刑法判解

（一）刑事訴訟法第 376 條第 1 項各款所規定之案件，經第二審判決 者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管 轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人 得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，該條項定有明文。 是裁判上一罪案件中所涉罪名不得上訴第三審部分，如經第一審判 決不另為無罪之諭知，但經第二審撤銷改判就該部分論處罪刑者， 仍屬初次受有罪判決之情形，應予被告或得為被告利益上訴之人至 少 1 次上訴救濟之機會，允之上訴第三審，俾有效保障其訴訟救 濟權益。至於裁判上一罪中涉不得上訴第三審罪名之部分犯罪事實 已經起訴，但起訴書及第一審漏未論究其罪，經第二審調查訊問， 始撤銷改判論列此部分罪名之情形，為確保人民訴訟利益，避免其 初次受論罪判決即告確定，而無尋求上訴審法院審查救濟之機會， 應本於同一法理，就該首次論罪部分，亦予至少 1 次得上訴第三 審之機會，始符法制本旨。 （二）原判決犯罪事實三所示起訴範圍除偽造本票外，既及於上訴人持之 聲請法院裁定強制執行所涉刑法第 214 條犯罪之構成要件事實， 而起訴書及第一審漏未論列其罪，經第二審就此部分調查訊問，始 予撤銷改判補充論罪，是就前述刑法第 214 條初次論罪部分，應 認得上訴第三審，方與程序正義無違。

按強制辯護案件，被告提起第二審上訴，苟未重新選任辯護人，其於第一 審原有合法選任或指定之辯護人，為被告之利益，自得代為撰寫上訴理由 書狀等一切訴訟行為，予其必要之協助，以合於強制辯護案件應隨時設有 辯護人為被告辯護之要求。至原審選任或指定辯護人是否善盡協助被告上 訴之職責，以及被告是否及如何要求其代為或協助為訴訟行為，並非居於 公平審判地位之法院所應介入。本件上訴人所犯台灣地區與大陸地區人民 關係條例第七十九條第二項之罪，屬刑事訴訟法第三十一條第一項第一款 之最輕本刑為三年以上有期徒刑之強制辯護案件，並經第一審指定台灣桃 園地方法院公設辯護人為其辯護，原審亦將補正上訴理由裁定送達於台灣 桃園地方法院公設辯護人，有送達證書在卷可稽（原審卷二第十八頁）， 至該院公設辯護人是否協助上訴人為訴訟行為，與上訴是否違背法律上程 式之判斷無涉，上訴意旨謂台灣桃園地方法院或第一審辯護人未告知其須 補正上訴理由，指摘原判決違法，並非適法之上訴第三審理由。

一、考查臺灣地區與大陸地區人民關係條例的立法目的，在於衡量兩岸目 前仍處於分治與對立的狀態，而且政治、經濟與社會等體制具有重大 的本質差異，為確保臺灣地區安全、民眾福祉暨維護社會及法律的秩 序，有必要於適當範圍內制定特別規定，以達行政管制目的並作為限 制人民基本權利的依據。雖然如此，本條例第 15 條第 1 款「使大 陸地區人民非法進入臺灣地區」中使用「非法」一詞，乃屬於不確定 法律概念，司法權在行使審判權時，自應妥適運用法律解釋方法並善 盡說理義務，以符罪刑法定原則與法明確性原則，並貫徹人權保障的 憲政原則。而各立憲主義的現代民主法治國家為確保其國家主權與國 境安全，本都會制定入出境管制的相關規定；而且依據聯合國《2000 年打擊跨國組織犯罪公約關於預防、禁止和懲治販運人口特別是婦女 和兒童行為補充議定書》（我國參照該公約於 98 年間制定公布人口 販運防制法），各國應採取綜合性作法，以防範人口販運；何況我國 為實施聯合國《1979 年消除對婦女一切形式歧視公約》（ Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women），以消除對婦女一切形式歧視，健 全婦女發展，落實保障性別人權及促進性別平等，特別於 100 年 6 月 8 日制定公布《消除對婦女一切形式歧視公約施行法》，該法第 2 條明定：「公約所揭示保障性別人權及促進性別平等之規定，具有 國內法律之效力」，則該公約第 6 條所揭示：「締約各國應採取一 切適當措施，包括制定法律，以禁止一切形式販賣婦女及意圖營利使 婦女賣淫的行為」的意旨，自屬於我國憲政秩序所欲實現的人權保障 意旨。是以，臺灣地區與大陸地區人民關係條例雖然制定於人口販運 防制法及《1979 年消除對婦女一切形式歧視公約》在我國施行之前 ，基於國家法秩序的一體性、一致性，該公約與人口販運防制法的立 法意旨，仍得作為法院解釋適用本條例第 15 條第 1 款「非法」一 詞的意義。 二、事實上，我國司法實務上最常認定行為人違反本條款者，即大都以辦 理「假結婚」的方式，使大陸地區人民進入臺灣地區。假結婚與否， 涉及人民婚姻自由的保障。婚姻自由為憲法第 22 條所保障的人民基 本權利，且無分性別、宗教、種族、階級、黨派皆應一律平等而受有 保障，亦不應因結婚的動機及目的而有所區別。也就是說，縱然婚姻 雙方間並不是以感情為基礎而結婚，也屬於憲法中婚姻自由所應保護 的範疇。但如果行為人意欲以「假結婚」的手段，引進大陸地區人民 而規避前述法律規定，不僅可能危害臺灣地區的入出境管制措施，甚 至淪為（特別但不限於）婦女、兒童從事性交易、勞動與報酬顯不相 當的工作的手段，自屬法律所不應允許的「非法」行為，更是符合《 1979 年消除對婦女一切形式歧視公約》第 6 條所揭示：「制定法 律，以禁止一切形式販賣婦女及意圖營利使婦女賣淫的行為」的必要 且妥適的解釋。這也是我國司法實務的一貫見解，應認為並無違反罪 刑法定與法明確性原則。 裁判法院：臺灣高等法院

一、量刑是刑法理論之縮圖。刑罰論則係在建構、調整回顧歷史過去之責 任（應報刑、責任主義）及放眼展望於未來之預防（目的刑、目的主 義）。 二、基於責任主義，刑罰之內容及決定之刑度，必須對應相稱於責任之分 量，具體之量刑不能超過行為責任，藉此劃設出可罰性之界限，並合 理規制國家之刑罰權。刑罰之本質終究係在處罰行為人，自然應以非 難（非難可能性）作為其本質，因此，基於應報刑之觀點，相應於犯 罪之「罪刑均衡原則」自是量刑時所不可漠視之審酌因素。 三、基於目的主義之「積極一般預防觀點」，刑罰之機能在於透過實現刑 罰制裁回復因犯罪而受動搖之法秩序，事後地鞏固法秩序，或回復、 強化社會對於規範之信賴。另基於目的主義之「特別預防觀點」，刑 罰之目的在於：對行為人施加刑罰之痛苦，懲戒行為人，使行為人自 覺並覺醒遵守法秩序（覺醒機能）；透過自由刑，將行為人隔離於社 會之外，使其喪失再犯可能性之機能（隔離機能）；利用刑罰教育、 改善行為人，使其日後復歸社會（教育機能）。 裁判法院：臺灣高等法院花蓮分院

按刑事妥速審判法第九條第一項第三款所稱「判決違背判例」，係指判決 之意旨違背最高法院歷來就具體案件關於適用法令疑義之重要事項，為統 一法律見解，所作成現行有效之刑事判例，及就刑事訴訟程序依法應適用 或準用之民事法律所形成之相關民事判例。且為符合首揭條項所彰顯嚴格 法律審之立法本旨，其所指違背判例，應以足以影響於判決本旨而得構成 撤銷原因者為限，始符上開規定之立法目的。

（一）如上開緩起訴處分書內容無誤，則除謝○○外，餘賴○○、段○○ 及洪○○三人之犯罪事實，均已載明其等向台中縣議會申請助理補 助費及領取春節慰勞金時，係以「助理薪資少虛報薪資多、以無實 際擔任助理者虛報有擔任」向台中縣議會申請助理補助費及春節慰 勞金等事實。核與本件上訴人核銷台中縣議會第 16 屆議員助理補 助費及春節慰問金之情況，可謂完全相同。上開緩起訴處分書之檢 察官僅認定賴○○等三人係犯使公務員登載不實罪，並未認定尚涉 侵占公有財物罪嫌。乃本案檢察官竟認定上訴人犯有侵占公有財物 罪行，同一檢察署之檢察官，對相同情形，竟為不同認定，執法標 準寬嚴不一，洵難令民眾信服，且有違憲法第 7 條「中華民國人 民，在法律上一律平等」之平等權保障精神。 （二）地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第 6 條規定 ：「直轄市議會議員每人得聘用公費助理六人至八人，縣（市）議 會議員每人得聘用公費助理二人至四人，公費助理均與議員同進退 。前項公費助理補助費用總額，直轄市議會議員每人每月不得超過 新台幣二十四萬元。但公費助理每人每月支領金額，最多不得超過 新台幣八萬元，縣（市）議會議員每人每月不得超過新台幣八萬元 。公費助理適用勞動基準法之規定，其相關費用，由議會編列經費 支應之，並得比照軍公教人員年終工作獎金酌給春節慰勞金」。對 於公費助理資格及聘用方式，並無規定。顯由議員依需要自為決定 。而就縣（市）議員公費助理補助費用金額，雖有每人每月不得超 過八萬元之限制。但對於得聘用公費助理人數，僅規定二人至四人 ，並非規定不得超過四人。則如聘用超過四人，自非法所不許。又 依原判決事實五、之記載，上訴人於向議會申報聘用助理、核 銷助理補助費後，嗣後聘用工讀生陳○○、黃○○（即黃○甲）所 支付之薪資及給付詹○○之交通費，均得核銷助理補助費。足見聘 用之助理，不以向議會申報者為限。

被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之 證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明 文，其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白 在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補 強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有 相當程度真實性之證據而言。至該被告或共犯前後供述是否相符、有無重 大矛盾、指述是否堅決、態度是否肯定等情，僅得為判斷其供述有無瑕疵 之基礎，非自己或共犯相關犯罪事實之補強證據。

（一）民國一○三年六月四日修正公布，並自同年月六日起施行之刑事妥 速審判法（下稱速審法）第七條明定：「自第一審繫屬日起已逾八 年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權 或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且 情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之 延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度 與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」 本件係於九十五年五月二十九日繫屬第一審法院（即雲林地院）， 有卷附雲林地檢署移案函文上蓋具之第一審法院收文章可稽，迄今 已逾八年。依上開修正後之速審法第七條規定，本院自應依職權審 酌徐○○、張○○是否有依該條規定減輕其刑之適用。 （二）本件自繫屬第一審法院迄今，迭經歷審法院密集審理，惟其事實、 法律關係繁雜，所需調查之人證、事證甚多。且徐○○、張○○經 第一審法院為科刑判決後，曾經原法院上訴審、更一審均判決有罪 ，經本院兩度發回更審，而在原法院更二審獲判無罪，再經本院前 次發回更審，曠日費時。歷審法院固係為釐清犯罪經過以發現實質 真實，致案件前後持續之訴訟歷程逾八年之久；然法院縱無怠惰延 宕之情事，亦非徐○○、張○○之因素所肇致。是本件訴訟程序之 延滯，並無可歸責於徐○○、張○○之事由，對其二人迅速受審之 權利不能謂無侵害，且就客觀上判斷，情節已屬重大，自應適用上 開規定，減輕其二人之刑。 （三）因修正後之速審法第七條已明定，有無該條應減輕其刑之情形，係 屬法院應依職權審酌之事項。而本院依職權審酌結果，認徐○○、 張○○均有該條規定之適用，且此一法則適用問題，並不影響於事 實之確定，仍可據以為判決。

（一）民國一○三年六月四日修正公布，並自同年月六日起施行之刑事妥 速審判法（下稱速審法）第七條明定：「自第一審繫屬日起已逾八 年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權 或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且 情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：訴訟程序之延 滯，是否係因被告之事由。案件在法律及事實上之複雜程度與訴 訟程序延滯之衡平關係。其他與迅速審判有關之事項。」本件係 於九十五年五月二十九日繫屬第一審法院（即雲林地院），有卷附 雲林地檢署移案函文上蓋具之第一審法院收文章可稽（見第一審卷 一第一三頁），迄今已逾八年。依上開修正後之速審法第七條規定 ，本院自應依職權審酌徐○○、張○○是否有依該條規定減輕其刑 之適用。 （二）本件自繫屬第一審法院迄今，迭經歷審法院密集審理，惟其事實、 法律關係繁雜，所需調查之人證、事證甚多。且徐○○、張○○經 第一審法院為科刑判決後，曾經原法院上訴審、更一審均判決有罪 ，經本院兩度發回更審，而在原法院更二審獲判無罪，再經本院前 次發回更審，曠日費時。歷審法院固係為釐清犯罪經過以發現實質 真實，致案件前後持續之訴訟歷程逾八年之久；然法院縱無怠惰延 宕之情事，亦非徐○○、張○○之因素所肇致。是本件訴訟程序之 延滯，並無可歸責於徐○○、張○○之事由，對其二人迅速受審之 權利不能謂無侵害，且就客觀上判斷，情節已屬重大，自應適用上 開規定，減輕其二人之刑。 （三）因修正後之速審法第七條已明定，有無該條應減輕其刑之情形，係 屬法院應依職權審酌之事項。而本院依職權審酌結果，認徐○○、 張○○均有該條規定之適用，且此一法則適用問題，並不影響於事 實之確定，仍可據以為判決。

制定貪污治罪條例之目的在嚴懲貪污、澄清吏治，是貪污治罪條例第十二 條第一項所謂「情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣（ 下同）五萬元以下者，減輕其刑」，於有共同或接續所得（或所圖得）之 情形者，應合併計算，合併計算結果在五萬元以下者，始得依上開規定減 輕其刑。

本院三十一年上字第一三一二號、五十三年台上字第二○六七號判例，旨 在闡釋證據證明力之判斷，應受經驗法則與論理法則之支配，不得違背經 驗法則與論理法則，係屬判決是否不適用法則或適用不當問題，為刑事訴 訟法第三百七十八條有關之判例，尚非刑事妥速審判法第九條第一項第三 款所稱判決違背判例之範圍。

強制執行法第 77 條之 1 第 1 項固規定：「執行法官或書記官，為調 查不動產之實際狀況、占有使用情形或其他權利關係，得開啟門鎖進入不 動產或訊問債務人或占有之第三人，並得命其提出有關文書。」司法院修 正之辦理強制執行事件應行注意事項 41 之 1 項關於強制執行法第 77 條之 1 部分亦規定：「查封之不動產，究為債務人占有，抑為第三人占 有，如為第三人占有，其權源如何，關係該不動產之能否點交，影響拍賣 之效果，執行法官或書記官應善盡本法第 77 條之 1 規定之調查職權， 必要時得以拘提、管收或科罰鍰之方法行之，務期發現占有之實情。」是 執行法院對於查封之不動產有第三人主張占有者，對於其占有之權源如何 ，是否影響拍賣不動產之點交，均應加以調查，而非以第三人片面之主張 為據，固無疑問。惟強制執行法第 77 條之 1 第 1 項及司法院辦理強 制執行事件應行注意事項 41 之 1 項所謂「調查」者，係指就不動產之 使用狀況為形式之調查而言，非謂執行法院應對占有不動產之實體法律關 係存否加以實質認定。亦即強制執行程序係在透過強制手段實現人民之民 事實體法上之權利，要屬非訟性質，而就實體法律關係是否存在有爭執者 ，應由人民提起訴訟，踐行言詞辯論後，由法院以裁判認定之，尚非執行 法院得憑職權調查即加以決定者。且執行法院是否除去執行標的物上之租 賃關係而為拍賣，係以該租賃權如存在是否足以降低執行標的之價值而影 響抵押權為斷，尚非謂執行法院應就租賃關係是否真正加以判斷。故執行 法院於決定是否除去租賃權時，僅需就當事人所提之租賃契約書或其他證 據作形式上之調查，至該等契約書等是否出於虛偽之意思表示或有其他無 效或得撤銷之原因，尚無實質審查之義務，即使執行法院就租賃關係存否 已為認定，亦無確定實體法律關係之效力，當事人非不得再行起訴請求確 認租賃關係存在或不存在。是故，執行法院就本件租賃關係之存否，僅具 形式審查權，要屬無疑。 裁判法院：臺灣高等法院

我國刑事訴訟法關於犯罪之訴追，採行公訴優先原則，依本法第三百二十 三條第一項規定，同一案件經檢察官依第二百二十八條規定開始偵查者， 不得再行自訴。但告訴乃論之罪，經犯罪之直接被害人提起自訴者，不在 此限。所謂同一案件，係指同一被告之同一事實而言，祇須自訴之後案與 檢察官開始偵查之前案被告同一且所涉及之全部事實，從形式上觀察，如 皆成罪，具有裁判上不可分之一罪關係，而前後二案之事實有部分相同時 ，即屬當之。又所謂開始偵查，除由檢察官自行實施之偵查行為外，尚包 括依第二百二十八條第二項由檢察官限期命檢察事務官或司法警察官、司 法警察調查犯罪情形及蒐集證據在內，但其他司法警察官或司法警察之調 查則不與焉；開始偵查與否，應就其實質行為而定，不因行政上之所謂「 偵字案」或「他字案」而有異，偵查結果究屬提起公訴或為不起訴處分， 甚或行政簽結，概屬檢察官開始偵查後所得之狀態，對於上開自訴之提起 所設之限制規定，不生影響，即便檢察官係以簽結之便宜方式暫時終結其 偵查，亦不能使已經開始偵查之事實溯及消滅。至於檢察官簽結是否得當 ，告訴人等倘有不服，如何救濟，則屬另一問題。

修正前刑法第十條第二項：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」 之規定，已修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家 、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公 共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依 法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」學理上依其類型之不 同，稱之為「身分公務員」（第一款前段）、「授權公務員」（第一款後 段）及「委託公務員」（第二款）。又同法第十條第三項規定：「稱公文 書者，謂公務員職務上製作之文書。」固僅為純文字之修正（即「制作」 二字，依法律統一用語表修正為「製作」），然因刑法上公務員之概念已 有更易，則公文書之範疇如何，自亦應依修正後公務員之定義以界定此等 人員基於職務上製作之文書，是否屬於刑法規範之公文書。查公立醫院， 在其組織及性質上雖然可以認為是屬於國家或地方自治團體所屬機關，但 是在此等機構服務的人員所從事之工作，實際上與私立醫院，並無多大差 別。亦即此等機構所從事之事務，能否認係依法代表、代理國家或地方自 治團體處理公共事務，非無疑義。因此服務於公立醫院之人員，除合於修 正後刑法第十條第二項第一款後段所規定之依法令從事於公共事務，而具 有法定職務權限者外，應不具修正後刑法所稱之公務員身分。從而本件偽 造由三軍總醫院出具之診斷證明書，得否認係公務員職務上製作之文書？ 而具公文書性質？即非無疑。

貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務機會詐取財物罪，以依據法 令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取財物，為其構成要件。所謂「 利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。其所 利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會， 亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限。

貪污治罪條例第十一條第一項之對於第二條人員，關於違背職務之行為， 行求、期約或交付賄賂或其他不正利益罪，係相對應於同條例第四條第一 項第五款之公務員對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不 正利益罪之規定。如公務員收受財物或其他不正利益並不構成上開收受賄 賂罪名，縱係犯其他罪名，則交付財物或不正利益之人，仍不構成上開行 賄罪。

科刑基礎與科刑標準之關係至為密切，在適用上，對犯罪行為論罪科刑時 ，應先確認其科刑基礎，始得進而依科刑標準，諭知其宣告刑。九十四年 一月七日修正並自九十五年七月一日施行之刑法第五十七條，為使法院於 科刑時，嚴守責任原則，乃將此法理特別明定以「行為人之責任」為科刑 基礎，並應審酌一切情狀，尤應注意第五十七條所列十種事項，作為科刑 輕重之標準。又刑事實體法對於何種犯罪應擔負何種刑責，立法時即已斟 酌不同犯罪構成要件要素，涵攝相異之可罰性，而賦予不同之刑罰效果。 諸如，同為登載不實文書罪，因犯罪者為公務員或從事業務之人而異其刑 罰內容（刑法第二百十三條、第二百十五條參照）；同為殺人罪，因被害 者係一般人或直系血親尊親屬亦異其法律效果（同法第二百七十一條、第 二百七十二條參照）。此外，依刑法總則規定而加重或減輕其刑者（例如 同法第四十七條第一項因累犯而加重其刑，同法第五十九條因犯罪情狀顯 可憫恕、情輕法重而酌減其刑等等），亦變更其刑罰內容。是以形成罪責 之法定構成要件要素，在判斷犯罪是否成立時，既因構成不同罪名而異其 刑罰內容，或已適用刑法總則加重或減輕其刑規定而變易其刑罰效果，則 在刑罰裁量時，自不得因其為特別構成要件要素或具備刑法總則加重、減 輕事由而特予強調或重複引用，援為量刑審酌之事項，以免造成罪刑不相 當之結果，此即學理所謂「禁止重複評價之原則」。從而刑法第二百十三 條之公務員登載不實罪，其構成要件要素之主體既僅限於「公務員」之身 分，就該罪科刑時，即不得再以「被告身為公務員，竟知法犯法」或「被 告身為公務員，未能以身作則」為量刑之事由。原判決理由內記載審酌上 訴人等均為「依法執行職務之公務人員，未能以身作則」，為求便宜行事 ，竟以○○旅行社開立之不實旅行業代收轉付收據作為出國考察報帳核銷 之用，足以生損害於○○鄉代表會及○○市代表會經費執行與核銷帳目之 正確性等情，認量刑不宜從寬，將上開形成罪責之法定構成要件要素，重 複作為科刑審酌事項，自有違刑法第五十七條規定之意旨。

法院就審判上不可分之單一訴訟案件，自應就全部犯罪事實予以合一審判 ，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論， 即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求之事項不予判決 」之違法，此與可分之數罪如有漏判，仍可補判之情形，迥然有別。揆諸 上開說明，縱使上訴人於第一審辯論終結前追加被告「變造發文簿」、「 偽造、變造財團法人陽信文教基金會年鑑」、「偽造士林地方法院法人登 記申請書自訴人等之部分董事章」，則屬獨立之新訴，既未經第一審法院 判決，原判決即無從加以審判，核屬是否補判之問題；若係與自訴部分有 實質上或裁判上一罪之關係，亦因自訴部分業經原判決諭知無罪，即無審 判不可分之問題，原判決亦不得加以審判。

刑法上之偽造文書罪，須以足生損害於公眾或他人為成立要件。而所謂足 生損害，係指他人有可受法律保護之利益，因此遭受損害或有受損害之虞 而言，若他人對行為人原負有製作某種文書之義務而不履行，由行為人代 為製作，既無損於他人合法利益，自與偽造文書罪之構成要件不合，固經 本院著有五十年台上字第一二六八號判例可參照。惟所謂他人對行為人在 法律上負有製作某種文書之義務而不履行，由行為人代為製作，無損於他 人合法利益，必須其法律責任已經確定，或該他人對其負有該項義務之事 實，已經承認或不爭執者，始足當之。故若該他人對其應負製作某種文書 之義務尚非確定，或已有爭執，行為人未經其同意，擅自代為製作，對該 他人之合法利益，即不能謂無損害或受損害之虞。

刑法第二百十三條公務員職務上登載不實罪，係以公務員明知不實，故於 其職務上所掌公文書予以登載而言，其犯罪主體為職掌製作公文書之公務 員。至同法第二百十四條使公務員職務上登載不實文書罪，係公務員不知 情或受欺罔，而在職務上所掌公文書為不實登載，其犯罪主體則為凡使公 務員為不實登載之人均屬之，包括其身分亦為公務員之人在內。故如無職 掌製作公文書權限之公務員，利用有此權限之他公務員之不知其事項之為 不實而使之登載，該使為登載之人雖亦具公務員之身分，僅能論以刑法第 二百十四條之使公務員不實登載罪，無論以同法第二百十三條之公務員登 載不實罪之間接正犯之餘地。然若公務員與使公務員為不實登載之行為人 （包括具公務員之身分者），均明知該事項為不實，縱公務員之登載係出 於行為人申請後始被動為不實之登載，亦因雙方均對事項之不實有所共識 ，應已入於共犯範圍，均成立刑法第二百十三條之罪。而一般公務員之費 用請領單應由請領人以其自己名義製作，再持向其所屬機關報領費用，該 請領單除機關審核人員審核登載部分為公文書外，應認為係請領人製作之 私文書，而非其職務上所掌之公文書。

按行為後法律有變更者，應比較修正前後之法律，依刑法第二條定其究應 適用新法或舊法。關於新舊法之比較適用，如有法定減輕或免除其刑之規 定者，應先於法定刑之輕重而為比較適用。查上訴人行為後，貪污治罪條 例於八十五年十月二十三日修正公布施行，其中第五條第一項第二款之利 用職務上之機會詐取財物罪之法定本刑由「處七年以上有期徒刑，得併科 新台幣二百萬元以下罰金」，修正為「處七年以上有期徒刑，得併科新台 幣六千萬元以下罰金」，其法定刑雖以舊法對上訴人有利，然因同條例第 八條前段原規定：「犯第四條至第六條之罪，而為自首者，減輕其刑」， 亦同時修正為同條第一項前段之：「犯第四條至第六條之罪，於犯罪後自 首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑」。又上開第 八條第一項前段修正時，行政院所提出之修正草案說明係基於：「為鼓勵 公務員於犯貪污罪後能勇於自新，並為免被告於犯罪後歷時久遠始出面自 首，證據恐已佚失，將查證困難，且為避免發生誣陷之情形」之宗旨，而 提案修正為：「犯第四條至第六條之罪，於犯罪後『一年內』自首，如有 所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑」，並經立法院司法委 員會審查通過；惟審查會並認：在本條例修正施行後，犯第四條至第六條 之罪，若依法自首，依第八條第一項之規定須犯罪後「一年內」自首之貪 污犯始有較優之待遇，而對犯罪已超過一年以上之貪污犯，則欠缺鼓勵其 自首之誘因，為鼓勵於修正施行前，無論何時犯罪，於施行後一年內自首 者，均有免除其刑之機會，期能亟早查獲貪污犯罪，以收嚇阻之作用，而 增列第九條規定：「本條例修正施行前，犯第四條至第六條之罪，於修正 施行後一年內自首者，準用前條第一項之規定。」（見立法院公報第八十 五卷第四十二期院會紀錄第一三九、一四０、一四七、一五０頁），期酌 予放寬第八條第一項之適用範圍。嗣立法院院會逐條討論時，因與會委員 主張：「為鼓勵犯罪人自新，則自首得減輕或免刑的期限不該只定在一年 內，而應該有較長期限，……這樣一方面可鼓勵誤入歧途的人能盡速回頭 ，亦即利用減輕或免除之規定鼓勵其自新；另一方面可使有意集體貪污舞 弊之人有所警惕，因為他會擔心隨時都有可能會被其他共犯因自首而供出 。」乃提議將草案第八條第一項「一年內」文字刪除，並獲修正通過。惟 對上開增列之第九條仍無異議通過（見立法院公報第八十五卷第四十五期 院會紀錄第四三至四六頁參照）。據此，依修正後第八條第一項前段之規 定，凡犯該條例第四條至第六條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳 交全部所得財物者，均得依修正通過之現行規定減輕或免除其刑，而不受 自首時間之限制，此由立法經過及其理由之說明，或現行條文之文義以觀 ，均屬當然。至於上開增訂第九條之規定，原係針對修正草案第八條第一 項前段原有「於犯罪後『一年內』自首」之限制，所為相對應而為有利於 行為人之規定，惟該犯罪後「一年內」自首始得減免其刑之限制規定，既 經刪除，則增列第九條之規定，依其立法理由，已不具立法初衷。因此自 不能執第九條之規定，而謂犯罪在上開法律修正前者，應於修正後一年內 自首，始得適用第九條準用第八條第一項之規定減輕或免除其刑。而為不 利於行為人之解釋。

刑事訴訟法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」（第一 項）「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條 第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。」（第二項）；洪志隆於九十三年六月二日「刑事準備書暨調 查證據聲請狀」陳稱：證人呂明輝於法務部調查局之筆錄乃屬審判外之陳 述，依法並無證據能力，其於第一審審理時雖未為異議，於原審仍可予以 爭執云云。原判決理由謂「證人呂明輝前開於調查局之筆錄，經原審調查 證據時，被告及辯護人知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議，自應視為同意作為證據」，仍就呂明輝之 調查筆錄採為論罪之依據。而該原屬被告以外之人於審判外之陳述，縱經 當事人曾於審判中同意作為證據，但法院如何審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，係具供述之任意性、證據取得之合法性、供述內容之可信 性及證明待證事實之必要關聯性等，合於一般供述證據之採證基本條件， 認為適當，而得採為論證之證據資料？洪志隆上述於原審爭執其證據能力 ，有無可取？俱尚欠詳明。原判決未為審認說明，自難謂無理由不備之違 誤。

刑法第十二條明定「行為非出於故意或過失者，不罰。」（第一項）「過 失行為之處罰，以有特別規定者，為限。」（第二項）刑法關於犯罪之處 罰，係以處罰故意犯為原則，過失犯之處罰則須以法律有特別明文規定者 為限。同法第一百九十三條「承攬工程人或監工人於營造或拆卸建築物時 ，違背建築術成規，致生公共危險者」之罪，法條既無處罰過失犯之特別 明文，自須以具備「違背建築術成規」之故意者，始與本罪構成要件該當 ，此乃當然之解釋。原判決事實認定林○○係依建築師法規定開業執行業 務之建築師，為本案坐落台中縣大里市「○○ＶＩＰ國宅」（下稱系爭大 樓）之設計人與監造人，依建築師法之規定，應親自到場確實勘驗，監督 營造業者確實按照原設計圖說施工，履行監造人應盡之責，而陳○、陳 ○墮二人則為系爭大樓之實際承造人，其三人於營建施工期間，陳○、 陳○墮並未落實系爭大樓之承造監督管理及現場監工，暨要求施工廠商遵 守建築管理技術規則等相關法令，不得偷工減料，以維該建築結構達到安 全無虞之程度等責任，林○○亦明知依法應履行監造人應盡之責，竟未予 履行，致使系爭大樓於營造時發生如原判決事實欄第三項（一）至（八） 所列各項瑕疵，而於民國八十八年九月二十一日凌晨發生規模七點三「集 集大地震」時，系爭大樓大部分底樓之柱子混凝土剝落、鋼筋破壞裸露， 樑柱嚴重爆裂，Ａ棟地上一層全部塌陷損毀、地上二層變成地上一層且位 移、建物傾斜，Ｂ棟至Ｆ棟亦生相當程度之毀損及破壞，致生公共危險， 因而使部分住戶、人員死傷（過失傷害部分均未據起訴、合法告訴），系 爭大樓嗣經台中縣政府會同鑑識機關勘查後認定為有倒塌、危害公共安全 之建築物，判定全倒而予拆除等情，乃認定陳○、陳○墮、林○○所為 成立刑法第一百九十三條之違背建築術成規致生公共危險罪及第二百七十 六條第二項之業務過失致死罪，三人間就前開之公共危險罪有犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯。然上訴人等未落實營造系爭大樓之監工或監造， 如何係具「違背建築術成規」之故意？其三人間對於所犯刑法第一百九十 三條之罪，如何具共同正犯之犯意聯絡及行為分擔關係？上開所謂系爭大 樓之「原設計圖說」之內容究竟為何，原判決事實欄第三項（一）至（八 ）所列各項瑕疵又何以均係未按「原設計圖說」施工所造成？並未臻明瞭 ，此與上訴人等涉犯上述各項罪責之認定，有重要關係。原審未逐一查明 ，翔實記載，及敘明認定之依據及理由，致事實及理由俱欠週詳，不足為 適用法律之依據，自難謂無調查職責未盡及理由不備之違誤。

刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或 追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存 在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本 質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程 序到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實 之判斷依據，此觀司法院釋字第五八二、五九二號解釋意旨甚明，上開解 釋意旨於軍事審判程序亦有適用，自不待言。

刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，係以明知為不實之事項，而使 公務員登載於職務上所掌之公文書，為成立要件。所謂「明知」，係指刑 法第十三條第一項之直接故意而言；至同條第二項之間接故意，則不包括 在內，如行為人僅有間接故意，自難論以上開使公務員登載不實罪。

刑事訴訟法關於證人之訊問，採具結制度，其用意在擔保證言之真實性及 憑信性，並提高證人之責任心及警戒心，使為誠實之陳述，是「具結」乃 證言真實性之程序擔保；又刑事訴訟法第一八六條第一項前段所規定之「 具結」，係指「依法」有具結義務之人，履行其具結之義務而言，並非所 有未令其具結之證人所為之陳述即當然無證據能力，是證據能力之有無， 不能單純以證人是否具結為斷；又九十二年一月十四日修正通過之刑事訴 訟法施行前（九十二年九月一日施行），已繫屬於各級法院之案件，其後 之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依 法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之 三定有明文。另證人應命具結，但與本案有共犯之關係者，不得令其具結 ，修正前刑事訴訟法第一八六條第三款亦定有明文。本件告訴人賴○○、 共同被告吳○○、林○○於偵查、法院歷次審理時，雖均未具結，然告訴 人賴楠忠於修正刑事訴訟法施行前，係本於告訴人之獨特地位而為陳述， 依當時有效之刑事訴訟法並無應具結之規定；而吳○○、林○○與上訴人 等間有共犯之關係，依規定亦無庸具結。揆諸前開說明，告訴人賴○○、 共同被告吳○○、林○○於刑事訴訟法修正前所為之陳述，並不因其未具 結而無證據能力。

貪污治罪條例第五條第一項第二款所定之利用職務上機會詐取財物罪，係 指公務員為圖取不法所得，而假藉其職務上所可利用之機會，以欺罔等不 誠實之方法，獲取不應或不能取得之財物，即足當之；縣（市）議員等公 職人員既屬依據法令從事公務之人員，自應受上開刑罰之規範。又依地方 民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第六條第一項規定：「直 轄市議會議員每人最多得遴用助理六人，縣（市）議會議員每人最多得遴 用助理二人。」第二項規定：「前項助理費用，每人每月支給不得超過新 台幣四萬元，並得比照軍公教人員年終工作獎金酌支春節慰勞金。」其立 法本旨係因議員所司地方自治立法等業務龐雜，且常涉及專業，乃有補助 期使遴用優質助理，協助問政，提高議事品質之必要。惟既係補助性質， 爰衡量政府財政負擔，於縣（市）議員，以補助其助理二員，並每員月支 四萬元為上限，超此部分，當由議員自費處理；如實際遴用員額或所支月 薪，未達該上限，則僅予覈實補助，非謂一律給予每月八萬元之補助款， 任由議員將其間差額挪作他用，甚或納入私囊，此由該條例並非直接規定 縣（市）議員每月均有八萬元之助理補助款自明。至內政部九十四年二月 二十三日內授中民字第○九四○○三○七九八號函，所稱「如議員未向議 會提報助理人員名冊者，議會給付該筆費用時，則應以議員為對象，依法 扣繳所得稅，並由議員併入取得年度綜合所得總額課稅」云者，無非祇係 釋示如何核課所得稅之疑義。故議員倘利用職務上之機會，以虛報助理名 額或月薪方式，詐領助理補助款，自應構成利用職務上機會詐取財物罪。

供述證據，前後雖稍有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟 酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；又供述證據之一部，認為真實者 ，予以採取，亦非法則所不許。告訴人供述之證據前後縱有差異，事實審 法院依憑告訴人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法 則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與 供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。

刑法第一百六十八條偽證罪之成立，以於執行審判職務之公署審判時或於 檢察官偵查時，對於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽 之陳述為要件，其立法目的在保護司法權之正確行使，監察院對公務員是 否違法失職進行調查，係監察權之行使，非屬司法權之範疇，且被告於監 察委員調查時，並未以證人之身分供前或供後具結，縱所述與前開採購規 定不符，亦不構成偽證罪。

貪污治罪條例第五條第一項第二款規定利用職務上之機會詐取財物，其所 謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言 ，其所利用者，職務本身固有之事機，固不論矣，即使由職務上所衍生之 機會，亦應包括在內，要不以職務上有最後決定權者為限。查「地方民意 代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」第六條規定「直轄市議會議 員每人最多得遴用助理六人，縣 (市) 議會議員每人最多得遴用助理二人 。前項助理費用，每人每月支給不得超過新台幣四萬元，……。」，直轄 市及縣 (市) 議會議員於上開條例生效 (八十九年一月二十六日) 後，如 已實際遴用有案者，始得依上開規定支給助理費用。上開助理所支給之費 用，依同條例第九條規定，係由地方自治團體編列預算辦理。準此，直轄 市及縣 (市) 議會如係依各議員提報助理人員名冊憑以給付助理費用者， 該助理費用係屬助理在職務上取得之報酬，與民意代表 (同條例第三條規 定) 每月支領之研究費係屬其在職務上取得之報酬相同，均核屬所得稅法 第十四條第一項第三類規定之薪資所得，直轄市及縣 (市) 議會應於給付 時依法扣繳所得稅。再者，雖地方自治團體按照上開條例規定，就助理所 得支給之最高費用編列預算，如縣 (市) 議會議員所遴用之助理其訂定之 薪資未達法定最高數額時，當依約定之數額支給。本件原判決記載，被告 為台南縣議會第十四屆及第十五屆議員，係依據法令從事公務之人員，其 自八十九年二月一日起遴用陳金興為其助理，則被告依上開地方民意代表 費用支給及村里長事務補助費補助條例第六條規定，向台南縣議會提報助 理人員名冊，憑以給付助理費用，雖非行使地方制度法第三十六條之議決 縣規章、預算、縣議員提案事項及審議縣決算之審核報告等之縣議會之職 權，仍為由其議員身分所衍生之職務。

陸海空軍刑法之立法體例，兼採軍人犯主義及軍事犯主義，除以違背軍事 義務之軍事犯罪行為為主要規範內容外，並因軍人亦負有一般國民及社會 責任，為維護軍事安全、軍紀管理及社會治安，對於觸犯刑法或其他法律 之部分犯罪行為，按其犯罪性質，有納入陸海空軍刑法，依軍事審判程序 追訴處罰之必要。故陸海空軍刑法於第二篇分則中明定純粹軍事犯之處罰 ，另設第三篇附則，就非純粹軍事犯亦加以處罰；其中第七十六條規定「 現役軍人犯刑法下列各罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰」即係 將刑法之處罰規定，引置為陸海空軍刑法之處罰，並以「現役軍人」為界 定審判權之範圍。亦即現役軍人犯陸海空軍刑法第七十六條所列之刑法各 罪者，袛要發覺在任職服役中，即應依軍事審判法第一條第一項前段、第 五條之規定，由軍事法院審判。又陸海空軍刑法第七十六條第一項第四款 規定，現役軍人犯刑法「偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪」， 係指刑法第十五章偽造文書印文罪中關於公文書、公印文部分之罪而言， 包括刑法第二百十一條偽造變造公文書罪，第二百十二條偽造變造特種 ( 公) 文書罪，第二百十三條公務員登載不實罪，第二百十四條使公務員登 載不實罪，第二百十六條行使偽造變造公文書、特種公文書及登載不實公 文書罪，第二百十八條偽造盜用公印或公印文罪，均屬之；即刑法第二百 十九條沒收之規定及第二百二十條準公文書部分，於上開之罪，亦同應適 用。

未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三 百七十九條第十三款定有明文。本件依原審審判筆錄記載，參與審理之審 判長法官為陳○仲，法官為宋○蒼、陳○溪，而判決書則記載參與判決之 審判長法官為陳○仲，法官為楊○莊、陳○溪，其中法官楊○莊顯係未參 與審理而參與判決。雖原審嗣於判決送達後之九十二年十一月十七日以誤 寫為由，將原判決「原本」及「正本」法官欄裁定更正為「審判長法官陳 ○仲，法官宋○蒼、陳○溪」，但按上開情形，並非所謂之判決有誤寫或 其他類似之顯然錯誤，應屬不得更正 (本院二十一年上字第一九八八號判 例意旨參照) 。

公務員應遵守誓言，忠心努力，依法律命令所定，執行其職務；公務員不 得假借權利以圖本身或他人之利益，公務員服務法第一條、第六條前段分 別定有明文。倘認胡○儀上揭供述之事實屬實，則林○雲依據法令從事公 務之人員與非依據法令從事公務之人員胡○儀勾串，就主管之事務，明知 違背法令，直接圖凌○珪、彭○心私人不法利益，並使凌○珪、彭○心獲 得利益 (即獲得逃漏進口關稅、貨物稅、營業稅稅捐之利益) ，能否遽認 林○雲、胡○儀無共犯貪污治罪條例圖利等罪，仍有研求之餘地。

刑法上所謂偽造署押，係指未經他人之授權或同意，而擅自簽署他人之姓 名或劃押 (包括以他人之名義按捺指印之情形) 者而言。而刑法第二百十 條之偽造私文書罪，則以無製作權人，擅自以他人之名義製作內容不實之 文書為其要件。茍若已得他人之同意，而簽署他人之姓名或劃押 (含按捺 指印) ；或與他人勾串，冒用他人之名義製作文書，縱令所載內容不實， 亦與偽造署押或偽造私文書罪之構成要件有間，自不能遽依上開罪名相繩 。

貪污治罪條例第三條規定，與依據法令從事公務之人員犯本條例之罪者， 依本條例處斷，此為非公務員犯本條例規定貪污罪主體之身分規定。原判 決既認定被告黃○來非係依據法令從事公務之人員，而與依據法令從事公 務之黃威騰共同犯圖利罪，則其主文應諭知「黃○來共同連續非依據法令 從事公務之人員，與依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖 利，處……。」，乃原判決卻諭知「黃○來共同依據法令從事公務之人員 ，對於主管之事務，直接圖利，處……。」，已有未當，且論結欄亦未援 引該條例第三條，亦有疏漏。

刑法第二百十三條之公務員明知不實之事項登載於公文書罪，旨在保護公 文書之正確性，而維公文書之公信力。本罪係公務員明知不實，仍故以反 於事實之事項，登載於其所掌之公文書，而有致公眾受損害之虞，為其構 成要件；故此項反於事實所作成之文書，實際上有無生損害於公眾，或損 害是否已彌補，或該公務員之長官，於核批該文書時，已否知其為不實， 能否受其矇蔽，均不足以阻卻其犯罪之成立。

洗錢防制法第一條規定：「為防制洗錢，追查重大犯罪而制定本法」，其 立法目的，固具有強烈保護國家法益性質，然該法第二條規定：「本法所 稱洗錢，係指下列行為：掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上 利益者。掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財 物或財產上利益者。」，而所謂重大犯罪，包括刑法第三百四十條之常業 詐欺罪，洗錢防制法第三條第一項第五款有明文規定，則因犯常業詐欺罪 相關之洗錢行為，因易使被害人難以追償，似難認此洗錢行為未侵害被害 人之個人法益。又洗錢防制法第十二條第一項規定：「犯第九條之洗錢罪 ，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或第三人者外，不問 屬於犯人與否沒收之」，既有發還被害人之規定，則洗錢犯行，除侵害國 家法益外，能否謂不兼及侵害個人法益，而不得提起自訴，即非無研求餘 地。

刑法第二百十三條之公務員明知不實而登載罪，係指公務員於其職務上所 掌之公文書故為不實之登載而言，其犯罪主體為職掌製作公文書之公務員 。至同法第二百十四條之使公務員登載不實罪，其犯罪主體則為凡使公務 員為不實登載之人均屬之，包括其身分亦為公務員之人在內。故如無職掌 製作公文書權限之公務員，利用有此權限之他公務員之不知其事項之為不 實而使之登載，足以生損害於公眾或他人，該使為登載之人雖亦具公務員 之身分，惟亦僅能論以刑法第二百十四條之使公務員不實登載罪，無論以 同法第二百十三條之公務員明知不實而登載罪之間接正犯之餘地。

刑法第二百十四條使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明 或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而 屬不實事項者，始足構成。若其所為之聲明或申報，公務員尚須為實質之 審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務 員登載不實。又九十年十一月十二日修正前之公司法第三百八十八條規定 ：「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者， 應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」 (該條修正後之規定為：「 主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令 其改正，非俟改正合法後，不予登記。」) 本件台北巿政府建設局承辦公 務員對於前揭湘之最公司申請變更登記時，依上開公司法之規定，是否僅 為形式審查而非實質之審查，不無疑義。其與能否論上訴人牽連犯刑法第 二百十四條之罪，至有關係。乃原判決未詳予論述，即就上訴人等併論以 刑法第二百十四條之罪，要屬理由不備。

刑法上所謂偽造有價證券，以無權簽發之人冒用他人名義簽發為要件，如 果行為人基於本人之授權，或其他原因有權簽發者，則與無權簽發之偽造 行為不同，但如以他人之代理人名義，作成虛偽之證券，若係無代理權而 假冒名義者，自可該當本偽造有價證券罪。

刑事訴訟法規定各種文書之制作，應具備一定程式，其得引用其他文書者 ，必有特別之規定始可，第三審上訴書，刑事訴訟法並無得引用其他書狀 以為代替之規定，是其引用告訴人之上訴理由狀以為代替，於法自有未合 。

會計憑證，依其記載之內容及其製作之目的，亦屬文書之一種，凡商業負 責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明 知為不實事項而填製會計憑證或記入帳冊者，即該當商業會計法第七十一 條第一款之罪，本罪乃刑法第二百十五條業務上文書登載不實罪之特別規 定，自應優先適用。良以商業會計法第三十三條明定：「非根據真實事項 ，不得造具任何會計憑證，並不得在帳簿表冊作任何記錄。」倘明知尚未 發生之事項，不實填製會計憑證或記入帳冊，即符合本法第七十一條第一 款之犯罪構成要件，立法認上開行為當然足生損害於他人或公眾，不待就 具體個案審認其損害之有無，故毋庸明文規定，否則不足達成促使商業會 計制度步入正軌，商業財務公開，以取信於大眾，促進企業資本形成之立 法目的，反足以阻滯商業及社會經濟之發展。從而商業會計人員等主體， 就明知尚未發生之事項，一有填製會計憑證或記入帳冊之行為，犯罪即已 成立，不因事後該事項之發生或成就，而得解免罪責。

1.本則判例，依據最高法院民國 95 年 9 月 5 日 95 年度第 17 次刑 事庭會議決議，通過。 2.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日 施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例 之最高法院裁判相同。

會計憑證，依其記載之內容及其製作之目的，亦屬文書之一種，凡商業負 責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明 知為不實事項而填製會計憑證或記入帳冊者，即該當商業會計法第七十一 條第一款之罪，本罪乃刑法第二百十五條業務上文書登載不實罪之特別規 定，自應優先適用。良以商業會計法第三十三條明定：「非根據真實事項 ，不得造具任何會計憑證，並不得在帳簿表冊作任何記錄。」倘明知尚未 發生之事項，不實填製會計憑證或記入帳冊，即符合本法第七十一條第一 款之犯罪構成要件，立法認上開行為當然足生損害於他人或公眾，不待就 具體個案審認其損害之有無，故毋庸明文規定，否則不足達成促使商業會 計制度步入正軌，商業財務公開，以取信於大眾，促進企業資本形成之立 法目的，反足以阻滯商業及社會經濟之發展。從而商業會計人員等主體， 就明知尚未發生之事項，一有填製會計憑證或記入帳冊之行為，犯罪即已 成立，不因事後該事項之發生或成就，而得解免罪責。

1.本則裁判，依據最高法院民國 95 年 9 月 5 日 95 年度第 17 次刑 事庭會議決議，選編為判例。

刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之 聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載 而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質 之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公 務員登載不實。 (裁判要旨內容由法源資訊整理)

刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之 聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載 ，而屬不實之事項者，始足構成。若其所為聲明或申報，公務員尚須為實 質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使 公務員登載不實。又公司法第三百八十八條規定：主管機關對公司登記之 申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後 不予登記。本件台灣省政府建設廳承辦公務員對於兆○公司申請前開變更 登記時，依上開公司法之規定，是否僅為形式審查而非實質之審查，不無 疑問。此與上訴人是否牽連犯刑法第二百十四條之罪，至有關係。乃原判 決並未說明兆○公司申請變更登記時，何以承辦公務員僅為形式審查即應 登載於其職務上所掌之公文書，而無須為實質審查之理由，即遽論上訴人 牽連犯刑法第二百十四條之罪，其理由欠備，有欠允當。

上訴人行為後，公司法第九條有關公司負責人對於公司應收之股款，股東 並未繳納，而以申請文件表明收足之罰則規定，已於九十年十一月十二日 修正公布施行 (於同年月十四日生效) ，修正規定將原規定由第三項前段 ，移列於第一項前段，並提高其罰金刑數額，原審判決時未及為新舊法之 比較適用，已屬無可維持。

上訴人行為後貪污治罪條例第六條，已於九十年十一月七日修正公布，於 同年月九日生效。其中第一項第四款之圖利罪，其犯罪構成要件已從「對 於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者」，修正為「對於 主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之 利益，因而獲得利益者」。本案於上訴人行為後，法律既有變更，且上訴 人之行為於新舊法均成立犯罪，即應為適用法律之比較，因該法條修正前 與修正後之法定刑相同，依刑法第二條第一項前段規定，應適用裁判時之 法律，方為適法。乃原判決誤認為修正前之法律有利於上訴人，而依刑法 第二條第一項但書規定，適用裁判前之舊法，即有適用法則不當之違法。

刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人聲 明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載， 而其登載之內容又屬不實之事項者，始足構成。若其所為聲明或申報，公 務員尚須為實質之審查以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本 罪所稱之使公務員登載不實，自無成立刑法第二百十四條罪責之可能。戶 籍法第二十五條、五十四條、五十六條規定：戶籍登記事項自始不存在或 自始無效時，應為撤銷之登記，故意為不實之申請者，由戶政事務所處罰 之；次依同法第四十七條第三、四、五項、同法施行細則第十三條第一項 第九款、第二項、第十五條之規定，戶籍遷徒登記之申請，應於事件發生 或確定後三十日內為之，申請人應於申請時提出證明遷徒事實之文件，由 戶政機關查驗核實後為之。足徵戶籍法所謂之遷出及遷入登記，並非僅指 戶籍上之異動而已，實應包括居住處所遷移之事實行為在內，故如僅將戶 籍遷出或遷入，而實際居住所未隨之遷移，本質上即屬不實，戶政事務所 除可依上開規定科以行政罰鍰外，並得以其實際上無遷徒之事實，而逕行 撤銷其遷入登記。綜合上開規定意旨觀之，為選舉將戶籍遷入之登記，該 管公務員顯有查核之義務，縱為選舉而為不實之戶籍遷入，應無刑法第二 百十四條之適用。 (裁判要旨內容由法源資訊整理)

犯罪乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑罰法律 加以定型化之構成要件事實；故起訴事實是否同一，應視檢察官請求確定 具有侵害性之基本社會事實是否同一而定，並以犯罪構成要件有無共通性 為判斷之標準。

檢察官以裁判上一罪案件，提起公訴，法院審理結果，如認為一部無罪， 他部不受理或免訴者，其間既已無裁判上一罪之關係，其判決主文，自應 分別諭知。又九十年十一月七日修正公布之刑法第一百三十一條第一項， 其犯罪構成要件已從「公務員對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者 」，修正為「公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接 圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者」，倘被告之行為，於修 正後之法律，因犯罪構成要件之變更，已無處罰規定時，則屬犯罪後之法 律已廢止其刑罰，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款規定，諭知免訴之 判決。

檢察官就實質上一罪或裁判上一罪之犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法 第二百六十七條規定，其效力固及於全部，但以起訴之事實成立犯罪者為 限。倘檢察官起訴之事實，經法院審理結果認為不成立犯罪者，即與未經 起訴之其他事實，不發生一部與全部之關係。

稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員；稱公文書者，謂公務員職務上 制作之文書，刑法第十條第二項、第三項定有明文，此乃立法解釋，必須 符合上開法定要件之文書，始得稱為公文書。至於受公務機關委託承辦公 務之人，其所辦理之特定事項，雖源於公務機關之委託，而有處理之權限 ，但該受委託之人，仍不能認係刑法上之公務員，此觀該受託人倘犯貪污 治罪條例之罪時，因不具公務員身分，另於該條例第二條後段，定有處罰 之依據自明。該受託人既非刑法上之公務員，則於辦理委託事項時所制作 之文書，即非公文書。又行政程序法第二條第三項雖規定，受委託行使公 權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關。惟依同法第一條、第 三條規定，該法係在規範行政機關為行政行為時，除法律另有規定外，應 依行政程序法規定，遵循公正、公開與民主之程序，確保依法行政之原則 ，以保障人民權益，提高行政效能，增進人民對行政之信賴。從而所謂「 受委託行使公權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關」，旨在 規範該受託人於辦理受託事項，而為行政行為時，亦視為行政機關，同受 行政程序法之拘束，應遵循該法所規定之程序，以確保依法行政之原則； 並非謂該受託人即為刑法上之公務員。再者，行政程序法僅單純規定行政 程序事項，屬於行政法之範圍，與刑法分屬不同之體系，自非刑法之特別 法；況該法並未明文「受委託行使公權力之個人或團體，於委託範圍內， 視為行政機關」之規定，於刑法之偽造公文書罪，亦適用之，依罪刑法定 主義原則，亦不能類推適用。原判決援引行政程序法第二條第三項「受委 託行使公權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關﹂之規定，認 為被告所行使偽造之「汽車新領牌照登記書」，係政府委託中華汽車工業 股份有限公司自行檢驗其生產之汽車，表示已檢驗合格之文書，因該公司 受委託檢驗出廠汽車之行為，屬於公權力之行使，則其受委託檢驗而制作 之「汽車新領牌照登記書」即屬於公文書，被告應負行使偽造公文書罪責 云云，自有未合。

刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人聲 明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載， 而其登載之內容又屬不實之事項者，始足構成。若其所為聲明或申報，公 務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非 本罪所稱之使公務員登載不實，自無成立刑法第二百十四條罪責之可能。 戶籍法第二十五條、五十四條、五十六條規定：戶籍登記事項自始不存在 或自始無效時，應為撤銷之登記，故意為不實之申請者，由戶政事務所處 罰之；次依同法第四十七條第三、四、五項、同法施行細則第十三條第一 項第九款、第二項、第十五條之規定，戶籍遷徙登記之申請，應於事件發 生或確定後三十日內為之，申請人應於申請時提出證明遷徙事實之文件， 由戶政機關查驗核實後為之。足徵戶籍法所謂之遷出及遷入登記，並非僅 指戶籍上之異動而已，實應包括居住處所遷移之事實行為在內，故如僅將 戶籍遷出或遷入，而實際居所未隨之遷移，本質上即屬不實，行政機關除 可依上開規定科以行政罰鍰外，並得以其實際上無遷移之事實，而逕行撤 銷其遷入登記。綜合上開規定意旨觀之，戶籍 (遷徙) 之登記，該管公務 員對於申請人有無遷徙之事實顯有查核之義務，申請人縱為不實之戶籍遷 入，應無刑法第二百十四條之適用。

公務員基於公法上之規定，關於職務上之行為，如有意圖為自己或第三人 不法之利益，或損害其服務機關之利益而為違背其職務之行為，致生損害 於服務機關之財產或其他利益者，雖因不符合貪污治罪條例或其他職特 例規定之構成要件，而不成立職罪名，仍非不可以背信罪相繩。再刑法 第三百四十二條背信罪之所謂「違背其任務」，係指違背他人委任其處理 事務應盡之義務 (民法第五百三十五條) ，內涵誠實信用之原則，積極之 作為與消極之不作為，均包括在內，是否違背其任務，應依法律之規定或 契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之 。

刑法第二百十四條使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明 或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而 屬不實事項者，始足構成。若其所為之聲明或申報，公務員尚須為實質之 審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務 員登載不實。又九十年十一月十二日修正前之公司法第三百八十八條規定 ：「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者， 應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」 (該條修正後之規定為：「 主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令 其改正，非俟改正合法後，不予登記。」) 本件台北巿政府建設局承辦公 務員對於上訴人等所籌組愛群停車場事業有限公司申請設立及變更登記時 ，依上開公司法之規定，是否僅為形式審查而非實質之審查，不無疑義。 其與能否論上訴人等牽連犯刑法第二百十四條之罪，至有關係。乃原判決 未詳予論述，即就上訴人等併論以刑法第二百十四條之罪，要屬理由不備 。

非常上訴係對於確定判決違背法令所設之救濟方法，刑事訴訟法第四百四 十一條規定甚明。至於確定之裁定，除其內容為關於實體之事項，而以裁 定行者 (諸如更定其刑、定應執行之刑、單獨宣告沒收、減刑、撤銷緩刑 之宣告、易科罰金、保安處分及有關免除刑之執行、免除繼續執行或停止 強制工作之執行等，有司法院院字第一三五六號、第一九八○號、第二五 ○七號解釋及本院民國二十六年二月十六日刑事庭會議決議、四十五年七 月二日第五次民刑庭總會決議等可資參照) ，因與實體判決具同等之效力 ，得為非常上訴之對象外，自不得對之提起非常上訴。本件原確定裁定以 ：被告因涉犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實 文書罪，經第一審法院即台灣台北地方法院於八十八年十一月二十五日以 八十八年度易字第六二八號判處罪刑，被告於八十八年十二月二日收受第 一審判決正本之送達，不服該判決，遲至八十九年四月二十日始提起第二 審上訴，認其已逾刑事訴訟法第三百四十九條所定之十日法定期間，依同 法第三百六十二條規定裁定駁回其上訴，為無不合，因而依同法第四百十 二條為駁回抗告之裁定等情，顯係僅就被告之上訴是否逾期之程序上事項 而為之裁定，自不發生實質上之確定力，依首揭說明，自非在得提起非常 上訴之範圍。至於第一審法院對於被告之送達判決正本，送達之郵務人員 因未獲會晤被告或其同居人、受僱人，而於八十八年十二月二日將上開刑 事判決寄存於被告住所地之台北市政府警察局萬華分局漢中派出所時，並 未製作送達通知書粘貼於應受送達人即被告門首，是否與刑事訴訟法第六 十二條準用民事訴訟法第一百三十八條之規定不符，而不生合法送達之效 力，及被告遲至八十九年四月二十日始提起第二審上訴，得否認為已逾上 訴期間，均係另一問題，與本件得否對原裁定提起非常上訴無涉，俱不足 為本件確定裁定係就關於實體事項為裁定之認定依據。況按司法院大法官 會議釋字第二七一號解釋揭示「刑事訴訟程序中不利益於被告之合法上訴 ，上訴法院誤為不合法，而從程序上為駁回上訴之判決確定者，其判決固 屬重大違背法令，惟既具有判決之形式，仍應先依非常上訴程序將該確定 判決撤銷後，始得回復原訴訟程序，就合法上訴部分進行審判。否則即與 憲法第八條第一項規定人民非依法定程序不得審問處罰之意旨不符。最高 法院二十五年上字第三二三一號判例，於上開解釋範圍內，應不再援用。 」意旨，係指就上訴法院對「不利益於被告之合法上訴」誤為不合法，而 從程序上為駁回上訴之確定判決，提起非常上訴而言，本院八十年度第五 次刑事庭會議決議及八十一年度第一次刑事庭會議決定，亦同此意旨，與 本件係誤利益於被告之合法上訴為不合法而為駁回抗告之確定裁定，性質 上亦非相同，自難逕予比附援用，非常上訴意旨執為提起非常上訴之依據 ，尚有誤解。

刑法第二百十五條業務上文書登載不實罪之成立，以從事業務之人，明知 為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人 者，為其構成之要件。而此所稱之「業務上作成之文書」，係指從事業務 之人本於其業務上之行為關係所製作之文書而言；倘非本於其業務上之行 為關係所作成之文書，即非此所謂之「業務上作成之文書」。

刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯 所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」乃被告在刑事訴 訟程序上應受告知之權利，為憲法第八條第一項正當法律程序保障內容之 一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪 嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包 含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名， 暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名，法院就此等新增或變更 之罪名，均應於其認為有新增或變更之情形時，隨時，但至遲於審判期日 前踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲 性裁判而確保其權益，否則，其審判自屬違背法令。

建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照；其主要 構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照， 為建築法第七十條第一項所明定。所謂建築物之主要構造，依同法第八條 規定，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。又同法第十 一條第三項前段規定，應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並 不得重複使用。建築技術規則建築設計施工編第一百十條之一復規定，非 防火構造物，除臨接建築線部分外，建築物應自基地各側境界線（後側及 兩側）退縮淨寬二點五公尺以上之空地為防火間隔。是應留設之法定空地 既不得重複使用，非防火構造物並應退縮一定淨寬之「空地」為防火間隔 ；則於法定空地及防火間隔即不得為任何建築物之增建行為。台灣省建築 管理規則第十三條第一款亦明定，申請使用執照除依建築法規定外，並應 檢附建築物各向立面、屋頂、法定空地、防火間隔、天井、停車空間等竣 工照片。倘於建築時，在法定空地或防火間隔施作基礎或主要樑柱等構造 ，而為原建築物主要構造之一部分，以增建違章建築或預為日後增建違章 建築之用，即屬與設計圖樣不符，自不得發給使用執照。再，土地登記規 則第七十三條第一項規定，申請建築物所有權第一次登記，應提出使用執 照及建物成果圖等相關文件。又依建築法第七十三條規定，建築物非經領 得使用執照，不准接水、接電、或申請營業登記及使用。故未能取得使用 執照之建築物，非但無法辦理所有權第一次登記，抑且不能供水、供電， 無從發揮法律上之處分權能，及物之通常使用、收益權能，並負有違章拆 除之危險，其交易價值與合法建築物顯不相同。從而違法核發使用執照， 使成為合法建築物，其所加值之利益，即屬不法之利益。如果公務員對於 主管或監督之事務，直接或間接圖私人之此項不法利益者，殊難謂不該當 於貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪。

刑法第二百十條之偽造私文書罪，係以無製作權之人假冒他人名義製作文 書為要件，如以自己名義作成之文書，縱令內容不實，除合於業務登載不 實之要件，得論以刑法第二百十五條之罪名外，尚難論以偽造私文書罪。 查股東會或董事會之會議紀錄，乃公司之股東或董事開會時，由記錄人員 依照決議內容作成之文書，若非記錄人員假冒他人名義製作該會議紀錄， 固得成立偽造私文書罪；倘該負責記錄之人員係以自己之名義作成，縱令 內容不實，亦無從成立偽造私文書罪。

偽造之有價證券，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第二百零五條定有明 文。而在票據上簽名者，依票上所載文義負責，二人以上共同簽名者，應 連帶負責；又票據之偽造或票據上簽名之偽造，不影響於真正簽名之效力 ，從而二人以上共同在本票之發票人欄簽名者，應連帶負發票人責任，倘 其中有部分屬於偽造，雖不影響於其餘真正簽名者之效力，但偽造之部分 ，仍應依上開規定，諭知沒收。依原判決認定之事實，上訴人係教唆郭○ 蓮、田○隆、許○地等人於簽發本票時，亦一併偽造其親友之簽名，而偽 造其親友為共同發票人之本票。則關於偽造各該親友之本票部分，仍應依 上開規定宣告沒收，方為合法。乃第一審判決僅諭知沒收偽造之署押，自 有不適用法則之違法，原審未加糾正，予以維持，同屬違誤。

連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為 ，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為 ，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具 獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之；如數行為 於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極 為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評 價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合 理，則屬接續犯，而為包括之一罪。

刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不 法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。故必行為人有不 法所有意圖，並以詐術使人將本人或第三人之物交付，始能成立，如所交 付之物係屬行為人自己所有，縱以詐術為之，亦難成立該罪。而法院依強 制執行法之規定拍賣債務人之財產，解釋上應為買賣之一種，並認債務人 為出賣人，執行法院僅屬代債務人出賣之人，其賣得之價金，在執行法院 未代債務人清償債權之前，仍屬債務人所有。倘債務人勾結他人成立虛偽 債權，取得不實之執行名義參與分配，共同向執行法院為債務人騙回部分 之拍賣價金，自係共犯刑法之詐欺得利罪。

貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員圖利罪，其所保護之法益，為 公務員對國家服務之忠信規律及國家之利益，係侵害國家法益之犯罪，縱 其犯罪結果，於個人權益不無影響，但其直接被害者，仍為國家法益，非 個人權益，個人僅屬間接被害，不得提起自訴；而刑法第二百十三條之公 務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書罪，其被害人雖得提 起自訴，但與較重之圖利罪具有裁判上一罪關係時，依刑事訴訟法第三百 十九條第二項但書規定，亦不得提起自訴。

原判決事實欄已記載上開辛亥路四段二一巷設定抵押權登記列為使公務員 不實登載事項之範圍，是以理由中，將該項房地設定抵押權登記，剔除在 構成不法脫產之標的不動產之外，自係出諸顯然之誤寫，得另以裁定更正 ，無須依非常上訴程序辦理 (司法院大法官會議釋字第四十三號解釋、六 十二年二月二十日六十二年度第一次刑事庭庭長會議決定 (七) 意旨參照 ) 。

刑法第二百二十條第一項 (修正前第二百二十條) 規定：「在紙上或物品 上之文字、符號……，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，…… 以文書論。」，故如無製作權之人在紙上記載文字或符號，足以表示他人 之名義及一定之意思，且足以生損害於公眾或他人時，除屬於準公文書者 外，即應依刑法第二百十條論以偽造私文書罪；但如未能顯示他人名義時 ，則尚不足以當之。原判決既認定被告僅於標單上書寫利息金額而未書寫 被其冒標者之姓名，則僅憑該標單上之數字，尚無從證明該標單之製作權 人為何人，是否足以為表示某會員參與標會之用意？ (本院六十六年台上 字第一九六一號判例所指機車引擎號碼係機車廠商出廠之標誌，偽造機車 引擎號碼足以表示機車製造廠商之名義，與此有所不同) ，能否論以偽造 之私文書罪？非無商榷之餘地；原判決以「被告未經各該活會會員之同意 ，即在標單上書具標息，其用意在參與競標，該標單已足以表示一定用意 之證明」，而認定被告所書寫之標單係屬刑法第二百二十條之準私文書， 其法律見解，不無疑義，其判決自有理由不備之違誤。

刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，以公務員明知為不實而登載於職 務上所掌之公文書為要件。查農會為農民自行組織之法人，其職員不能認 係刑法第十條第三項所指之公務員，上訴人雖係受公務機關委託承辦公務 之人，然與依據法令從事公務之人員究屬有別，原判決認定上訴人虛偽填 載低於當日之實際所收之肥料價款於職務上所掌之收入傳票，持交該農會 會計登帳，認犯有刑法第二百十六條、第二百十三條之罪，其適用法則自 有不當。又農會職員既非刑法第十條第三項所指之公務員，則上訴人持上 開不實之收入傳票交由會計登帳，而使不知情之會計將此不實事項，登載 於職務上所掌之明細分類帳上，上開行為有無刑法第二百十四條之適用， 自待研求。

刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告，應先告知犯罪嫌疑及所 犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」此乃被告在刑 事訴訟法上應受告知之權利，為行使防禦權之前提。其所謂「犯罪嫌疑及 所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑 事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名。法院就 此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之情形時，隨時，但 至遲於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權， 始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及 罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載者以外之犯罪事實或變更 起訴所引應適用之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而 言，無異剝奪被告依同法第九十六條、第一百七十三條、第二百八十九條 等規定所應享有之辯明罪嫌及辯論等程序權，其所踐行之訴訟程序，即難 謂於法無違。

刑法第二百十條之偽造私文書罪，以無製作權之人冒用他人名義而製作文 書為要件，倘以他人之代理人自居，而以代理人自己之名義製作文書時， 即與冒用他人名義之要件不合。又文書乃記載人類意思表示之方法，在同 一份文件內，可同時記載數文書。原判決認定，上訴人盜用陳○珍之印章 ，偽造「市內電話業務申請書」，據以辦理過戶，成立行使偽造私文書罪 。惟依卷內資料，上訴人係在該文件上之「原用戶簽章」欄內，蓋用陳○ 珍之印章，表示「同意照辦」；再由上訴人以陳○珍之代理人自居，在「 代理人簽章」欄內，簽署上訴人之姓名及蓋用上訴人之印章，用以製作「 市內電話業務申請書」，提出申請。則上開文件，係將「同意書」與「申 請書」，記載於同一份書面上，上訴人縱有偽造私文書，應係偽造同意照 辦之「同意書」部分，要非偽造申請過戶之「申請書」。原判決認定，上 訴人係偽造過戶之申請書，即有未合。

刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，為身分犯，犯罪主體須為公務員 ，無公務員身分者，必須有刑法第三十一條第一項規定之情形，始有其適 用。上訴人蘇○榮、楊○蓮並無公務員之身分，原判決理由謂其二人牽 連犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，但未說明其等與何有公務員 身分之人如何共犯該罪及其理由，難謂無判決理由不備之違法。

刑事訴訟法第二百六十五條所謂得於第一審辯論終結前追加起訴之相牽連 案件，係指同法第七條所指之相牽連案件，且必為可以獨立之新訴 (即數 罪併罰案件) ，並非指有方法結果牽連關係之裁判上一罪 (即牽連犯) 而 言。

刑法上之行使偽造私文書罪，必須提出偽造之文書，本於該文書之內容有 所主張，方得成立。

第二審法院於審判期日命上訴人陳述上訴要旨後，應就被訴犯罪事實逐一 訊問被告，給予辯明犯罪嫌疑之機會，並使其陳述有利事實之證明方法， 以便於調查證據程序中併予調查，俾能發現真實，此觀刑事訴訟法第三百 六十四條準用同法第二百八十七條及第九十六條之規定甚明；又此所謂被 訴事實，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪 事實，如僅就起訴書所載之犯罪事實訊問被告及調查、辯論終結後，擅自 擴及起訴書所記載以外之犯罪事實而為判決，無異剝奪被告辯明罪嫌及為 己辯護等程序權，其所踐行之程序即難謂無違法。

刑法第二百十條之偽造文書，以無制作權人冒用他人名義而制作該文書， 並足以生損害於公眾或他人為要件，所謂足以生損害，固不以實已發生損 害為必要，然亦必須有足以生損害之虞者，始足當之，若其僅具偽造之形 式而實質上並不足以生損害之虞者，自難構成本罪。

刑法第二百十條之偽造私文書罪，旨在處罰無製作權之人，不法製作他人 之文書，若逾越授權範圍或以欺瞞之方法蓋用他人印章，用以製作違反本 人意思之文書，仍屬盜用印章而偽造私文書。

刑法第二百十四條使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明 或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而 屬不實事項者，始足構成，若其所為之聲明或申報，公務員尚須為實質之 審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務 員登載不實。又公司法第三百八十八條規定「主管機關對於公司登記之申 請，認為有違反法令或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後， 不予登記。」第四百十二條第一項規定「有限公司應於章程訂立後十五日 內，將左列事項，向主管機關申請為設立之登記：一、第一百零一條所列 各款事項。二、繳足股款之證件。三、以現金以外之財產抵繳股款者，其 姓名及其財產之種類、數量、價格或估價之標準。」同條第二項規定「主 管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復。」依上開 規定觀之，向主管機關申請為有限公司設立之登記，其於申請設立登記時 ，公司應收之股款是否確已繳足，主管機關應派員檢查，並得通知公司限 期申復，亦即須為實質之審查，以判斷其真實與否，而非僅依其申請或聲 明即為一定登載之形式審查，則有限公司負責人明知申請設立登記時，公 司應收之股款並未繳足，仍以申請文件表明收足而使公務員將此不實事項 予以登載，應僅成立公司法第九條第三項前段之罪，無適用刑法第二百十 四條論罪之餘地。

檢察官以裁判上一罪起訴之案件，如果法院對於牽連犯或連續犯之數個行 為審理結果，認為均不成立犯罪者，依審判不可分之原則，僅於主文內諭 知一個無罪之判決為已足，毋庸將同屬裁判上一罪之數行為予以割裂，分 別諭知無罪。本件公訴人係以被告陳○彬、翁○○美、游○玉之上開行為 ，有刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十四條之罪嫌，其先後數行 為及所犯各罪具有裁判上一罪之關係起訴，有起訴書所載可稽。原審審理 結果，既認除前述請求公證部分，業經判決免訴確定外，其餘部分均屬犯 罪不能證明，如果無誤，自應將第一審判決關於上開被告等三人除免訴部 分外全部撤銷，另行諭知無罪之判決，方屬適法。其竟將第一審判決一部 分撤銷。改判另行諭知無罪之判決，另部分維持第一審無罪之判決，駁回 公訴人在第二審之上訴，致將公訴人以裁判上一罪起訴之案件，割裂為二 ，為二個無罪之判決，按之審判不可分之原則，自屬於法有違。

依公職人員選舉罷免法第三十八條第三項、第四十五條之四、第四十五條 之五、第六十五條規定，候選人保證金之發還、沒收，及競選經費之捐贈 限制，與選舉經費之補助，暨有關全國不分區、僑居國外國民之國民大會 代表、立法委員選舉當選人名額，均以投票得票率之多寡而為決定及分配 。參照上開規定，投票得票率之多寡，除關係候選人之當選與否外，猶與 上開各項選舉結果攸關。因之，刑法第一百四十六條所謂「使投票發生不 正確之結果」，除指使某候選人當選與否之選舉結果外，兼指使得票率等 投票結果發生不正確結果之情形在內。

修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，祇須有圖利之行為即 為既遂，並不以得利為構成要件。同條例第十一條第一項規定：犯第四條 至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得之財物或不正利益在新台幣 五萬元以下者，減輕其刑。其立法目的，乃由於本條例之訂定，在於改造 風氣，嚴懲重大之貪污。惟對於所得或所圖得之財物在五萬元以下之行為 ，因情節較為輕微，為避免處罰過於嚴苛，期能以較輕之刑罰相繩，達到 感化而防再犯之目的，以免輕罪重罰之弊。倘其犯罪所得在五萬元以下， 但所圖得之財物已逾上開數額，自無該條項之適用。

法院核對筆跡，固為證據調查方法之一種，但除非筆跡有顯著跡象，凡具 字學常識之人，足以肉眼辨別其真偽異同者外，仍須藉重科學儀器及專門 知識，就其內容付與鑑定，始足以資判斷。本件原判決認定上訴人劉○山 於八十四年三月二十三日，冒用劉○輝名義申請印鑑證明書，再偽造劉○ 輝名義之土地登記申請書及抵押權設定契約書，將劉○輝所有右開土地向 陳○泉設定三百萬元抵押權等情，係以設定抵押權所附劉○輝印鑑證明書 上之筆跡「肆柒、壹、拾參」，與上訴人於原審當庭所寫之「肆柒壹拾參 」字跡相同，為其主要論據。但核對二者之筆跡，上訴人於原審當庭所寫 之「參」○顯較印鑑證明書上之「參」多出一筆畫，二者之特徵不盡相同 ，乃原審未檢具相關資料送請有關機關鑑定，竟自行判斷二者字跡相同， 尚嫌速斷，難以昭折服。

裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，輕罪部分不得上訴，依審 判不可分原則，第三審法院應併予審判者，以重罪部分之上訴合法為前提 ；如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體 上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。

一 刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及 所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」，此乃 被告在刑事訴訟上應受告知之權利，為行使防禦權之前提，屬於人民 依憲法第十六條所應享有之訴訟基本權，旨在使被告能充分行使防禦 權，以避免突襲性裁判之發生，而維審判之公平。故法院如就起訴效 力所及之事實，認為被告所犯罪名有所增加，即應於審判期日或之前 踐行告知之程序；否則，如於辯論終結後，逕行以新增之罪名，論處 罪刑，即與上開強制規定不合，亦直接違背憲法第八條第一項所稱「 非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，實已剝奪被告所應享有 之憲法上正當法律程序之保障，自應認該判決為當然違法。 二 原判決業於理由五、六就起訴書所引應適用之刑法第二百十四條及稅 捐稽徵法第四十一條二罪名，論斷被告犯罪不能證明，而於理由二、 三就已經起訴之其餘事實，認定成立修正前商業會計法第六十六條第 一款及刑法第二百十六條、第二百十五條之罪，則原判決僅係就起訴 之犯罪事實增加罪名，而非變更檢察官所引應適用之法條，乃竟援引 刑事訴訟法第三百條，於理由三載稱其係變更起訴法條而為判決云云 ，不無誤解。 三 起訴書起訴被告與柯○喜、劉○共同基於概括之犯意聯絡，連續以宏 ○行及呈○行名義簽發內容不實之統一發票各二十二張及三十一張， 持以行使，自屬裁判上一罪案件，原審僅對其中之二十一張及十一張 加以判決論罪，而置其餘之一張及二十張於不論，亦有已受請求事項 未予判決之違法。 四 起訴之犯罪事實，究屬可分而應併罰之數罪，抑或具有單一性不可分 關係之實質上或裁判上一罪，檢察官如於起訴書所犯法條欄有所主張 ，固足供法院審判之參考，如無主張，並非概可視為併罰之數罪，而 應由法院就起訴書事實欄暨證據並所犯法條欄之記載內容，探求其真 意，而為判斷。如認係屬單一性案件，因其起訴對法院僅發生一訴訟 關係，經審理終結，如認定一部分犯罪已經證明，他部分犯罪不能證 明，則應就有罪部分於判決書之主文予以諭知，就無罪部分僅於判決 書之理由欄加以論斷後，敘明毋庸於主文另為無罪諭知之理由為已足 ，以符彈劾 (訴訟) 主義一訴一判之原理。

採證認事係屬事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事實之證據，並不 以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事 實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許。又共同正犯犯 意之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者， 亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合 致，亦無不可。原判決已詳敘上訴人如何配合唐○奇偽造湖○農場場員會 議紀錄，辦理湖○公司設立登記及以公司名義換訂原簽之租賃契約，並積 極參與上開犯罪行為，而與唐○奇有犯意聯絡，雖部分行為推由唐○奇實 施，亦應共負刑責，並說明其認定之理由及證據，已就上訴人如何與唐○ 奇有犯意聯絡，並分擔實施部分犯罪行為為明白之論斷，且無違背經驗法 則及論理法則，自難任指為違法。

有罪判決書之事實一欄，為適用法令之依據，故凡於適用法令有關之事實 ，均必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。原判決認定上訴人謝○聖、 汪○朗觸犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之直接圖利罪，則該上訴人 等究竟為曾○誠圖得不法 (正) 利益若干？與其有無同條例第十二條第一 項減輕其刑之適用攸關。縱原判決事實記載：「……使曾○誠圖得七十七 萬五千元」云云。但該七十七萬五千元是否即係不法 (正) 之利益？原判 決未予明確認定記載，已有未合；且原判決如謂其記載：「使曾○誠圖得 七十七萬五千元」，即係認定謝○聖、汪○朗共同使曾○誠圖得上開金額 之不法 (正) 利益。惟前開工程全部工程費僅有七十七萬五千元，該工程 疏濬深度部分，原判決未認與合約不符，僅疏濬寬度部分，在大湳橋下游 之七十九公尺至三百公尺處，不足約定之十五公尺；在大湳橋上游一千七 百公尺及其下游七十八公尺長，均與工程合約所附之計算書相符 (尚有超 挖) ，有會勘紀錄及該計算書在卷可稽。則疏濬寬度有瑕疵者 (二百二十 二公尺) 僅占全部長度 (二千公尺) 十分之一強。曾○誠在原審又具狀略 稱：前開工程伊雖以七十七萬五千元得標，但已支付工資有潘○卿十五萬 元、黃○鏗十三萬元、謝○堂三萬元、李○珊三十一萬一千八百元，復支 付現場噴灑農藥消毒費用一萬三千元及稅捐八萬元，所剩無幾等語。除曾 ○誠對於現場噴灑農藥消毒費用及繳納稅捐未提出證據、暨李○珊經原審 傳訊無著外，潘○卿、黃○鏗、謝○堂均到庭供證其等領得上開工資屬實 。可見縱令謝○聖、汪○朗有圖使曾○誠得不法 (正) 之利益，亦無七十 七萬五千元之多，從而原判決前開認定，自有可議。

繼承人之有無合法繼承權，與其於辦理繼承登記手續時，有無使用不實資 料，係屬二不同之事實。如繼承人雖有合法之繼承權，但於辦理繼承登記 時，曾使用不實資料，該資料並經該管公務員採取，編列於所掌之公文書 ，此時該資料即已成為該公文書之一部，該管公務員僅係以「編列」代替 「登載」而已，不得以形式上該管公務員並未將該不實資料內容「轉載」 於所掌公文書上，即謂並未為不實登載，亦不得僅因該繼承人有合法之繼 承權，率認「係依法所應為之行為」，並不足生損害於公眾或他人。

一 刑事訴訟法第三百條規定：有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更 檢察官所引應適用之法條。係指法院在事實同一之範圍內，不變更起 訴之犯罪事實，得自由認定事實，適用法律而言。本件依檢察官起訴 書記載之事實，係指上訴人陳○春於受理李○收、周○一為其已逝親 人申請遷葬時，向李總收收取二萬六千元賄款，及經由已判決無罪確 定之顏○賢轉交周○一之四千元賄款，而依貪污治罪條例第五條第一 項第三款之收受賄賂罪提起公訴，並未論及上訴人有圖利李○收、周 ○一免付寄存費之行為。乃原審經審理結果逕認上訴人為圖利李○收 、周○一，非法受理渠等之申請，使台北市殯葬管理處未向李○收、 周○一收取寄存費，而直接圖利李○收一萬五千元、周○一三萬元， 並變更檢察官所引應適用之起訴法條，改依貪污治罪條例第六條第一 項第四款之圖利罪論處罪刑。依上所述，上訴人被訴收受二萬六千元 及四千元之收受賄賂罪；與原判決所認定圖利李○收、周○一免付一 萬五千元及三萬元寄存費之圖利罪，其社會基本事實難謂具有同一性 。原審逕引刑事訴訟法第三百條規定加以裁判，自有適用法則不當之 違誤。 二 偽造文書後復持以行使，其偽造之低度行為固為行使之高度行為所吸 收，惟其後又有偽造行為，但未行使時，先前之行使行為不能直接吸 收以後之第二次偽造行為；其先後二次偽造行為，如係基於概括犯意 為之，自應先依連續犯以一罪論後，再與行使行為論以吸收關係，方 為合法。原判決認定上訴人在「申請書」上之「墓地管理」欄內登載 不實後，持向台北市殯葬處第二課承辦之課員、課長行使，經核可後 ，復於台北市殯葬管理處公墓申請遷葬「登記簿」上登載不實。依其 認定之事實，上訴人第二次登載不實之公文書並未行使，則上訴人先 後在「申請書」上及「登記簿」上所為登載不實行為，如係基於概括 犯意為之，自應先依連續犯以一罪論後，再與先前之行使行為論以吸 收關係，乃原判決逕認上訴人先前之行使行為直接吸收其後之第二次 登載不實行為，適用法則自有不當。

被告所犯之法條，起訴書中雖應記載，但此項記載並非起訴之絕對必要條 件，是凡起訴書內明之事實，無論已否記載所犯罪名之法條，均應認為 已經起訴。本件起訴書之犯罪事實欄內，已載明被告明知北訓中心係交其 採購「二組」監視器組，每組單價三萬五千元，總價七萬元，竟於七十九 年四月二十五日在領料單上填寫為「監視器組、ＣＣＤ、一只、七○○○ ○」，致造成庫房帳料數量之登錄不實等情，則關於被告涉嫌登載不實事 項於職務上所掌之公文書 (即領料單) 部分，起訴書內既已明事實，雖 未引用刑法第二百十三條之所犯法條，究不能謂為未經起訴。原審就此部 分被告應否成立犯罪，並未論述審判，非無已受請求之事項未予判決之違 背法令。

刑法上之誣告罪，本不限於所告事實全屬虛偽時，始能成立。倘所告事實 之一部分係出於故意虛構，仍不得謂非誣告。

犯罪之被害人始得提起自訴，又不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之 判決，刑事訴訟法第三百十九條第一項前段、第三百三十四條分別定有明 文。故必須係因犯罪而被害之人，始得提起自訴；非因犯罪而被害之人， 不得提起自訴，乃當然之解釋。而該條項所稱犯罪之被害人，以因犯罪而 直接被害之人為限，所謂直接被害人，係指其法益因他人之犯罪而直接受 其侵害者而言。依自訴人所訴之事實，若經法院查明，認其並非因犯罪而 直接被害之人，即應諭知不受理之判決，不能為實體之判決。否則如為有 罪之判決，因自訴人並非被害人，該判決顯然違反刑事訴訟法第三百十九 條第一項前段、第三百三十四條之規定；反之，如為無罪之判決，即發生 實質之確定力，因受一事不再理原則拘束，真正之被害人反而不能再告訴 或自訴，顯非合理。從而本院先前之判例所持「刑事訴訟法第三百十九條 所稱之被害人，祇須自訴人所訴被告犯罪事實，在實體法上足認其為被害 之人為已足，至該自訴人實際曾否被害及被告有無加害行為，並非自訴成 立之要件」之見解，業經本院八十年六月三十日八十年度第三次刑事庭會 議決議不再援用。

一販賣毒品罪，並不以販入之後，復行賣出為構成要件，苟以營利為目 的，將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成。意圖營利 ，私運管制物品毒品進口販賣者，其所犯運輸毒品及私運管制物品進 口二罪名，有想像競合犯關係，應從一重之運輸毒品罪處斷；而運輸 毒品與販賣毒品有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條從一重 之販賣毒品罪處斷。又運輸毒品，當然含有持有行為，意圖販賣而向 國外毒販購買毒品後，毒品如已由賣方交付運輸之共犯，在國外以郵 寄或托運等方式運輸入境，則該毒品即已由共犯持有，其販入毒品行 為，顯已完成，自不得以該毒品於運送過程被查獲，尚未送達收貨人 ，而謂不成立販賣毒品罪。 二法院對於檢察官起訴被告之數個犯罪行為，均應詳為審理，本乎法律 規定，理性思考，妥為裁判，不因任何個人或輿論之好惡而有所影響 。現行法尚無關於裁判上一罪之案件，得僅就據以處斷之重罪部分為 調查證明即為已足，而就輕罪部分可無須詳為調查，任令瑕疵存在， 率予審認之規定。審理案件之法院，對於大辟極刑之罪，本乎職權， 就被告有利、不利之證據，竭盡其調查能事，認被告之罪證明確，且 所犯不見容於人間社會，求其生仍不可得，而按律論科，處以極刑者 ，固法治國所應然。第按司法審判權之作用，在於依據法律維護正義 與公平。律有正條，刑依定法，非可擅專。而刑事訴訟以確定國家具 體的刑罰權之存否及其範圍為目的，關係人民生命身體自由名譽財產 權利至鉅。實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利 及不利之情形，一律注意。行使審判職權之法官，尤須秉持敬事負責 之精神，嚴肅謹慎之態度，審理每一案件，以求發現實質之真實，使 刑罰權得以正確行使，發揮司法之功能。法院為實現實體正義，仍不 可忽略程序正義之踐行。被告犯罪已經證明者，固應依法為論罪科刑 之判決。惟所謂被告犯罪已經證明，指構成犯罪之事實及處罰條件均 經證明者而言。此與檢察官之提起公訴，僅依偵查所得之證據，足認 被告有犯罪嫌疑者，即得為之，尚有不同。必被告罪證明確，始有進 而審酌一切情狀，量定刑罰之可言。而科刑判決之事實一欄，為論罪 科刑適用法令之依據。其認定之事實，必須與真正事實相合，始能適 合法律之精神，維持判決之威信。若認定之事實不當或尚欠明確，則 不惟不能據以適用法律，且其判決內容，恐有枉縱，而法律秩序，亦 難維持，何能率予確定。此所以訴訟程序設審級制度，使認定事實不 當或適用法律違誤之不妥適裁判，經由上級法院之裁判，而得以匡正 ，期成信讞者也。本院職掌民事、刑事訴訟案件之終審裁判，當事人 權益之爭執，國家刑罰權之存否，至此定讞。依法維護國家法律秩序 及保障人民權益，乃本院無可旁貸之職責，並為本院迄未稍懈、努力 以赴之目標。惟本院為法律審，凡上訴或送由本院覆判之案件，有違 背法令之情形者，本院除依法律之規定得自為判決者外，即應將原判 決撤銷，發回更審。原判決就本院依法行使審判職權將下級審違誤不 當之判決撤銷，發回更審，漫指本院「常以與生死刑度無關之事由， 使個案不能確定。」非僅僭越，抑且因果不分，混淆視聽，併予指正 。

刑事審判採訴訟主義，犯罪事實非經起訴或為起訴效力所及，不得加以審 判，亦即法院對於未經起訴之犯罪事實 (潛在事實) ，除非認定與已起訴 應論罪之事實 (顯在事實) 有實質上或裁判上一罪之不可分關係，不得予 以判決，否則即足構成訴外裁判之違法，此觀刑事訴訟法第二百六十八條 、第二百六十七條、第三百七十九條第十二款規定自明。

刑事訴訟程序中，除有特別規定應提出書狀之繕本者，例如刑事訴訟法第 三百二十條第三項、第三百五十條第二項規定應提出書狀之繕本，以便送 達他造當事人外，對於被告並無規定必須提出答辯狀之繕本。本件被告於 原審之審判期日所提出之答辯狀，雖未檢附繕本，並不違背訴訟程序，況 上訴人已親自到場辯論，原審已依刑事訴訟法第一百六十二條規定予上訴 人以辯論證據證明力之適當機會，上訴意旨指摘未收受被告答辯狀之繕本 ，違背訴訟程序云云，自非適法。

是否成立誣告罪，以所告事實是否出於虛構為斷，至自訴人之是否為直接 被害人，僅為其得否提起自訴之要件而已，縱自訴人並非犯罪之直接被害 人，但如所訴事實並非出於虛構，要亦僅其自訴是否合法之問題，不能因 此即謂成立誣告罪。

一 刑法第二百十四條之使公務員登載不實事項於公文書罪，係以明知為 不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，為成立要件。 所謂「明知」，係指刑法第十三條第一項之直接故意即確定故意而言 。至同條第二項之間接故意即不確定故意，則不包括在內，自難論以 上開使公務員登載不實罪。 二 刑法第一百七十一條第一項未指定犯人之誣告罪，亦以明知所告事實 之虛偽為其成立要件。若係出於誤認或懷疑有此事實而為申告，縱令 所告不實，因其缺乏誣告故意，仍難令負刑責。即本罪之成立，需行 為人明知無此事實，而故意捏造者，始足當之。此之所稱故意，亦指 直接之故意 (確定故意) 而言，若為間接之故意或過失，自難繩以該 條之罪。

檢察官或自訴人就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因 各部分事實間互有不可分關係，法院自應就全部事實予以合一審判，如僅 就其中之一部分加以審認，而置其餘部分於不顧，即屬刑事訴訟法第三百 七十九條第十二款所稱「已受請求之事項未予判決」之當然違法；此與以 可分之數罪起訴，如有漏判，仍可補判之情形，迥然有別。

所謂間接正犯，係指犯罪行為人不親自實施犯罪，而利用無責任能力人或 無犯罪意思之人實施犯罪而言，故必須被利用人之行為成立犯罪時，該利 用者始能依間接正犯論處。而刑法第二百十二條之偽造特種文書罪，以無 制作權之人冒用有制作權者之名義而制作該文書為要件，如果制作該文書 者，對於此種文書本有制作之權，即不發生偽造問題。本件台北市監理處 所核發之機車駕駛執照，乃監理機關本於職權，有權制作之文書，自無偽 造可言，該駕駛執照既非偽造，被告自無成立偽造駕駛執照罪間接正犯之 餘地。惟被告將上開明知為不實之事項，而使監理處不知情之公務員登載 於職務上所掌之公文書即駕駛執照上，足以生損害於監理機關核發駕駛執 照之正確性及陳遠祥，其行為合於刑法第二百十四條之使公務員登載不實 罪之規定，應依該法條處罰。原判決以被告之上開行為成立刑法第二百十 二條偽造駕駛執照罪之間接正犯，自有判決適用法則不當之違法。

無不法所有之意圖，取得他人之物為一時之用，或得謂之使用竊盜，而認 與刑法上之竊盜罪有別，惟如就物為攸關權義或處分之行為，縱事後物歸 原主，得否謂僅屬使用竊盜而不構成竊盜罪，自非無疑。

刑事訴訟法所稱犯罪之被害人及告訴人，指自然人及法人，亦即民法上之 權利能力者；因告訴旨在向有偵查權之人陳報犯罪嫌疑事實，故告訴人並 須具有意思能力，告訴之代理人自亦必須具有權利能力及意思能力。又代 理告訴如以書狀為之，須列有告訴權之人為告訴人，並列受告訴人委任之 人為代理人，始符代理之法理及告訴行為之程式。同鄉會為人民團體，除 非已依人民團體法登記為法人，尚屬非法人團體，既無權利能力及意思能 力，自不得為告訴人或其代理人。本件告訴狀係逕列台北市崇明同鄉會為 告訴人，並列該會理事長黃漢文為法定代理人，已與代理告訴之程式不合 ，原審復未查明該同鄉會是否已依法登記為法人，原判決遽認該同鄉會受 被害人彭在邦之繼承人委託而提出告訴為合法，自嫌率斷。

原審就檢察官起訴上訴人涉犯貪污治罪條例第六條第一項第三款侵占職務 上持有非公用財物罪嫌部分，變更法條，改依同條例第四條第一款侵占公 用財物罪論科，乃未依刑事訴訟法第九十五條第二項之規定，於審判期日 前向上訴人告知罪名之變更，俾其充分行使防禦權，於正當法律程序之踐 行及程序正義之維護，殊有疏失。又該法條貪污治罪條例第四條第一款所 稱「公用財物」包含「公有財物」，原判決未於理由欄加以說明，而於主 文未依法條文字記載，逕自載稱為「公有財物」，於法定程式，亦不盡相 符。

刑事訴訟法第三百十九條第一項規定犯罪之被害人得提起自訴，所稱犯罪 之被害人，以因犯罪而直接被害之人為限，於財產法益被侵害時，必須其 財產之所有權人，或對於該財產有事實上管領力之人，因他人之犯罪行為 ，而其管領權受有侵害時，始能認為直接被害之人。上訴人自訴其於右記 土地之使用權遭被告等以偽造文書、竊佔等方法侵害，原審調查結果，既 以上訴人對於上開土地並無享有任何權利，自應認其並非因犯罪而直接被 害之人，逕予諭知不受理之判決 (本院八十年六月三十日八十年度第三次 刑事庭會議決議參照) 。乃竟對上訴人此部分自訴不就程序上諭知不受理 ，進而為實體上之裁判，自屬違法。

法人除有處罰之特別規定外，並無犯罪能力。又按間接正犯乃指犯罪行為 人不躬自實行犯罪行為，而利用無責任能力之人、不負責任之人、或他人 之職務上、業務上之行為，以實施自己所欲之犯罪行為而言。法人既無犯 罪能力，則間接正犯其被利用之人自以自然人為限。

法院處理本票許可強制執行事件，係依非訟事件法為之，並不為實體審查 ，如持偽造之本票聲請法院為許可強制執行之裁定，自係明知為不實之事 項而使公務員登載於職務上所掌之公文書，且足以生損害於被偽造之發票 人，應成立刑法第二百十四條之罪。又持偽造之本票聲請法院取得准予強 制執行之裁定，僅係取得強制執行之名義，並未因而取得財產上之不法利 益，亦未因此取得任何財物。原判決所指上訴人持偽造之本票聲請法院裁 定許可強制執行等情，如果無訛，則上訴人是否未牽連犯刑法第二百十四 條之罪，即非無疑，乃原判決未論以該條之罪，又認牽連犯詐欺罪，其 適用法則自有未合。

股份有限公司股東會之召集，原則上應由董事會依法開會決議後，以董事 會名義召集之 (公司法第一百七十一條、第二百零八條) ，例外得由少數 股東自行召集 (同法第一百七十三條) 或由監察人召集之 (同法第二百二 十條) 。本件原判決認被告亦係公司股東之一，為行使少數股東權，依公 司法第一百七十三條規定，經主管機關許可後，召集股東會，乃係依法定 程序為之。但由少數股東召集股東會，依公司法第一百七十三條第二項之 規定須「自行召集」，所稱「自行召集」顯然有別於同法第一百七十一條 之由董事會召集。故該少數股東能否假董事會或公司股務室名義為之，殊 堪研求。

台灣銀行雖屬公營銀行，惟其辦理銀行客戶開立支票存款帳戶業務，並非 執行政府公務，純屬私法上之行為，縱使銀行職員為不實之登載，亦難以 刑法第二百十四條之罪相繩。

台灣土地銀行雖屬公營銀行，然仍屬於商業銀行，其受理人民申請開立支 票存款帳戶，純屬私法上之行為，尚非執行政府公務，上訴人縱使之登載 不實，亦難繩以刑法第二百十四條之罪，原判決依該罪論處，自有未合。

刑事法上之常業犯，係以犯罪行為為生活之事業，故除須有反覆實施同一 犯罪行為之事實外，尚須以之為謀生之職業，藉此為生，始屬相當，此觀 刑法上有關常業犯之規定，莫不皆為營利維生自明。又起訴書應記載犯罪 事實，稱犯罪事實自指相當於構成要件之具體的事實而言。