中「速件」之記載，係表示該簽呈內容所載事項 之處理在時效上之急迫性；另上訴人五月二十八日之簽覆意見則係針對被 告會簽覆文之內容另所表示之意見，該「速件」及簽覆意見之加註或除去 對於原已完成之主旨、說明部分之文義顯不生影響。是被告將原簽呈剪下 ，僅保留原簽呈主旨、說明部分，並將之黏貼於另紙空白簽呈上後加以影 印，而將該「速件」字樣及上訴人八十四年五月二十八日之簽覆意見刪除 ，揆諸前揭說明，被告此部分行為應係犯刑法第三百五十二條之毀損文書 罪。 (裁判要旨內容由法源資訊整理)

刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪之成立， 並不以行為人具有從事業務之身分為必要。是以行為人不論是否具有從事 該項業務之身分，均得與具有該項身分或不具有該項身分之人成立該罪之 共同正犯，並無援引刑法第三十一條第一項之規定，而論以共同正犯之必 要。原判決就林志哲所犯行使業務上登載不實文書罪部分，認其係無上開 身分之人與有該身分之朱莉莉共同實施犯罪，而援引刑法第三十一條第一 項之規定，論以共同正犯，依上說明，其適用法則自有違誤。

共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，前者指一般原得由一人單獨 完成犯罪而由二人以上共同實施者，當然有刑法總則共犯之適用，後者指 須有二人以上參與實施始能成立之犯罪而言。必要共犯，尚可分為二人以 上朝同一目標共同參與犯罪實施之「聚合犯」，及二個或二個以上之行為 人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」。「對向犯」因 行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間並無犯意之聯絡，當然無適 用刑法第二十八條共同正犯之餘地。又貪污治罪條例第六條第一項第四款 之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身 分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯。然若該有此 身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，而二人係居於彼此相互對立之 對向關係，則二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間並 無犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以 上開圖利罪之共同正犯論處。此觀之同條例第十一條之行賄罪，其法定刑 遠較上開圖利罪為輕，無此身分者，就違背職務之行為行賄時，僅論以較 輕之行賄罪，未行賄時，殊無反論以較重之圖利罪自明。

稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員；稱公文書者，謂公務員職務上 制作之文書，刑法第十條第二項、第三項定有明文，此乃立法解釋，必須 符合上開法定要件之文書，始得稱為公文書。至於受公務機關委託承辦公 務之人，其所辦理之特定事項，雖源於公務機關之委託，而有處理之權限 ，但該受委託之人，仍不能認係刑法上之公務員，此觀該受託人倘犯貪污 治罪條例之罪時，因不具公務員身分，另於該條例第二條後段，定有處罰 之依據自明。該受託人既非刑法上之公務員，則於辦理委託事項時所制作 之文書，即非公文書。又行政程序法第二條第三項雖規定，受委託行使公 權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關。惟依同法第一條、第 三條規定，該法係在規範行政機關為行政行為時，除法律另有規定外，應 依行政程序法規定，遵循公正、公開與民主之程序，確保依法行政之原則 ，以保障人民權益，提高行政效能，增進人民對行政之信賴。從而所謂「 受委託行使公權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關」，旨在 規範該受託人於辦理受託事項，而為行政行為時，亦視為行政機關，同受 行政程序法之拘束，應遵循該法所規定之程序，以確保依法行政之原則； 並非謂該受託人即為刑法上之公務員。再者，行政程序法僅單純規定行政 程序事項，屬於行政法之範圍，與刑法分屬不同之體系，自非刑法之特別 法；況該法並未明文「受委託行使公權力之個人或團體，於委託範圍內， 視為行政機關」之規定，於刑法之偽造公文書罪，亦適用之，依罪刑法定 主義原則，亦不能類推適用。原判決援引行政程序法第二條第三項「受委 託行使公權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關﹂之規定，認 為被告所行使偽造之「汽車新領牌照登記書」，係政府委託中華汽車工業 股份有限公司自行檢驗其生產之汽車，表示已檢驗合格之文書，因該公司 受委託檢驗出廠汽車之行為，屬於公權力之行使，則其受委託檢驗而制作 之「汽車新領牌照登記書」即屬於公文書，被告應負行使偽造公文書罪責 云云，自有未合。

（一）憲法第十六條規定人民有訴訟之權，乃屬人民在司法上之受益權， 包括人民得依法定程序提起及實施訴訟之制度保障；人民已依法取 得之訴訟權，即屬其合法正當之信賴利益，自不得因嗣後法律之修 正而予剝奪。刑事訴訟法第二編第二章就犯罪之被害人有權提起自 訴，但應受各種限制等規範，定有明文。自訴是否合法，係以提起 時之法律規定為準；其提起時為法所准許者，既屬合法之自訴，自 不因嗣後法律修正對自訴權更有所限制而受影響。故刑事訴訟法第 三百二十三條原規定「同一案件經檢察官終結偵查者，不得再行自 訴 (第一項) 。在偵查終結前檢察官知有自訴者，應即停止偵查， 將案件移送法院。…… (第二項) 。」雖於八十九年二月九日修正 為「同一案件經檢察官依第二百二十八條規定開始偵查者，不得再 行自訴。但告訴乃論之罪，經犯罪之直接被害人提起自訴者，不在 此限 (第一項 )。於開始偵查後，檢察官知有自訴在先或第一項但 書之情形者，應即停止偵查，將案件移送法院，…… (第二項) 。 」，對於非告訴乃論罪之自訴權的行使為更嚴格之限制，但於該修 正前提起之自訴，如合乎原規定，既屬合法，自不受該修正之影響 ，除有其他訴訟條件之變化外，自應以實體判決終結之。至於所謂 「程序從新原則」，就上開法條之修正而言，因該法條係規定在起 訴程序 (與同編第一章之「公訴」平行) ，而非審判程序，自指檢 察官之偵查而言，而非指審判程序；亦即在該法條修正後，同一案 件於檢察官開始偵查後，除知有自訴在先或有第一項但書之情形外 ，不受任何在後自訴之影響，應一直偵查至終結為止，毋須停止偵 查。再刑事訴訟法施行法第二條所謂「修正刑事訴訟法」，依該法 第一條之規定，係指八十四年十月五日修正公布施行之刑事訴訟法 ，並不及於上開修正之法條。 （二）檢察官對於自訴案件之判決，得獨立上訴，刑事訴訟法第三百四十 七條定有明文。該獨立上訴權之行使，並不受自訴人、被告或其他 有上訴權人意思之拘束，不分實體判決或程序判決，亦不限於為被 告之利益或不利益，均得為之。又同法第三百三十六條第二項規定 ：檢察官接受不受理或管轄錯誤之判決書後，認為應提起公訴者， 應即開始或續行偵查。所稱應即開始或續行偵查之情形，係指檢察 官接到此類判決書後，未提起上訴亦無其他有上訴權人提起上訴之 情形而言，否則，如檢察官一面提起上訴，使自訴案件仍繫屬於法 院，一面又開始或續行偵查，即與刑事訴訟法第三百二十三條第二 項前段所規定：於開始偵查後，檢察官知有自訴在先或第一項但書 之情形者，應即停止偵查，將案件移送法院 (修正前之規定：在偵 查終結前檢察官知有自訴者，應即停止偵查，將案件移送法院。) 之意旨違背。

商業會計法第七十一條第一款之商業負責人，以明知為不實之事項而填製 會計憑證，原含有業務上登載不實之本質，與刑法第二百十五條之從事業 務之人明知為不實之事項而登載於業務上文書罪，皆規範處罰同一之登載 不實行為，應屬法規競合，且前者為後者之特別規定，依特別法優於普通 法之原則，自應優先適用商業會計法第七十一條第一款論處。

「簽帳單」係持卡人所簽署，用以證明所消費之金額，並同意依照信用卡 使用規定，一經使用或訂購物品，均應按所示之全部金額，付款予發卡銀 行之文書，屬於持卡人所製作之私文書。原判決事實亦認定，消費「簽帳 單」係由刷卡人簽名；但於論罪時，卻認為「簽帳單」係陳○彰業務上登 載不實之文書，上訴人亦應負幫助犯之罪責，自有理由矛盾及適用法則不 當之違法。

商業會計法第十五條之規定，原始憑證係指證明交易事項發生之經過，而 為造具記帳憑證所根據之憑證。與各類所得扣繳暨免扣繳憑單，係所得稅 法有關扣繳義務人應依法填發免扣繳憑單或開具扣繳憑單之規定，旨在使 稽徵機關蒐集及掌握課稅資料，以利稅捐之核課不同。從而，營利事業納 稅義務人填報不實之扣繳憑單以逃漏自己之稅捐時，應成立稅捐稽徵法第 四十一條，刑法第二百十六條、第二百十五條之罪，其間有方法結果關係 ，應從一重處斷 (見本院七十年度第九次刑事庭會議決議(一)，九十年度第 五次刑事庭會議複審決議) 。

犯罪已否起訴，固以起訴書所載事實為準，而不以所引法條為依據，但起 訴為裁判上一罪之案件，如果法院審理結果，認為一部不成立犯罪，他部 又欠缺訴追條件，則一部不成立犯罪，即難與他部發生一部及全部之關係 ，實務上應分別為無罪及不受理之諭知（本院七十年台非字第一一號判例 參照）。

第一審判決係認上訴人所犯七十八年度逃漏稅捐及違反商業會計法、幫助 逃漏稅捐等罪行部分，與上訴人所犯公司負責人以不正當方法逃漏稅捐罪 行，有連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，原審既認上訴人所涉七十八年 度逃漏稅捐及違反商業會計法、幫助逃漏稅捐等部分犯罪不能證明，則在 其判決理由中敘明不另為無罪諭知即可 (司法院院字第二六三九號解釋參 照) ，乃原判決就此部分於主文中更為無罪之諭知，難謂適法。

公務員基於公法上之規定，關於職務上之行為，如有意圖為自己或第三人 不法之利益，或損害其服務機關之利益而為違背其職務之行為，致生損害 於服務機關之財產或其他利益者，雖因不符合貪污治罪條例或其他職特 例規定之構成要件，而不成立職罪名，仍非不可以背信罪相繩。再刑法 第三百四十二條背信罪之所謂「違背其任務」，係指違背他人委任其處理 事務應盡之義務 (民法第五百三十五條) ，內涵誠實信用之原則，積極之 作為與消極之不作為，均包括在內，是否違背其任務，應依法律之規定或 契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之 。

貪污治罪條例第二條所稱受公務機關委託承辦公務之人，並不以直接受該 公務機關委託承辦公務者為限，如委託之公務機關與受委託人簽訂委託承 辦公務契約時，授權受委託人得將其承辦之公務轉委任予其指定之特定機 關辦理，則該特定機關承辦該項公務，既係基於原公務機關與受委託者間 簽訂之委託承辦公務契約，若該特定機關內承辦是項公務之人員執行是項 公務，與原經辦是項公務之人員或受委託者有同一權限，該特定機關內承 辦是項公務之人員亦不失為受公務機關委託承辦公務之人，其若觸犯貪污 治罪條例所列之罪，自應有該條例之適用。

八十二年七月十六日修正後之稅捐稽徵法第四十八條之一，其第一項規定 「納稅義務人自動向稅捐稽徵機關補報並補繳所列稅款者，凡屬未經檢舉 、未經稽徵機關或財政部指定之調查人員進行調查之案件，左列之處罰一 律免除；其涉及刑事責任者，並得免除其刑……」。立法者刻意將原條文 未經檢舉「及」未經稽徵機關……之及字加以刪除，足見納稅義務人自動 向稅捐稽徵機關補報稅捐者，只要符合「未經檢舉」或「未經稽徵機關或 財政部指定之調查人員進行調查」之任一條件，均有修正後稅捐稽徵法第 四十八條之一第一項免罰規定之適用。

刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯 所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，乃被告在刑事訴 訟程序上應受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序 之公平。而其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪 事實及所犯法條外，雖包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所 擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名 或起訴書所漏載之罪名。法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有 新增或變更之時，隨時、但至遲於審判期日前踐行告知之程序，使被告知 悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。惟若法院 就起訴書漏引起訴法條或起訴效力擴張之犯罪事實或變更起訴法條之同一 性事實，已踐行刑事訴訟法第九十六條、第二百八十九條等規定之調查辯 論程序，祇係未明確告知被告新增或應變更之新罪名，則僅屬訴訟程序違 背法令，如此項未踐行告知新增罪名或罪名變更義務之訴訟程序違法，無 礙於被告行使防禦權而對判決顯無影響時，即應受刑事訴訟法第三百八十 條之限制，仍不得據為提起非常上訴之理由。

商業會計法之商業會計憑證，分為原始憑證及記帳憑證，所謂原始憑證， 係指證明事項之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證，而記帳憑證則係 指證明處理會計事項人員之責任而為記帳所根據之憑證而言，此觀諸商業 會計法第十五條之規定自明。惟所得稅扣繳義務人依所得稅法第八十九條 第三項或同法第九十二條規定，填發免扣繳憑單或扣繳憑單，旨在使稅捐 稽徵機關蒐集及掌握課稅資料，以利稅捐稽徵。就營利事業所得稅核課而 言，依營利事業所得稅查核準則第七十一條第十一款規定，薪資支出之原 始憑證，為收據或簽收之名冊，其由工會或合作社出具之收據，應另付工 人之印領清冊，職工薪資如係送交銀行分別存入各該職工帳戶者，應以銀 行蓋章證明存入之清單予以認定。則員工薪資扣繳暨免扣繳憑單，係證明 全年度支付員工薪資及代為扣繳綜合所得稅之情形，為徵、繳雙方課徵與 申報綜合所得稅之依據，其既非造具記帳憑證所根據之憑證，亦非證明處 理會計事項人員之責任而為記帳所根據之憑證，自難認屬商業會計法第十 五條第一款所規定之商業會計憑證，此為本院最近所持見解。

運送人或船長於貨物裝載後，因託運人之請求，應發給載貨證券，該載貨 證券即國際貿易上所稱之提單 (即 BILL OF LADING ，簡稱 B/L) ，關於 其權利之行使與提單之占有，具有不可分離之關係，且得以背書轉讓，屬 於有價證券 (參考海商法第五十三條、第六十條，民法第六百二十七條至 第六百三十條) 。

證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身如對於待證事實不足為供 證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，自與 採證法則有違。

懲治走私條例第二條第一項規定處罰私運逾行政院公告數額之管制物品進 出口之行為，其成罪與否乃在該運送之管制物品有無逾公告數額。如所運 送進出口之物品已逾行政院公告之數額者，未報運時，固為本法所處罰之 對象，即已報運而有所不實，應仍有該條項之適用，不因其形式上有無報 關進出口而異。

1.本則裁判，依據最高法院民國 95 年 9 月 12 日 95 年度第 18 次刑 事庭會議決議，選編為判例。

懲治走私條例第二條第一項規定處罰私運逾行政院公告數額之管制物品進 出口之行為，其成罪與否乃在該運送之管制物品有無逾公告數額。如所運 送進出口之物品已逾行政院公告之數額者，未報運時，固為本法所處罰之 對象，即已報運而有所不實，應仍有該條項之適用，不因其形式上有無報 關進出口而異。

1.本則判例，依據最高法院民國 95 年 9 月 12 日 95 年度第 18 次刑 事庭會議決議，通過。 2.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日 施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例 之最高法院裁判相同。

原判決參照司法院二十九年院字第二○二四號解釋，既認定共同正犯應對 所參與犯罪之全部事實負責，共犯貪污所得財物之追繳，係採共犯連帶說 ，並於事實認定程新勝先後共計浮報牟取不法公款達九十二萬四千五百五 十三元，其餘共犯則按其任職期間所參與部分計算其浮報之金額，則殷茂 源參與浮報牟取不法公款部分共計二十六萬一千一百元，鄭人龍參與浮報 牟取不法公款部分共計六十六萬三千四百五十三元，薛志雲參與浮報牟取 不法公款共計八十六萬五千六百八十三元各等情；然其判決主文對於各該 上訴人等諭知犯罪所得財物「應予追繳，發還行政院退除役官兵輔導委員 會佳里榮譽國民之家，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之」， 並未記載應與其餘共犯「連帶追繳」之旨，自有判決理由矛盾及不適用法 則之違誤。

按法院對於具體案件，具有審判之職權，係本於訴訟制度之原則，以有訴 訟關係存在為前提。此項訴訟關係，係由於訴訟繫屬而得，訴訟繫屬除因 訴之撤回外，一經法院為終局判決即屬不存在。而一事不再理為刑事訴訟 之原則，案件一經判決，即不得更為裁判，以避免雙重判決。如對於檢察 官起訴或上訴之案件，於判決後再行判決者，其判決當然無效，該無效之 判決，其內容雖不生效力，但並非不存在，仍具有形式之效力，亦屬違法 判決，自得提起非常上訴。

有罪確定判決主文所載所犯之罪，雖未依所犯法條記載之文字逐字詳細記 載，但其所載之事實與敘明之理由及所援用之法條皆無錯誤，對於全案情 節及判決本旨均無影響時，即不屬於刑事訴訟法第四百四十一條所稱審判 違背法令，與同法第四百四十七條第一項第一款所列判決違背法令，暨同 條項第二款所謂訴訟程序違背法令之範圍，不得據以提起非常上訴。

商業會計法第七十一條第一款以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記 入帳冊之罪，原即含有業務上登載不實之本質。依原判決之記載，被告與 黃○揚、邱○村等共同填載不實之統一發票後，持向農林廳核銷經費。該 統一發票存根聯，既係黃○揚、邱○村基於業務上所應作成之文書，本質 上即屬刑法第二百十五條之文書，又係商業會計法第十五條第一款所規定 之會計憑證。而刑法第二百十五條之從事業務之人登載不實事項於業務上 文書罪，與商業會計法第七十一條第一款之商業負責人，以明知為不實之 事項而填製會計憑證罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競合 ，後者為前者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，應優先適用商業 會計法第七十一條第一款之罪論處。

刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所 有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」顧此規定固為被告 在刑事訴訟程序上應受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權。然被 告如已知所防禦或已提出防禦，或事實審法院於審判過程中已就被告所犯 罪名，應變更罪名之構成要件為實質之調查者，縱疏未告知罪名，對被告 防禦權之行使既無所妨礙，其訴訟程序雖有瑕疵，但顯然於判決無影響者 ，仍不得據為提起非常上訴之適法理由。本件檢察官起訴被告羅聰賢觸犯 刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上文書登載不實罪嫌，原審 雖維持第一審依牽連犯關係，從一重之詐欺取財罪科刑。但原審已就被告 受託查估鑑價游淵琛所有之花蓮縣秀林鄉加○漁場之機械動力設備時，有 使花蓮縣機器商業同業公會向台灣省交通處東部鐵路改善工程局詐領超額 查估報酬即查估費新台幣十九萬一千五百四十六元之事實為實質之調查， 而被告就其查估鑑價之適法性，復已多所辯解與主張，於其被訴事實，得 以充分加以防禦，尚無虞軼出被告防禦權之範圍，有訊問筆錄及審判筆錄 在卷足按。縱未告知應變更之罪名，既於被告之防禦權無所妨礙，原審維 持第一審依牽連犯關係，從一重之刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪處 斷，尚難認為違法。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用 法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令， 應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用，固經司法院大法官 會議釋字第一八一號解釋在案。惟刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱 「依本法應於審判期日調查之證據」，指該證據在客觀上為法院認定事實 及適用法律之基礎者而言。此種證據，未予調查，同條特明定其判決為當 然違背法令，其非上述情形之證據，未予調查者，則不屬於上開第三百七 十九條第十款之範圍，縱其訴訟程序違背法令，惟如應受同法第三百八十 條之限制者，既不得據以提起第三審上訴，自不得為非常上訴之理由，司 法院大法官會議釋字第二三八號解釋，亦闡釋甚明。原審雖未傳喚證人張 美美及未至現場履勘，其所踐行之訴訟程序稍有欠洽，然於判決無影響， 揆諸上揭說明，自不得據為提起非常上訴之適法理由。

刑法第二百十五條業務上文書登載不實罪之成立，以從事業務之人，明知 為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人 者，為其構成之要件。而此所稱之「業務上作成之文書」，係指從事業務 之人本於其業務上之行為關係所製作之文書而言；倘非本於其業務上之行 為關係所作成之文書，即非此所謂之「業務上作成之文書」。

關於未依法取得代他人處理會計事務之資格，擅自代他人處理商業會計事 務之情形，商業會計法第七十四條、第七十四條之一另設有處罰明文，是 以同法第七十一條所謂「依法受託代他人處理會計事務之人員」，自係指 具備「依法取得代他人處理會計事務之資格」之人員而言。原判決事實認 定上訴人張○圭玉與另案被告張○雪吟係姐妹關係，共同主持「中○會計 師事務所」，代理客戶記帳、申報稅捐、代辦公司登記等業務，係依法受 託代他人處理會計事務之人等情，然其對於該上訴人已否「依法取得代他 人處理會計事務之資格」，並未經調查審認，即逕依商業會計法第七十一 條第一款之規定論罪，自嫌速斷。

本件廖○堂提起自訴部分，係指鍾金重偽造金重公司名義之股票，而股票 之發行，依公司法第一百六十二條規定，雖應由董事三人以上簽名、蓋章 ，但董事之簽名、蓋章僅為發行股票要式行為之一部，其權利、義務之主 體仍為公司，非董事個人，從而偽造公司之股票時，其被害人為公司，非 董事個人。依廖○堂自訴之事實，鍾○重盜刻廖○堂名義之印章蓋用於股 票上，用以偽造股票，縱令屬實，因其偽造者為金重公司之股票，其被害 人為金重公司，非被害人之廖○堂自不得對於偽造股票部分提起自訴。至 於偽造廖○堂印章、印文之輕罪部分，廖○堂雖為被害人，但依其所訴事 實如果成立犯罪時，偽造印章、印文之部分行為，應為偽造有價證券所吸 收，不另論罪，依前揭說明，較重之偽造有價證券既不得提起自訴，則對 於較輕之偽造印章、印文部分，自亦不得提起自訴。鄭○提起自訴部分， 係指鍾○重向其行使偽造金重公司之股票，依其自訴之事實，關於行使偽 造金重公司股票部分，雖為被害人；但關於偽造金重公司股票部分，並非 被害人。又意圖供行使之用而偽造有價證券，倘於偽造後復持以行使者， 其行使之輕行為，應為偽造之重行為所吸收，僅論以較重之偽造有價證券 罪。依前揭說明，鄭○對於較重之偽造有價證券罪既不得提起自訴，則對 於較輕之行使偽造有價證券部分，自亦不得提起自訴。乃第一審對於上開 不得提起自訴而提起之自訴，未諭知不受理之判決，竟從實體上判決鍾○ 重無罪，自屬適用法則不當，原審未予糾正，率予維持，同屬違法。

商業會計法第十四條規定：「會計事項之發生，均應取得或給與足以證明 之會計憑證」，同法第十一條第一項復規定：「凡商業之資產、負債或業 主權益發生增減變化之事項，稱為會計事項」，又同法第十五條亦規定： 商業會計憑證分為原始憑證與記帳憑證二類，原始憑證係指證明事項之經 過，而為造具記帳憑證所根據之憑證；記帳憑證謂證明處理會計事項人員 之責任，而為記帳所根據之憑證。經查張○修以上開工資表向宏○公司請 款，宏○公司依該工資表製作給付工資之支出傳票，則該工資表乃足以證 明會計事項發生之會計憑證，縱被告不知工資表內容是否實在，惟被告身 為商業負責人，明知並未僱傭工資表上之工人，仍依工資表製作給付工資 之支出傳票，有無涉及商業會計法第七十一條第一款之罪，自非無研求之 餘地。

原判決認定被告於八十一年三月至同年八月間指示不知情之公司會計廖○ 娜於公司帳目上虛列帳目金額而膨脹公司之支出，該帳目帳冊是否屬於商 業會計法第二十三條 (即八十四年五月十九日修正公布前商業登記法第二 十七條) 所規定商業必須設置之帳簿之一種，如屬該類帳簿，則被告指示 不知情之會計，以明知不實之事項記入帳冊，是否應認為觸犯修正前商業 會計法第六十六條第一款之罪？如認不屬於該類帳簿，是否應認為成立刑 法第二百十五條之業務上文書登載不實罪﹖原審就此部分漏未予調查剖析 論斷，不無疏漏。

原判決認定上訴人以明知不實之事項，登載於業務上作成之帳冊，而構成 修正前商業會計法第六十六條第一項及刑法第二百十五條之罪。惟此填製 不實之帳冊，本即含有業務上登載不實之本質，是二罪係屬法規競合之關 係，應從持別規定之商業會計法第六十六條第一項處斷。乃原判決認為二 罪係牽連犯之關係。自有適用法則不當之違法。

刑法第二百十條之偽造私文書罪，係以無製作權之人假冒他人名義製作文 書為要件，如以自己名義作成之文書，縱令內容不實，除合於業務登載不 實之要件，得論以刑法第二百十五條之罪名外，尚難論以偽造私文書罪。 查股東會或董事會之會議紀錄，乃公司之股東或董事開會時，由記錄人員 依照決議內容作成之文書，若非記錄人員假冒他人名義製作該會議紀錄， 固得成立偽造私文書罪；倘該負責記錄之人員係以自己之名義作成，縱令 內容不實，亦無從成立偽造私文書罪。

稅捐稽徵法第四十七條第一款將納稅義務人公司應受罰徒刑部分，轉嫁於 該公司負責人，該公司負責人乃屬代罰之性質，其既非逃漏稅捐之納稅義 務人，亦非因其本身之犯罪行為而受罰，當無所謂基於概括犯意逃漏稅捐 ，或與他人有逃漏稅捐之犯意聯絡及行為分擔之可言，自不成立共犯或連 續犯。又刑法第五十五條之牽連犯，必須同一犯罪主體，犯一罪而其方法 或結果行為另犯他罪，始克相當，公司負責人基於上述代罰原理所犯稅捐 稽徵法第四十七條第一款之罪，與其本人為犯罪主體所犯其他罪名 (行使 偽造業務上文書等) 之間，自不具有牽連犯之關係 (七十五年台上字第六 一八三號判例意旨參照) 。

薪資印領清冊係由薪資發放單位 (如機關、公司行號或個人等) 所制作， 由領款人員於其上簽章，用以證明該薪資業經其領取之文件，具有收據之 性質。因之，領款人員在薪資印領清冊上簽章之行為，係用以表示其已經 領取該項薪資之意思，即具有以其名義表達上開意思之私文書性質。反之 ，若領款人員並未在薪資印領清冊上簽章，即難認其有已經領取該薪資之 意思表示，則該印領清冊上關於應領人姓名及金額之記載，尚無從認為具 有領款人表達其領款意思之私文書性質。從而，薪資發放單位縱在其所制 作之薪資印領清冊上，片面虛載領款人姓名及應領之金額等項，惟如未在 其上偽造領款人員之簽章，以表示其已經領取該項薪資，依上開說明，應 僅屬虛妄不實之文書，尚難認與刑法上偽造私文書罪之構成要件相當。

修正前商業會計法第六十六條第一款明知為不實之事項，而填製會計憑證 或記入帳冊罪，原即含有業務上登載不實之本質，原判決既認定上訴人填 製不實之會計憑證即各類所得扣繳憑單，並持以申報稅捐，係犯上述罪名 ，即不應再論以刑法第二百十六條、第二百十五條之罪，乃原判決仍論上 訴人犯該項罪名，適用法則，難謂允當。

所謂之牽連犯，必須二個以上之行為有方法與結果之關係，始足構成，亦 即必須以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方有 牽連關係之可言。原判決認定上訴人等於前開時地，為幫助松○商行等公 司行號逃漏稅捐，連續填製不實之會計憑證統一發票四十一張，分別交與 該公司行號作為進項憑證，計幫助其等逃漏營業稅一百三十九萬二千八百 三十六元。嗣為脫卸刑責，偽造所經營安○實業社轉讓予潘○珠之讓渡書 一份云云。該讓渡書雖記載係於八十三年一月十五日訂立，但安○實業社 迄未辦理負責人變更登記，其負責人仍以賴○霞名義對外營業及報稅，有 台北縣營業人銷售額與稅額申報書影本七紙在卷可稽。上訴人等是否臨訟 倒填日期而偽造該讓渡書，原審未予查明；原判決謂上訴人等所犯修正前 商業會計法第六十六條第一款之填製不實會計憑證罪、稅捐稽徵法第四十 三條第一項之幫助逃稅罪、刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務 上登載不實文書罪及同法第二百十條之偽造私文書罪間，有牽連犯關係， 應從一重之偽造私文書罪處斷云云。惟上訴人等為脫卸刑責所犯之偽造私 文書罪，如何與其另犯填製不實會計憑證、幫助逃漏稅捐及行使業務上登 載不實文書三罪間，有方法與結果之牽連關係，原判決未予說明，自有可 議。

公司為法人，公司負責人為自然人，二者在法律上並非同一人格主體。公 司負責人為公司之代表，其為公司所為行為，應由公司負責。故公司負責 人為公司以不正當方法逃漏稅捐，因納稅義務人為公司，其所觸犯稅捐稽 徵法第四十一條之罪之犯罪或受罰主體，仍為公司，而非公司負責人，僅 因公司於事實上無從擔負自由刑之責任，基於刑事政策上之考慮，同法第 四十七條第一款將納稅義務人之公司應處徒刑之規定，轉嫁於公司負責人 。是公司負責人依該條款而適用徒刑之處罰，乃屬代罰之性質，並非因其 本身之犯罪而負行為責任。又刑法第五十五條所規定之牽連犯，必須同一 人犯一罪而其方法或結果行為另犯他罪名，始克相當；亦即必須同一犯罪 主體之二個以上犯罪行為間，具有目的與方法、或目的與結果之關係，始 得從一重處斷。公司負責人為納稅義務人之公司以不正當方法逃漏稅捐， 既非稅捐稽徵法第四十一條之犯罪或受罰主體，僅依同法第四十七條第一 款之規定，代替公司受徒刑之處罰，自與其本身為犯罪主體所犯其他罪名 間，不具牽連犯關係。

上訴人為信○土木包工業之負責人，意圖 (為) 該商業逃漏營利事業所得 稅捐，而於其業務上製作內容登載不實之吳○河、屠林○英八十二年度領 取薪資之各類所得扣繳暨免扣繳憑單，持向稅捐機關申報該包工業八十二 年度營利事業所得稅，藉以 (為該商業) 逃漏該稅捐等情；如果無訛，則 其納稅義務人似為信○土木包工業，而非上訴人本人，從而上訴人是否非 為稅捐稽徵法第四十一條之犯罪主體，而應為同法第四十七條第三款之處 罰主體，代負該商業因同法第四十一條之罪所轉嫁之徒刑責任﹖ (本院判 例六十九年台上字第三○六八號、七十三年台上字第五○三八號上段、七 十五年台上字第六一八三號上段參照) ，不無研求之餘地。 刑法第二百十條之偽造文書罪，以無制作權而捏造他人名義制作該文書為 構成要件，如行為人對於此種文書本有制作權，縱令其製作之內容虛偽， 且涉及他人之權利，除合於同法第二百十五條之規定，應依該條處罰外， 自難論以同法第二百十條之罪。

公司為法人，公司負責人為自然人，二者在法律上並非同一人格主體。公 司負責人為公司之代表，其為公司所為行為，應由公司負責。故公司負責 人為公司以不正當方法逃漏稅捐，因納稅義務人為公司，其所觸犯稅捐稽 徵法第四十一條之罪之犯罪或受罰主體，仍為公司，而非公司負責人，僅 因公司於事實上無從擔負自由刑之責任，基於刑事政策上之考慮，同法第 四十七條第一款將納稅義務人之公司應處徒刑之規定，轉嫁於公司負責人 。是公司負責人依該條款而適用徒刑之處罰，乃屬代罰之性質，並非因其 本身之犯罪而負行為責任。又刑法第五十五條所規定之牽連犯，必須同一 人犯一罪而其方法或結果行為另犯他罪名，始克相當；亦即必須同一犯罪 主體之二個以上犯罪行為間，具有目的與方法、或目的與結果之關係，始 得從一重處斷。公司負責人為納稅義務人之公司以不正當方法逃漏稅捐， 既非稅捐稽徵法第四十一條之犯罪或受罰主體，僅依同法第四十七條第一 款之規定，代替公司受徒刑之處罰，自與其本身為犯罪主體所犯其他罪名 (如刑法第二百十六條、第二百十五條等罪) 間，不具牽連犯關係。

檢察官起訴被告何○龍除涉犯稅捐稽徵法第四十一條之逃漏稅捐外，並指 被告以購得之四千三百四十九萬六千八百三十四元不實進項發票用以虛增 烜○公司該年度營業成本，將此項不實資料記載於公司該年度營利事業所 得結算申報書，向該管稅捐稽徵單位行使報稅而逃漏營利事業所得稅，尚 涉犯商業會計法第六十六條第一款，刑法第二百十六條、第二百十五條罪 嫌。原判決撤銷第一審適用修正前之商業會計法第六十六條第一款，刑法 第二百十六條、第二百十五條，稅捐稽徵法第四十三條第一項，依牽連犯 關係，從一重論處被告何○龍共同連續商業負責人，以明知為不實之事項 ，而填製會計憑證，累犯罪刑之判決，僅就被告涉犯稅捐稽徵法部分認犯 罪不能證明，改判諭知被告無罪，其餘部分竟未加審究，難謂無刑事訴訟 法第三百七十九條第十二款已受請求之事項未予判決之違法。

稅捐稽徵法第四十七條第一款之規定，係將納稅義務人之公司之責任，基 於刑事政策之考慮，於其應處徒刑範圍內，轉嫁於公司之負責人，故於此 情形而受罰之公司負責人，乃屬於「代罰」之性質。而刑法第五十五條所 謂之牽連犯，必須二個以上之行為有方法與結果之關係，始足構成，亦即 必須以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方得成 立牽連關係。公司負責人既非逃漏稅捐之納稅義務人，其僅係代罰而已， 公司以詐術或不正當方法逃漏稅捐，縱由該公司負責人或其他有權代表公 司之自然人代表公司為之，究非屬於公司負責人本身之犯罪行為，自與該 公司負責人之其他犯罪行為間，無方法結果之牽連關係可言。

公司為法人，公司負責人為自然人，二者在法律上並非同一人格主體。公 司負責人為公司之代表，其為公司所為行為，應由公司負責。故公司負責 人為公司以不正當方法逃漏稅捐，因納稅義務人為公司，其所觸犯稅捐稽 徵法第四十一條之罪之犯罪或受罰主體，仍為公司，而非公司負責人，僅 因公司於事實上無從擔負自由刑之責任，基於刑事政策上之考慮，同法第 四十七條第一款將納稅義務人之公司應處徒刑之規定，轉嫁於公司負責人 。是公司負責人依該條款而適用徒刑之處罰，乃屬代罰之性質，並非因其 本身之犯罪而負行為責任。又刑法第五十五條所規定之牽連犯，必須同一 人犯一罪而其方法或結果行為另犯他罪名，始克相當；亦即必須同一犯罪 主體之二個以上犯罪行為間，具有目的與方法、或目的與結果之關係，始 得從一重處斷。公司負責人為納稅義務人之公司以不正當方法逃漏稅捐， 既非稅捐稽徵法第四十一條之犯罪或受罰主體，僅依同法第四十七條第一 款之規定，代替公司受徒刑之處罰，自與其本身為犯罪主體所犯其他罪名 (如刑法第二百十六條、第二百十五條等罪) 間，不具牽連犯關係。

公司法第九條第三項前段之處罰，以公司負責人於公司應收之股款，股東 並未實際繳納，而以申請文件表明收足為構成要件，是如能證明股東確已 實際繳納或發起人之股東依公司法第一百三十一條第三項規定以公司事業 所需之財產抵繳股金時，縱申請文件表明收足之記載與實際繳納之情形不 符 (例如為申請方便，未記載股款財產抵繳及提出抵繳資料證明，或提已 實際分期繳納股款之存款證明等，而於申請設立登記時未據實記載者) ， 固有成立刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務登記不實罪或其他犯 罪與否問題，要難論以公司法第九條第三項前段之罪。又公司法第一百三 十一條第三項規定中，所謂「公司事業所需之財產」，其「財產」究何所 指，是否以有形財產為限，有無包括無體財產在內，亦宜函請主管機關釋 示，以為認事用法之參考。

一 關於牽連犯之新舊刑法比較，孰於行為人有利，應先就新刑法之目的 方法各罪，定一法定刑較重之條文，再就舊刑法之目的方法各罪，定 一法定刑較重之條文，然後再就此較重之新舊法條比較其輕重，以為 適用之標準。 二 國家對於每一單一性案件，均有一刑罰權，檢察官就被告犯罪事實以 數個單一性案件起訴，係對法院發生數個訴訟關係，法院審理終結， 自應依該訴訟關係之個數，在判決主文欄分別諭知審判之結果，始符 彈劾 (訴訟) 主義之原理及刑事訴訟法第三百零八條關於判決書程式 之規定。 三 送達證書為送達人應作成之文書，其送達之年月日時，應由執行送達 之司法警察或郵政機關記載，其記載如有確切反證，仍可推翻之。

刑法第二百十五條之罪，以從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於 其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，為其成立要件。故如 非從事業務之人，而係普通人使不知情之從事業務之人登載不實之事項於 其業務上作成之文書，因刑法就此並無處罰明文，依罪刑法定原則，自無 從逕依該法條論罪。從而，刑法第二百十五條之罪，應認有排斥普通人成 立間接正犯理論之適用，此觀同法第二百十三條與第二百十四條之關係， 其意甚明。

公司為法人，公司負責人為自然人，二者在法律上並非同一人格主體。公 司負責人為公司之代表，其為公司所為行為，應由公司負責。故公司負責 人為公司以不正當方法逃漏稅捐，因納稅義務人為公司，其所觸犯稅捐稽 徵法第四十一條之罪之犯罪或受罰主體，仍為公司，而非公司負責人，僅 因公司於事實上無從擔負自由刑之責任，基於刑事政策上之考慮，同法第 四十七條第一款將納稅義務人之公司應處徒刑之規定，轉嫁於公司負責人 。是公司負責人依該條款而適用徒刑之處罰，乃屬代罰之性質，並非因其 本身之犯罪而負行為責任。又刑法第五十五條所規定之牽連犯，必須同一 人犯一罪而其方法或結果行為另犯他罪名，始克相當；亦即必須同一犯罪 主體之二個以上犯罪行為間，具有目的與方法、或目的與結果之關係，始 得從一重處斷。公司負責人為納稅義務人之公司以不正當方法逃漏稅捐， 既非稅捐稽徵法第四十一條之犯罪或受罰主體，僅依同法第四十七條第一 款之規定，代替公司受徒刑之處罰，自與其本身為犯罪主體所犯其他罪名 (如刑法第二百十六條、第二百十五條、商業會計法第七十一條第一款等 罪) 間，不具牽連犯關係。

一 刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及 所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」，此乃 被告在刑事訴訟上應受告知之權利，為行使防禦權之前提，屬於人民 依憲法第十六條所應享有之訴訟基本權，旨在使被告能充分行使防禦 權，以避免突襲性裁判之發生，而維審判之公平。故法院如就起訴效 力所及之事實，認為被告所犯罪名有所增加，即應於審判期日或之前 踐行告知之程序；否則，如於辯論終結後，逕行以新增之罪名，論處 罪刑，即與上開強制規定不合，亦直接違背憲法第八條第一項所稱「 非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，實已剝奪被告所應享有 之憲法上正當法律程序之保障，自應認該判決為當然違法。 二 原判決業於理由五、六就起訴書所引應適用之刑法第二百十四條及稅 捐稽徵法第四十一條二罪名，論斷被告犯罪不能證明，而於理由二、 三就已經起訴之其餘事實，認定成立修正前商業會計法第六十六條第 一款及刑法第二百十六條、第二百十五條之罪，則原判決僅係就起訴 之犯罪事實增加罪名，而非變更檢察官所引應適用之法條，乃竟援引 刑事訴訟法第三百條，於理由三載稱其係變更起訴法條而為判決云云 ，不無誤解。 三 起訴書起訴被告與柯○喜、劉○共同基於概括之犯意聯絡，連續以宏 ○行及呈○行名義簽發內容不實之統一發票各二十二張及三十一張， 持以行使，自屬裁判上一罪案件，原審僅對其中之二十一張及十一張 加以判決論罪，而置其餘之一張及二十張於不論，亦有已受請求事項 未予判決之違法。 四 起訴之犯罪事實，究屬可分而應併罰之數罪，抑或具有單一性不可分 關係之實質上或裁判上一罪，檢察官如於起訴書所犯法條欄有所主張 ，固足供法院審判之參考，如無主張，並非概可視為併罰之數罪，而 應由法院就起訴書事實欄暨證據並所犯法條欄之記載內容，探求其真 意，而為判斷。如認係屬單一性案件，因其起訴對法院僅發生一訴訟 關係，經審理終結，如認定一部分犯罪已經證明，他部分犯罪不能證 明，則應就有罪部分於判決書之主文予以諭知，就無罪部分僅於判決 書之理由欄加以論斷後，敘明毋庸於主文另為無罪諭知之理由為已足 ，以符彈劾 (訴訟) 主義一訴一判之原理。

以信用卡刷卡消費，特約商店必須製作簽帳單一式三聯，由刷卡人於其上 簽名認證後，特約商店除將其中一聯交由刷卡人收執，一聯持向財團法人 聯合信用卡處理中心或發卡銀行請款外，另一聯則由特約商店留存作為內 部憑證，再憑以製作記帳憑證並登入帳簿，於此簽帳單乃足以證明會計事 項發生之會計憑證，被告吳宗憲等五人，以假消費真借款之不實事項，填 製簽帳單，縱其等未按規定設置帳簿，仍應成立商業會計法第七十一條第 一款之罪。

有罪判決書之事實一欄，為適用法令之依據，故凡於適用法令有關之事實 ，均必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。原判決認定上訴人謝○聖、 汪○朗觸犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之直接圖利罪，則該上訴人 等究竟為曾○誠圖得不法 (正) 利益若干？與其有無同條例第十二條第一 項減輕其刑之適用攸關。縱原判決事實記載：「……使曾○誠圖得七十七 萬五千元」云云。但該七十七萬五千元是否即係不法 (正) 之利益？原判 決未予明確認定記載，已有未合；且原判決如謂其記載：「使曾○誠圖得 七十七萬五千元」，即係認定謝○聖、汪○朗共同使曾○誠圖得上開金額 之不法 (正) 利益。惟前開工程全部工程費僅有七十七萬五千元，該工程 疏濬深度部分，原判決未認與合約不符，僅疏濬寬度部分，在大湳橋下游 之七十九公尺至三百公尺處，不足約定之十五公尺；在大湳橋上游一千七 百公尺及其下游七十八公尺長，均與工程合約所附之計算書相符 (尚有超 挖) ，有會勘紀錄及該計算書在卷可稽。則疏濬寬度有瑕疵者 (二百二十 二公尺) 僅占全部長度 (二千公尺) 十分之一強。曾○誠在原審又具狀略 稱：前開工程伊雖以七十七萬五千元得標，但已支付工資有潘○卿十五萬 元、黃○鏗十三萬元、謝○堂三萬元、李○珊三十一萬一千八百元，復支 付現場噴灑農藥消毒費用一萬三千元及稅捐八萬元，所剩無幾等語。除曾 ○誠對於現場噴灑農藥消毒費用及繳納稅捐未提出證據、暨李○珊經原審 傳訊無著外，潘○卿、黃○鏗、謝○堂均到庭供證其等領得上開工資屬實 。可見縱令謝○聖、汪○朗有圖使曾○誠得不法 (正) 之利益，亦無七十 七萬五千元之多，從而原判決前開認定，自有可議。

刑事訴訟法第六十二條固規定「送達文書，除本章有特別規定外，準用民 事訴訟法之規定。」，又當事人經指定送達代收人，向受訴法院陳明者， 依民事訴訟法第一百三十三條第一項規定，固應向該代收人為送達，但向 該當事人為送達既於該當事人並無不利，即非法所不許。

刑法第二百十條之偽造私文書罪，以無製作權人而捏造他人名義製作該文 書為構成要件，如行為人對於此種文書本有製作權，縱令其製作之內容虛 偽，且涉及他人之權利，除合於同法第二百十五條之規定，應依該條處罰 外，尚難論以上開法條之罪。原判決於事實欄內認定白○齡為○○石油股 份有限公司湖口南下加油站之加油工，為客戶加油後製作發票等情。是製 作發票為白○齡業務上作成之文書，屬刑法第二百十五條之文書，白○齡 製作內容不實如原判決附表一所示客戶不索取之空白發票第一、二收執、 扣抵聯，係犯刑法第二百十五條之業務上文書登載不實罪，原判決未說明 白○齡究係假冒何人名義製作上開發票，遽論處刑法第二百十條之罪，自 有適用法則不當之違誤。

統一發票乃商業會計法所列，屬商業會計憑證之一種，被告吳家成為商業 負責人，明知不實之事項而予填製，自應依特別法優於普通法之原則優先 適用修正前商業會計法第六十六條第一款論處 (被告虛偽填載統一發票時 間，係在民國八十四年四月間，而商業會計法於八十四年五月十九日已就 該法第六十六條第一款修正為第七十一條第一款，且刑度加重，依刑法第 二條第一項但書規定，應適用修正前商業會計法論處) ，而無適用刑法第 二百十五條之餘地。

相對等之證據如何採取，雖屬事實審法院之職權，然如何本於調查所得之 資料，形成心證予以取捨，仍應於理由內詳予闡述，始足以昭折服。證人 蔡○及蔡○始終證稱：盈○企業有限公司係上訴人等二人出資經營，為符 合公司法規定之人數，始邀蔡○、蔡郭○鴦及蔡○弘等三人出名為股東， 經營期間蔡○弘有同意使用其印章，實際上蔡○弘並未出資等語。原判決 以蔡○為上訴人等之父，蔡○為上訴人等之姊，因認其證言為迴護上訴人 等之詞，不足採信；但蔡○亦為告訴人蔡○弘之父，蔡○亦為告訴人蔡○ 弘之妹，與雙方均為相同親等之至親，證人所為證言如何偏袒其中一方， 而不可採，自應於理由內詳予闡述，方足以昭折服。乃原判決單憑證人與 上訴人等有父子、姊弟關係，即認其證言不可採，而忽略證人與告訴人之 間亦有父子、兄妹之相對等關係，其所為判斷，自難昭折服。

刑法上之偽造文書罪，本有有形偽造 (形式偽造) 與無形偽造 (實質偽造 ) 之分，前者指無製作權人冒用他人名義而作成文書，後者則指文書之內 容虛偽，惟名義人與製作人一致，除刑法第二百十三條、第二百十五條外 ，以處罰無形偽造為限。惟偽造文書罪既保護文書之公共信用，則作成名 義出於虛偽，如內容為真實，且無足以生損害於公眾或他人，仍不成立偽 造文書罪。作成名義出於虛偽，且內容亦不真實者，其虛偽記載部分應已 包攝於偽造文書罪內，不另論以登載不實之罪。

刑法上所謂業務係指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言，至於執 行此項業務，有無報酬，是否賴以為生，均與業務之成立無關。原判決已 於理由內說明郭○木係中華國賓商業大樓管理委員會主任委員，製作大樓 之公告是大樓管理委員會主任委員之職務，主任委員為從事業務之人，被 告林○真與許○華非主任委員，與有主任委員身分之郭○木同謀，推由被 告之夫許○華將不實之事項登載於主任委員郭○木業務上作成之文書，由 郭○木加以蓋章用印後公告加以行使，非常上訴意旨指摘原判決未調查郭 ○木所任大廈管理委員會主任委員是否係從事業務之人，及郭○木之職業 係「藝灣筆墨莊店東」，而大廈管理委員會主任委員係無給職，郭○木即 非以大廈管理委員會主任委員為業務，據以論處被告與郭○木共犯刑法第 二百十六條、第二百十五條之罪，有應於審判期日調查之證據未予調查及 證據上理由矛盾之違誤云云，不無誤會。

稅捐稽徵法第四十七條第一款之規定，係將納稅義務人之公司之責任，基 於刑事政策之考慮，於其應處徒刑範圍內，轉嫁於公司之負責人，故於此 情形而受罰之公司負責人，乃屬於「代罰」之性質，其既非逃漏稅捐之納 稅義務人，當無所謂基於概括犯意逃漏稅捐，亦無所謂與他人有逃漏稅捐 之犯意聯絡及行為分擔之可言。又刑法第五十五條所謂之牽連犯，必須二 個以上之行為有方法與結果之關係，始足構成，亦即必須以犯一罪之方法 行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方得成立牽連關係，公司負 責人既非逃漏稅捐之納稅義務人，其僅係代罰而已，公司以不正當方法逃 漏稅捐，縱由該公司負責人或其他有權代表公司之自然人代表公司為之， 究非屬於公司負責人本身之犯罪行為，自與該公司負責人之其他犯罪行為 間，無方法結果之牽連關係可言。而公司為法人，既不具有犯罪能力，自 無犯意，其於稅捐稽徵法充其量僅係受罰主體，尤無所謂概括犯意與犯意 聯絡之存在，故公司以不正當方法逃漏稅捐，當不可能成立連續犯與共犯 ，該公司負責人因而代罰，亦不應成立連續犯與共犯，公司逃漏稅捐多次 ，其負責人應成立多次罪刑，併合處罰。此與銀行法第一百二十五條第二 項之規定，因係處罰法人之「行為負責人」，故有刑法第二十八條共同正 犯之適用，二者情形有別，不容混淆。

前戡亂時期貪污治罪條例 (即現行貪污治罪條例) 第二條後段所謂「受公 務機關委託承辦公務之人」，必以所委任者為該機關權力範圍內之公務， 受任人因而享有公務上之職權及權力主體之身分，於其受任範圍內得行使 行政主體之權力者為限；至若僅受公務機關私經濟行為之民事上委任，或 其他民事契約所發生之私法上權義關係，因所委任者並非機關權力範圍內 之公務，受任之人亦不因而享有公法上之權力，自不能謂為受公務機關委 託承辦公務之人。

刑事訴訟採直接審理主義，證據資料必需經過調查程序，以顯出於審判庭 者，始得採為判斷之依據。本件原審於八十五年十月四日審判期日，對於 台電公司編號SCD-452,SCD-499,SCD-628 號公文三件，美國Hay Road電廠 廠長PETERSON八十二年三月十八日函及附件等文書，並未向被告宣讀或告 以要旨，有審判筆錄可稽，遽採為論斷之資料，按之刑事訴訟法第一百六 十五條第一項之規定，其所踐行之訴訟程序即有違誤。

依原判決附表一末行記載：「民國八十二年一期清倉丈量又短少二四○三 九七點一五公斤、乘新台幣 (下同) 十七點八元 (每公斤十九元與十六點 五元之平均價格十七點七五元四捨五入所得) 等於四、二七九、○六九‧ 三元」與原判決在理由欄認劉○清係利用職務上之機會詐領收購款不同， 如該稻穀在其掌管中短少予以侵占，係犯同條例第四條第一項第一款之侵 占罪與同條例第五條第一項第二款，犯罪構成要件各不相同，能否論以連 續犯抑應併合處罰？不無研求之餘地。

一 不具醫師資格者，擅自執行醫療業務，是否亦觸犯詐欺罪名，應視具 體情形決之，如其醫術確有合格醫師之一般醫療水準或其秘方確實具 有療效，而病患明知其無醫師資格仍然願意就診並支付醫療費用時， 因無施用詐術使病患陷於錯誤而交付財物情形，其行為除違反醫師法 第二十八條第一項外，並不另構成詐欺罪名；如其醫術低劣，竟假冒 醫師之名義，擅自執行醫療業務，以低劣之醫療品質，冒充合格醫師 之醫療品質，使病患陷於錯誤而就診，以詐取不相當之醫療費用時， 其行為除違反醫師法第二十八條第一項外，自亦應負詐欺罪責。 二 不具醫師資格之林○貴所為之醫療品質是否確有合格醫師之一般水準 ，而無以低品質冒充合格醫師品質情事？病患若知悉林○貴假冒醫師 名義後，是否仍願意由其看診？又健保局如知悉林○貴不具醫師資格 ，渠等竟假藉被告為合格醫師之名義，在業務上所製作之診療費用申 請表上填載不實之看診件數，是否仍同意全額支付費用？以上情形， 非經調查程序，無從判斷。非常上訴意旨以被告之行為，在某特定情 形下不構成詐欺罪及行使業務上登載不實文書罪，乃對於實體法上之 事實發生疑義，非常上訴審無從為必要之調查。

檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效 力固及於全部，然檢察官起訴之事實一經法院審理結果，認為無罪，即與 未經起訴之其他事實並不發生牽連問題，自無犯罪事實一部與全部關係之 可言，依同法第二百六十八條規定，法院不得就未經起訴之其他事實，併 予裁判。本件檢察官起訴被告在「各類所得扣繳暨免扣繳憑單」登載不實 ，並持以行使，涉有刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不 實文書罪嫌部分，經原審法院審理結果既認為無罪，即與未經起訴之其他 事實不發生牽連關係，依前揭說明，法院自不得就未經起訴之犯罪審判。 上訴意旨所指被告涉嫌刑法第二百十條之偽造私文書部分，已經起訴，或 謂已為起訴效力所及，第一審法院及原審法院未予判決云云，自非適法。

商業會計法第七十一條第一款以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記 入帳冊之罪，原即含有業務上登載不實之本質，原判決既認定上訴人係從 事會計事務之人員，明知其所開立附表第一頁至第五頁所示之統一發票均 係偽造之統一發票，乃不實之事項，竟據以填製會計憑證及記入帳冊，並 持以申報稅捐，係犯上述罪名，即不應再論以刑法第二百十六條、第二百 十五條行使業務上登載不實文書罪，原判決仍論上訴人犯該項罪名，適用 法則，難謂允當。

刑事訴訟之審判，採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院審判之範圍，以 經起訴之被告犯罪事實為限，此觀刑事訴訟法第二百六十六條、第二百六 十八條規定自明，審判之違背該等規定者，自足以構成同法第三百七十九 條第十二款之當然違法。此所謂被告犯罪事實，除同法第二百六十七條所 定單一性案件之未起訴部分外，依同法第二百六十四條第一項規定，係指 起訴書事實欄所記載之事實，與其所犯法條欄所記載之法條無涉，蓋起訴 既不採訴因主義，審判之認定被告行為是否成立犯罪及應適用何法條，又 屬法院之職權，自應以起訴之事實為準，而不受起訴書所引罪名法條之拘 束。

一 檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部」，固為刑事訴訟法 第二百六十七條所明定，而使法院得就未起訴部分之事實併予審判， 惟此乃就單一性案件而為規定，必須法院就已起訴部分與未起訴部分 認定俱屬有罪，且兩部分互有實質上或裁判上一罪之不可分關係，始 能適用，如法院對已起訴部分認定犯罪不能證明，或未予審判，未起 訴部分既無所附麗，自不得加以判決，否則即有訴外裁判之違法。第 一審判決就本件已起訴之事實，僅論斷圖利部分犯罪不能證明，對於 上訴人史錦堂、張國輝各在工程驗收證明書及聯強公司、隆記包工業 之標單上登載不實部分，未予審判，反而就上開未起訴之事實加以審 判，原判決未予糾正，仍予維持，自不無刑事訴訟法第三百七十九條 第十二款所定「已受請求之事項未予判決」及「未受請求之事項予以 判決」之違法。 二(二)刑法第二百十五條之業務文書登載不實罪，須明知為不實之事項而故 意登載，始克成立。本件估價單、詳細表及單價分析表，係上開三家 工程業者，為參與比價、標攬本件工程，用以表示各自估算材料工資 等價額，算定工程總金額，以出價求攬工程之業務文書，其記載之內 容，純屬主觀之意思表示，於本質上應無真實與否之問題。

刑法上所謂文書，指記載人之一定意思或觀念之有體物，其存在之形式， 自具有多樣性，一份文件未必僅成立一種文書，時或存在多種文書之效力 。本件蘇建興公司及耀仁公司之工資表，既經原判決認定係由從事土木工 程業務之上訴人，因承攬上開工程，向該二公司報領工資而製作之文書， 其上登載工作人之姓名、性別、住址、身分證統一號碼、工數、工資率、 金額、扣繳金額等事項，自屬業務上作成之文書，上訴人應否成立刑法第 二百十五條之罪，端視其就該等事項是否明知為不實而故予登載及是否足 以生損害於公眾或他人而定；而該等表上最右「蓋章」欄，既經上訴人蓋 上告訴人林美蓮之印章顯現「林美蓮」印文，依習慣足以表示林美蓮已領 取工資之證明，而具有收據之作用，依刑法第二百二十條第一項規定，另 應論以私文書，並非僅屬上開業務文書之一部分，又因刑法第二百十條之 偽造私文書罪，屬於有形之偽造，上訴人就此部分，應否成立該罪，關鍵 在於上訴人是否未經林美蓮同意而蓋用其印章。原判決就上開系爭工資表 ，僅審認準私文書部分，未論究業務文書部分，不無疏漏。

刑法上所謂「業務」，指公務以外之職業事務而言，亦即日常生活從事於 公務員以外之職業所處理之事務，不論為全 (專) 職或半 (兼) 職，主要 事務或附隨事務，有給或無給，已否得法律之許可，凡以反覆同種類之行 為為目的之社會活動具有持續性者，皆屬之，並不以具備一定之形式條件 為必要；所謂「業務上作成之文書」，指從事業務之人，基於業務上之行 為所作成之文書。

貪污治罪條例第十條第一項 (即修正前第九條第一項) 規定「犯第四條至 第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害 人。」依此規定，應予追繳之財物，究應沒收或發還，應依不同情狀定之 ，其有被害人者，例如竊取或侵占之公有財物，應發還被害人，不得沒收 ；必無被害人時，例如收受之賄賂，始得追繳沒收。原判決既認定上訴人 等侵占編列在環保局預算內之公有財物，即員工自強活動經費 (編列在業 務費項下) ，則上開被侵占之公有財物，自應追繳發還被害人，不得沒收 ，乃原判決卻諭知追繳沒收，自有適用法則不當之違法。

一 偽造印文雖為偽造私文書之部分行為，不另論以偽造印文罪名，然所 偽造之印文，依刑法第二百十九條規定，不問屬於犯人與否沒收之， 係採義務沒收主義，法院無自由裁量權。而沒收影本上之印文，並不 能真正達到沒收「偽造之印文」之目的，乃原判決不將「偽造之印文 」沒收，僅沒收影印之印文，顯有不適用法則之違法。 二(二)刑法第二百十五條之從事業務者登載不實罪，係以從事業務之人，明 知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾 或他人，為構成要件，屬於身分犯之一種。故非從事該項業務之人， 除有與特定身分、關係者共犯情形，得依刑法第三十一條第一項規定 處理外，即無成立該罪之餘地。至若他人明知為不實之事項，而使從 事業務者，登載於其業務上作成之文書，因本條文無如同法第二百十 四條(使公務員登載不實罪) 之相類規定，法律既無處罰明文，亦不 能再擴張援引間接正犯之理論論處。

稅捐稽徵法第四十七條第一款之規定，係將納稅義務人之公司之責任，基 於刑事政策之考慮，於其應處徒刑範圍內，轉嫁於公司之負責人，故此情 形而受罰之公司負責人，乃屬代罰之性質，其既非逃漏稅捐之納稅義務人 ，當無所謂基於概括犯意逃漏稅捐可言。又刑法第五十五條所謂之牽連犯 ，必須二個以上之行為有方法與結果之關係，始足構成，亦即必須以犯一 罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方得成立牽連關係 ，公司負責人既非逃漏稅捐之納稅義務人，其僅係代罰而已，公司以不正 當方法逃漏稅捐，縱由該公司負責人為之，究非屬於公司負責人本身之犯 罪行為，自與該公司負責人之其他犯罪行為間，無方法結果之牽連關係。

刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符 合罪刑相當之原則，使罰當其罪，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審 酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準，此項原則 於刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止原則之例外情形，亦有其 適用；故第一審判決認定有牽連犯關係之輕重二罪俱能證明而從一重罪論 科，被告上訴於第二審法院，第二審認定輕罪部分不成立犯罪，雖因第一 審判決適用法條不當而將之撤銷改判，但此時所認定之犯罪情節已屬較輕 ，除非第一審量刑失輕，第二審判決如仍維持原宣告刑而未說明理由，即 難謂與罪刑相當原則及不利益變更柰止原則之旨意無悖。

刑事訴訟法第三百二十條規定，自訴狀原無須記載法條及罪名，如有記載 而與所訴之犯罪事實不相適合，即屬贅文，法院不受該記載之拘束。又農 會係由農民自行組織之團體，屬私法人，並非公務機關，其職員不能認係 刑法第十條第二項之公務員 (本院四十三年台非字第五十五號判例參照) 。故農會職員如有利用職權圖謀不法利益，除符合他罪構成要件，應依該 罪處罰外，無成立公務員圖利罪之餘地。

上訴人係詮詳公司負責人，明知李○舜、黃○鑑未在詮祥公司任職，亦未 支領薪資，自七十四年起至七十八年止，連續指示會計制作不實之各該年 度各類所得扣繳暨免扣繳憑單，向台北縣稅捐稽處，虛報薪資給付，逃漏 稅捐等事實。則逃漏稅捐者，應係納稅義務人詮祥公司，而非上訴人。又 稅捐稽徵法第四十七條第一款之規定，係將納稅義務人公司之責任，基於 刑事政策之考慮，於其應處徒刑範圍內，轉嫁於公司法規定之負責人，乃 屬「代罰」之性質，其既非逃漏稅捐之納稅義務人，當無所謂逃漏稅捐之 概括犯意，且公司以不正當方法逃漏稅捐，縱由該公司負責人為之，究非 屬於公司負責人本身逃漏稅捐之犯罪行為，與該公司負責人之其他犯罪行 為間，無方法結果之牽連關係可言。

股份有限公司股東會之召集，原則上應由董事會依法開會決議後，以董事 會名義召集之 (公司法第一百七十一條、第二百零八條) ，例外得由少數 股東自行召集 (同法第一百七十三條) 或由監察人召集之 (同法第二百二 十條) 。本件原判決認被告亦係公司股東之一，為行使少數股東權，依公 司法第一百七十三條規定，經主管機關許可後，召集股東會，乃係依法定 程序為之。但由少數股東召集股東會，依公司法第一百七十三條第二項之 規定須「自行召集」，所稱「自行召集」顯然有別於同法第一百七十一條 之由董事會召集。故該少數股東能否假董事會或公司股務室名義為之，殊 堪研求。

稅捐稽徵法第四十七條第一款之規定，係將納稅義務人之公司之責任，基 於刑事政策之考慮，於其應處徒刑範圍內，轉嫁於公司之負責人，故此情 形而受罰之公司法規定之公司負責人，乃屬於「代罰」之性質，其既非逃 漏稅捐之納稅義務人，僅係代罰而已，則公司以不正當方法逃漏稅捐，縱 由該公司負責人為之，究非屬於公司負責人本身之犯罪行為，自與該公司 負責人之其他犯罪行為間，無方法結果之牽連關係可言。

刑法第二百十六條所謂行使偽造之文書，乃依文書之用法，以之充為真正 文書而加以使用之意，故祇須行為人就所偽造文書之內容向他方有所主張 ，即足成立，並不以他方已受其矇騙為必要。本件依原判決認定之事實， 上訴人已於七十七年一月十三日，將其於七十六年十二月三十一日偽造之 五洲公司臨時股東會及董事會議紀錄提出行使，向台灣省政府建設廳申請 變更董監事之登記，如果無訛，則上訴人顯已就所偽造之文書內容，向該 公司之主管機關有所主張，依前開說明，應已成立行使偽造私文書既遂罪 。

稅捐稽徵法第四十七條第一款之規定，係將納稅義務人之公司之責任，基 於刑事政策之考慮，於其應處徒刑範圍內，轉嫁於公司之負責人，故此情 形而受罰之公司負責人，乃屬於「代罰」之性質，其既非逃漏稅捐之納稅 義務人，當無所謂基於概括犯意逃漏稅捐，亦無所謂與他人有逃漏稅捐之 犯意聯絡及行為分擔之可言。又刑法第五十五條所謂之牽連犯，必須二個 以上之行為有方法與結果之關係，始足構成，亦即必須以犯一罪之方法行 為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方得成立牽連關係，公司負責 人既非逃漏稅捐之納稅義務人，其僅係代罰而已，公司以不正當方法逃漏 稅捐，縱由該公司負責人或其他有權代表公司之自然人代表公司為之，究 非屬於公司負責人本身之犯罪行為，自與該公司負責人之其他犯罪行為間 ，無方法結果之牽連關係可言。而公司為法人，既不具有犯罪能力，自無 犯意，其於稅捐稽徵法充其量僅係受罰主體，尤無所謂概括犯意與犯意聯 絡之存在，故公司以不正當方法逃漏稅捐，當不可能成立連續犯與共犯， 該公司負責人因而代罰，亦不應成立連續犯與共犯，公司逃漏稅捐多次， 其負責人應成立多次罪刑，併合處罰之。此與銀行法第一百二十五條第二 項之規定，因係處罰法人之「行為負責人」，故有刑法第二十八條共同正 犯之適用，二者情形有別，不容混淆。

稅捐稽徵法第四十七條第一款與第三款所規定適用納稅義務人等應受處罰 之主體不同，前者係指公司法規定之公司負責人，後者為商業登記法規定 之商業負責人，上訴人係大躍工程行之負責人，如屬前者，即無適用同條 第三款之餘地；反之，如屬後者，自無適用同條第一款之可言，原判決未 說明該工程行是否係公司組織，竟同時適用同條第一款、第三款予以論罪 ，難謂無適用法則不當之違法。

貪污治罪條例第四條第三款公務員購辦公用物品浮報價額數量罪之所謂「 價額數量」，係指就原價格故為提高，以少報多，或數量以少報多，然後 從中圖利而言，倘若實際上並未購買物品，而單僅虛列價額、數量藉以牟 利，則與所謂浮報價額數量之含義不符，除犯他項罪名外，自難遽以上開 罪名論擬。

刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所謂已受請求之事項未予判決，係指 其已受請求之事項，本屬第二審判決內應行裁判之一部分，而原審並未予 以裁判者而言。如連續犯、牽連犯、結合犯及其他應以一罪論處之案件， 其一部分未經裁判，即屬已受請求之事項未予判決，其判決當然違背法令 。 參考法條︰刑事訴訟法 第 379 條 (84.10.20)

刑法第二百十條之偽造私文書罪，以無製作權人而捏造他人名義製作該 文書為構成要件，如行為人對於此種文書本有製作權，縱令其製作之內 容虛偽，且涉及他人之權利，除合於同法第二百十五條之規定，應依該 條處罰外，尚難論以首開法條之罪。上訴人辯稱：伊確實為台灣保安新 聞通訊總社中七縣市總執行處處長，有與台灣保安新聞通訊總社社長簽 約書為證，上訴人此項辯解如果不虛，則上訴人以「台灣保安新聞通訊 總社中七縣市總執行處處長鄭炎森」名義致函官振庫，能否認係無製作 權人而捏造他人名義製作，不能無疑，縱令其製作之內容虛偽，且涉及 他人之權利，乃應否論以刑法第二百十五條業務上登載不實之問題，原 判決就此部分論以偽造私文書罪，適用法則不無違誤。

刑法第二百十五條所謂業務上登載不實之文書，乃指基於業務關係，明知 為不實之事項，而登載於其等業務上作成之文書而言。公司、行號向稅捐 稽徵機關申報營業稅，係履行其公法上納稅之義務，並非業務行為。又營 業人銷售額與稅額申報書，係公司、行號每二月向稅捐稽徵機關申報當期 之銷售額與稅額之申報書，並非證明會計事項發生之會計憑證，準此，上 訴人於桃園縣營業人銷售額與稅額申報書為不實之登載，是否成立刑法第 二百十五條之業務上文書登載不實罪，及商業會計法第六十六條第一款之 不實填製會計憑證罪，自非無研酌之餘地。

刑法第二百十五條從事業務者登載不實罪，係以從事業務之人，明知為不 實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者， 為構成要件。故苟非從事該項業務之人，即無成立該罪之餘地。

稅捐稽徵法第四十七條第一款之規定，係將納稅義務人之公司之責任，基 於刑事政策之考慮，於其應處徒刑範圍內，轉嫁於公司之負責人，故此情 形而受罰之公司法規定之公司負責人，乃屬於「代罰」之性質，其既非逃 漏稅捐之納稅義務人，當無所謂基於概括犯意逃漏稅捐，亦無所謂與他人 有逃漏稅捐之犯意聯絡及行為分擔之可言。又刑法第五十五條所謂之牽連 犯，必須二個以上之行為有方法與結果之關係，始足構成，亦即必須以犯 一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方得成立牽連關 係，公司負責人既非逃漏稅捐之納稅義務人，其僅係代罰而已，公司以不 正當方法逃漏稅捐，縱由該公司負責人或其他有權代表公司之自然人代表 公司為之，究非屬於公司負責人本身之犯罪行為，自與該公司負責人之其 他犯罪行為間，無方法結果之牽連關係可言。而公司為法人，既不具有犯 罪能力，自無犯意，其於稅捐稽徵法充其量僅係受罰主體，尤無所謂概括 犯意與犯意聯絡之存在，故公司以不正當方法逃漏稅捐，當不可能成立連 續犯與共犯，該公司負責人因而代罰，亦不應成立連續犯與共犯，公司逃 漏稅捐多次，其負責人應成立多次罪刑，併合處罰之。此與銀行法第一百 二十五條第二項之規定，因係處罰法人之「行為負責人」，故有刑法第二 十八條共同正犯之適用，二者情形有別，不容混淆。

刑事訴訟法上之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許 其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而 提起上訴。查原判決關於上訴人侵占其所保管之軟片、相機等物品部分， 認定其價值為二五三、三四六元，旨在確定刑罰權之存在及其範圍，與民 事給付判決須確定給付額者不同。故此項金額之計算，如無重大出入而足 以影響於科刑之輕重者，即不得執為適法之第三審上訴理由。上訴意旨謂 其侵占物之價額，應較原判決認定者為高，不僅於論罪科刑無影響，且有 為被告不利益而上訴之嫌，於法自有未合。

判決書應分別記載裁判之主文與理由，有罪之判決書並應記載事實，刑事 訴訟法第三百零八條雖定有明文。惟該事實之記載，倘已明示刑罰法令中 犯罪構成要件之特徵，而可予以確認其案件之同一性，並足為實體法適用 之依據者，即應認為合法。