刑法判解

「依法令之行為，不罰。」刑法第 21 條第 1 項定有明文。行政行為具 多樣性、主動性及未來性，立法技術絕無可能僅藉各機關組織法、行政作 用法、職權命令或機關內部行政規則等法令規定，即能鉅細靡遺地將各式 各樣行政行為具體、詳盡、毫無遺漏地完整規定。公務員在無法令可循之 情況下，為完成行政任務，本於行政行為積極主動性而為裁量決定時，基 於權力分立原則，司法自應予以尊重，不能逕以無行政法規依據所作成的 行政行為，即認為違反刑法，也不能以有違法或牴觸行政命令，即逕賦予 刑事不法之評價。

（一）刑法第 213 條之公務員登載不實文書罪，係以公務員明知不實， 故於其職務上所掌公文書予以登載而言，其犯罪主體為職掌製作公 文書之公務員。又各機關製作函文之流程，一般係由承辦人擬稿， 經由主管、相關人員核稿，送請機關首長或其授權之人決行後，發 文。參與函文製作之各該公務員，如共同基於職務上登載不實之犯 意聯絡，明知為不實之事項，於其職務上所掌公文書為擬稿、核稿 、決行之行為分擔，均應成立刑法第 213 條之罪的共同正犯。依 原判決事實之認定及其理由之說明，係以上訴人就核發內容不實之 96 年 4 月 30 日○○建字第○○○○○○○○○號函（記載本 件工程乃提供社區民眾增加道路使用面積，供公眾通行及排水使用 設施之不實事項），如何有犯意聯絡、行為分擔，因認上訴人共同 犯公務員登載不實文書罪。所為判斷於法無違。 （二）行為人於完成犯罪行為後，為確保或利用行為之結果，而另為犯罪 行為時，倘另為之犯罪行為係前一行為之延續，且未加深前一行為 造成之損害或引發新的法益侵害，按之學理上所謂之「不罰之後行 為」（或稱與罰後行為），固應僅就前一行為予以評價而論以一罪 。惟若前後之行為已分別侵害數法益，後行為之不法內涵並已逾越 前行為所該當犯罪不法內涵之範圍時，則另為之後行為顯具一般預 防之必要性，而非屬不罰後行為之範疇，自應加以處罰，否則即違 反充分評價原則。原判決認定上訴人圖吳○欽等 2 人免支付闢建 道路之工程費用而獲取不法利益後，嗣又犯公務員登載不實文書及 對非主管事務圖利等罪，行為之不法內涵已逾越前行為所該當犯罪 不法內涵之範圍，並已引發新的法益侵害，難謂為最初犯罪行為之 違法性所包攝，自非屬不罰後行為之範疇。上訴意旨以公務員登載 不實文書等罪係不罰之後行為，爭執原判決適用法則不當，非適法 之上訴理由。

內政部警政署所頒布之「取締砂石（大貨）車超載作業程序」，係將與警 員取締砂石（大貨）車超載時有關之各種規定（依該作業程序一、依據： （1） 警察職權行使法。 （2）道路交通管理處罰條例第 29、29 條之 1 、29 條之 2。 （3）道路交通安全規則第 79 至 82 條。 （4）違反道 路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第 12、13 條。 （5）裝載砂石 、土方車輛使用專用車輛或專用車廂規定。 （6）警察機關取締違規砂石 車注意事項。）予以匯集，並將其取締流程及各階段如何執行暨權責人員 係何人等相關細節以圖表方式呈現，無非為便利警員於取締砂石（大貨） 車超載時，可依該作業程序予以執行。換言之，「取締砂石（大貨）車超 載作業程序」係將上開相關法令之內容予以圖表化，其實質內容為上開相 關法令之規定。王○順上訴意旨以「取締砂石（大貨）車超載作業程序」 並非貪污治罪條例圖利罪構成要件中所指之「法令」云云，依上述說明， 無非對「取締砂石（大貨）車超載作業程序」所規定之內容有所誤解，其 執此指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。

刑事訴訟程序中，對於被告的行為、應受審判的對象（範圍），乃指起訴 書（或自訴狀）所記載的被告「犯罪事實」而言；是以起訴書（或自訴狀 ）犯罪事實欄內，對此項行為所記載者，若與卷證資料不符，又未予釐清 ，即難謂已盡調查職責。從而，應受審判的範圍欠明，如遽行判決，自難 昭折服。 自訴制度的設計，基本上是不信任檢察官，故以自訴濟公訴之窮，但現今 檢察官多能中立、敬業，我國亦是，目前世界上多數國家，已經廢除自訴 制度，採行公訴獨占，所有的犯罪，都必須經由檢察官代表國家追訴，我 國刑事訴訟審判，雖然仍兼採公訴、自訴並行，然為避免自訴程序被用以 干擾檢察官偵查犯罪，或用以恫嚇被告，已將自訴優先的舊制，改採公訴 優先原則，此觀刑事訴訟法第 323 條規定之修正經過即明。同法第 319 條前段規定：「犯罪之被害人得提起自訴。」此所稱被害人，係指因「犯 罪」「當時」法益「直接」受到侵害之人而言，不包括間接被害人；而如 何得謂被害，應非僅憑自己主觀認為被害，即一概准許，是法院對於未經 檢察官的偵查程序，所提起的自訴案件，允宜慎重檢視，以防止濫行自訴 ，避免被告遭受不必要的訟累，保障人權。刑法第 213 條之公務員職務 上登載不實罪，係以公務員明知為不實，而登載於其職務上所掌之公文書 ，足以生損害於公眾或他人，作為構成要件。其中所稱「明知」，指直接 故意乙種，既不含間接故意，更排除過失；又本罪所保護的法益，雖然包 含公文書的正確性及公信力，亦兼有保護個人合法、正當法益的作用，但 倘公務員就人民檢舉、陳情事項，所為回覆的公文內容，從形式上觀察， 係依其所職掌的檔案文卷資料答覆，或僅係文字錯漏或用詞不當，既非無 憑，且其所登載的基礎事項，亦非不實，則客觀上顯然不足以生損害於公 眾或他人，主觀上更不具有犯罪的直接故意，自無准許動輒指摘公務員違 犯本罪，輕自訴之門，違背自訴制度設立的本旨。

一、量刑是刑法理論之縮圖。刑罰論則係在建構、調整回顧歷史過去之責 任（應報刑、責任主義）及放眼展望於未來之預防（目的刑、目的主 義）。 二、基於責任主義，刑罰之內容及決定之刑度，必須對應相稱於責任之分 量，具體之量刑不能超過行為責任，藉此劃設出可罰性之界限，並合 理規制國家之刑罰權。刑罰之本質終究係在處罰行為人，自然應以非 難（非難可能性）作為其本質，因此，基於應報刑之觀點，相應於犯 罪之「罪刑均衡原則」自是量刑時所不可漠視之審酌因素。 三、基於目的主義之「積極一般預防觀點」，刑罰之機能在於透過實現刑 罰制裁回復因犯罪而受動搖之法秩序，事後地鞏固法秩序，或回復、 強化社會對於規範之信賴。另基於目的主義之「特別預防觀點」，刑 罰之目的在於：對行為人施加刑罰之痛苦，懲戒行為人，使行為人自 覺並覺醒遵守法秩序（覺醒機能）；透過自由刑，將行為人隔離於社 會之外，使其喪失再犯可能性之機能（隔離機能）；利用刑罰教育、 改善行為人，使其日後復歸社會（教育機能）。 裁判法院：臺灣高等法院花蓮分院

按貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪，及 同條例第十一條第一項、第四項對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪， 此兩罪為必要共犯中之對向犯，以彼此之間相互對立之意思，業經合致而 成立犯罪，收受賄賂之公務員與交付賄賂之非公務員係處於對向關係，顯 係各有目的，而無犯意聯絡可言，自應就其行為分別負責，尚難論以共同 正犯。故收取賄賂之公務員，其因而違背職務所為不實登載之行為，應就 其不實登載之行為負責，另成立公務員登載不實文書罪，而對向行為之行 賄者，因其主觀上並無就公務員登載不實之犯罪與收賄者彼此間有犯意聯 絡，自難以公務員登載不實文書罪之共同正犯相繩。

所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告對自己犯罪事實之全部或一部所為不利 於己之承認或肯定之陳述。雖刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於不 自證己罪原則，固無真實陳述之義務，即以證人身分接受訊問，就不利於 己之事實，該「不自證己罪」之權利亦非不可拋棄，況刑事訴訟法第一百 八十六條第二項規定「證人恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，應告以 得拒絕證言」，旨在免除證人陷於抉擇控訴自己犯罪，或因陳述不實而受 偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰等困境；證人此項拒絕證言權與被告 之緘默權同屬不自證己罪之權，係為保護證人權利，兼及當事人之訴訟利 益所設，而為確保證人此項權利，法官或檢察官有告知證人得拒絕證言之 義務；以證人身分接受訊問之被告，倘經法官或檢察官踐行此項告知後猶 決意為不利於己之證述，甚至坦承犯罪事實之全部或一部，此舉就有關被 告本人犯罪部分之陳述顯然等同被告拋棄不自證己罪之權利。次按貪污治 罪條例第八條第二項前段規定「犯同條例第四條至第六條之罪，在偵查中 自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，旨在鼓勵被告 於犯罪後勇於自新，並防止證據滅失以兼顧證據保全，便於犯罪偵查。此 規定係對被告所予之寬典，是有無符合自白要件，應從有利被告解釋，就 其所述之實質內容是否涉及「犯罪事實的承認或肯定」而為判斷，倘無違 反法定程式（比如有無踐行告知義務等），則對有無自白之認定，不應受 限於其形式上係以證人或被告身分而有所別。

藥事法第 20 條第 4 款規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗 有左列各款情形之一者：四、塗改或更換有效期間之標示者。」其立法目 的，在於確保民眾之用藥品安全，避免民眾所使用之藥品，欠缺藥品標示 所載之安全性及有效性。申言之，藥品經過環境及時間之影響，藥效會逐 步降低，故藥品製造商經由安定性試驗，得確保在安定性試驗期間內，藥 品仍具有安全性及有效性。如有效期間經擅自變更，則無法擔保藥品之安 全及有效，一旦將經變更有效期間之藥品，置於市面上供不知情之消費者 或其他用藥人使用，使渠等誤以為該藥品仍具有藥品標示所宣稱的效用， 進而投藥用於治療，此時，可能產生藥效或安全性不足的情形，將直接危 及到用藥人的生命、身體安全，而該經變更有效期間之藥品，亦因不具有 足夠之安全性或療效，形同「偽藥」即假的藥，故立法者嚴厲禁止變更有 效期間，並以刑罰作為禁止手段。然而，擅自變更藥品之有效期間，並不 必然會影響藥品之安全性及有效性，例如：在縮短有效期間之情形，原本 藥品之有效期間自 102 年 1 月 1 日至 105 年 12 月 31 日，但是 廠商（不論是製造商或販售商）將該藥品之有效期間變更為 102 年 1 月 1 日至 104 年 12 月 31 日，此種縮短有效期間之變更，並不影響 藥品之安全性，如仍以之作為「偽藥」，科以刑法之處罰，未免過苛，並 有礙於刑法的謙抑原則。 裁判法院：臺灣雲林地方法院

刑法第二十一條第二項規定：依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰 。但明知命令違法者，不在此限。則以但書所定排除本文之阻卻違法事由 之適用，應就明知命令違法為嚴格之證明。尤其軍人以服從為天職，陸海 空軍刑法第四十七條第一項並就違抗長官職權範圍內所下達與軍事有關之 命令者，定有處罰。於此，雖非可謂軍人排除上開刑法但書之適用，惟於 判斷其是否明知上級命令違法時，自應與一般公務員不同，即應採更高密 度之審查標準，以免在違法執行與抗命間產生義務衝突。就具體個案，並 應審酌有無期待可能性而阻卻責任。

(一)刑法關於妨害司法正義之犯罪，定有枉法裁判（第一百二十四條）；濫 權追訴處罰（第一百二十五條）；偽證（第一百六十八條）；誣告（第 一百六十九條；含第一百七十條、第一百七十一條）等罪名。就犯罪主 體以觀，依現制而言，前二罪乃專指法官、檢察官，後二罪則係人民。 雖然法官、檢察官依其個人身分，亦得為後二罪之行為主體，但就其等 以執法人員身分，於自己所承辦或受理之訴訟案件，則不得為後二罪之 行為主體，否則即混淆行為主體與受理機關本質不同之相互對立關係。 至於具有犯罪調查權之司法警察（官），僅凌虐人犯、違法行刑等情形 ，同法第一百二十六條、第一百二十七條定有處罰，縱有相類以枉法、 濫權、栽贓、誣陷而妨害司法正義之情形，除非有具體事證證明自始出 於私怨報復外，因別無類似於前揭各法文之特別規定，是依罪刑法定主 義，祇能回歸適用一般規範，依同法第二百十三條之公務員登載不實文 書罪名予以論擬（法定刑為一年以上七年以下有期徒刑；相同於上揭枉 法裁判、濫權追訴處罰及凌虐人犯等各罪之刑度）。槍砲彈藥刀械管制 條例第十七條，對於栽贓誣陷或捏造證據誣告他人犯該條例若干重罪之 情形，原定有反坐之刑罰規定（第二項並特別就「公務員或經選舉產生 之公職人員犯此罪者」，嚴格規定「加重其刑二分之一」），嗣因司法 院釋字第五五一號解釋，指出：「反坐」，屬原始應報刑思想，違背現 代刑事法學之行為人主觀責任基礎理論，要與罪責相當原則及比例原則 之要求，均不盡相符一情，業於九十四年修正刪除而廢止。原判決本此 見解，就簡○○等三人製作不實內容之警詢筆錄及起槍經過紀錄等文書 ，認為祇成立刑法第二百十三條之公務員登載不實公文書罪（此部分再 詳見後述），並對於被訴之違反槍砲彈藥刀械管制條例第十七條第一項 （起訴書漏列第二項）一節，以公訴人認為與上揭論罪部分，具有刑法 修正前牽連犯裁判上一罪關係，而不另諭知免訴，經核並無檢察官關於 此部分上訴意旨所指之違誤。 (二)刑法第一百六十九條第一項之誣告罪，係以意圖他人受刑事或懲戒處分 ，向該管公務員誣告，作為構成要件。其中關於刑事處分之誣「告」， 依刑事訴訟法第二百二十八條第一項規定，即為告訴及告發（不含第二 百四十三條第一項所定外國「政府」之「請求」），乃人民請求犯罪之 調、偵查或審判機關，查辦其所提控之人與事之訴訟行為，屬私人意思 表示及意願；至於受理之司法警察官依刑事訴訟法第二百二十九條第二 項將之移送，或司法警察依同法第二百三十條第二項、第二百三十一條 第二項將之報告於該管檢察官，則係本於警察職權（責）之公行政作為 ，二者有別，不應混淆。本件檢察官上訴意旨，將簡○○等三人以不實 內容之警詢筆錄，移送台灣雲林地方法院檢察署，偵辦吳○○違反槍砲 彈藥刀械管制條例之事，援引本院四十年台上字第八八號判例，認為此 項移送作為，該當於誣告罪之「告發或報告」，進而謂應論處誣告罪刑 一節，容有將該判例所指之告訴人，和本件之承辦警方人員，尚非相同 ，卻公私不分、相互混淆之誤解。

刑事妥速審判法第七條規定之減刑，性質上屬於處斷刑之一種，亦即以「 法定刑」作為基準，於此範圍內，由法院斟酌案件之具體情形，裁量減輕 之幅度，於判決理由內說明已足，並當然有刑法第六十四條至第六十六條 關於減刑程度（結果）之適用。至於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二 條第一項第三款規定之減刑，則以「宣告刑」為其基準，一律減輕二分之 一，法院無裁量餘地，除於理由內說明外，並應顯示於判決主文，且無關 刑法第六十六條之減刑規定。二者迥異，不宜混淆。倘案件同時符合上揭 二種減刑之要件，其適用順序，自以前者為先，後者於次。

原不具刑法上公務員身分之人，依法令而從事公共事務時，因常肩負達成 一定行政目的之任務，自應嚴予規範其職權之行使，俾其恪遵依法行政原 則，悉以法律與相關法規為準則，並負擔特別保護與服從之義務，刑法第 十條第二項第一款後段規定其就該公共事務之行為，亦屬刑法上公務員， 即本此旨趣。國家營繕工程與財物購置等採購行為，雖非國家本其統治權 主體之地位，基於國家高權作用，課予人民義務、負擔之行使公權力行為 ，然其涉及國家經濟利益資源之運用與分配，攸關憲法所揭櫫人民平等權 之保障等公共利益之考量，尤應遵守依法行政，以實現平等原則，核與得 由權責機關及其承辦人員，純依私法上契約自由原則，選擇締約相對人、 議訂契約方式、內容等私經濟行為顯然有別，其本具有公共事務之性質甚 明，要非因「政府採購法」或其前身即「各機關營繕工程及購置定製變賣 財物稽察條例」之規定使然，但由於此等法律規定益彰顯其公共事務之本 質，殆無疑義。是公立學校校長依法令而經辦該校工程營繕與財物購置等 事務，就該事務之執行，自屬上開規定所指依法令而從事公共事務之公務 員。依卷附「高雄市立各級學校分層負責明細表」所示，各該學校校長負 責綜理學校財物購置、工程招標、比價、訂約及監督驗收相關業務之第一 層核定權責，而周○○、曾○○與陳○○均擔任公立學校校長，為彼等所 自承，如果實在，則彼等就本件其所屬學校事務之工程、採購等事務，具 有公務員身分。

刑法規定之偽造文書，分為有形的偽造與無形的偽造兩種。有形的偽造指 自己無製作權而以他人名義製作虛偽文書，刑法第二百十條、第二百十一 條所定者皆屬之。無形的偽造則指有製作權之公務員或從事業務之人就所 製作之文書為不實之記載，刑法第二百十三條、第二百十五條所定之登載 不實文書罪屬之。

訊問、詰問證人進行詢答之方式，有使證人為連續陳述之「敘述式」，與 由證人針對個別具體問題回答之「問答式」兩種。刑事訴訟法第一百九十 條雖規定：訊問證人，得命其就訊問事項之始末連續陳述。但交互詰問， 係以問答式為主。依同法第一百六十六條之七第一項規定：詰問證人、鑑 定人及證人、鑑定人之回答，均應就個別問題具體為之。問答式不免流於 片斷詢答，言不盡情，在一問一答之過程中，甚而有迎合詰問人意思而為 應答、故事偏袒之情形，尤其就所未曾詰問之事項，受詰問人鮮有主動作 答者，不若敘述式得以提供完整證言，有助於了解全貌。故採取問答式之 證人證詞，應就其供述之全部，參酌卷內其他證據資料為綜合歸納之觀察 ，依經驗及論理法則衡情度理，本於確信客觀判斷，方符真實發見主義之 精神。如僅擷取其中之片言隻語，予以割裂分別評價，此證據之判斷自欠 缺合理性而與事理不侔，即與論理法則有所違背。

科刑基礎與科刑標準之關係至為密切，在適用上，對犯罪行為論罪科刑時 ，應先確認其科刑基礎，始得進而依科刑標準，諭知其宣告刑。九十四年 一月七日修正並自九十五年七月一日施行之刑法第五十七條，為使法院於 科刑時，嚴守責任原則，乃將此法理特別明定以「行為人之責任」為科刑 基礎，並應審酌一切情狀，尤應注意第五十七條所列十種事項，作為科刑 輕重之標準。又刑事實體法對於何種犯罪應擔負何種刑責，立法時即已斟 酌不同犯罪構成要件要素，涵攝相異之可罰性，而賦予不同之刑罰效果。 諸如，同為登載不實文書罪，因犯罪者為公務員或從事業務之人而異其刑 罰內容（刑法第二百十三條、第二百十五條參照）；同為殺人罪，因被害 者係一般人或直系血親尊親屬亦異其法律效果（同法第二百七十一條、第 二百七十二條參照）。此外，依刑法總則規定而加重或減輕其刑者（例如 同法第四十七條第一項因累犯而加重其刑，同法第五十九條因犯罪情狀顯 可憫恕、情輕法重而酌減其刑等等），亦變更其刑罰內容。是以形成罪責 之法定構成要件要素，在判斷犯罪是否成立時，既因構成不同罪名而異其 刑罰內容，或已適用刑法總則加重或減輕其刑規定而變易其刑罰效果，則 在刑罰裁量時，自不得因其為特別構成要件要素或具備刑法總則加重、減 輕事由而特予強調或重複引用，援為量刑審酌之事項，以免造成罪刑不相 當之結果，此即學理所謂「禁止重複評價之原則」。從而刑法第二百十三 條之公務員登載不實罪，其構成要件要素之主體既僅限於「公務員」之身 分，就該罪科刑時，即不得再以「被告身為公務員，竟知法犯法」或「被 告身為公務員，未能以身作則」為量刑之事由。原判決理由內記載審酌上 訴人等均為「依法執行職務之公務人員，未能以身作則」，為求便宜行事 ，竟以○○旅行社開立之不實旅行業代收轉付收據作為出國考察報帳核銷 之用，足以生損害於○○鄉代表會及○○市代表會經費執行與核銷帳目之 正確性等情，認量刑不宜從寬，將上開形成罪責之法定構成要件要素，重 複作為科刑審酌事項，自有違刑法第五十七條規定之意旨。

「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」，為刑事訴 訟法第三百四十八條第二項所明定。至所謂「有關係之部分」，係指該判 決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言。則 檢察官以裁判上一罪起訴之案件，基於審判不可分原則，其上訴之效力應 及於該裁判上一罪之全部犯罪事實，上訴審法院應就其全部事實予以審判 ，縱當事人僅就該裁判上一罪之部分事實，提起上訴，仍應認其有關係之 其他部分，亦已上訴，上訴審法院不得僅就提起上訴部分之事實加以審判 ，而置有關係之其他部分於不論。

被告所犯之法條，起訴書中雖應記載，但法條之記載，究非起訴之絕對必 要條件，若被告觸犯兩罪名，起訴書中已載明其犯罪事實而僅記載一個罪 名之法條，其他一罪雖未記載法條，亦應認為業經起訴。

九十年十一月七日修正之貪污治罪條例，其第六條第一項第四款圖利罪之 規定，係以公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖 自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，為其構成要件。據此只要其 圖利行為已使自己或其他私人因而獲得利益，即成立犯罪。縱於獲得利益 後，嗣經返還，而未保有其利得，於已成立之犯罪不生影響。

刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞 或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據。」同法第一百五十九之二 規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況， 且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」。此所謂「被告以外之人於 檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時 」，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序到場具結陳述， 並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述不符時而言，如被告以外之人未於審判中，以證人身 分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，又無同法第一百五十九 條之三所列各款情形之一者，則其於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，仍不符上開規定，而無證據能力，不得採為斷罪證據。

刑法第二百十三條公務員職務上登載不實罪，係以公務員明知不實，故於 其職務上所掌公文書予以登載而言，其犯罪主體為職掌製作公文書之公務 員。至同法第二百十四條使公務員職務上登載不實文書罪，係公務員不知 情或受欺罔，而在職務上所掌公文書為不實登載，其犯罪主體則為凡使公 務員為不實登載之人均屬之，包括其身分亦為公務員之人在內。故如無職 掌製作公文書權限之公務員，利用有此權限之他公務員之不知其事項之為 不實而使之登載，該使為登載之人雖亦具公務員之身分，僅能論以刑法第 二百十四條之使公務員不實登載罪，無論以同法第二百十三條之公務員登 載不實罪之間接正犯之餘地。然若公務員與使公務員為不實登載之行為人 （包括具公務員之身分者），均明知該事項為不實，縱公務員之登載係出 於行為人申請後始被動為不實之登載，亦因雙方均對事項之不實有所共識 ，應已入於共犯範圍，均成立刑法第二百十三條之罪。而一般公務員之費 用請領單應由請領人以其自己名義製作，再持向其所屬機關報領費用，該 請領單除機關審核人員審核登載部分為公文書外，應認為係請領人製作之 私文書，而非其職務上所掌之公文書。

刑法第一百三十一條及貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員圖利罪 ，均係關於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利之該行為不合刑法或 貪污治罪條例各條特別規定者，始依本罪論處，倘其圖利之行為合於其他 條文或款項之特別規定，即應依該特別規定之罪論擬，無再適用本罪之餘 地。原判決認定上訴人等二人就其中部分工程之所以以上開方法圖利廠商 張慶文等人，旨在向渠等索取工程回扣款，並已取得回扣，因而認其係犯 連續收取回扣罪與連續指定工程之圖利罪，兩部分有方法結果之牽連關係 ，依修正前刑法第五十五條後段規定，從一重之連續經辦公用工程收取回 扣罪處斷，揆之前開說明，其適用法則即難謂適當。

按銀行法第三十七條第一項規定「借款人所提質物或抵押物之放款值，由 銀行根據其時值、折舊率及銷售性，覈實決定。」，又銀行法施行細則第 五條規定「銀行依本法（即銀行法）第三十七條第一項規定對擔保品覈實 鑑價，應訂定擔保品鑑價標準。」。本件被告等據以核估系爭土地價值之 「高雄銀行不動產鑑價及放款值核估標準」是否係高雄銀行依上開銀行法 、銀行法施行細則之授權規定而訂頒？倘是，則其法律效果是否僅在規範 高雄銀行內部人員？一般民眾向高雄銀行申辦貸款時，所提擔保物之放款 值之核估是否亦須受該標準限制？該標準對於不特定之人民向高雄銀行申 辦貸款時，是否有其拘束力？原非無疑。原審對此未加究明釐清，率以「 高雄銀行不動產鑑價及放款值核估標準」僅係高雄銀行經董事會核定供內 部人員業務執行依循之事項，並無對外效力，非屬上開貪污治罪條例第六 條第一項第四款所謂之「法令」，理由自有欠完備，併有適用法則不當之 違背法令。

（一）刑法上所稱職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所為或得為 之事務，非限定於其所得決行之事務，只要係其參與辦理之事務， 即屬之。至貪污治罪條例第四條第一項第五款規定：對於違背職務 之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者，所謂違背職務之 義務而收受賄賂，係以有職務上之權限而期約受賄，並違背職務， 使行賄人達到目的為其構成要件。其中所謂違背職務，係指對於職 務上之義務有所違背而言，如本不應為而為，或應為而不為者而言 。 （二）刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑 及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，此 項規定旨在使被告能充分行使防禦權，形式上縱未告知犯罪嫌疑及 所犯罪名，而於訊問被告過程中，已就被告之犯罪嫌疑及所犯罪名 之構成要件，為實質之調查，並賦予被告辯解之機會，被告防禦權 之行使已獲確保，踐行之訴訟程序雖有瑕疵，顯然於判決本旨並無 影響。

貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會，詐取財物罪，凡 公務員假借職務上之一切事機，以欺罔手段使人陷於錯誤而交付財物者， 即屬當之。又公務員利用職務上之機會，詐取財物，雖係身分犯，然若無 身分者與有此身分之公務員，彼此之間有共同利用職務上之機會，詐取財 物之犯意聯絡及行為分擔，按諸刑法第二十八條及貪污治罪條例第三條之 規定，即應論以該罪之共同正犯。

貪污治罪條例第五條第一項第二款規定之利用職務上之機會詐取財物罪， 其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者 而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固不論矣，尚包括由職務上所 衍生之機會，可見此規定之重點在於機會；而刑法第二百十三條所定公務 員明知不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪，其所稱之「職務」 ，係指該登載之公務員，在職權掌管範圍內所應登載或得登載之事項，且 其規定內涵之重點在於所登載之公文書，故上揭利用職務上機會詐取財物 罪所稱之「職務」與刑法公務員為不實登載之「職務」，所含範圍並不盡 一致。

按勘驗為法院或檢察官，因調查證據及犯罪情形，所為之檢驗處分，勘驗 於審判中由法院，偵查中由檢察官實施之，此觀刑事訴訟法第二百十二條 之規定甚明。本件原判決以第一審指派「法官助理」（並非由審判之法院 ）勘驗徐運福在台北縣調查站製作筆錄時之錄影帶，以其所製作之九十三 年四月九日勘驗筆錄，資為論斷徐運福上開調查站筆錄與錄影之內容不符 部分有無證據能力之依據，揆之上開說明，顯非適法。

刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或 追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存 在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本 質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程 序到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實 之判斷依據，此觀司法院釋字第五八二、五九二號解釋意旨甚明，上開解 釋意旨於軍事審判程序亦有適用，自不待言。

原判決依據八十五年十月二十三日修正公布之前貪污治罪條例第四條第一 項第三款之規定論罪，於主文欄諭知上訴人即被告林○○、郭○○、沈○ ○、吳○○、駱○○等五人「共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工 程有舞弊情事」罪刑。但該前貪污治罪條例第四條第一項第三款規定有： 「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量，收取 回扣或有其他舞弊情事者。」處無期徒刑……。此「其他舞弊情事」，係 對於同條款所云「浮報價額、數量」及「收取回扣」之補充概括規定。依 原判決認定之事實，林○○等五人與伍○○、林○○於第一、二次招標流 標後，將系爭工程預算增加不必要之項目、配備或數量，由二十四億八千 萬元浮編至五十一億三千八百萬元，並由吳○○所實際經營之○○公司藉 圍標之方式，以二十二億八百七十萬元及馬克一億一千五百萬元 (合計約 四十三億元左右) 得標，則渠等自有「浮報價額、數量」之犯行。依主要 規定應優於補充規定適用之原則，前述原判決主文諭知補充規定「其他舞 弊情事」之罪名，而未諭知主要規定「浮報價額、數量」之罪名，於法有 違。

刑法第一百六十五條所謂湮滅、隱匿關係他人刑事被告案件之證據，必以 所湮滅、隱匿者非其本人犯罪之證據為要件，否則縱與其他共同被告有關 ，亦難論以湮滅、隱匿刑事證據罪名。

現行貪污治罪條例第六條第四款之圖利罪，係以結果因而獲得不法利益為 特別構成要件。

「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」、「稱公文書者，謂公務 員職務上製作之文書。」刑法第十條第二項、第三項分別定有明文。至於 貪污治罪條例第二條後段規定「其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條 例之罪者，亦同。」乃係擴大該條例之適用對象範圍，使及於受公務機關 委託承辦公務之人，與公務員同受該條例之規範，以確保委辦公務執行之 純正弊絕，但非即謂該受公務機關委託承辦公務之人亦具刑法上公務員之 身分，是以該等人員為處理該受公務機關委託承辦之公務所製作之文書， 能否逕視為公務員職務上製作之公文書，即饒有探究之餘地。原判決認定 萬能技術學院於民國 (下同) 八十九年五月間，接受行政院青年輔導委員 會 (下稱青輔會) 委託代為辦理「商用電腦班」及「電腦打字編輯排版班 」之身心障礙、原住民青年職業訓練，並由該校職業訓練中心負責前開青 輔會委辦業務，上訴人等分別為該訓練中心之主任與業務組長，其二人關 於前述青輔會委託辦理原住民青年職業訓練業務，均為受公務機關委託承 辦公務之人，於其等職務上所掌之公文書即「商用電腦班」及「電腦打字 編輯排版班」之經費支出憑證、經費類送審憑證明細表、支出明細表、結 訓學員名冊、成績考核結果一覽表，虛列如原判決附表所示之四十一名學 員，並於結訓時，將上開資料呈報青輔會，而予以行使，上訴人等此部分 所為均係犯刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實公文書 罪及刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪等情。倘上訴人等均係受公 務機關委託承辦公務之人，並不具刑法上公務員之身分，則其等製作之上 述文書，何以均屬公文書性質？原審就此未為明白審認，其遽為上述之論 科，自嫌速斷。

刑法第一百三十四條前段之規定，屬刑法分則之加重，係就犯罪類型變更 之個別犯罪行為，予以加重處罰，而成立另一獨立之罪，其法定刑應按原 犯罪行為該當法條所定法定本刑加重二分之一之結果計之。同法第五十六 條規定連續犯得加重其刑至二分之一，則屬刑法總則之加重，適用於一般 犯罪，其加重僅處斷刑之範圍伸長而已，法定本刑並未改變，二者究有不 同。而牽連犯比較罪之重輕，係以所犯法條之本刑為標準；刑法第二百十 條、第二百十六條之偽造私文書、行使偽造私文書罪，法定本刑均為五年 以下有期徒刑，依刑法第一百三十四條前段加重結果，其最重本刑伸長為 七年六月有期徒刑，而刑法第二百十三條公務員登載不實罪之法定本刑則 為七年以下有期徒刑，兩相比較，自以前者之罪為重。

公務員違背職務之行為，與其所收受之賄賂或不正利益之間固須具有對價 關係。而此之所謂對價關係，祇要雙方行賄及受賄之意思達成一致，而所 交付之賄賂或不正利益，與公務員為違背職務行為之間具有原因目的之對 應關係，即為已足；並不以他人所交付之賄賂或不正利益之價值，與該他 人因公務員違背職務之行為所獲得利益之價值相當為絕對必要。

刑法第二條第一項但書所規定適用最有利於行為人之法律，係指行為人行 為時與行為後裁判時之法律皆有處罰之規定而言。若行為後法律有變更， 因犯罪構成要件之變更致不成立犯罪，或依裁判時之法律，已無處罰之規 定，則不生新舊法比較適用之問題。故如犯罪構成要件因法律之修改已有 變更，依修正後之法律，其適用之範圍較諸舊法有所限制時，必其行為同 時符合修正後之法律所規定之犯罪構成要件，始有刑法第二條第一項但書 之適用。

刑法第二百十一條之偽造公文書罪，係指無製作權人，擅用公務員名義， 而製作關於該公務員職務上之文書而言。如公務員對於該文書本有權製作 ，除其內容不實仍予登載，應構成刑法第二百十三條之罪責外，自難成立 刑法第二百十一條之偽造公文書罪。

公務員應遵守誓言，忠心努力，依法律命令所定，執行其職務；公務員不 得假借權利以圖本身或他人之利益，公務員服務法第一條、第六條前段分 別定有明文。倘認胡○儀上揭供述之事實屬實，則林○雲依據法令從事公 務之人員與非依據法令從事公務之人員胡○儀勾串，就主管之事務，明知 違背法令，直接圖凌○珪、彭○心私人不法利益，並使凌○珪、彭○心獲 得利益 (即獲得逃漏進口關稅、貨物稅、營業稅稅捐之利益) ，能否遽認 林○雲、胡○儀無共犯貪污治罪條例圖利等罪，仍有研求之餘地。

刑法第二百十三條之公務員明知不實之事項登載於公文書罪，旨在保護公 文書之正確性，而維公文書之公信力。本罪係公務員明知不實，仍故以反 於事實之事項，登載於其所掌之公文書，而有致公眾受損害之虞，為其構 成要件；故此項反於事實所作成之文書，實際上有無生損害於公眾，或損 害是否已彌補，或該公務員之長官，於核批該文書時，已否知其為不實， 能否受其矇蔽，均不足以阻卻其犯罪之成立。

貪污治罪條例之共同貪污所得財物，採連帶追繳沒收 (發還) 主義。原判 決認詹○松與熊○光共同犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第二款之徵 用土地，從中舞弊罪，熊振光所得如原判決附表九所示財物應予追繳發還 台中縣豐原巿公所。但未諭知就其二人連帶追繳發還，要有未合。

行為後法律有變更，經比較裁判時及裁判前之法律，以適用最有利於行為 人之法律者，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整體之 適用，不能割裂而分別適用之。

對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之；承辦檢察官不在辦公處所時， 向首席檢察官 (檢察長) 為之，刑事訴訟法第五十八條定有明文。因此判 決書對於檢察官為送達，應於辦公處所向承辦檢察官為之，如承辦檢察官 因公執行職務不在辦公處所，或差假不在辦公處所或其他檢察官有不能收 受 (簽收) 送達文書之障礙事由存在時，則應即向首席檢察官為之；倘非 前揭原因，且已在辦公處所會晤承辦檢察官，而將送達文件送交檢察官者 ，即應認斯時已生合法送達之效力，不因檢察官嗣於送達證書上所蓋戳章 日期在後而生影響。

沒收為從刑之一種，應隨主刑宣告。又共同正犯因相互間利用他方之行為 ，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪 之全部事實負責，有關從刑之沒收部分，雖他共同正犯所得之物，亦應於 其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知。

刑法第二百十三條之公務員明知不實而登載罪，係指公務員於其職務上所 掌之公文書故為不實之登載而言，其犯罪主體為職掌製作公文書之公務員 。至同法第二百十四條之使公務員登載不實罪，其犯罪主體則為凡使公務 員為不實登載之人均屬之，包括其身分亦為公務員之人在內。故如無職掌 製作公文書權限之公務員，利用有此權限之他公務員之不知其事項之為不 實而使之登載，足以生損害於公眾或他人，該使為登載之人雖亦具公務員 之身分，惟亦僅能論以刑法第二百十四條之使公務員不實登載罪，無論以 同法第二百十三條之公務員明知不實而登載罪之間接正犯之餘地。

勘驗之實施，在於蒐集證據。故法院實施勘驗，就勘驗之日、時及處所， 除有急迫情形外，應通知依法得在場之當事人及審判中之辯護人，刑事訴 訟法第二百十九條、第一百五十條第三項規定甚明。此為事實審法院實施 勘驗時所應踐行之方法及程序，俾當事人及辯護人能在場為必要之陳述及 主張，以期發現真實及維護被告應有之基本訴訟權。

貪污治罪條例第四條第一項第一款之竊取公有財物罪，係以公務員意圖不 法，對於公有財物，假借其職務上之權力、機會或方法竊取之者為犯罪構 成要件。故公務員利用其職務上之權力、機會或方法，竊取公有財物者， 即屬之。至於是否於公務員執行職務時為之，或該公有財物為何機關所有 ，則非所問。

公務員依據法令執行職務之行為，本隱含有使特定人或不特定之人，受有 利益或不利益之可能，如其未故意違背法令，圖自己或他人不法之利益， 亦不能因其執行職務之行為，附隨使特定之人受有利益，即令負圖利之罪 責。

原判決認定上訴人係依據法令從事公務之人員，利用辦理重劃業務，偽造 文書而犯有刑法第二百十三條之公務員登載不實文書罪及第二百十一條變 造公文書罪云云。倘屬無訛，則上訴人所犯變造公文書罪部分，係上訴人 假借職務上之機會犯之，即應適用刑法第一百三十四條規定加重其刑。乃 原審未注意及此，逕謂上訴人犯上開二罪有牽連關係，應從較重之公務員 登載不實罪處斷等語，自有判決不適用法則之違誤。

政府及其所屬機關辦理各項會計事務及有關會計憑證，應屬會計法之範圍 ，而非屬商業會計法範疇，此觀會計法及商業會計法第一條規定自明。原 判決認定上訴人等填製之台灣澎湖監獄付款憑單及財產增加單係商業會計 法規定之會計憑證，彼等明知為不實之事項而填製，係犯修正前商業會計 法第六十六條第一款之罪，其適用法律尚有違誤。且原判決對於上揭付款 憑單之內容何部分不實？如何登載？並未於事實及理由欄內加以說明及記 載，自有理由不備之違法。

凡以自己共同犯罪之意思，參與實施某犯罪構成要件以外之行為，或以自 己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施該犯罪行為者，均 為刑法上之共同正犯。換言之，行為人如係以自己共同犯罪之意思參與犯 罪，其所參與者縱非該犯罪構成要件之行為，仍無礙於共同正犯罪責之成 立。至於立場對立之各行為人，如各有其目的，而各依其目的分別實施犯 罪行為，致彼此間無所謂犯意聯絡者，各行為人固僅應就其實施之行為， 分別負責。然立場對立之各個行為人間，若有共同之目的，並為達成此一 共同目的，而基於彼此間共同犯意之聯絡，推由其中一部分人實施犯罪行 為者，則仍屬共同正犯，應就彼此犯意聯絡範圍內之全部犯罪結果共負責 任。

刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生 不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩 相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責 任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其 適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。 我國暫行新刑律第十三條第三項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者， 依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知 者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予 明定。從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件略有不同之 他罪，且二罪法定刑相同，情節又無軒輊時，揆之前揭「所犯與犯人所知 相等，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處。

(一)偽造文書可分為「有形之偽造」及「無形之偽造」。「有形之偽造」係 指無製作權之人，假冒他人之名義而製作文書。「無形之偽造」則係指 有製作權之人，以自己名義，製作內容不實之文書；或行為人向有製作 權之人為虛偽之報告或陳述，使之據以製作內容不實之文書。刑法第二 百十條之偽造私文書罪，係以無製作權人，假冒他人之名義而製作文書 為構成要件，倘以自己名義製作之私文書，縱屬內容不實，除合於同法 第二百十五條規定成立業務登載不實罪外，不發生偽造私文書問題。 (二)刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，係指有製作權之公務員，於其 職務上以自己名義，製作內容不實之公文書而言。倘該公務員係假冒其 他公務員之名義，而製作內容不實之公文書，則屬偽造公文書罪之範圍 。前者為有權登載而故意登載不實，後者為無權製作而非法製作，兩者 迥然有別。

犯罪乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑罰法律 加以定型化之構成要件事實；故起訴事實是否同一，應視檢察官請求確定 具有侵害性之基本社會事實是否同一而定，並以犯罪構成要件有無共通性 為判斷之標準。

檢察官以裁判上一罪案件，提起公訴，法院審理結果，如認為一部無罪， 他部不受理或免訴者，其間既已無裁判上一罪之關係，其判決主文，自應 分別諭知。又九十年十一月七日修正公布之刑法第一百三十一條第一項， 其犯罪構成要件已從「公務員對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者 」，修正為「公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接 圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者」，倘被告之行為，於修 正後之法律，因犯罪構成要件之變更，已無處罰規定時，則屬犯罪後之法 律已廢止其刑罰，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款規定，諭知免訴之 判決。

刑法第二百十一條偽造公文書罪，係以無製作權之人，捏造公務員職務上 製作之文書為其要件，係處罰有形之偽造，乃製作文書者虛捏或冒用他人 名義為虛偽之公文書，且有害於公共信用及社會交往之安全者，始有成立 該罪之可能，即刑法第二百十條至第二百十二條之所謂偽造文書，必須文 書之名義人非屬真正，同時其內容亦復欠真實，方為相當，此觀同法第二 百十三條、第二百十五條就自己名義製作之文書而屬於無形之偽造特設處 罰之規定，即足反證各該條規定以外之無形偽造，概在不罰之列，要無庸 疑。

公務員對主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，雖係身分犯，然若無身 分者與有此身分之公務員，彼此之間有共同圖利自己或他人之犯意聯絡及 行為分擔，按諸刑法第二十八條及貪污治罪條例第三條之規定，自應論以 圖利罪之共同正犯。又公司為法人，公司負責人為自然人，二者在法律上 並非同一人格主體，財產權係屬各自獨立。本件已死亡之鄭文煌於鄉長任 職期間，若有以「洩漏底價及借牌圍標」違背法令之方式，圖使被告等三 人所屬之公司或借牌之公司得標承作系爭工程，並因而獲得不利法益，因 得標承作系爭工程者為被告等三人所屬之公司或借牌之公司，並非被告等 自然人，該等公司始為被圖利之對象。被告等三人為自然人，雖不具公務 員身分，但若與具有公務員身分之鄭文煌有共同圖利各該得標承作系爭工 程之公司之犯意聯絡或行為分擔，因非係單純處於相互對立之對向關係， 而係屬相互一致之共同關係，仍非不可成為圖利罪之共同正犯。

共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，前者指一般原得由一人單獨 完成犯罪而由二人以上共同實施者，當然有刑法總則共犯之適用，後者指 須有二人以上參與實施始能成立之犯罪而言。必要共犯，尚可分為二人以 上朝同一目標共同參與犯罪實施之「聚合犯」，及二個或二個以上之行為 人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」。「對向犯」因 行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間並無犯意之聯絡，當然無適 用刑法第二十八條共同正犯之餘地。又貪污治罪條例第六條第一項第四款 之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身 分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯。然若該有此 身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，而二人係居於彼此相互對立之 對向關係，則二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間並 無犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以 上開圖利罪之共同正犯論處。此觀之同條例第十一條之行賄罪，其法定刑 遠較上開圖利罪為輕，無此身分者，就違背職務之行為行賄時，僅論以較 輕之行賄罪，未行賄時，殊無反論以較重之圖利罪自明。

刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，以公務員明知為不實之事項而登 載於其職務上所掌之公文書，為構成要件，如僅單純消極故意不予登載， 並無積極為不實登載之行為，即難繩以該罪名。

刑法上行使偽造文書或登載不實文書罪，係以行為人本於該文書之內容有 所主張，始克成立。本件原判決事實載述認定上訴人基於圖利長○公司之 不法利益，竟逕於其職務上所掌之「使用執照申請書」上蓋章，表示本案 建物已依照核准設計圖建築完成，而製作不實事項使審查通過，並呈由不 知情之課長覆核而行使之，隨由秘書代為決行等情，則上訴人簽擬上開使 用執照申請書呈核，即須層轉其主管課長、秘書核可判行，自應僅屬機關 內部職務上之層轉行為而已，顯然與一般所謂行使必行為人持用該不實之 文書而對於內容有所主張，方與行使罪名相當之情形有別，原審疏未詳究 ，乃遽論上訴人牽連犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登 載不實文書罪名，難謂無適用法則不當之違背法令。

犯罪已否起訴，固以起訴書所載事實為準，而不以所引法條為依據，但起 訴為裁判上一罪之案件，如果法院審理結果，認為一部不成立犯罪，他部 又欠缺訴追條件，則一部不成立犯罪，即難與他部發生一部及全部之關係 ，實務上應分別為無罪及不受理之諭知（本院七十年台非字第一一號判例 參照）。

刑事訴訟法第三百十九條第二項所定：「犯罪事實之一部提起自訴者，他 部雖不得自訴亦以得提起自訴論。但不得提起自訴部分係較重之罪……者 ，不在此限。」，已就單一性案件一部得自訴他部不得自訴，應如何決定 全部得否自訴之程序事項而為規範，即自訴案件，依自訴狀記載之犯罪事 實，從形式上觀察，假定各部分事實俱成立犯罪且具有實質上或裁判上一 罪之不可分關係，如其中不得自訴之罪之法定刑重於得自訴之罪，則全部 不得自訴，反之，如得自訴之罪重於不得自訴之罪，則全部得自訴；至於 得自訴之罪與不得自訴之罪法定刑相等時，應依刑法第三十五條第三項規 定，就犯罪情節比較其輕重，再適用上開規定，以決定案件得否自訴。又 依程序事項優先原則及不合法之起訴僅生形式訴訟關係之法理，如認該單 一性案件不得提起自訴，自應就全部予以諭知不受理之判決；如認得自訴 ，則應就自訴效力所及之各部分事實為實體上之判決。

推事（即法官）曾參與前審裁判之應自行迴避原因，係指同一法官，就同 一案件，曾參與下級審之裁定或判決者而言，如僅曾參與審判期日前之調 查程序，並未參與該案之裁判，依法即毋庸自行迴避。

1.本則判例，依據最高法院民國 92 年 7 月 8 日 92 年度第 12 次刑 事庭會議決議，通過。 2.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日 施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例 之最高法院裁判相同。

原判決參照司法院二十九年院字第二○二四號解釋，既認定共同正犯應對 所參與犯罪之全部事實負責，共犯貪污所得財物之追繳，係採共犯連帶說 ，並於事實認定程新勝先後共計浮報牟取不法公款達九十二萬四千五百五 十三元，其餘共犯則按其任職期間所參與部分計算其浮報之金額，則殷茂 源參與浮報牟取不法公款部分共計二十六萬一千一百元，鄭人龍參與浮報 牟取不法公款部分共計六十六萬三千四百五十三元，薛志雲參與浮報牟取 不法公款共計八十六萬五千六百八十三元各等情；然其判決主文對於各該 上訴人等諭知犯罪所得財物「應予追繳，發還行政院退除役官兵輔導委員 會佳里榮譽國民之家，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之」， 並未記載應與其餘共犯「連帶追繳」之旨，自有判決理由矛盾及不適用法 則之違誤。

法院審判之範圍，固以起訴 (包含公訴及自訴) 或上訴請求審判之內容為 原則，但仍應適用起訴不可分或上訴不可分之原則，在犯罪事實同一之範 圍內，依職權所調查之結果加以認定，不受當事人之主張拘束，上級審亦 不受下級審審判之結果拘束，但基於言詞及直接審理之原則，仍應以審判 期日所陳述者為準。本件自訴之範圍究為如何，原審既為事實審，自應本 於職權自為調查、認定，徒以「本件自訴其訴追範圍為何，尚難僅憑所撰 書狀內載部分文義為唯一判斷之依據」為理由，撤銷第一審判決，發回第 一審法院另為調查認定，揆之上開說明，自難謂無違誤。

刑事案件於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起訴，為 刑事訴訟法第二百六十五條第一項所規定。所謂相牽連之案件係指刑事訴 訟法第七條所列之： (一) 、一人犯數罪。 (二) 、數人共犯一罪或數罪 。 (三) 、數人同時在同一處所各別犯罪。 (四) 、犯與本罪有關係之藏 匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪之案件。追加起訴之目的乃為訴訟經 濟。至於是否相牽連之案件，應從起訴形式上觀察，非以審理結果，其中 一部分被訴犯罪事實不能證明，為不得追加起訴之根據。

公訴意旨以上訴人所為係犯貪污治罪條例第四條第一項第一款之盜取公有 財物罪，惟上訴人係意圖為自己不法之所有，利用職務上之機會，以不正 方法將虛偽資料輸入電腦，製作財產權之紀錄，而取得他人之財產，核與 刑法第三百三十九條之三第一項所規定之行為態樣相當，僅上訴人係依據 法令從事公務之人員，利用職務上之機會而犯之。刑法第三百三十九條之 三既屬詐欺罪章之罪，足見刑事立法政策上就此改寫電磁紀錄謀財行為規 範為詐欺罪論處，故上訴人之行為，應構成依據法令從事公務之人員，利 用職務上機會詐取財物罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。

公務員依據法令執行職務之行為，本隱含使特定或不特定之人，受有利益 或不利益之可能，不能因執行公權力之行為，附隨使特定之人受有利益， 即令負圖利之罪責。本件南○府廟宇大部分建築體係座落在朴子市計劃道 路上，朴子市公所以合於法定程序之方式編列預算，予以搬遷或拆除，如 旨在使大多數人通行更為便利，或市容之整體規劃，以增進公共利益，如 於增進公共利益與損害南○府廟宇及其信徒權益間之權衡，並無明顯違背 比例之原則，則吳國禎是否有不法圖利黃世融之故意﹖有無違法性？均不 無推敲之處。且就本件而言，客觀上黃世融所獲有將占用其所有上開地段 第一八八七號土地上南○府廟宇建築體屋簷部分搬遷之利益，與南○府廟 宇建築體占用計劃道路公有土地部分應予拆遷公益之比例相權衡，是否為 公權力適法執行之反射利益，是否為徵收工程受益費之問題 (土地法第一 百四十七條參照) ，能否以不法之利益視之，亦有再加研求之必要。

犯罪事實之一部提起自訴者，他部雖不得提起自訴，亦以得提起自訴論， 但不得提起部分係較重之罪者，不在此限，刑事訴訟法第三百十九條第二 項定有明文；又不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決，同法第三 百三十四條亦定有明文。次按刑法第一百二十五條第一項第三款之濫權追 訴罪，係侵害國家法益之犯罪，不得提起自訴，雖其中又犯有刑法第二百 十三條之公務員登載不實罪，其法定刑與濫權起訴罪相同，但以情節比較 ，則以刑法第一百二十五條第一項第三款之罪為重，依刑事訴訟法第三百 十九條第二項但書規定，亦不得提起自訴。

按刑法第二百十三條之公務員登載不實事項於公文書罪，旨在保護公文書 之正確性，以維護公文書之公信力；所謂明知不實事項而登載，祗須登載 之內容反於事實之真實性而出於其直接故意者，即足當之。上訴人等係於 邵○財經治安法庭留置期間，借提至刑警大隊辦公室，由邵○財陸續以警 用電話聯繫吳○惠、李○宏、李○山及綽號「國泰」者等人購買槍、彈事 宜。而吳○惠購買槍、彈亦均在此期間內，且於購得後，藏放在各該起獲 之地點，再通知上訴人等帶同邵○財前往取出，並非邵○財遭緝獲留置以 前即已放置。上訴人等均明知上情，猶於檢查紀錄上為反於事實之虛偽登 載，呈由該管局長核判後，附於邵○財刑事卷內移送檢察官偵辦，已達行 使之程度。原判決已綜合全部卷證資料，詳加論斷，並依刑法第二百十六 條、第二百十三條規定論處罪刑，殊無上訴意旨所指原判決認定事實不依 證據、採證違法，及判決不載理由、理由矛盾或適用法則不當之違法情形 。查緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為 適當之情形，始得為之，屬法院裁判時得依職權裁量之事項。法院行使此 項裁量職權時，固應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此 之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、 相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平 等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同 之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念 ，予以分別處置，禁止恣意為之。已判刑確定之共同被告邱○興於原審更 二審時，經判處有期徒刑一年，併諭知緩刑二年，係以其甫到職一個多月 ，為配合上級要求而觸犯刑章，且任職期間表現良好，經此教訓當知警惕 而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併為緩刑之宣告。 此與陳○元在客觀上之條件事實，尚有程度上之差別，且原判決量處陳○ 元之刑，已較許○能、陳○明之刑為輕，雖未同時宣告緩刑，難謂與比例 原則及平等原則有違。

刑法第二百十三條之公務員登載不實公文書罪，既以公文書登載不實事項 之結果，足以生損害於公眾或他人者，為其成立之要件；則該罪所保獲之 法益，自不限於公眾之利益，若個人有直接受害之情形，仍非不得提起自 訴。本件上訴人以被告等在警訊筆錄上為不實之登載，致其個人之權益受 害，而自訴被告等涉犯刑法第二百十三條之罪。依上說明，該部分自訴應 非不合法。乃原審未就此部分為實體上之審判，徒以上開罪名所保障之法 益係社會法益，非個人之法益，認上訴人並非直接被害人，不得就該罪提 起自訴，因予維持第一審就此部分諭知不受理之判決，而駁回上訴人之上 訴，自有適用法則不當之違法。

按刑法上之變造公文書罪，係指無改作權者，就真正之公文書不法的加以 竄改，使其內容為反於真實性之變更者而言。公務員明知為不實之事項， 而登載於其職務上所掌之公文書，乃為不實之公文書，倘其製作完成後， 再予以變更內容，固非變造公文書；但該不實之公文書另經有製作權者為 一定真實內容之記載，而屬真正之公文書，如再加以竄改，致反於其真實 性者，仍應成立變造公文書罪，並與所犯登載不實公文書罪，視情節併合 處罰，或依裁判上一罪關係論處。上訴人於其職務上所掌之繳費單據為不 實之登載後，既經中信局海港辦事處加蓋印章，表示已收訖該單據上所載 金額之收據公文書，則上訴人復竄改其金額，而為反於收訖金額內容真實 性之變更，自屬變造公文書。

建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照；其主要 構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照， 為建築法第七十條第一項所明定。所謂建築物之主要構造，依同法第八條 規定，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。又同法第十 一條第三項前段規定，應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並 不得重複使用。建築技術規則建築設計施工編第一百十條之一復規定，非 防火構造物，除臨接建築線部分外，建築物應自基地各側境界線（後側及 兩側）退縮淨寬二點五公尺以上之空地為防火間隔。是應留設之法定空地 既不得重複使用，非防火構造物並應退縮一定淨寬之「空地」為防火間隔 ；則於法定空地及防火間隔即不得為任何建築物之增建行為。台灣省建築 管理規則第十三條第一款亦明定，申請使用執照除依建築法規定外，並應 檢附建築物各向立面、屋頂、法定空地、防火間隔、天井、停車空間等竣 工照片。倘於建築時，在法定空地或防火間隔施作基礎或主要樑柱等構造 ，而為原建築物主要構造之一部分，以增建違章建築或預為日後增建違章 建築之用，即屬與設計圖樣不符，自不得發給使用執照。再，土地登記規 則第七十三條第一項規定，申請建築物所有權第一次登記，應提出使用執 照及建物成果圖等相關文件。又依建築法第七十三條規定，建築物非經領 得使用執照，不准接水、接電、或申請營業登記及使用。故未能取得使用 執照之建築物，非但無法辦理所有權第一次登記，抑且不能供水、供電， 無從發揮法律上之處分權能，及物之通常使用、收益權能，並負有違章拆 除之危險，其交易價值與合法建築物顯不相同。從而違法核發使用執照， 使成為合法建築物，其所加值之利益，即屬不法之利益。如果公務員對於 主管或監督之事務，直接或間接圖私人之此項不法利益者，殊難謂不該當 於貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪。

刑法第二百十三條之偽造文書罪，係以公務員明知為不實之事項登載於其 所掌公文書為構成要件，如僅係辦理不當，而其所登載之事項並非不實時 ，雖應負行政上責任，尚難遽論以該條之罪。

貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員圖利罪，其所保護之法益，為 公務員對國家服務之忠信規律及國家之利益，係侵害國家法益之犯罪，縱 其犯罪結果，於個人權益不無影響，但其直接被害者，仍為國家法益，非 個人權益，個人僅屬間接被害，不得提起自訴；而刑法第二百十三條之公 務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書罪，其被害人雖得提 起自訴，但與較重之圖利罪具有裁判上一罪關係時，依刑事訴訟法第三百 十九條第二項但書規定，亦不得提起自訴。

刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，以公務員明知為不實而登載於職 務上所掌之公文書為要件。查農會為農民自行組織之法人，其職員不能認 係刑法第十條第三項所指之公務員，上訴人雖係受公務機關委託承辦公務 之人，然與依據法令從事公務之人員究屬有別，原判決認定上訴人虛偽填 載低於當日之實際所收之肥料價款於職務上所掌之收入傳票，持交該農會 會計登帳，認犯有刑法第二百十六條、第二百十三條之罪，其適用法則自 有不當。又農會職員既非刑法第十條第三項所指之公務員，則上訴人持上 開不實之收入傳票交由會計登帳，而使不知情之會計將此不實事項，登載 於職務上所掌之明細分類帳上，上開行為有無刑法第二百十四條之適用， 自待研求。

刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，為身分犯，犯罪主體須為公務員 ，無公務員身分者，必須有刑法第三十一條第一項規定之情形，始有其適 用。上訴人蘇○榮、楊○蓮並無公務員之身分，原判決理由三謂其二人牽 連犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，但未說明其等與何有公務員 身分之人如何共犯該罪及其理由，難謂無判決理由不備之違法。

刑事訴訟法第二百六十五條所謂得於第一審辯論終結前追加起訴之相牽連 案件，係指同法第七條所指之相牽連案件，且必為可以獨立之新訴 (即數 罪併罰案件) ，並非指有方法結果牽連關係之裁判上一罪 (即牽連犯) 而 言。

貪污治罪條例第八條第一項就犯該條例第四條至第六條之罪自首之規定， 其立法意旨係為鼓勵貪污犯於犯罪後，如將其貪污所得財物全部自動繳交 ，可依法減輕其刑或免除其刑，以啟貪污犯自新之機會，並非完全排斥刑 法第六十二條前段規定之適用。查原審認定被告於民國 (下同) 八十五年 十二月七日起迄八十六年四月十七日止，連續侵占公有財物，從一重適用 八十五年十月二十三日修正公布之貪污治罪條例第四條第一項第一款處斷 ，因其自首未繳交全部所得財物，不符修正後同條例第八條減刑之規定， 而仍依刑法第六十二條規定減輕其刑，於法核無違誤。非常上訴意旨認上 開條例第八條即非同條例第十九條「本條例未規定者，適用其他法律之規 定」之情形，應無刑法第六十二條前段規定再適用之餘地，自有誤會。

刑事訴訟法第三百二十條第二項第一款之規定，旨在確定自訴被告之人別 ，以明審判之對象，故自訴狀記載之內容如能確定其所訴追之人，即不能 謂其不合法定程式。本件上訴人於第一審提起自訴時，其自訴狀固未依刑 事訴訟法第三百二十條第二項第一款、第二款之規定為翔實之記載，僅記 載被告之姓名、性別及住址等項，而經第一審法院依刑事訴訟法第三百四 十三條、第二百七十三條第三項之規定，於八十六年九月十日裁定命上訴 人於該裁定送達後十日內補正；但上訴人於八十六年九月十五日收受該裁 定後，旋即於同年月二十三日具狀補具被告賈○榮、張○紗之出生年月日 、職業、籍貫、身分證統一編號及被告陳○光之職業、服務處所地址，並 於狀內敘明其自訴之事實及證據如自訴狀所述及附件郵局存證信函、刑事 判決影本等情；且第一審於受理本件自訴後，曾按自訴狀所載地址送達自 訴狀繕本及裁定正本予被告等，並經被告賈○榮、張○紗收受，被告陳○ 光部分則由該法院改按台中市永定一街四十三之四號地址送達裁定正本， 經其受僱人收受，俱有送達證書可稽，似均確有其人。然第一審仍於同年 十月三日以上訴人於收受上開命補正之裁定後，逾期未予補正為由，諭知 自訴不受理之判決，但就上訴人上開於第一審命補正之期限內所為之具狀 補正，是否已能確定其所訴追之人及是否已在期限內完成補正等攸關應否 為實體上判決之事項，俱未於判決理由內加以說明，原判決仍予以維持， 難謂無查證未盡及理由欠備之違誤。

寄存送達，於送達人將送達之文書寄存於送達地之警察機關，並作成送達 通知書粘貼於受送達人門首以為送達，即生送達之效力，上訴期間亦自該 送達日之翌日起算，至於受送達人實際至警察機關領得判決之時日為何， 並非所問。而上訴人住居於第一審法院所在地之台北市，無在途期間可言 ，其上訴期間截至八十九年二月四日即已屆滿，因逢農曆新年國定假日 ( 八十九年二月四日至七日) ，以該假日之次日代之，應至同年二月八日屆 滿，上訴人乃竟延至八十九年二月九日始具狀聲明上訴，顯已逾十日之不 變上訴期間。上訴意旨以其因不知寄存之文書究係何種文書，於八十九年 一月三十一日始至上開派出所領取，上訴期間應自同年二月一日起算，又 伊誤認八十九年二月八日法院收發人員未正式上班，方於同年月九日投遞 上訴狀，上訴期間並未逾期云云，顯有誤會。

刑法第五十五條後段規定「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者」， 學說上稱為牽連犯，係指行為人意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法 ，或其實施犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名而言。牽連 犯之數行為間，有無方法或結果與目的之牽連關係存在，不但須數罪之犯 意俱在行為人之主觀意思內，並應參酌行為時客觀的事實以為決定；即數 行為之間，除其犯意應連貫外，尚須其數行為在客觀上足認具有直接而密 切的不可分離關係，始克成立。

證據之證明力，固由法院自由判斷，但如其對證據之判斷取捨，與經驗法 則不合，即屬判決適用法則不當。卷查依被告吳○雄於偵查中供稱：「初 驗時渠有去，複驗時沒有去，所謂缺失與圖面不同，復未將複驗紀錄送到 事務所，乃同意蓋章」，既與圖面不同，焉可同意蓋章，使之過關？既未 參與複勘，焉可因鄭○文之多次催促，即予蓋章認可？原判決竟置此不利 於被告之事證於不顧，採信其妻鄭○真事後供述「係其蓋章」云云，即為 被告之有利認定，與諸經驗法則不合。

鄉為法人，由鄉民公選之鄉長為鄉法人之代表人，原判決所指偽造之公文 書為宜蘭縣南澳鄉公所函，蓋用「鄉長白天斌」之職名章則依南澳鄉公所 函之形式觀察，白天斌對該公函係有權製作之人，與無製作權人而造他 人名義製作文書之情形，顯然不同，縱令其不應製作而製作，亦無偽造可 言；漢○祥、李○源、陳○珠串同白○斌以白○斌之名義製作文書，縱然 為不應製作而製作，或使所載不實，亦不能以刑法第二百十一條之偽造公 文書罪相繩，原判決以白○斌、漢○祥、李○源、陳○珠就八十一年九月 十四日八一財經字第五八七三號函部分，係共犯刑法第二百十一條之偽造 公文書罪，持以行使係共犯刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造 公文書罪，即有適用法則不當之違誤。

連續數行為而犯同一罪名者，遇法律有變更，其一部涉及舊法，一部涉及 新法時，應依最後行為時之法律處斷。而貪污治罪條例係於八十五年十月 二十三日經修正公布，於同月二十五日生效。原判決既認定李○宗、蔡○ 根所犯連續圖利罪，其犯罪時間係自八十四年十月一日起，至八十六年七 月十二日止，如果無訛，則應適用上開修正後之貪污治罪條例論處。

檢察官以裁判上一罪起訴之案件，如果法院對於牽連犯或連續犯之數個行 為審理結果，認為均不成立犯罪者，依審判不可分之原則，僅於主文內諭 知一個無罪之判決為已足，毋庸將同屬裁判上一罪之數行為予以割裂，分 別諭知無罪。本件公訴人係以被告陳○彬、翁○○美、游○玉之上開行為 ，有刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十四條之罪嫌，其先後數行 為及所犯各罪具有裁判上一罪之關係起訴，有起訴書所載可稽。原審審理 結果，既認除前述請求公證部分，業經判決免訴確定外，其餘部分均屬犯 罪不能證明，如果無誤，自應將第一審判決關於上開被告等三人除免訴部 分外全部撤銷，另行諭知無罪之判決，方屬適法。其竟將第一審判決一部 分撤銷。改判另行諭知無罪之判決，另部分維持第一審無罪之判決，駁回 公訴人在第二審之上訴，致將公訴人以裁判上一罪起訴之案件，割裂為二 ，為二個無罪之判決，按之審判不可分之原則，自屬於法有違。

刑法第二百十三條之公務員登載不實罪與刑法第二百十一條之變造公文書 罪之區別，前者為有權登載而故意登載不實，後者為無權更改而非法塗改 。原判決於理由二之 (三) 既認定林○爍係鄉長，有在系爭八十年八月十 六日之「簽」上批示之權責，則其於原已批示之簽文上，再為增批文字， 交由所屬承辦人員辦理，縱其內容涉及不實，能否認係無權更改而為改造 之變造行為，即非無研求餘地。原審未予究明，遽認係變造公文書，而論 上訴人以共同行使變造公文書罪，難謂適法。

刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，以公務員明知為不實之事項而登 載於其職務上所掌之公文書，為構成要件，如僅單純消極故意不予製作， 並無積極為不實登載之行為，即難繩以該罪名。

共同正犯，包括同謀犯及實施正犯，均應在共同之犯罪計畫內，亦即犯意 聯絡範圍內，由其中一部分人實施犯罪之行為，或各自分擔犯罪行為之一 部分，而有相互利用他人之行為，遂行其犯罪之目的，始克相當。本件原 判決於事實認定：「……王○成、李○子、陳○珍、陳○義、蔡○博及林 ○雄、黃○媛等人均明知未實際參與評審作業，卻均分別在該優勝名單上 各選擇二次以上評審日期，而在評審者項下簽名，表示曾參與評審，林○ 雄、王○成、黃○媛共同明知不實之事項，而登載於黃○媛職務上所掌之 公文書，李○子、陳○珍、陳○義、蔡○博則分別明知黃○媛負責辦理渠 等以評審費名義領取，係不實之事項，竟登載於黃○媛職務上所掌之公文 書，均足以生損害於公文書之正確性，進而使每人各詐取二千元之評審費 用。」，理由中則以上訴人黃○媛偵查中所供，係依上訴人林○雄之指示 始給上訴人王○成等人簽名，發給評審費云云；如果無訛，上訴人黃○媛 依林○雄指示分別交給其他上訴人王○成等五人簽名，嗣亦經林○雄蓋章 ，而得各領取二千元評審費，則王○成等五人就各領取之款項，固與林○ 雄、黃○媛間有犯意聯絡及行為分擔，得論以共同正犯，但王○成等五人 彼此間既各自簽名領取個人款項，並非相互利用他人行為以遂行犯罪之目 的，依首開說明，自不能論以共同正犯，原判決認渠等間亦屬共同正犯， 自有適用法則不當之違誤。至本院七十三年台上字第二一三五號判例所指 之「共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯 絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接 之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。」，係就共同正犯間犯意聯絡方 面為闡釋，並非排除共同正犯間須有相互利用他人之行為，以遂行其犯罪 目的之要件，原判決執以為上訴人等七人間均為共同正犯之論據，自有誤 會。

刑法第二百十三條之虛偽登載罪，以公務員對於其職務上所掌之公文書為 虛偽之登載為要件，如非職務上所掌管之文書，即難以該罪相繩。

刑法第五十五條上段，所謂一行為而觸犯數罪名，固不限於單一動作，觸 犯數罪名，就故意犯而言如基於同一犯意，由數個動作合為一個行為，而 觸犯數罪名者，亦包括在內，但以在法律上得合為一個行為加以評價者為 限，若其行為在法律上之評價非僅一個，且先後可分時，即非一行為而觸 犯數罪名。

原判決所適用之行為時法，即八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條 例第九條 (現行法為第十條第一項、第二項) 規定：犯第四條至第六條之 罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項 財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之。依上開 規定，應予追繳、追徵或供抵償之財物，究應沒收或發還，應視其情節而 異。有被害人者，應發還被害人，例如竊取、侵占之公有財物或利用職務 上機會詐取之財物，應發還被害人，不得沒收；必無被害人時，例如收受 之賄賂，始得追繳沒收。原判決即認定，呂東祝利用職務上之機會，詐取 桃園地檢署之財物，則該財物自應追繳發還被害人，始為合法，乃原判決 竟諭知追繳沒收，自有適用法則不當之違誤。

修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，祇須有圖利之行為即 為既遂，並不以得利為構成要件。同條例第十一條第一項規定：犯第四條 至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得之財物或不正利益在新台幣 五萬元以下者，減輕其刑。其立法目的，乃由於本條例之訂定，在於改造 風氣，嚴懲重大之貪污。惟對於所得或所圖得之財物在五萬元以下之行為 ，因情節較為輕微，為避免處罰過於嚴苛，期能以較輕之刑罰相繩，達到 感化而防再犯之目的，以免輕罪重罰之弊。倘其犯罪所得在五萬元以下， 但所圖得之財物已逾上開數額，自無該條項之適用。

受領人領取獎金時，須在密告獎金核發申請書、密告獎金核發明細表，受 領人「簽章」之空格內用印，故受領人在「簽章」之空格內蓋上印章時， 即係表示印章之名義人申領或收取獎金所製作之申請書或收據；偽造申請 書或收據，係犯刑法第二百十條之偽造私文書罪，原判決以盜用印章蓋在 密告獎金核發申請書、密告獎金核發明細表之受領人欄簽章之「空格」內 ，係犯刑法第二百十七條第二項之盜用印章罪。

貪污治罪條例第六條第一項第四款 (修正前戡亂時期貪污治罪條例為第六 條第三款) 所規定之公務員對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪， 固不以公務員圖利自己為限，並包括圖其他私人不法之利益在內。惟該罪 係身分犯，無身分者與之共犯，必該無身分者與該公務員相聚合，朝同一 目標，共同圖利該公務員、或共同圖利該無身分者以外之其他第三人，始 克相當；倘公務員圖利之對象即該無身分者，兩者係處於對向之關係，該 無身分者縱因而得利，除涉犯他項罪名外，尚不能遽依公務員圖利罪之共 犯論擬。此觀無身分者，對於公務員關於職務上之行為、或違背職務之行 為賄賂，公務員因而對之為「圖利」行為時，職務上行為賄賂僅處罰公務 員，違背職務行為賄賂，行賄者與受賄者則分設不同之處罰條文，該無身 分者，均不與該公務員論以共同正犯自明。

各被告分別為巒○管理處、丹○工作站之在職公務員，均有防止得標商乘 機盜伐林木之職責，尤應注意有無越界及偽設界木情事。如果故意不盡職 責，負監督職責者，故意不切實督導所屬依法辦理，及實施清查、比對職 責者，亦故意不為清查、比對等工作，均係虛應故事而已，致發生得標商 人，乘機以偽造界木、擴大伐區方法盜伐林木並公然加量運出之結果，依 刑法第十五條規定違背作為義務之不作為犯，與以積極行為發生結果同， 原判決竟置被告等人明顯違背作為義務於不顧，而為無積極作為之事證， 足證被告等有圖利得標商之情事，進而為被告等有利之論斷，於法顯有違 誤。

原判決採以為被告犯罪證據之「造林僱工工資印領清冊」顯示，除其右上 角「監工員姓名」一欄，有被告名戳之外，在各受僱工人應領金額右方「 領訖印章」一欄，均蓋有各該工人之印章，表示各該工人業已領得該項金 額，具有收據之性質，屬於私文書。被告除偽造「造林僱工工資印領清冊 」、「造林僱工工資總表」及「僱工工作報告表」外，並在會計單位之憑 證黏貼用紙上「驗收或證明」欄蓋章證明，一併持以申領工資。查該項造 林之工資支出既屬不實，被告在該項支出之憑證黏貼用紙上蓋章證明，亦 屬業務上登載不實，應成立刑法第二百十六條、第二百十三條之罪。

偽造同一份文書視行為人有無該文書之製作權，有時併成立無形及有形偽 造文書之罪。上開文書為派出所值勤警員及會同查驗之憲兵應共同製作之 公文書，上訴人係有權製作者，故在該文書為不實之登載，固係觸犯刑法 第二百十三條之罪，但其無製作權而偽造憲兵「林○鴻」、「蘇○吉」之 署押，冒用其名義製作該內容不實之公文書部分，係同時為有形之偽造致 生損害於公眾及他人，此部分應另觸犯刑法第二百十一條之罪，上訴人係 一行為觸犯上述二罪名，應依想像競合犯從一重之第二百十三條處斷，原 判決將其觸犯刑法第二百十一條部分恝置不論，自有不適用法則之違誤。

一 刑事審判採彈劾 (訴訟) 主義，案件須經起訴，繫屬於法院，對法院 發生訴訟關係，法院始有審判之職權；法院對於未經起訴之犯罪，除 認為與已起訴之犯罪有審判不可分之關係外，不得加以審判。所謂審 判不可分，係指未經起訴之犯罪事實，與已經起訴之犯罪事實同屬於 單一刑罰權之範圍，應為單一之訴訟客體，在裁判上不能分割而言。 故就單一性案件犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，法院應就 全部事實合一審判。此即刑事訴訟法第二百六十七條規定之意旨。惟 起訴之事實如經法院認定為不能證明被告犯罪，即與未經起訴之犯罪 事實無單一性不可分關係可言；而該未經起訴之犯罪事實，法院對之 既無訴訟關係存在，自不得加以裁判，否則即有同法第三百七十九條 第十二款所稱「未受請求之事項予以判決」之違法。 二 刑法第二百十三條之公務員登載不實之文書罪，以公務員明知為不實 之事項而登載於其職務上所掌之公文書，為其構成要件，如僅單純消 極的故意不予製作，並無積極的為不實登載之行為，尚難繩以該罪名 。 三 刑事訴訟法第三百條規定有罪之判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官 所引應適用之法條者，係指法院得在起訴事實同一性之範圍內，亦即 必不變更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律；如擅自變 更起訴之犯罪事實為同一性以外之犯罪事實而加以判決，即有違不告 不理之原則，而屬訴外裁判之違法。由於犯罪事實係屬侵害性之社會 事實，即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂同一性，應以侵 害性行為之內容是否雷同及犯罪構成要件是否具有共通性為判斷之基 準。 四 刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及 所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」，此乃 犯罪嫌疑人及被告在刑事程序上受告知及聽聞之權利之一，為行使防 禦權之基本前提，屬於人民依憲法第十六條所享訴訟權保障之內容之 一，旨在使犯罪嫌疑人及被告能充分行使防禦權，以維程序之公平。 法院如欲依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴書所引用之法條而為判 決，尤須於審判期日前踐行上開條款所規定之程序，始能避免突襲性 裁判，而確保被告之權益；否則，如於辯論終結後，逕行變更起訴書 所引用之法條而為判決，就新罪名而言，實已連帶剝奪被告依同法第 九十六條、第一百七十三條、第二百八十九條等規定所應享有而同屬 上開憲法上訴訟基本權保障範圍內之辯明罪嫌及辯論 (護) 等程序權 ，尤屬直接違背憲法第八條第一項所稱「非由法院依法定程序不得審 問處罰」之規定，剝奪其正當法律程序之保障，而於判決顯然有影響 ，自應認該判決為違背法令，非僅訴訟程序違法而已。本件檢察官起 訴書原僅指訴被告觸犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵 占公有財物罪嫌，原判決依刑事訴訟法第三百條變更起訴書所引用之 上開法條，改依刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載 不實之文書罪論科，乃未於審判期日或之前對被告告知刑法第二百十 六條、第二百十三條之罪名，又未於審判期日命依該新罪名辯論，依 上開說明，原判決亦屬違背法令。

公務員登載不實文書罪，係以足以生損害於公眾或他人，為其構成要件之 一，此觀刑法第二百十三條之規定甚明。苟其登載不實，尚不足以生損害 於公眾或他人，自無成立該罪之餘地。原判決認定信僑營造公司所承造之 嘉義縣溪口鄉坪頂村溪民路第十一、十三、十五、十七、十九號五棟四層 店鋪住宅樓房，尚有如原判決附表記載各部分未竣工，上訴人竟在該五棟 樓房使用執照審查表上，為「符合規定擬准發照」之不實登載，呈准核發 使用執照予起造人郭○珠等人，足以生損害於嘉義縣溪口鄉公所對建築管 理之正確性云云。惟建築法第七十條第一項前段規定：「建築工程完竣後 ，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣 (市) (局 ) 主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣，其主要構造 、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照……」 。前開五棟樓房，若其主要構造、室內隔間及主要設備已竣工，並與原設 計圖相符者，則此時上訴人呈准核發使用執照予起造人，如何尚謂其足以 生損害於嘉義縣溪口鄉公所對建築管理之正確性？又所謂建築物主要構造 ，係指為基礎之主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造而言；所謂建 築物設備，係指敷設於建築物之電氣、煤氣、給水、排水、空氣調節、昇 降、消防、防空避難及污物處理等設備而言，同法第八條、第十條分別有 明文解釋，自不容再任意擴張解釋。前開五棟樓房於申請使用執照時，雖 尚有原判決附表記載之部分未竣工，但該未竣工部分何者係建築物之主要 構造或室內隔間或主要設備，原判決未予說明，遽科上訴人行使公務員登 載不實文書之刑責，本院自無從判斷其適用法則之當否。

刑法上之偽造文書罪，本有有形偽造 (形式偽造) 與無形偽造 (實質偽造 ) 之分，前者指無製作權人冒用他人名義而作成文書，後者則指文書之內 容虛偽，惟名義人與製作人一致，除刑法第二百十三條、第二百十五條外 ，以處罰無形偽造為限。惟偽造文書罪既保護文書之公共信用，則作成名 義出於虛偽，如內容為真實，且無足以生損害於公眾或他人，仍不成立偽 造文書罪。作成名義出於虛偽，且內容亦不真實者，其虛偽記載部分應已 包攝於偽造文書罪內，不另論以登載不實之罪。

一 刑事訴訟法第三百條規定：有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更 檢察官所引應適用之法條。係指法院在事實同一之範圍內，不變更起 訴之犯罪事實，得自由認定事實，適用法律而言。本件依檢察官起訴 書記載之事實，係指上訴人陳○春於受理李○收、周○一為其已逝親 人申請遷葬時，向李總收收取二萬六千元賄款，及經由已判決無罪確 定之顏○賢轉交周○一之四千元賄款，而依貪污治罪條例第五條第一 項第三款之收受賄賂罪提起公訴，並未論及上訴人有圖利李○收、周 ○一免付寄存費之行為。乃原審經審理結果逕認上訴人為圖利李○收 、周○一，非法受理渠等之申請，使台北市殯葬管理處未向李○收、 周○一收取寄存費，而直接圖利李○收一萬五千元、周○一三萬元， 並變更檢察官所引應適用之起訴法條，改依貪污治罪條例第六條第一 項第四款之圖利罪論處罪刑。依上所述，上訴人被訴收受二萬六千元 及四千元之收受賄賂罪；與原判決所認定圖利李○收、周○一免付一 萬五千元及三萬元寄存費之圖利罪，其社會基本事實難謂具有同一性 。原審逕引刑事訴訟法第三百條規定加以裁判，自有適用法則不當之 違誤。 二 偽造文書後復持以行使，其偽造之低度行為固為行使之高度行為所吸 收，惟其後又有偽造行為，但未行使時，先前之行使行為不能直接吸 收以後之第二次偽造行為；其先後二次偽造行為，如係基於概括犯意 為之，自應先依連續犯以一罪論後，再與行使行為論以吸收關係，方 為合法。原判決認定上訴人在「申請書」上之「墓地管理」欄內登載 不實後，持向台北市殯葬處第二課承辦之課員、課長行使，經核可後 ，復於台北市殯葬管理處公墓申請遷葬「登記簿」上登載不實。依其 認定之事實，上訴人第二次登載不實之公文書並未行使，則上訴人先 後在「申請書」上及「登記簿」上所為登載不實行為，如係基於概括 犯意為之，自應先依連續犯以一罪論後，再與先前之行使行為論以吸 收關係，乃原判決逕認上訴人先前之行使行為直接吸收其後之第二次 登載不實行為，適用法則自有不當。

行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人 者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。上訴人行 為後，貪污治罪條例業於八十五年十月二十三日修正公布 (同月二十五日 生效) ，而依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，期約賄賂， 修正前、後之貪污治罪條例第四條第一項第五款均有處罰之明文，惟刑罰 之輕重則前後有別，原審於八十七年三月三十一日判決時，竟未比較新舊 法之適用，亦未說明其據以論罪科刑之貪污治罪條例究係修正前或現行之 貪污治罪條例，併有判決不適用法則及適用不當之違背法令。

修正前貪污治罪條例第十一條第一項規定：犯第四條至第六條之罪，情節 輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣 (下同) 五萬元以下者 ，減輕其刑。是所得或所圖得財物 (或不正利益) 有一超過五萬元，即不 得依上開規定減輕其刑。

有罪之判決書，應記載犯罪之事實，諸凡有關犯罪之時間、地點、方法、 態樣，以及其他與適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，始足為適用 法律之依據。本件原判決所引為事實一部之附表，竟付之闕如，則上訴人 蔡○成在其職務上所製作之「監工日報表」究為如何不實之登載，致生損 害於衛工處，自欠明瞭，論處上訴人等共同公務員，明知為不實之事項， 而登載於職務上所掌之公文書，足生損害於公眾罪刑，是否適當，本院自 無從憑斷。

被告所犯之法條，起訴書中雖應記載，但此項記載並非起訴之絕對必要條 件，是凡起訴書內明之事實，無論已否記載所犯罪名之法條，均應認為 已經起訴。本件起訴書之犯罪事實欄內，已載明被告明知北訓中心係交其 採購「二組」監視器組，每組單價三萬五千元，總價七萬元，竟於七十九 年四月二十五日在領料單上填寫為「監視器組、ＣＣＤ、一只、七○○○ ○」，致造成庫房帳料數量之登錄不實等情，則關於被告涉嫌登載不實事 項於職務上所掌之公文書 (即領料單) 部分，起訴書內既已明事實，雖 未引用刑法第二百十三條之所犯法條，究不能謂為未經起訴。原審就此部 分被告應否成立犯罪，並未論述審判，非無已受請求之事項未予判決之違 背法令。

前戡亂時期貪污治罪條例 (即現行貪污治罪條例) 第二條後段所謂「受公 務機關委託承辦公務之人」，必以所委任者為該機關權力範圍內之公務， 受任人因而享有公務上之職權及權力主體之身分，於其受任範圍內得行使 行政主體之權力者為限；至若僅受公務機關私經濟行為之民事上委任，或 其他民事契約所發生之私法上權義關係，因所委任者並非機關權力範圍內 之公務，受任之人亦不因而享有公法上之權力，自不能謂為受公務機關委 託承辦公務之人。

刑事訴訟採直接審理主義，證據資料必需經過調查程序，以顯出於審判庭 者，始得採為判斷之依據。本件原審於八十五年十月四日審判期日，對於 台電公司編號SCD-452,SCD-499,SCD-628 號公文三件，美國Hay Road電廠 廠長PETERSON八十二年三月十八日函及附件等文書，並未向被告宣讀或告 以要旨，有審判筆錄可稽，遽採為論斷之資料，按之刑事訴訟法第一百六 十五條第一項之規定，其所踐行之訴訟程序即有違誤。

建築物因違章不得請領使用執照，固仍不乏其一般用益之經濟價值，惟既 不得請領使用執照，連帶不能申請合法供水、供電，又須隨時擔負行政罰 被勒令拆除違建物之風險，更無法辦理建築改良物之所有權保存登記後， 充分發揮交易上應有之融通性及處分權能，凡此依生活體驗所得無不充分 顯示違章建築與合法房屋間存有截然不同之經濟價值，倘對違章建築竟違 背規定逕予核發使用執照，使成合法房屋，其因此不當巧取之經濟加值， 自難謂非不法利益。原判決既明確認定被告蔡○德為使本件違章建築能取 得使用執照成為合法建物，而於職務上所掌之使用執照審查表上為竣工建 築物與核准圖樣相符之不實記載，並於七十四年九月十八日簽准核發使用 執照等事實，竟論斷被告所圖非不法利益，無另成立圖利罪之可言，衡諸 圖利罪構成要件之相當性及經驗法則之合理性，均難謂無適用法則不當之 違誤。

貪污治罪條例之圖利罪，係關於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利 行為不合於其他條文特別規定者，始有其適用。依原判決所認定被告陳○ 造與洪○和二人基於犯意聯絡及概括之犯意，陳○造利用推廣課負責主管 業務之職務上機會，與洪○和明知其七十九年度所交貨物為較手紡線便宜 之絲棉，且僅交付九十二公斤，未交付該年度議價採購之手紡線，竟於送 貨明細表上列載送貨手紡線一百三十七公斤，並自改良場所採購之手紡線 一百五十九公斤中扣除，開立發票向改良場請款，詐取其中差額十八萬五 千六百八十元之事實，如果無訛，則其等行為，似係利用職務上之機會詐 欺財物之範圍，貪污治罪條例第五條第一項第二款已設有處罰之特別規定 ，原審未詳予斟酌，改判論以直接圖利罪，自有未合。

刑法第二百十三條之登載不實罪，以公務員所登載不實之事項出於明知為 前提要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩 以該條之罪。

有罪之判決，關於主刑、從刑或刑之加重、減輕或免除等事項所適用之法 律，除別有規定外，應本於統一性及整體性原則一體適用，其相關條文不 能與主刑所適用之法律任意割裂。又褫奪公權係剝奪被告公法上之權利能 力，為從刑之一種，與保安處分乃對於具有犯罪危險性者施以適當處分， 以防止其再犯或妨害社會安全而設之公法上制裁有別，自無從適用刑法第 二條第二項：「保安處分適用裁判時之法律」之特別規定。按之陳○龍行 為後戡亂時期貪污治罪條例已於八十一年七月十七日及八十五年十月二十 三日先後二次修正公布施行，原判決既已依刑法第二條第一項比較新舊法 之結果，而適用戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之舊法，論處其罪刑 ，即應全部適用舊法，不能割裂而適用其他法律。乃原判決竟就主刑部分 適用舊法，而於從刑宣告褫奪公權時，竟謂「應依從新從輕原則，依修正 後貪污治罪條例第十六條 (按係十七條之筆誤) 規定適用之」云云，亦有 適用法則不當之違誤。

法院不得就未經起訴之犯罪審判，而有罪之判決，得就起訴之犯罪事實， 變更檢察官所引應適用之法條者，應以起訴之事實為限，刑事訴訟法第二 百六十八條、第三百條分別定有明文。而所謂得就起訴之犯罪事實，變更 檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴 之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律而言。上訴人即被告蕭○漢、 林○民等「教唆」或「教唆教唆」公務員圖利他人行為，與其本身親手犯 行賄罪，其社會基本事實難謂具有同一性。乃原審並未就教唆圖利部分加 以裁判，卻就未經起訴之行賄部分，自行認定事實加以裁判，並變更起訴 法條，論處上訴人即被告蕭○漢、林○民共同行求賄賂罪刑，揆諸上開說 明，自有適用法則不當，併有已受請求之事項未予判決及未受請求之事項 予以判決之違法。

法律不得割裂適用，原判決既依牽連犯論處劉○、洪○從共同購辦公用器 材浮報價額罪，其情節較之違背職務收、行賄罪已被吸收，不另處罪刑， 竟又諭知所得賄款一百七十五萬元應予追繳沒收。其主刑及從刑不無割裂 適用法律之違法。

公務員圖利罪之所謂圖利，係指圖謀自己或第三人之不法利益而言。又按 犯公務公務員間接圖利罪者，依修正前戡亂時期貪污治罪條例第十二條第 一項之規定，如其犯罪情節輕微，而其所得或所圖得財物在 (銀元) 三千 元以下者，適用有較輕處罰規定之刑法或其他法律；依前貪污治罪條例第 十一條第一項或現行貪污治罪條例第十二條第一項之規定，如其情節輕微 ，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑。 故行為人所圖謀者是否為不法之利益，又其所得或所圖得之財物或不正利 益之數額若干，自應詳細調查、明確認定，始足為適用法律之依據。

刑事訴訟程序中，除有特別規定應提出書狀之繕本者，例如刑事訴訟法第 三百二十條第三項、第三百五十條第二項規定應提出書狀之繕本，以便送 達他造當事人外，對於被告並無規定必須提出答辯狀之繕本。本件被告於 原審之審判期日所提出之答辯狀，雖未檢附繕本，並不違背訴訟程序，況 上訴人已親自到場辯論，原審已依刑事訴訟法第一百六十二條規定予上訴 人以辯論證據證明力之適當機會，上訴意旨指摘未收受被告答辯狀之繕本 ，違背訴訟程序云云，自非適法。

刑法上之侵占罪，以侵占自己持有他人之物為前提，換言之，必行為人先 合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，易「持有」為「所有」之意思 始可。如其之持有，係出於非法方法，並非合法持有，則應視其方法為何 ，而分別成立詐欺、竊盜、搶奪或強盜罪，無成立侵占罪之餘地。

有罪之判決，關於主刑、從刑或刑之加重、減輕或免除等事項所適用之法 律，除別有規定外，應本於統一性及整體性原則一體適用，其相關條文不 能與主刑所適用之法律任意割裂。原判決既已依刑法第二條第一項比較新 舊法之結果，而適用戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之舊法，論處上 訴人等罪刑，即應全部適用舊法，不能割裂而適用其他法律。乃原判決竟 就主刑部分適用舊法，而於從刑諭知追繳所得財物時，所引用之罪名及追 繳之條文，則適用裁判時之貪污治罪條例第六條第四款及第九條之新法， 而未全部適用舊法，自有可議。

一 檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部」，固為刑事訴訟法 第二百六十七條所明定，而使法院得就未起訴部分之事實併予審判， 惟此乃就單一性案件而為規定，必須法院就已起訴部分與未起訴部分 認定俱屬有罪，且兩部分互有實質上或裁判上一罪之不可分關係，始 能適用，如法院對已起訴部分認定犯罪不能證明，或未予審判，未起 訴部分既無所附麗，自不得加以判決，否則即有訴外裁判之違法。第 一審判決就本件已起訴之事實，僅論斷圖利部分犯罪不能證明，對於 上訴人史錦堂、張國輝各在工程驗收證明書及聯強公司、隆記包工業 之標單上登載不實部分，未予審判，反而就上開未起訴之事實加以審 判，原判決未予糾正，仍予維持，自不無刑事訴訟法第三百七十九條 第十二款所定「已受請求之事項未予判決」及「未受請求之事項予以 判決」之違法。 二刑法第二百十五條之業務文書登載不實罪，須明知為不實之事項而故 意登載，始克成立。本件估價單、詳細表及單價分析表，係上開三家 工程業者，為參與比價、標攬本件工程，用以表示各自估算材料工資 等價額，算定工程總金額，以出價求攬工程之業務文書，其記載之內 容，純屬主觀之意思表示，於本質上應無真實與否之問題。

刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，以公務員明知為不實之事項而登 載於其所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人為構成要件，至於警察人 員製作訊問筆錄，其目的僅在記載訊問內容與受訊問人之供述內容而已， 負責製作該筆錄之警員，縱令明知該受訊人供述之內容不實，仍有按其供 述內容予以記錄之義務，自不得以明知受訊人供述內容與事實不符仍予記 載，即令其負公務員登載不實罪責。

有罪之判決書應於主文內載明所犯之罪，其所載罪名應與所適用之法律一 致。而依刑法第二百十三條規定之犯罪構成要件，其犯罪主體須為公務員 ，故本罪係因身分而成立，公務員之身分與罪名有關，原審既依該條論處 被告罪刑，乃於判決主文內未記載被告為「公務員」自有違誤。

自首以在犯罪未發覺前，自行向該管公務員申告其犯罪事實，而接受法律 裁判為要件，其自首之方式係用語言或書面、自行或託人代行，固無限制 ，然託人以語言代行自首者，必須委託人有委託他人代行自首之意思，受 託人亦有代行自首之事實，方屬相當。

檢察官或自訴人就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因 各部分事實間互有不可分關係，法院自應就全部事實予以合一審判，如僅 就其中之一部分加以審認，而置其餘部分於不顧，即屬刑事訴訟法第三百 七十九條第十二款所稱「已受請求之事項未予判決」之當然違法；此與以 可分之數罪起訴，如有漏判，仍可補判之情形，迥然有別。

科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾 ，其判決當然為違背法令。原判決理由說明憑以認定上訴人犯罪之證據， 其中以證人陳玉墜及莊耀明之證述為依據。然證人陳玉墜係證述上訴人所 持由其蓋章之上開調查表係劃好圖之後；證人莊耀明亦證述上訴人是要陳 玉墜補章，而原判決事實係認定上訴人於八十一年十一月二日事先將上開 調查表持向陳玉墜，向其稱將依舊地籍圖重測，致陳玉墜不疑有他，而在 調查表上蓋章云云，與所採之證據，不相適合，自難謂無證據上理由矛盾 之違背法令。

貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利罪，其所圖得 之利益，係指不法之利益而言，如係合法之利益，即不構成該罪。

貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，要必以為自己或第三人圖取 不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，須以證據認定之，不得以 公務員失當行為之結果，使人獲得不法利益，遽行推定其自始即有圖利他 人之犯意。

刑事訴訟之審判，採彈劾主義，亦即不告不理原則，案件須經起訴，繫屬 於法院，法院始有審判之義務，審判之事實範圍，自應以起訴之事實為範 圍，如事實已經起訴而未予裁判或未經起訴而予裁判，既均違背上開原則 ，自屬當然違法，此觀刑事訴訟法第二百六十八條及第三百七十九條第十 二款規定自明；惟因國家對單一性案件僅有一個刑罰權，此種案件之全部 事實自不容割裂，而應合一裁判，故同法第二百六十七條規定「檢察官就 犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部」，此即所謂審判不可分，亦即 審判事實範圍之擴張，此種事實之擴張，須以未經起訴之事實 (學術上有 稱為「潛在事實」) 與已經起訴之事實 (學術上有稱為「顯在事實」) 俱 屬有罪且互有實質上或裁判上一罪之不可分關係為前提，始無礙於審判事 實與起訴事實之同一性，如其中之一部不能證明犯罪，既與他部無不可分 關係，自無合一裁判之餘地，故未經起訴之事實，如不能成立或證明犯罪 ，自毋庸記載於判決書之事實欄，如能成立或證明犯罪，不但須記載於事 實欄，且須於理由欄敘明憑以認定之證據及其與起訴論罪部分有不可分關 係之理由，否則即屬違法。

刑法第二百十三條之登載不實罪，必以公務員所登載不實之事項出於明知 為前提，而所謂明知係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以 該條之罪。

褫奪公權為從刑，係附屬於主刑存在，不生比較輕重問題。故依刑法第二 條第一項但書，適用有利於行為人之舊法時，關於褫奪公權部分，除有特 別規定，如公職人員選舉罷免法第九十八條第三項之情形者外，不容參用 裁判時法。原判決經比較貪污治罪條例修正前後相關規定，於其主刑部分 ，既已適用行為時之八十一年七月修正前之戡亂時期貪污治罪條例處斷， 則褫奪公權部分，自應一體適用，方為適法，乃竟另引用同一內容之現行 貪污治罪條例第十七條之規定宣告褫奪公權，自有適用法則不當之違誤。

貪污治罪條例第四條第一項第三款公務員經辦公用工程浮報價額、數量罪 之所謂「浮報價額、數量」，係指就原價格故為提高，以少報多；或數量 以少報多，從中圖利而言。倘若實際上並未購買物品，而單僅虛列價額、 數量藉以牟利，則與所謂浮報價額、數量之含義不符，除犯他項罪名外， 自難以上開罪名論擬。

刑法第二百十三條之公務上文書登載不實罪，以公務員所登載不實之事項 出於明知為前提，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失， 均難律以該條之罪 。

新竹農產公司係由新竹市政府投資成立之公司，係屬公法人，為﹁他人」 ，並非公眾。原判決事實欄認定：「……而登載於職務上所掌之上開議價 紀錄表公文書上，足以生損害於新竹農產公司及張錫飛……」，而在主文 中竟諭知曾錦梁、陳武龍共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上 所掌之公文書，足生損害於公眾及他人，亦有主文與事實不相符合之違誤 。

修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之對於主管之事務直接圖利罪 ，其所得或所圖得之不法利益數額，究為若干﹖與行為人之論罪科刑至有 關聯，自應明白認定，詳細記載，始足為適用法令當否之判斷。原判決僅 認定上訴人與盧○勝共同圖利勝炘公司，但圖利若干，並未明白認定。

原審之代理人或辯護人，雖得為被告之利益而上訴，但既非獨立上訴，其 上訴應以被告名義行之，若以自己名義提起上訴，即屬違背法律上之程式 。再原審法院認為上訴不合法律上之程式者，應以裁定駁回之。但其不合 法律上之程式可補正者，應定期間先命補正。湯廷勇、蘇若明均不服第一 審之判決，分別提起第二審上訴，但於狀尾具狀人欄均僅以打字打上其等 姓名，並未簽名或蓋章，雖選任辯護人林春鏞律師、李威廷律師已分別蓋 上律師章，但狀內並未明為被告之利益而上訴之旨，湯廷勇、蘇若明部 分之上訴，究係以其等名義提起，或由其等之選任辯護人為被告等之利益 而提起，事實有欠明確，原審未先命為補正，即就湯廷勇、蘇若明部分遽 為實體上之判決，顯非適法。

刑事訴訟法第三百十九條所定得提起自訴之被害人，係指因犯罪而直接被 害者而言。依法組織之公司被人侵害，雖股東之利益亦受影響，但直接受 害者究為公司，當以該公司為直接被害人，公司之股東或負責人既非犯罪 之直接被害人，依法自不得提起自訴。本件依前述自訴意旨，係指被告在 其職務上制作之「調查報告」上為虛偽不實之登載，向其上級主管機關簽 報未發現穩興煤礦公司礦坑通風系統紊亂，可導致礦場無法開採之情事， 及明知該公司所自備之發電機係二百四十馬力，竟虛偽登載為五十馬力， 致使該公司之礦業權被撤銷，則其犯罪之直接被害人顯係穩興煤礦公司。 至於該公司代表人 (登記負責人) 林時雖供稱已將其股份轉讓與賀金灶等 語。惟設如林時將其持有之股份轉讓與賀金灶，亦僅屬公司內部股份之移 轉變更而已，並不影響於其公司法人人格之存續，而股東並非犯罪之直接 被害人，縱林時有將其股份移轉與賀金灶，賀金灶仍非直接之被害人，其 逕提起本件自訴難認合法。

刑事訴訟固以發現真實為目的，尤應以程序之公正以實現之，故審理事實 之法院應遵守刑事訴訟法有關證據一章之規定，調查證據發現真實。本件 原判決依憑受命法官與另位外審專家接觸，證實確有參與審核自訴人之論 文並予評分情事，而認定被告等所辯實在，並無登載不實行為，惟遍查全 卷並無該項證據資料，亦未於審理期日踐行該項證據之調查程序，已有未 合。且縱基於「審核教授升等專家應予保密」之原則，由受命法官訊問證 人，亦應制作訊問證人筆錄，並鑑識該證人筆跡與卷附審核評分手稿筆跡 是否合，以昭信讞 (為達保密目的，或可以適當方法為之) ，而後提示 命自訴人及被告等閱覽，以踐行法定之調查證據程序，原審此部分訴訟程 序違背法令且於判決顯生影響。

刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，以公務員明知為不實之事項，而 登載於職務上所掌之公文書為要件。查農會為農民自行組織之法人，非公 務機關，其職員不能認為刑法第十條第二項所稱之公務員。上訴人劉逢清 、林秋妹、李達梅雖係受公務機關委託承辦公務之人，然與依據法令從事 公務之人員，究屬有別，原判決認彼等在職務上製作之倉庫收購稻穀聯單 等文書上登載不實，並與上訴人張秀清共同行使，係犯刑法第二百十六條 、第二百十三條之行使公務員登載不實公文書罪，其適用法則不當。

刑法第二百十三條之公務員登載不實事項於公文書罪，係指公務員於其職 務上所掌之公文書，故意為不實之登載而言，其犯罪主體為職掌製作公文 書之公務員本人，故如無職掌製作公文書之人，利用有此權限之公務員之 不知其事項而使之登載不實事項，致生損害於公眾或他人，該使為登載之 人，僅係成立刑法第二百十四條之使公務員登載不實事項於公文書罪，無 論以同法第二百十三條之公務員登載不實事項於公文書罪或該罪之間接正 犯餘地。

刑事訴訟法第三百十九條第二項規定「但不得提起自訴部分係較重之罪， 不在此限」，係以該罪之法定刑為比較輕重之標準，有無因刑法總則相關 加重減輕之情形，均所不問；而法院對罪刑輕重之比較，又以自訴事實所 涉犯之法條為判別之準據，不受自訴人所引用法條之拘束。

刑法上之圖利罪，固不以圖利自己為限，要必有為自己或第三人圖取不法 利益之犯意，始克當之。而有無此項犯意，又須依證據認定，不得僅以公 務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即 有圖利他人之犯意。

刑法第二百十三條之公務員登載不實罪係作為犯，必該公務員明知為不實 之事項而登載於職掌公文書之積極行為，始得成立，若僅明知其為職務上 應登載之事項而故不為登載之消極不作為，除視其情形，或成立其他罪名 外，自難成立該罪。

刑法第二百十三條公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文 書罪，其所謂之公文書係指公務員職務上製作之文書而言，不以該項文 書須經上級主管核章者為限，且該罪亦不以具體發生損害為必要，僅有 生損害於公眾或他人之危險者即可。

公務員對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，祇須有圖利之行為即 為既遂，不以得利為構成要件。

犯罪之被害人得提起自訴。又犯罪事實之一部提起自訴者，他部雖不得自 訴，亦以得提起自訴論；但不得提起自訴部分係較重之罪，不在此限，刑 事訴訟法第三百十九條第一項前段、第二項分別定有明文。又不得提起自 訴而提起者，應諭知不受理之判決，同法第三百三十四條亦有明定。查刑 法第一百二十五條第一項第三款之罪係侵害國家審判權之犯罪，自訴人非 直接被害人，自不得提起自訴，又刑法第一百三十一條第一項之圖利罪， 係侵害國家法益之犯罪，個人非直接被害人，亦不得提起自訴，雖其中所 犯刑法第二百十三條之公務員故意登載不實文書罪，為得提起自訴之罪， 但刑法第一百三十一條第一項之罪，有併科罰金刑，且刑法第一百二十五 條第一項第三款及刑法第一百三十一條第一項之罪，其情節均較刑法第二 百十三條之公務員故意登載不實罪為重，依刑事訴訟法第三百十九條第二 項但書之規定，本件不得提起自訴。

修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之監督事務，係指公務員雖不 直接掌管其事務，但對掌管其事務者有監督之職權而言，若進而就該事務 有主持或執行之權責，則為主管事務，而非監督事務。

被告係依中區職訓中心前人事主任徐春源於七十九年三月三十日向該中心 主任所提出之簽呈第二項：「本案擬於七十九年某月某日召開人評會，並 請人室依職責提對本案之調查報告」之批示，而製作「王員案情摘要」 調查報告，如果無訛，則上開調查報告是否非被告職務上製作之公文書， 自非無疑。

按刑事訴訟法第三百十九條第一項所定得提起自訴之人，係限於因犯罪而 直接被害之人，間接被害人則不包括在內，必其人之法益由於犯罪行為直 接所加害者，始得提起自訴。

(一) 按第二審法院乃事實審之覆審，如其就上訴部分調查之結果，認為 第一審判決確有認定事實錯誤或援引法律失當者，自應認其上訴有理由， 將之撤銷改判。此之所謂撤銷，係指將第一審判決認定之事實及論處之罪 刑全部撤銷而言。本件原判決既認第一審判決，就被告何敏部分，認其收 受賄賂四次 (原判決認定三次) 及不構成公務員登載不實罪，均有未洽， 適用法律亦有欠當；就被告武炳炎部分，認其有對於主管之事務直接圖利 之事實為不當而撤銷之，竟僅諭知將該部分之罪刑部分予以撤銷。使兩審 判決關於被告何敏部分相異之事實，同時併存；及第一審判決關於被告武 炳炎有罪之事實仍屬存在。致判決主文與理由所載，相互矛盾，按之刑事 訴訟法第三百七十九條第十四款，其判決當然為違背法令。 (二) 貪污治 罪條例規定之公務員對職務上行為收受賄賂罪，胥視其收受之財物是否與 公務員職務上之行為有對價關係而定，兩者如有對價關係，不問行賄者以 何種名義為之，其收受之一方即應成立收受賄賂罪，如無對價關係而收受 ，即無成立該項罪名之可言，故兩者如何有對價關係，應在科刑判決之事 實欄內明確記載，方足資為適用法令之基礎。本件原判決事實欄對於被告 何敏收受賄賂之經過，徒以：「江顯明於上開兩球場獲發許可證後，分別 交付何敏之財物如下……，」等語，對江顯明為何於上開二球場獲發許可 證之後，猶多次交付被告何敏財物﹖其間有無對價關係﹖或是否基於其二 人先前之期約而為之﹖均未明白認定，在實事欄詳細記載，致其論處被告 何敏對於職務上之行為收受賄賂罪刑之理由欠缺事實之依據。要求期約或 收受賄賂罪所侵害之法益為國家公務執行之公正，苟係基於同一職務行為 同時向數人為之或向一人多次為之，其所侵害之法益仍屬一個，祇成立單 純一罪，原判決認被告何敏先後多次受賄行為，均以同一目的即基於同一 職務上之行為而為之，應依刑法第五十六條之連續犯論擬，不無可議。

按審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調 查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎，故證據雖已調查，而尚 有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。

懲治盜匪條例第二條第一項第九款之意圖勒贖而擄人之罪，以行為人主觀 上有勒贖錢財之不法意圖，並客觀上有實施以不法之強制力迫使被害人離 去其現時所在地，移置於行為人實力支配之下，剝奪行動自由之擄人行為 者為其構成要件。此項犯罪固以行為人意圖勒贖而實施擄人之行為時即屬 成立；但勒取贖款，係該罪之目的行為，在被擄人未經釋放以前，其犯罪 行為仍在繼續進行中，性質上自亦屬於繼續犯之一種。因此，於該犯罪行 為繼續進行中，縱未曾參與事前之犯罪謀議，亦未參與實施擄人行為；但 若本乎自己犯罪之意思出面勒贖或收受贖款，即令未分得分文化用，仍因 其參與該罪之目的行為，而無卸應負共同正犯之罪責。

刑法第二百十條之偽造私文書罪，以無制作權人而捏造他人名義制作該文 書為構成要件之一，學理上稱為「有形偽造」，倘行為人係以自己名義制 作之文書，或基於他人之授權、委託，以該他人名義制作之文書，既非無 制作權，自均不能成立該罪；至刑法第二百十三條之公文書不實登載罪及 同法第二百十五條之業務上文書登載不實罪，乃有制作權人，故意自為記 載內容虛偽不實之文書，學理上謂為「直接無形偽造」，而同法第二百十 四條之使公務員登載不實罪，係向有制作權人，為虛偽不實之報告或陳述 ，使該有制作權人據以制作內容不實之文書，學理上指為「間接無形偽造 」，前後情形有別，不容混淆。

按刑法第二百十三條之登載不實罪，以公務員所登載不實之事項，須出於 明知為前提要件。所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失， 均難繩以該條之罪。

按第二審乃事實審之覆審法院，其就第一審所認定之事實，應重新調查證 據，本於自行調查之結果，而為事實之認定、法律之適用及刑罰之科處。 又被告之犯罪事實如檢察官已在起訴書內有所記載，雖其漏列起訴法條， 法院在不妨害事實同一之範圍內，自得變更檢察官之起訴法條而為判決。 本案檢察官已在起訴書之犯罪事實欄載明，被告等共同委由簡令木於八十 一年七月一日，偽填「至同年六月三十日止已完成百分之百之竣工報告表 」，交由曾永川過目後，在其上蓋用「曾永川」及「出一營造有限公司」 印章，再交由簡令木持往斗六市公所，由明知前揭竣工報告表為不實之鄭 修己登載於其職務上所掌之公文書等情。原審調查結果，如認被告簡令木 、曾永川等人業務上製作之前開竣工報告表，內容確屬不實，而應負刑法 第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實罪及同法第二百十四條 使公務員登載不實罪責，依前開說明，自應將第一審判決撤銷，重新認定 事實，並變更檢察官之起訴法條，逕予判決。乃原判決竟以被告曾、簡二 人是否涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條、第二百十四條之罪，因未 經第一審審理，原法院就此部分自不得併予審理等語，而置該部分經檢察 官起訴之犯罪事實於不論。自有已受請求之事項未予判決之違背法令。

刑法第二百十三條之公務員登載不實事項於公文書罪，旨在保護公文書之 正確性，而維文書之公信力。且本罪係以公務員明知不實，仍故以反於事 實之事項，登載於其所掌之公文書，而有致公眾或他人受損害之虞，為其 構成要件；是以制作該公文書之公務員，倘明知該文書所登載之文義 (事 項) 實為反於事實，縱於形式上 (文書表面) 以觀，並無不符 (或不實) 情事者，仍無礙於罪名之成立。

按犯罪之被害人得提起自訴，刑事訴訟法第三百十九條第一項前段定有明 文。此之所謂被害人係指犯罪當時之直接被害人而言，其非犯罪當時之直 接被害人，依法既不得提起自訴，縱嗣後因其他原因，致犯罪時所侵害之 法益歸屬於其所有，要亦不能追溯其當時之自訴為合法。本件依前述自訴 意旨，縱被告所為有犯刑法第二百十三條之公務員登載不實文書罪屬實， 則其犯罪之直接被害人為上訴人穩興煤礦股份有限公司。至於上訴人穩興 煤礦股份有限公司代表人 (登記負責人) 為林時，雖林時於第一審供稱伊 已賣給上訴人賀金灶等語 (第一審卷第九六頁) ，惟設如林時將其持有之 股份轉讓與賀金灶，則僅公司內部股份之移轉變更而已，而股東並非犯罪 之直接被害人，縱林時有將其股份移轉與賀金灶，賀金灶仍非直接之被害 人，其自訴仍非合法。

貪污治罪條例所規定之各項罪名，其犯罪主體為(1)依據法令從事公務之人 ，(2)受公務機關委託承辦公務之人，以及(3)與前開人員共犯該條例之罪者 三種；而受公務機關委託承辦公務之人，因其所辦理之某特定業務，係源 於接受公務機關之委託，致有處理此項公務執行公權力之權限，雖其不具 備依據法令從事公務之人身分，為期達成嚴懲貪污，澄清吏治目標，倘此 等人員觸犯該條例之罪，亦同受該條例之規範。但該等人員，仍不能因此 即認亦具公務員身分。又，各級農會係具法人地位之職業團體，並非公務 機關或公營事業機關，此觀人民團體法第四條第一款、第三十五條，及農 會法第二條規定，不難明白；而農會之任務包括(1)代理公庫及接受政府或 公私團體之委託事項，與(2)接受委託辦理農業保險事業及協助有關農民保 險事業在內，亦為農會法第四條第一項第十九款、第五條第四項所明定。 是以農會受託代理公庫、收取稅款，暨受農民健康保險之保險人 (台閩地 區勞工保險局) 之委託，承辦代收農民健康保險之保險費，若有觸犯貪污 治罪條例所規定之罪名，應依該條例處斷，亦無疑義。然倘農會之承辦人 員於代收稅款或農民健康保險費時，明知不實而在其供內部稽考、查核之 用，業務上作成之傳票上為與事實不符之記載者，仍因該承辦人員不具備 公務員身分，而不得逕認其此部分犯行係成立刑法第二百十三條之公務員 登載不實公文書之罪。

查貪污治罪條例第六條第五款 (即戡亂時期貪污治罪條例第六條第四款) ，對於非主管或監督之事務，利用職務之機會或身分圖利罪，其利用身分 圖利者，以行為人之身分，對於該事務有某種程度之影響力，而據以圖利 為必要，其利用機會圖利者，則以行為人對於該事務，有可憑藉影響之機 會而據以圖利，方屬相當 (本院民國七十三年度台上字第一五九四號判例 參照) ；而所謂對於該事務有無影響力或有無可憑藉影響之機會，非指行 為人對於該事務有無主持或執行之權責，或對於該事務有無監督之權限， 而係指從客觀上加以觀察，因行為人之身分及其行為，或憑藉其身分之機 會有所作為，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時，心理受其拘束 而有所影響，行為人並因而圖得不法利益而言。

刑事訴訟法第三百條所謂變更起訴法條，係指在不擴張及減縮原訴範圍之 原則下，法院得就有罪判決，於不妨害公訴之基本社會事實同一 (即公訴 事實之同一性) 之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法 條而言。原判決論處被告薛竹村逃漏稅捐罪，係因該罪與起訴部分之行使 業務登載不實罪具有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則之適用而為擴 張原訴範圍之判決，至於原起訴之背信罪嫌部分，既與逃漏稅捐罪之基本 社會事實並不同一，顯然不具公訴事實之同一性，原判決如認此部分不成 立犯罪，即應另為無罪之諭知或於理由內說明與起訴論罪部分具有審判不 可分之裁判上一罪關係，不另為無罪諭知之旨，始為合法，卻將此部分之 起訴法條變更為公司負責人逃漏稅捐罪之法條加以處罰，其所持法律見解 ，顯有違誤。

按公務員圖利罪，旨在懲罰職，只須公務員對於主管或監督之事務有直 接或間接圖利之意思，而表現於行為即已構成，並不以實際得利為限。

按刑法第二百十三條公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文 書，係以登載此種不實之事項為其制作公文書之手段，若公文書既已依法 編制完成，縱為原制作之人，倘屬無權更改，而其擅予更改時，應構成刑 法第二百十一條變造公文書罪，而與刑法第二百十三條之罪顯不相當。

按犯罪事實之一部提起自訴者，他部雖不得自訴，亦以得提起自訴論，但 不得提起自訴部分係較重之罪，不在此限，又不得提起自訴而提起者，應 諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百十九條第二項、第三百三十四條分 別定有明文。查上訴人所自訴被告王枝財涉嫌刑法第一百三十一條第一項 圖利罪與第二百十三條之公務員登載不實罪，二者有方法結果之牽連關係 ，而上開圖利罪較公務員登載不實罪為重，且圖利罪係侵害國家法益，不 得提起自訴，依上說明，該公務員登載不實罪亦不得提起自訴。又刑法第 二百十三條之公務員登載不實罪，已因公務員之身分特別規定其刑，不能 再依刑法第一百三十四條之規定加重其刑。本件上訴人自訴王枝財部分係 不得提起自訴而提起自訴，自應諭知不受理之判決。

刑法第二百十三條之公務員明知不實之事項而登載於職務上所載公文書罪 ，雖原得提起自訴，但與較重而不得自訴之公務員圖利罪具有方法結果之 牽連關係時，即不得提起自訴。

刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，係指公務員於其職務上所掌之公 文書故為不實之登載而言，其犯罪主體為職掌製作公文書之公務員。至同 法第二百十四條之使公務員登載不實罪，其犯罪主體則為凡使公務員為不 實登載之人均屬之，包括其身分亦為公務員之人在內，故如無職掌製作公 文書權限之公務員，利用有此權限之他公務員之不知其事項之為不實而使 之登載，足以生損害於公眾或他人，該使為登載之人雖亦具公務員之身分 ，惟亦僅能論以刑法第二百十四條之使公務員不實登載罪，無論以同法第 二百十三條之公務員登載不實罪之間接正犯之餘地。

貪污治罪條例第六條第四款之圖利罪，以其圖利行為，不合於該條例第四 、五、六條各款特別規定者，始有其適用。

原判決理由僅以上訴人所得在三千元以下，情節輕微，應依修正前戡亂時 期貪污治罪條例第十二條第一項規定，適用刑法第一百三十一條第一項之 規定論處。究竟其係觸犯修正前戡亂時期貪污治罪條例何一法條之罪，並 未敘明，自屬理由未備。

貪污治罪條例第十一條第一項規定：「犯第四條至第六條之罪，情節輕微 ，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑。 」故必所犯情節輕微，且所得或所圖得財物或不正利益在五萬元以下，始 有上開條項之適用，該二要件，缺一不可。本件原判決並未就上訴人等所 犯情節是否輕微加以論列，逕於判決理由載稱：「又被告二人直接圖利所 得僅一萬五千元，在五萬元以下，依貪污治罪條例第十一條第一項應減輕 其刑。」 (見原判決第三頁背面第三、四行) ，置「情節輕微」之要件於 不論，亦有未當。

八十一年七月二十九日修正前之懲治走私條例第二條第一項，所謂私運管 制物品進口，係指由國外或自淪陷區私運管制物品，進入本國自由地區而 言，若係在本國自由地區領域內，向原無走私犯意聯絡之人購買私運進口 之物品，即難以該條項之罪責相繩。

刑法第二百十三條之公務員登載不實事項於公文書罪，旨在保護公文書之 正確性，而維文書之公信力。本罪係公務員明知不實，仍故以反於事實之 事項，登載於其所掌之公文書，而有致公眾受損害之虞，為其構成要件； 故此項反於事實所作成之文書，實際上有無生損害於公眾，或該公務員之 長官，於核批該文書時，已否知其為不實，能否受其矇蔽，均不足以阻卻 其犯罪之成立。

上訴人指訴台北縣政府工務局七十九年六月四日北府工都字第九四一六一 號函內所記載之「本府公告中和市II－十五號道路中心椿位尚未完成法定 程序」係虛偽不實，被告等分別為主管及經辦人員，明知已完成法定程序 ，為侵害上訴人權益，圖利姚傑等，故為此不實之登載 (撤銷之原因) ， 對公文書之公信力、行政法院之既判力及其權益損害甚大，顯已成立刑法 第二百十三條之罪。按公文書之性質，與文書內容之真偽，應分別以觀， 該函以「中和市II之十五號道路中心椿位，未完成法定程序」為由，作為 「撤銷原已核發之建築線指定證明」之原因。如果確已經完成法定程序， 且為被告所明知，而故為不實之記載 (謂未完成法定程序，係文書內容之 真偽問題) ，如故意登載不實，又足以生損害他人權益者，即與刑法第二 百十三條之犯罪構成要件相當，仍應成立犯罪，此與該函「撤銷」原已發 生效力之行政處分 (即文書之性質) ，係屬二事，不可混為一談。

查持有他人之物、意圖不法所有、擅自處分者，即屬實行所有權內容之侵 占行為。又依據法令從事公務之人員侵占公有財物，修正前貪污治罪條例 第四條第一款設有處罰規定，即無再適用同條例第六條第三款圖利罪處罰 之餘地。被告對於上述款項，有無公務上持有關係，原判決未明確認定， 如其為被告公務上持有之物，被告違背受託持有之本旨而消費之，即不能 謂非侵占公有財物，縱其事後返還，於已成立之犯罪，亦無影響。原審未 詳細查明，徒以被告係借用上述款項，且事後已經償還，認其無侵占犯意 ，論以圖利罪，尚嫌速斷。

按刑法第二百十三條之偽造文書罪，係以公務員明知為不實之事項登載於 其所掌公文書為構成要件。如僅係辦理不當，而其所登載之事項並非不實 時，雖應負行政上責任，尚難遽論以該條之罪。上訴人簽呈三人事審議小 組會議紀錄第二、三、四、五、六等五條經小組會議通過懲處合計兩大過 一申誡，已違反本公司人事管理要點第十五條之規定年度內累積記大過兩 次者解職，似無何不實登載可言。上訴人不予會計經理呂清康在五日內提 出答辯，此不過為上訴人接受審議小組會議之決議與否，要非其所掌公文 書登載不實。

被告係遊艇船長，船舶之指揮由其負責，執行職務，有命令與管理在船海 員及在船任何人之權。駕駛該船經常在北海無人島搶灘及停靠無護墊並有 鋼筋突出之吉貝碼頭，本應注意檢查船外**是否受損，以便維修，能注意 竟疏未注意該船右舷業已受損，任憑在波濤洶湧之北海繼續高速航行，致 受損處受浪衝擊而破裂進水，及至發覺，所採應變措施未當，導致該船沉 沒，船上遊客十八人未及逃生而告溺斃。被告顯有過失。

查原判決以本件上訴人自訴被告犯有刑法第二百十一條、第二百十三條、 第二百十五條、第二百十六條之罪，各該罪最重本刑為十年未滿之有期徒 刑，其追訴權時效依刑法第八十條第一項第二款之規定為十年。上訴人自 訴所指被告之犯罪時間為六十六年八月卅一日、六十九年十二月八日、七 十年二月二十日，則依上揭所敘，其追訴權時效於八十年二月二十日，均 已屆滿十年，於此期間之前，上訴人並未合法追訴，迨至八十二年一月十 六日始提起本件之自訴，其追訴權已因十年不行使而消滅。又上訴人雖於 八十一年十一月三十日在法院追加被告為自訴被告，惟因程序違背規定而 經諭知不受理在案，此有上訴人所提之原審法院八十一年度上更一字第六 三號刑事判決附一審卷可考，自非刑法第八十三條第一項所示停止追訴權 時效進行之情事，且上訴人於追加自訴時亦已逾十年，是本件追訴權時效 即已消滅，第一審諭知免訴之判決，殊無不合，因予維持。

刑法第二百十三條之登載不實罪，以公務員所登載不實之事項出於明知為 前提，所謂明知係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條 之罪。

刑法第二百十三條之公務員登載不實文書罪，以公務員明知不實之事項登 載於其所掌之公文書為構成要件，如所登載之事項並非不實，縱係辦理不 當，亦僅行政上是否有責任之問題，要與該罪之構成要件不合。 又證據之取捨，事實之認定乃事實審法院職權行使之範圍，故何種證據應 予調查，其調查之範圍如何，於未違背論理法則、經驗法則之範圍內，係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已就上訴人所請求調查之 事項，認無調查之必要，說明其理由，亦無違法可言。

上訴人等行為後，戡亂時期貪污治罪條例業經修正為貪污治罪條例並於八 十一年七月十七日公布，同年月十九日生效，修正後之貪污治罪條例第六 條第四款對於主管之事務直接圖利罪，其法定最高度刑與舊法相同，併科 之罰金刑則由舊法之銀圓參萬元 (折合新台幣玖萬元) ，提高為新台幣壹 佰萬元，新舊法比較結果，以適用行為時之舊法較有利於上訴人，原判決 不及比較適用，自有未合，但此項違誤，尚不影響事實之確定，本院得據 以為裁判。

按共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟 此項不利之陳述，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定，仍應調查 其他必要之證據，以察其是否與事實相符，自難專憑該陳述，為其他共同 被告犯罪事實之認定。

查證據之取捨，屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗法則，或論 理法則，即不容其任意指為違法。

證據證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，原審就其判斷證據證明 力之心證理由，已闡述甚詳，核與論理法則、經驗法則尚無違背。

貪污治罪條例於八十一年七月十七日已修正公布，除法律名稱摘取「戡亂 時期」字樣外，第六條第三款之法定刑併科罰金部分，已提高為新台幣一 百萬元，不利於上訴人，原判決未及比較適用有利於行為人之舊法，亦屬 判決不適用法則之違法。

上訴人圖利之犯意聯絡，係始於工程開工之時，以偷工減料方法為之，抑 係於請求變更工程設計之時，以變更設計後不完全之工程請求驗收，矇混 支領原設計工程之全部工程費一百一十四萬餘元？事實與理由記載，頗不 一致。原審未詳細調查，明白認定，致事實有欠明確，不足以為適用法律 之依據。

被告於核發土地使用分區證明時，僅能以目測方式比對，惟此種目測比對 方法，難以確實，被告核發該土地為「乙種工業區之土地使用分區證明」 ，當屬行政疏失而已，無積極證據足資證明被告有明知該土地為公共設施 用地而故意核發乙種工業區土地之不實證明，尚難令負刑法第二百十三條 公務員登載不實事項於所掌公文書之罪。(二)按戡亂時期貪污治罪條例第六 條第三款之圖利罪，須對主管之事務有圖利之意思，而表現於行為，始與 犯罪構成要件相符，若僅處理事務不當，尚未表現有圖利之意思，即難以 該罪相繩。

黃國和偽造署押部分，固屬刑法第六十一條第一款前段之案件，但檢察官 既認此部分與公務員不實登載公文書部分，具有方法結果之牽連關係，黃 國和雖僅就偽造署押部分提起上訴，其有關係之部分，依刑事訴訟法第三 百四十八條第二項規定，視為亦已上訴，自應認此部分得向本院提起上訴 。

原判決撤銷第一審判決，改判論處被告張子剛共同連續行使公務員明知為 不實之事項，而登載於職務上所掌公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑 。惟按此一罪名，依刑法第二百十三條之規定，其法定本刑為一年以上七 年以下之有期徒刑，原判決僅量處被告有期徒刑拾月，又未說明其何以減 輕其刑至法定刑以下之理由，顯有適用法則不當之違法。

圖利罪祗須行為人有圖利之行為，即已成立，是否果曾得利，在所不問。 但如果確有得利，則以行為人實際所得之利益為沒收其所得財物之標準。 戡亂時期貪污治罪條例及刑法之圖利罪，並非限於圖利自己，而包括圖利 第三人在內；又圖利罪之共同正犯，並不以行為人各有圖利於己之事實為 必要，苟有意思之聯絡與行為之分擔，不問係圖利不知情之第三人或共同 正犯中之何人，均應各就全部犯罪結果負責。

刑法第二百十三條罪之成立，係以公務員明知不實之事項登載於職務上所 掌之公文書上為犯罪構成要件，如僅辦理不當，僅負行政責任，尚不能依 該條罪名相繩。 上訴理由狀亦謂證明書與調解書作用不同，證明書為私法上和解契約，調 解書經法院審核後與確定判決有同一之效力調解書如係給付性質得為執行 名義，一般皆簡明扼要，與證明書係私法契約性質，內容繁瑣。

戡亂時期貪污治罪條例之圖利罪，固不以直接圖得財產上之不法利益為要 件，但無論係圖利自己或圖利他人，其所圖得者，均必須可轉換為財產上 之利益並可計算其數額，始與法意相符。徵諸同條例第十條所得財物應予 追繳及第十二條第一項情節輕微，而所得或所圖得之財物在三千元以下者 ，適用有較輕處罰規定之刑法或其他法律等規定，尤為顯然。

宜蘭縣五結鄉農會，並非政府機關，其職員自非公務員，雖台灣銀行委託 五結鄉農會代理五結鄉公庫駐台灣省公路局宜蘭監理站經收汽、機車燃料 費、牌照稅等稅款業務，其職員承辦是項事務時，為受公務機關委託承辦 公務之人，亦僅於犯戡亂時期貪污治罪條例之罪時，應依同條例處罰而已 ，不能因而認其即係法律上之公務員，其制作之文書，仍非公文書。被告 邱林棕於代收上述稅款時，在其業務上制作之文書為不實之登載部分，應 係犯刑法第二百十五條之業務上不實登載罪。

為受判決人之不利益聲請再審，於判決確定後，經過刑法第八十條第一項 期間二分之一者，不得為之，抗告人自訴被告鄭傳燧、蔡學賢、陳正庚等 人，涉犯刑法第二百十三條之罪，其法定最重本刑為有期徒刑七年，依刑 法第八十條第一項第二款規定，其追訴權時效為十年，抗告人自訴鄭傳燧 等偽造文書案，係經最高法院於民國七十二年十二月八日以七十二年度台 上字第七三二二號刑事判決，駁回抗告人之上訴，維持原審法院七十二年 度上更 (二) 字第二○七號諭知被告鄭傳燧等均無罪之判決，而告確定， 有判決影本附卷可稽，抗告人於判決確定後，經過刑法第八十條第一項第 二款所定期間二分之一之八十年三月十一日始具狀聲請再審，程序顯屬違 背規定。

刑法上之公務員，依刑法第十條第一款之規定，必須依據法令從事公務之 人員，始克相當。嘉義市魚市場管理委員會，係由嘉義市政府與台灣省漁 會合組而成立，而受嘉義市政府之指揮監督，以及其預算及決算須報由主 管機關核備與魚市場之場所屬於嘉義市政府所有而已，並未說明該管理委 員會係屬公務機關。而該管理委員會係由嘉義市政府與台灣省漁會合組而 成，而漁會為法人，公務機關與法人合組管理委員會，並不等於該管理委 員會即為公務機關，公務機關縱提供場所與該管理委員會使用及對之有指 揮監督之權，除有法令特別依據外，亦不能使該管理委員會逕成為公務機 關。且該兩單位均未投資，亦非屬公營事業機構或一般社團法人，應屬公 益性質之產銷服務事業機構」。該管理委員會既非公務機關，又非公營事 業機構或有公股逾百分之五十之營利單位。則在該管理委員會服務之被告 ，自不能指係公務員，而該管理委員會或被告，又非戡亂時期貪污治罪條 例第二條所定，受公務機關委託承辦公務之人。即無依該條例定罪處刑之 餘地。

刑法第二百十三條公務員職務上登載不實文書罪，係以公務員明知不實， 故於其職務上所掌公文書予以登載而言，與同法第二百十四條使公務員職 務上登載不實文書罪，係公務員不知情或受欺罔，而在職務上所掌公文書 為不實登載情形者有別，性質上兩罪不能兼容併存。若公務員與使公務員 為不實登載之行為人，均明知該事項為不實，縱公務員之登載係出於行為 人申請後始被動為不實之登載，亦因雙方均對事項之不實有所共識，應已 入於共犯範圍，均成立刑法第二百十三條之罪。

科刑之判決，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪 事實所憑之證據及認定之理由，方足以資論罪科刑。