刑法判解

對自被告吳○處受分配賄賂之被告顏○○而言，因其另生投票公正性之法 益侵害，當不能免於成立投票收受賄賂之刑責，然就被告吳○之內部分配 轉交行為，其型態與一般之向他人投票行賄行為在實質上究有不同，依其 家戶結合之緊密性，該行為實屬共同收受者之機械性內部分配，不能遽自 其似有投票行賄之外觀，即亦評價其行為屬於投票行賄犯行，如此解釋當 較符合社會現實狀況與一般健全人民之認識，除不致過苛而符合刑法謙抑 原則外，亦不致產生何以該部分行為又與明屬已一次交付完成之上手產生 犯意聯絡之矛盾。 裁判法院：臺灣南投地方法院

參與合議審判之陪席法官，得於告知審判長後，訊問被告，刑事訴訟法第 一百七十條定有明文。「合議裁判案件，應依本法所定法官人數評議決定 之。」評議時法官應各陳述意見，其次序以資淺者為先，資同以年少者為 先，遞至審判長為終。「評議以過半數之意見決定之。關於數額，如法官 之意見分三說以上，各不達過半數時，以最多額之意見順次算入次多額之 意見，至達過半數為止。關於刑事，如法官之意見分三說以上，各不達過 半數時，以最不利於被告之意見順次算入次不利於被告之意見，至達過半 數為止。」亦為法院組織法第一百零一條、第一百零四條、第一百零五條 所明定。故參與合議審判之陪席法官，其行使評議之職權及對判決結果之 影響程度，依法與審判長及受命法官並無軒輊。是本件於偵辦之初，縱有 將徐○○誤為受命法官之情形，但其倘確有就該案件收受賄賂之事實，其 所犯之罪名及應受非難之程度，即無不同，自不得以偵辦之初曾有前述身 分之誤認，即質疑偵查結果之真實性。原判決以「本件前揭檢舉內容及偵 辦方向既有將被告徐○○誤為該案件受命法官之身分上誤謬，則據此而為 之偵查結果是否屬實，即非無疑」云云，而為徐○○有利之認定，所為論 斷，與論理法則難謂無違。

集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為 將反覆實行之犯罪而言。公職人員選舉罷免法第九十九條第一項（修正前 第九十條之一第一項）之投票行賄罪，其犯罪構成要件為：「對於有投票 權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為 一定之行使……」從上述文字觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時， 即已預定該犯罪當然涵蓋多數反覆實行之賄選行為在內。此與實務上所承 認之集合犯，如刑法第一百九十六條第一項收集偽造貨幣罪之「收集」、 修正前刑法第三百二十二條常業竊盜罪之「以犯……罪為常業」……等（ 參照本院二十九年上字第二一五五號、二十七年上字第一九二五號判例， 後者已停止援用），均係從犯罪構成要件之文義上判斷，即足認立法者本 即預定該犯罪涵蓋多數反覆實行之行為者，迥然不同。在法治國家權力分 立原則之下，立法權與司法權對於法律規範之作用，必須有其分界，方不 致於發生權力干涉之問題。對於社會生活中常以反覆實行方式出現之犯罪 形態，立法機關受人民之託付行使憲法所賦予之立法權時，究竟是要針對 該犯罪之特性，將其定位為集合犯類型，例如將投票行賄罪之構成要件制 定為：「（在同一次選舉中，為使同一候選人當選，而）對於有投票權之 人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定 之行使……」，使多數賄選行為包括的受一罪之評價；還是要著重於有效 嚇阻賄選，避免民主政治之基石遭賄選腐蝕致崩毀，而選擇對各別賄選行 為均予論罪科刑，使多數賄選行為仍依一般複數犯罪併合處罰，係立法機 關衡量民意趨向、社會現況、民主政治之健全發展等諸多因素後，透過法 定立法程序所確定之刑事政策走向，屬於憲法賦予立法機關之立法職權範 疇，即立法機關可視情形將某些常反覆實行之犯罪定位為集合犯，而對該 多數反覆實行之犯行合而評價為一罪，亦可定位為一般之複數犯罪，予以 併合處罰，原定位為集合犯者，更可因應客觀上之需要，隨時修法將其改 為數罪併罰。此由刑法分則原將各種常業犯罪定位為集合犯，如修正前刑 法第二百三十一條第二項、第二百六十七條、第三百二十二條、第三百四 十條、第三百四十五條、第三百五十條……等，嗣於九十四年二月二日刑 法修正時（九十五年七月一日起施行），立法機關審度當時之治安狀況， 認為有改採嚴格刑事政策之必要，即一舉將常業犯之規定加以廢除自明。 倘立法機關所制定之犯罪構成要件中，並未「預定」有反覆實行之多數犯 罪行為，法院於適用法律時，自不宜復以該犯罪具有某種特性為由，勉強 解為立法者本即「預定」有反覆實行之多數犯罪行為。否則，前述各種常 業犯罪原係典型之集合犯，莫不具有可論以集合犯之特性，立法機關修法 將常業犯廢除之後，豈非法院仍可藉由司法解釋，再將多數反覆實行之常 業犯行依集合犯論以一罪？職此之故，自二十四年一月一日刑法第一百四 十四條投票行賄罪制定施行迄今，多年以來，實務上向不因該罪常以反覆 實行之方式為之，即將多數賄選行為依集合犯論以一罪。況犯罪型態千變 萬化，在某種特定的選舉中，苟雙方勢均力敵，或許單買一票，即可左右 大局；又候選人以外之人基於特定因素，單獨替候選人買票者，亦不乏其 例，此種候選人完全不知情之案例，即無買票者為達使候選人當選之目的 ，必須反覆買至足夠讓候選人當選之票數可言。九十四年二月二日刑法修 正刪除連續犯規定後，同屬社會生活中常反覆實行之施用毒品罪，實務上 基於立法意旨係將連續犯本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複 數法律效果之原貌，亦認多次施用毒品犯行非集合犯，除符合接續犯之要 件外，均應一罪一罰（本院九十六年第九次刑事庭會議決議），所持見解 ，可資參照。次查公職人員選舉罷免法於九十四年十一月三十日修正，將 原第九十條之一第一項投票行賄罪之刑度大幅提高，立法理由指出：「為 昭顯賄選行為之惡性，並有效嚇阻賄選犯行，爰將原處五年以下有期徒刑 ，得併科新台幣四十萬元以上四百萬元以下罰金，修正為處三年以上十年 以下有期徒刑，得併科一百萬元以上一千萬元以下罰金。」該條第四項、 第五項，則仍分別設有自首減免其刑與自白減免其刑之規定；同時將原第 八十九條第一項（現行法第九十七條第一項）對於候選人行賄罪之法定刑 一併提高，徒刑部分從原處五年以下有期徒刑，亦修正為三年以上十年以 下有期徒刑。嗣該條文於九十六年十一月七日修正，將條次變更為第九十 九條，並於立法理由說明：「以賄選方式當選者，為回收其付出之賄賂， 勢必利用職務之機會，圖謀不法之利益，導致賄選與貪污形成惡性循環， 同時腐蝕民主政治之根基。又因國內部分民眾之錯誤認知，行賄者及受賄 者對投票行、受賄之犯行，往往均無罪責感，而現行刑罰所科處之刑度， 亦不足使行賄者知所警惕。為昭顯賄選行為之惡性，並有效嚇阻賄選犯行 ，爰將原處……修正為……」云云。前述對於候選人行賄罪，因行賄對象 往往單一，並無常反覆實行之特性，但該罪法定刑加重之幅度，卻與投票 行賄罪相同，對照以觀，俱見該次修法加重投票行賄罪之法定刑，純係為 昭顯賄選犯行之惡性，有效嚇阻賄選歪風，且同條另設有自首與自白減免 其刑之規定，可資兼顧，應無因刑度提高而變更投票行賄罪之本質及若不 論以集合犯恐致違背罪刑相當原則之情形。況多數投票行賄犯行雖未改依 集合犯論處，但祇要法院依嚴格證據法則認定事實，並於數罪併罰定應執 行刑時妥適量刑，即可有效避免量刑失之過重，符合罪刑相當原則。又前 開立法理由已沈痛指出賄選與貪污會形成惡性循環，腐蝕民主政治之根基 ，有昭顯賄選行為之惡性，提高其法定刑之必要。若仍將反覆投票行賄多 次與投票行賄一次同視，均論以一罪，無異變相鼓勵賄選，不僅與政府端 正選風健全民主政治之政策目標背道而馳，恐非社會通念所能接受，亦與 嚇阻賄選及採行嚴格刑事政策之立法意旨有悖，難謂妥適。原判決認上訴 人等於刑法修正前所為數次投票行賄犯行，應依集合犯論以一罪，其法律 見解不無商榷之餘地。

公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪，乃刑法第一百四 十四條投票行賄罪之特別法，以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄 賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，為構成要件 。又因收受賄賂之有投票權人，刑法第一百四十三條亦設有投票受賄罪之 處罰規定，二者乃必要共犯中之對向犯，以彼此之間相互對立之意思，業 經合致而成立犯罪。從而論處被告以對於有投票權之人，行求、期約或交 付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪時，該有罪之判決書內，對於賄賂 對象之有投票權人究為何人，彼此已否達成意思之合致等犯罪構成要件事 實，自應予明確之記載，並敘明其憑以認定之證據及理由，始為適法。

公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪，乃刑法第一百四 十四條投票行賄罪之特別法，以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄 賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，為構成要件 ，其行求、期約、交付行為，係屬階段行為，倘屬最後階段之交付賄賂行 為，除須有交付之對象，即有投票權之收受賄賂者外，且必已完成交付之 行為，始足當之；否則仍屬期約或行求之階段。又因收受賄賂之有投票權 人，刑法第一百四十三條亦設有投票受賄罪之處罰規定，二者乃必要共犯 中之對向犯，以彼此之間相互對立之意思，業經合致而成立犯罪。從而論 處被告以對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑 時，該有罪之判決書內，對於交付賄賂對象之有投票權人究為何人，彼此 已否達成意思之合致等犯罪構成要件事實，自應予以明確之記載，並敘明 其憑以認定之證據及理由，始為適法。

公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之對有投票權人交付賄賂或不正 利益罪，係以行為人基於行賄之意思，對於有投票權人交付賄賂或其他不 正利益，並相約為投票權之一定行使或不行使為構成要件。本條之罪為刑 法第一百四十四條對有投票權人交付賄賂或不正利益罪之特別規定，與刑 法第一百四十三條第一項規定「有投票權之人，收受賄賂或其他不正利益 ，而許以不行使其投票權或為一定行使」罪，二者在性質上，屬於對合（ 立）之必要共犯關係。對有投票權人交付賄賂或不正利益罪，雖不以收受 賄賂或其他不正利益者確已承諾，或進而為一定投票權之行使或不行使為 必要，但必須行賄者已實行交付賄賂或其他不正利益之行為，且收受者對 其交付之目的已然認識，具有受賄意思並已收受時方為成立。

按公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項固規定預備或用以行求期約或 交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。但如其賄賂已交付與有投票權 之人收受，因收受者係犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪，其所 收受之賄賂應依同法條第二項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂自應依刑法第一百四十 三條第二項之規定於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告追徵、沒收， 不得再依上開公職人員選舉罷免法之規定沒收。

（一）刑法第一百四十四條之「交付」賄賂，係同法第一百四十三條「收 受」賄賂之相對應行為，必該有投票權之人，有收賄之意思並有收 受之行為時，行賄者始成立交付賄賂罪。又公職人員選舉罷免法第 九十條之一第一項之投票行賄罪，乃刑法第一百四十四條投票行賄 罪之特別法，以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他 不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，為構成要件， 其行求、期約、交付行為，係屬階段行為，倘屬最後階段之交付賄 賂行為，除有交付之對象外，其交付行為必已完成，否則尚屬期約 或行求之階段，而收受者，刑法第一百四十三條復有投票受賄罪之 處罰規定，二者乃必要共犯中之對向犯，以二個以上之行為者，彼 此相互對立之意思經合致而成立犯罪。 （二）刑法上之行求賄賂，指行為人自行主動要求送賄，以行賄者一方之 意思表示為已足，雖不以對方允諾為必要，惟其行賄之意思表示須 已達於對方，始克成立。

共同被告不利於己之陳述，亦為證據之一種，其得否採為判決之基礎，並 非取決於供述時間之或遲或早、或先或後，而應視調查其他必要證據之結 果，是否與事實相符而定。

公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之賄選罪，乃刑法第一百四十四 條之特別法，以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利 益，而約其不行使投票權或為一定之行使者為構成要件，其行求、期約、 交付行為，係屬階段行為。其行求賄選階段，屬行賄者單方意思表示行為 ，不以相對人允諾為必要；而交付賄選階段，則以行賄者已實施交付賄賂 之行為，一經交付，罪即成立，雖不以收受者確已承諾，或進而為一定投 票權之行使為必要，但仍以收受者已收受，而有受賄意思者為限。且因刑 法第一百四十三條對收賄者有投票受賄罪處罰之規定，二者乃必要共犯中 之對向犯，以二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪 ；從而論處被告對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行 使罪刑時，其有罪判決之事實欄內，對於交付賄賂對象之有投票權人究為 何人？其對行賄者交付之目的有無認識？是否有受賄之意思而收受不正利 益或賄賂等與犯罪構成要件有關之事項，自應明確記載，以為法律適用之 依據。

公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之賄選罪係以對於有投票權之人 ，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定 之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使 有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求、期約或 交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不 行使之對價，以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。上 開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表 示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方 ，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投 票權一定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不 以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其 他客觀情事而為判斷。

按刑法第一百二十三條之準受賄罪，須以於未為公務員或仲裁人時，預以 職務上之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益，而於為公務員或仲 裁人後履行者為構成要件。所謂職務上之行為，係指其職務上所掌理之事 務而言。被告等為民選之縣議員，於宣誓就職後固為依法令從事於公務之 人員，然依當時有效之台灣省各縣市議會組織規程，僅於第四章（即第二 十九條至第三十二條）規定有關縣市議會之職權；縣市議員本身，並無其 職務上個人掌理之事務。至於該規程第十條第一項雖規定：「縣市議會置 議長、副議長各一人，由縣市議員以無記名投票分別互選之」，惟此項規 定，僅在明定縣市議會議長、副議長之設置及產生方式，並賦予全體縣市 議員有選舉及被選舉為議長、副議長之權，並非謂互選議長、副議長為縣 市議員職務上所掌理之事務。原判決事實認定：林榮星受黨部人員之託， 於前往勸退歐耀北競選副議長時，逕自向歐耀北提議，由另一參選副議長 之賴翰霆給付二千四百萬元賄賂作為補償，請其退出副議長選舉，但為歐 耀北所拒；嗣林榮星再將該提議告知賴翰霆，經賴翰霆思考結果，亦回覆 不能接受，如果無訛。則林榮星之上開行為，能否認為係職務上之行為？ 已有研求餘地。又林榮星既僅居間媒介，其本身並非受賄之主體，原判決 逕論以準受賄罪，亦有違誤。 (裁判要旨內容由法源資訊整理)

（一）公職人員選舉罷免法第一條規定：公職人員選舉、罷免，依本法之 規定。本法未規定者，依其他有關法令之規定。同法第二條規定： 本法所稱公職人員，指左列人員：一中央公職人員：國民大會代表 、立法院立法委員；二地方公職人員：省 (市) 議會議員、縣 (市 ) 議會議員，鄉 (鎮、市) 民代表會代表、省 (市) 長、縣 (市) 長、鄉 (鎮、市) 長、村、里長。而台灣省各縣市議會之議長、副 議長，並非上開公職人員選舉罷免法第二條所列之人員，其選舉罷 免係依當時之台灣省各縣市議會組織章程第三章之規定辦理 (該章 程已於八十六年八月五日廢止，現為八十五年七月三十日公布施行 之台灣省各縣市議會組織章程準則) ，自非公職人員選舉罷免法所 規範之客體。 （二）按刑法第一百二十三條之準受賄罪，須以於未為公務員或仲裁人時 ，預以職務上之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益，而於 為公務員或仲裁人後履行者為構成要件。所謂職務上之行為，乃指 其職務上所掌理之事務而言。上訴人賴滄浪係依選舉法令選出之台 中市議員，於宣誓就職後，固為依法令從事於公務之人員，然依當 時有效之台灣省各縣市議會組織規程第四章有關縣市議會職權之規 定，第二十九條並未將選舉正、副議長列為縣市議會之職權，雖該 條第一項第十款有「其他依法賦予之職權」之概括規定，而該規程 第十條第一項規定：「縣市議會置議長、副議長各一人，由縣市議 員以無記名投票分別互選之」 (即現行台灣省各縣市議會組織規程 準則第八條及第十九條至第二十六條) ，惟此項規定，旨在明定縣 市議會正、副議長之設置及產生方式，並賦予全體縣市議員選舉及 被選舉為正、副議長之權，能否謂選舉正、副議長亦屬縣市議員職 務上之行為，饒堪研求。 （三）刑法一百三十二條公務員洩漏國防以外秘密罪，其行為態樣與同法 第一百零九條之洩漏國防秘密罪相同，均屬危險犯，即一有洩漏或 交付之行為，即行成立，他人是否因而知悉，在所不問，亦即凡將 秘密置於對方可得而知或可得而持有之狀態下者，犯罪即屬既遂。 準此，該罪既屬危險犯，則投票人於選票上圈選並在自己姓名處做 有摺痕，投入票櫃時，罪即應成立，並不待唱票、亮票洩露選票內 容而完成犯罪。 (裁判要旨內容由法源資訊整理)

有罪之判決書，其事實一欄為適用法令之依據，故舉凡與適用法令有關之 一切犯罪構成要件之事實，均應依職權詳加審認記載，始足為適用法令及 判斷其適用當否之準據。而公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投 票行賄罪，乃刑法第一百四十四條投票行賄罪之特別法，以對於有投票權 之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為 一定之行使者，為構成要件，其行求、期約、交付行為，係屬階段行為， 倘屬最後階段之交付賄賂行為，除須有交付之對象，即有投票權之收受賄 賂者外，且必已完成交付之行為，始足當之；否則仍屬期約或行求之階段 。又因收受賄賂之有投票權人，刑法第一百四十三條亦設有投票受賄罪之 處罰規定，二者乃必要共犯中之對向犯，以彼此之間相互對立之意思，業 經合致而成立犯罪。從而論處被告以對於有投票權之人，交付賄賂，而約 其投票權為一定之行使罪刑時，該判決之事實欄內，對於交付賄賂對象之 有投票權人究為何人之犯罪構成要件事實，自應予以明確之記載。

有罪之判決書，其事實一欄為適用法令之依據，故舉凡與適用法令有關之 一切犯罪構成要件之事實，均應依職權詳加審認記載，始足為適用法令及 判斷其適用當否之準據。而公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投 票行賄罪，乃刑法第一百四十四條投票行賄罪之特別法，以對於有投票權 之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為 一定之行使者，為構成要件，其行求、期約、交付行為，係屬階段行為， 倘屬最後階段之交付賄賂行為，除有交付之對象外，其交付行為必已完成 ，否則尚屬期約或行求之階段，而收受者，刑法第一百四十三條復有投票 受賄罪之處罰規定，二者乃必要共犯中之對向犯，以二個以上之行為者， 彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪；從而論處被告對於有投票權之人 ，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑時，該判決之事實欄內，對 於交付賄賂對象之有投票權人究為何人之犯罪構成要件事實，自應予以明 確之記載。

刑法第二條第一項但書從新從輕原則之適用，限於裁判時與行為時所應適 用之同一法律 (條) 之法定刑已有所變更之情形，若非同一法律，而係特 別法與普通法間法條競合之情形，則僅生擇一適用之問題，並無從新從輕 原則之適用。

刑法第二條第一項有關行為時法與裁判時法之比較，應就罪刑有關法定加 減原因等一切情形，綜合其全部之結果而為比較，再適用有利於行為人之 法律處斷。上訴人行為時之刑法第一百四十四條及裁判時之公職人員選舉 罷免法第九十條之一第一項之法定本刑，其有期徒刑部分均為五年以下有 期徒刑，而後者得併科新台幣四十萬元以上四百萬元以下罰金，固較前者 得併科銀元七千元以下罰金為重，但公職人員選舉罷免法第九十條之一第 五項規定，犯第一項或第二項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑。原判決 理由欄已說明上訴人於檢察官偵訊中坦承於第十二屆高雄縣縣長選舉期間 ，確有賄選買票行為，並採其供述以為判決之基礎，即已合於公職人員選 舉罷免法第九十條之一第五項偵查中自白減輕其刑之規定，而刑法妨害投 票罪章並無偵查中自白減輕其刑之規定，則依減輕後之法定本刑最高度比 較，自以公職人員選舉罷免法第九十條之一之規定，有利於上訴人，依前 開說明，自應適用有利於上訴人之裁判時法，乃原判決仍適用行為時之刑 法第一百四十四條論處，難謂無適用法則不當之違誤。

原判決事實欄列載未經檢察官提起公訴之村負責人陳○郎、羅○郎、潘○ 藏；由林○雄召集之樁腳陳○德、林○○、陳○賢、朱○興、宋○良、張 ○賢、劉○郎、林○賢、陳○興等九人；由羅○郎召集之樁腳宋○春、林 ○妹、李○郎、羅○英等四人；由潘○藏召集之樁腳陳○來、陳○妹、林 ○郎、林○興等四人，其所收受賄款，均無從因投票受賄罪之確定判決諭 知沒收或追徵其價額，亦無業已滅失之證明，原審未遑查明是否另因其他 共同被告之投票行賄罪已被諭知沒收，就此部分賄款悉未依公職人員選舉 罷免法第九十條之一第三項規定宣告沒收，自有未合。

刑法第二條第一項有關行為時法與裁判時法之比較，應就罪刑有關法定加 減原因等一切情形，綜合其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人 之法律處斷。上訴人陳○聲所犯對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票 權為一定之行使之罪，行為時法為刑法第一百四十四條，裁判時法為公職 人員選舉罷免法第九十條之一第一項，其法定本刑雖以前者有利於行為人 (雖同為處五年以下有期徒刑，惟後者併科罰金之刑度較高) 。惟原判決 已認定陳○聲於偵查中自白，依同條第五項前段規定應減輕其刑，係屬法 定減輕其刑事由，經此減刑後，其有期徒刑刑度反較刑法第一百四十四條 規定為輕，依上開說明，自應適用公職人員選舉罷免法第九十條之一第一 項論處，並應減輕其刑。乃原判決就此部分仍依刑法第一百四十四條論科 ，復未依法減輕其刑，難謂無適用法則不當之違誤。

刑法第一百四十四條之「交付」賄賂，係同法第一百四十三條「收受」賄 賂之相對應行為，必該有投票權之人，有收賄之意思並有收受之行為時， 行賄者始成立交付賄賂罪。如有投票權之人，意在檢舉對方犯罪，因而配 合有偵查權之公務員蒐證，虛予收受，以求人贓俱獲，該檢舉人既無收受 賄賂之意思，則行為人即無從成立交付賄賂罪，僅應就其前階段行為，成 立行求賄賂或期約賄賂罪。

一 刑事訴訟法第一百六十四條、第三百六十四條規定，第二審法院固應 於審判庭將證物提示被告，令其辨認，否則，即有應於審判期日調查 之證據未予調查之違法。但此項規定，僅限於該證物已經法院扣押， 或經當事人或第三人於審判庭當庭提出，並經法院採為斷罪之資料者 ，始有其適用。本件上開選票並未經原審採為斷罪之資料，則原審縱 未於審判庭將該證物提示陳○汶，令其辨認，亦與陳○汶上訴意旨所 指原判決有違背刑事訴訟法第一百六十四條法則之違法不符，不得據 為第三審上訴之適法理由。 二 黃○芬、陳○汶在選票上自己姓名處摺痕，利用唱票人員之唱票過程 ，將秘密投票之選票內容加以洩漏，所為係犯刑法第一百三十二條公 務員洩漏國防以外秘密罪，黃○芬、陳○汶上訴意旨指摘原判決論處 該罪刑不當，尚有誤會，要不得據為第三審上訴之合法理由。

刑法第一百二十三條、第一百四十三條第一項、第一百四十四條之期約賄 賂，係指雙方相互約定交付賄賂，其意思已經合致，惟尚待屆期交付者而 言。故苟雙方意思尚未合致，即難謂其期約已屬完成。

臺灣省各縣市議會之議長、副議長，並非公職人員選舉罷免法第二條所列 之人員，其選舉罷免係依臺灣省各縣市議會組織章程第三章之規定辦理， 自非公職人員選舉罷免法所規範之客體。原判決認定上訴人許財利為求當 選基隆市議會第十三屆議長之職位，而與上訴人王○鐘於民國八十三年二 月間共同向議員當選人林○輝等人交付不正利益；另案被告杜○亦為求當 選該項職位，而於八十三年二月間，與上訴人吳○彥共同向議員當選人李 ○南行求賄賂，復與上訴人吳○彥、陳○隆向議員當選人謝○男等人交付 不正利益等情。如果無訛，依照首揭說明，上訴人許○利、王○鐘、吳○ 彥、陳○隆行賄之行為，並無適用公職人員選舉罷免法處罰之餘地，乃原 判決於理由欄內竟謂上訴人等於行為後，公職人員選舉罷免法已於八十三 年七月二十三日修正公布，增訂第九十條之一投票行賄罪之處罰規定，因 行為時之刑法第一百四十四條較有利於上訴人等，依刑法第二條第一項但 書之規定，應適用刑法第一百四十四條處罰云云，其論述自有違誤。

臺灣省各縣市議會之議長、副議長，並非公職人員選舉罷免法第二條所列 之人員，其選舉罷免係依臺灣省各縣市議會組織規程第三章之規定辦理， 自非公職人員選舉罷免法所規範之客體。

投票行賄罪之成立，依刑法第一百四十四條之規定，須對於有投票權之人 ，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之 行使者，始足當之。故該罪之客體，限於有投票權之人，苟行為人非對於 有投票權之人為之，即不具備該罪之構成要件。

刑事法上關於妨害投票罪之行求、交付賄賂或其他不正當利益於有投票權 之人，而約其投票權為一定之行使罪，其行求、交付行為，固屬具階段性 犯罪態樣；但其構成要件，究亦仍有不同。前者指行賄人自行向對方提出 特定賄賂或不正當利益，以備交付之意，即足當之，並不以提供現實之財 物為必要，即以言語或文字許諾，給與一定之報酬者亦屬之，尤不以行賄 人直接行求為限，其由第三人行求者亦屬無妨，屬行賄人之片面 (單方) 行為。後者則指行賄者事實上將賄賂或不正當利益交付受賄人收受 (包括 行賄人囑由第三人交付與受賄人委託他人代為收受之情形) ，性質上屬行 賄與受賄者雙方意思合致之行為。故兩者於犯罪類型上應有所區別。

上訴人等行為後，公職人員選舉罷免法第九十條之一於八十三年七月二十 三日公布增訂，同年月二十五日生效，該條第一項規定：對於有投票權之 人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定 之行使者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣四十萬元以上四百萬元以 下罰金。第三項規定：預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人 與否，沒收之。上開規定依序為刑法第一百四十四條及第三十八條第一項 第二款、第三項前段之特別規定，前者比較新舊法結果，以刑法第一百四 十四條之規定，有利於上訴人等，此部分依刑法第二條第一項但書規定， 仍應適用行為時之刑法處斷。而沒收為從刑之一種，附屬於主刑，不生比 較輕重之問題，因具有保安處分之性質，依刑法第二條第二項規定，以從 新為原則，自應適用新法。乃原判決就前者疏未引用刑法第二條第一項但 書比較各該法律之輕重以為適用之準據；扣案之如附表編號一所示信封三 十一個及內裝金錢，為上訴人等預備行求期約或交付之賄賂，及未扣案之 如附表編號三所示信封一個內裝九百元，為上訴人等用以行求之賄賂，不 能證明已經滅失，復不依公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項規定沒 收，自難謂無不適用法則及適用法則不當之違誤。

被告之自白，固不得作為有罪判決之唯一證據，應有補強證據以擔保自白 之真實性，但此項補強證據，不以全部事實，均應俱備為必要，衹須足以 補強證明被告之自白非出於虛偽，及係出於任意即足。其事實之認定，既 以被告自白為基礎證據，亦應依自白內容定之，而非以經補強之部分內容 為準。

選舉法令選出之縣市議員，於宣誓就職後，固為依法令從事於公務之人員 ，惟按刑法第一百二十三條之準受賄罪，須以於未為公務員或仲裁人時， 預以職務上之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益，而於為公務員 或仲裁人後履行為構成要件。所謂職務上之行為，乃指其職務上所掌理之 事務而言。依台灣省各縣市議會組織規程第四章有關縣市議會職權之規定 ，除第二十九條規定縣市議會之職權、第三十條規定縣市議會之預算審議 權、第三十一條規定縣市議員之質詢權、第三十二條規定縣市議會正、副 議長職務之執行外，其他並無有關縣市議員職權之規定，而第二十九條並 未將選舉正、副議長列為縣市議會之職權，雖該條第一項第十款有「其他 依法賦予之職權」之概括規定，而該規程第十條第一項規定：「縣市議會 置議長、副議長各一人，由縣市議員以無記名投票分別互選之」。惟此項 規定，旨在明定縣市議會正、副議長之設置及產生方式，並賦予全體縣市 議員選舉及被選舉為正、副議長之權，自難謂選舉正、副議長亦屬縣市議 員職務上之行為；復依前述，刑法上之準受賄罪，須「於為公務員後履行 」，始足當之，而依前開規定，縣市議會正副議長之選舉，以無記名投票 ，分別互選之。所謂無記名投票，係指秘密投票而言，立法目的，乃在保 障投票權人能免於不當干擾，依此一立法目的，自不容事後對個別之投票 情形加以調查，投票權人亦不得任意將投票內容洩漏，以免產生不良影響 ，則該投票權人於為公務員後是否已依約履行，就理論上而言，亦屬無從 認定。從而縣市議會議員於投票選舉正副議長前收受賄賂而許以投票權為 一定之行使，除觸犯投票受賄罪外，能否另論以準受賄罪，即非無研求餘 地。

刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定卷宗內之筆錄及其他文書可為證據 者，應向被告宣讀或告以要旨，而不曰向當事人宣讀或告以要旨，自係賦 予被告辯解之機會，俾為防禦權之行使，此為被告之利益而設甚明，本件 係為無罪判決，縱原審未踐行上述程序，已難遽指違法。

現行刑事訴訟法，對證據之蒐集，不限於在審判法院之前為之，而為裁判 基礎之證據方法，亦不以法院直接蒐集所得者為限，此觀之刑事訴訟法第 一百六十五條、第一百九十六條、第二百二十九條至第二百三十一條等所 規定之趣旨即明。至同法第一百五十九條規定：﹁證人於審判外之陳述， 除法律有規定者外，不得作為證據」，依五十六年增訂該條文之立法理由 ：「本法仍以大陸法之職權進行主義為基礎，以發揮職權主義之效能，對 於證據能力，殊少加以限制，凡得為證據之資料，均具有證據能力，惟其 訴訟程序所以採直接審理主義及言詞主義，原在使裁判官，憑其直接之審 理及言詞之陳述，獲得態度證據，形成正確之心證，以為證據證明力之判 斷。證人以書面代到庭之陳述，與直接審理主義及言詞主義有違，故規定 除法律有規定者外，不得作為證據」以觀，乃專就證人之陳述方式設其限 制，即不得以書面代替到庭之陳述，藉以符合直接審理主義及言詞主義之 要求，非謂於法院審判外所蒐集之證據不得作為證據。因之，依法監聽之 錄音，苟有可信賴之情況保證，足認其內容為原陳述人之對話者，有證據 之容許性，不得概認其為審判外之陳述而加以排斥，或限制其僅得作為補 強證據；至其證明力如何，則由法院自由判斷之。又認定犯罪事實所憑之 證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認 定事實之基礎，如無違背一般經驗法則，自非法所不許。

刑法第一百四十四條及公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項所定本刑 ，其最高度均為有期徒刑五年，最低度亦相等，均為有期徒刑二月，而公 職人員選舉罷免法第九十條之一第一項得併科新台幣四十萬元以上四百萬 元以下罰金，固較刑法第一百四十四條規定得併科七千元以下罰金為重， 但公職人員選舉罷免法第九十條之一第五項規定，犯第一項或第二項之罪 ，在偵查中自白者，減輕其刑。本件被告在偵查中已自白其犯行，原判決 理由欄亦說明被告對於事實欄記載之事實已坦承不諱，即已合於公職人員 選舉罷免法第九十條之一第五項減輕其刑之規定，而刑法並無偵查中自白 減輕其刑之規定，則依減輕後之法定本刑最高度比較，自以公職人員選舉 罷免法第九十條之一之規定，有利於被告，依前開說明，應適用有利於被 告之新法。

行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人 者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。本件被告 黃政枝、曾敬南、黃金琳、徐煥雄分別於民國八十年十二月十八日、十六 日、及十五日犯投票行賄罪，經第一審於八十一年十二月二十三日依刑法 第一百四十四條判處罪刑，被告等不服上訴後，至原審於八十三年十二月 十五日判決時，公職人員選舉罷免法第九十條之一，已於八十三年七月二 十三日增訂公布，同年月二十五日生效。而原判決所記載之被告等犯罪事 實，與刑法第一百四十四條及公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項所 定之犯罪構成要件均相當。被告等行為時，公職人員選舉罷免法第九十條 之一雖未增訂公布施行，但原審判決時業已施行，且該法為刑法之特別法 ，自係行為後法律有變更，則原審自應以該公職人員選舉罷免法為裁判時 之法律，與行為時之刑法比較其輕重，依刑法第二條第一項但書適用有利 於行為人之刑法處斷。乃原判決疏未引用該條項但書比較各該法律之輕重 以為適用之準據，逕行適用刑法第一百四十四條論罪，就同法第二條第一 項之規定恝置不論，難謂無不適用法則之違誤。

公職人員選舉罷免法已於八十三年七月二十三日修正公布施行，並於同年 月二十五日生效，該法增訂第九十條之一，對於投票行賄犯行有較重處罰 之特別規定。被告行為後，法律既有變更，自應依刑法第二條第一項規定 比較適用。原判決竟未引用該條比較適用，逕依刑法第一百四十四條論處 罪刑，自非適法。

犯刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪 公權，係採義務宣告主義，法院並無審酌之餘地。原確定判決既分別判處 吳福生、潘啟明、張月明、吳龍雄四人均有期徒刑以上之刑，竟未依公職 人員選舉罷免法第九十八條第三項規定，併予宣告褫奪公權，自有判決不 適用法則之違背法令。

刑法上之接續犯係指行為人實施犯行後，因尚未完成其犯罪，而有數個動 作，以促成其結果之發生，其前後所實施之各個動作，乃組成犯罪行為之 一部，固應成立單純一罪；若一次可成罪之行為，而以概括之意思，對於 基本構成要件相同之法益，予以反覆數次之侵害者，則屬連續犯。

一 行為後法律有變更者，應適用最有利於行為人之法律；比較新舊法時 ，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯 加重、自首減輕、暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全 部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷。上訴人等行 為後，「公職人員選舉罷免法」增訂第九十條之一，於八十三年七月 二十三日公布，同年月二十五日生效，該條第一項為刑法第一百四十 四條之特別法，該條第五項規定：「犯第一項或第二項之罪，在偵查 中自白者，減輕其刑，因而查獲候選人為共犯者，減輕或免除其刑。 」故如有該條第五項之情形，比較新舊法結果，似以公職人員選舉罷 免法第九十條之一第一項之法定刑為輕，而較有利於行為人，應適用 新法處斷。 二 上訴人等行為後增訂之公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項規定 「預備或用以行求、期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之 」，此為刑法第三十八條第一項第二款、第三項之特別規定，查其立 法意旨，係在杜絕賄選，在實質意義而言，具有保安處分之性質，參 酌刑法第二條第二項之趣旨，以從新為原則。第一審依刑法第三十八 條第一項第二款沒收查扣之預備供賄選用之賄賂 (現款) ，顯有違誤 。

上訴人行為後，公職人員選舉罷免法業於八十三年七月二十三日修正，同 月二十五日生效，修正後之公職人員選舉罷免法增訂第九十條之一，該條 第一項規定對於有投票權之人交付賄賂，而約其不行使投票權或為一定之 行使者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣四十萬元以上，四百萬元以 下罰金，增訂之該條項為刑法第一百四十四條之特別法，其法定刑較重 ( 併科罰金部分數額較多) ，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用有 利於上訴人之刑法第一百四十四條處斷。

刑法第二條有關行為時法與裁判時法之比較，應就罪刑有關法定加減原 因等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法 律處斷 (本院廿四年上字第四六三四號著有判例) 。本件上訴人蔡長祥 、王龍江所犯對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使 之罪，行為時法為刑法第一百四十四條，裁判時法為公職人員選舉罷免 法第九十條之一第一項，雖以前者有利於上訴人 (雖同處五年以下有期 徒刑，惟後者併科罰金之刑度較高) 惟上訴人等於偵查中均自白犯罪， 依同條第五項前段規定應減輕其刑，係屬法定減輕其刑事由，經此減刑 後，其有期徒刑刑度反較刑法第一百四十四條規定為輕，揆諸上開說明 ，自應適用公職人員選舉罷免法該法條論處，並應減輕其刑，原審誤論 以刑法第一百四十四條之罪，又未依法減輕其刑，自有適用法則不當之 違誤。

上訴人行為後，公職人員選舉罷免法於八十三年七月二十三日修正公布、 同年七月二十五日生效，增訂第九十條之一，該法條第一項規定「對於有 投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權 或為一定之行使者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣四十萬元以上四 百萬元以下罰金」；第三項規定「預備或用以行求期約或交付之賄賂，不 問屬於犯人與否，沒收之」。上開增訂之條項依序為刑法第一百四十四條 及第三十八條第一項第二款第三項之特別規定，比較新舊規定結果，以刑 法第一百四十四條之規定，有利於上訴人，此部分依刑法第二條第一項但 書規定仍應適用行為時之刑法論罰處刑。但沒收具有保安處分之性質，應 適用新法，無刑法第二條第一項但書之適用。原判決未就上列修正後之法 律應如何適用予以論述，即有理由不備之疏誤。

依公職人員選舉罷免法第九十八條第三項規定犯刑法分則第六章之妨害投 票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。原判決既認定上訴人 所犯係刑法第一百四十四條 (即刑法分則第六章之妨害投票罪) 之投票行 賄罪，且宣告有期徒刑十月，竟未依規定並宣告褫奪公權，自有違誤。

按刑法第一百四十四條之投票行賄罪，不處罰未遂犯或預備犯。原判決認 定上訴人至李昭鑫住處向李某賄選時，上訴人以李某家有其本人及弟李昭 永、弟媳沈翼共三張投票權、乃以每票新台幣 (以下同) 五百元，共交付 一千五百元予李昭鑫，約李某並轉囑其弟、弟媳為一定行使投票權，並以 上訴人一次行賄三張，侵害法益同一，為單純一罪等情。然其弟及弟媳未 與李昭鑫同住，上訴人未與李昭永、沈翼見面，其向李昭鑫賄選時，李昭 永、沈翼尚不知情，是上訴人縱有賄選之犯意，其就賄選李昭永及沈翼二 人部分，似尚在預備階段，是否成立刑法第一百四十四條之罪，自有研求 之餘地。

按卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，刑事 訴訟法第一百六十五條第一項規定甚明，此項規定依同法第三百六十四條 為第二審審判所準用。原審未於民國八十年一月九日審判期日，將其認定 被告等犯罪事實所憑之高雄市梅花飯店旅客一覽表及彰化縣選舉委員會八 ○、九、二十七、八十彰選一字第八三八號函暨所附當選人名冊，向被告 宣讀或告以要旨，予以辯解之機會，有該審判筆錄可考。原確定判決遽將 上開文書採為判決基礎之證據資料，其所踐行之訴訟程序，難謂適法。 非常上訴審應以原判決所確認之事實為基礎，如依原判決所確認之事實， 其適用法律並無違誤，縱原判決有調查未盡之情事，致所確認之事實發生 疑義，非常上訴審仍無從進行調查未經原確定判決所認定之事實，其適用 法律有無違背，即屬無從判斷，因之以調查此項事實為前提之非常上訴， 自難認為有理由。

間接正犯，為利用他人之行為犯罪，須被利用人實施犯罪，利用人始就該 罪負間接正犯責任；苟被利用人未至犯罪，則利用人之利用行為，僅至犯 罪手階段，除其利用所犯之罪，處罰未遂犯者依未遂犯處罰外，似無成 立間接正犯之餘地。

刑法第一百四十四條之投票行賄罪，雖係侵害國家法益之罪，然對於有投 票權之，人行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或 為一定之行使，非必向多數人為之，多賓視選情而異，且一向有投票權之 人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定 之行使，罪即成立。如基於概括之犯意，連續向多數有投票權之人為上述 不法行為者，其犯罪行為顯然不僅一個，能否謂仍僅成立一罪，即非無審 酌之餘地。

刑法之所以處罰妨害投票者，在於防止金錢暴力介入，確保選舉公平、純 正、賢能者得以當選，以使國家政治清明，富強康樂。而市民代表會主席 ，副主席由市民代表互選之，於代表宣誓就職典禮後即席舉行，台灣省各 縣鄉鎮縣轄市民代表會組織規程第十條定有明文，則代表會主席之競選勢 必於選舉機關公告市民代表當選人名單後，即行開始，如果各市民代表選 舉代表會主席之權，必至宣誓後始行取得，在宣誓前尚非有投票權人，收 受、期約、交付賄賂均不成罪，何以達端正選風之立法本旨，自應認市民 代表於公告當選之日起即已取得選舉代表會主席之權，宣誓就職不過為其 執行職務之形式要件而已。

關於牽連犯之新舊刑法比較孰於行為人有利，應先就新刑法之目的方法各 罪，定一較重之條文，再就舊刑法之目的方法各罪，定一較重之條文，然 後再就此較重之新舊法條比較其輕重，以為適用之標準。上訴人係公務員 ，假借職務上之權力以隱匿職務上掌管之文卷為方法，而侵占其公務上持 有之物，為刑法第一百三十八條、第三百三十六條第一項，即舊刑法第一 百四十四條、第三百五十七條第一項之牽連犯，而刑法第一百三十八條之 罪，應依同法第一百三十四條加重其刑至二分之一，舊刑法第一百四十四 條之罪，亦應依該法第一百四十條加重其刑三分之一，據上述標準以為比 較，在刑法以第一百三十八條加重後之最高度七年六月以下徒刑為重，在 舊刑法以其第一百四十四條加重後之最高度六年八月以下徒刑為重，自應 適用舊刑法第一百四十四條及第一百四十條處斷。

1.本則判例，依據最高法院民國 94 年 9 月 27 日 94 年度第 14 次刑 事庭會議決議，加註： 本則判例保留，並加註「應注意新刑法已修正，刪除牽連犯之規定」。 2.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日 施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例 之最高法院裁判相同。