刑法判解

警察實施之行政調查與犯罪偵查，依其事務本質往往具有高度密接性、重 疊性，實施行政調查之際，一旦有事實足認相對人涉有犯罪嫌疑時，即有 轉換進入犯罪偵查之必要，不容繼續以行政調查手段取得刑事犯罪證據。 但因行政調查與犯罪偵查之本質不同，容許侵害（干預）人民基本權利之 發動要件，亦不一致，為避免警察「假行政調查之名、行犯罪偵查之實」 ，以規避較為嚴格之司法審查或正當法律程序，警察於執行職務之前如已 預見行政調查及蒐集資料之過程中，會有轉換為犯罪偵查之高度可能性， 則其執行職務行為不僅應符合警察職權行使法之規定，並應同時符合刑事 程序法之相關規範，始符合正當法律程序。換言之，倘警察執行職務之目 的，原本即係為實施犯罪偵查蒐集取得刑事證據，或實質上與蒐集取得追 究刑事責任之證據資料直接發生連結作用，基於犯罪偵查吸收行政調查之 程序優位概念，除性質上顯不相容（如具有急迫性、或告知、給予辯解機 會將導致難以達成行政目的等）者外，自應同時受刑事程序法諸原則之拘 束。 裁判法院：臺灣高等法院

按刑事訴訟法第 159 條之 5 規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義 中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為，與法院之介 入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本 乎程序之明確性，其第 1 項「經當事人於審判程序同意作為證據」者， 當係指當事人意思表示無瑕疵可指之「明示」同意而言，以別於第 2 項 之當事人等「知而不為異議」之「默示」擬制同意。當事人已明示同意作 為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據 實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、 確實性之要求。所謂「經當事人於審判程序同意作為證據」之同意權人， 依同法第 3 條規定，係指檢察官、自訴人及被告而言，不包含當事人以 外之代理人或辯護人，此觀同條第 2 項擬制同意權人包含當事人、代理 人或辯護人之規定自明。又此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分 權，並經法院認為適當，自無許其撤回，即告確定，其於再開辯論固不論 矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力 。至該第 2 項所規定之「視為同意」（即擬制同意），純因當事人、代 理人或辯護人之消極緘默，而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之 積極處分而使其效力恆定，自應容許當事人於言詞辯論終結前，或第二審 及更審程序中，對其證據能力再為爭執追復，兩不相同，不宜混淆。

刑法第 135 條第 1 項之妨害公務罪，乃以「對於公務員依法執行職務 時，施強暴脅迫」為其構成要件，除行為客體需為「執行職務時之公務員 」、行為人需有「施強暴脅迫」之行為外，公務員所執行之職務，更需具 備「適法性」此一構成要件要素；蓋國家為遂行其行政目的，故需仰賴公 務員之執行，然國家權力又可能與憲法所保障之個人權利發生衝突、拮抗 ，為免過度強調國家權力而不當侵害個人利益，故僅有「適法」之公務員 職務執行，始可成為本條所保護之法益，此即刑法第 135 條第 1 項將 「依法」執行公務列為構成要件之理；至引發公務員執行職務之原因（如 行為人先前之違法行為）縱屬非法，亦非當然得認公務員執行職務即屬適 法；所謂公務員執行職務之「適法性」，應自公務員所執行職務之具體內 容，依據執行職務時相關法令規定，客觀地加以判斷，且不僅公務員對於 該等職務需具有抽象之權限，且該特定職務行為亦需屬於公務員具體權限 之內，倘該職務行為另有合法性要件（如要式搜索、羈押等），更不得有 明顯違反合法性要件之情形。 裁判法院：臺灣高等法院

證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者與事實相符 為可採信，法院仍應調查其他證據，本其自由心證予以斟酌，非謂一有不 符或矛盾，即應認其證詞全部均不可採信。

連續犯係指基於概括之犯意，對同一性質之法益，予以反覆數次之侵害， 觸犯同一罪名者而言，乃數個獨立之犯罪行為，時間上有先後次序之別。 若行為人主觀上就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行， 以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，客觀上亦認係實施一個犯罪行 為時，始為接續犯，屬實質上之一罪。

槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項係規定自首之情形，並依其是否已 將槍械、彈藥移轉他人持有，而分別規定：未經移轉持有者，應報繳其持 有之全部槍械、彈藥；已移轉持有者，應據實供述全部槍械、彈藥之來源 或去向，並因而查獲，始能減免其刑。第四項係規定自白之情形，必須於 偵查或審判中自白，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因 而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑。第四項既謂「並」供 述全部槍砲、彈藥、刀械之來源「及」「去向」，自係指已將槍械、彈藥 移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條 第一項後段係指已移轉他人持有之情形始有「去向」可明。

刑法第一百三十五條第一項之妨害公務罪，係侵害國家法益之犯罪，以保 護國家公權力之執行為目的，而同法第三百零二條第一項之妨害自由罪， 所保護之法益則係被害人之身體、自由。二罪之罪質既不相同，故對於公 務員依法執行職務時，以私行拘禁或以其他非法方法，剝奪其行動之自由 者，其妨害公務之行為，當非刑法第三百零二條第一項妨害自由罪所得概 括，應依想像競合之規定從一重處斷。

關於犯罪行為之處罰，行為後法律有變更者，依從新從輕原則，固應適用 最有利於行為人之法律；但保安處分非刑罰，依刑法第二條第二項規定， 適用裁判時之法律，不發生比較新舊法輕重之問題，從而刑罰部分經比較 新舊法輕重結果，縱適用舊法論科，但保安處分，仍應適用裁判時之法律 。原判決認定被告於八十六年三月間未經許可製造可發射子彈具有殺傷力 之槍枝及未經許可製造彈藥，惟被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於 八十六年十一月二十四日修正公布，同年月二十六日生效，其中未經許可 製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及未經許可製造子彈行為，於修正後該 條例第十一條第一項、第十二條第一項分別定有處罰明文，原審經比較新 舊法結果，以裁判前之法律有利於行為人，依想像競合犯從一重適用修正 前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項未經許可製造彈藥罪，論處有期 徒刑三年六月，固屬正當。但裁判時之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第 一項已明文規定：犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一 項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑 之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。原判決 既認被告之行為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第十二條第 一項 (即修正前第十條第一項、第十一條第一項) 之罪，經判處有期徒刑 ，關於保安處分部分未適用裁判時之法律即修正後之槍砲彈藥刀械管制條 例第十九條第一項規定，宣告強制工作，自有判決不適用法則之違誤。

刑事訴訟法第四百零三條第二項所載之非當事人，固須受有裁定始得抗告 ，至當事人則因其與本案具有利害關係，依照同條第一項，對於法院之裁 定有所不服，苟無特別規定，即屬有權抗告，並不以其本身所受之裁定為 限。查受刑人在案件判決確定移送執行前，為被告，依刑事訴訟法第三條 規定，係當事人，故受刑人應為刑事訴訟法上之當事人。本件再抗告人即 受刑人劉○雄因犯普通毀損及毀壞他人建築物罪，經原審判處有期徒刑二 月及六月，定應執行有期徒刑七月，再抗告人之配偶謝○紗在第一審以檢 察官執行之指揮為不當，聲明異議部分，再抗告人雖非聲明異議人，然其 為當事人，與本案具有利害關係，依首揭說明，自得提起抗告，原裁定以 其非第一審裁定之當事人，不得提起抗告，自有違誤。

刑法第一百三十八條係以毀棄、損壞或隱匿公務員職務上掌管或委託第三 人掌管之文書、圖畫、物品或致令不堪用，為構成要件。所謂損壞，乃指 物品之全部或一部因其損壞致喪失效用者而言。

警員依規定製作之偵訊筆錄，即屬公務員職務上掌管之文書。原判決依憑 前開證據，認定上訴人將員警陳政輝職務上製作偵訊蔡大綱之筆錄搶走， 丟棄在分駐所前面馬路上，而告滅失，因而論以刑法第一百三十八條之罪 ，殊無判決不適用法則之違法情形存在。

刑法第一百四十條侮辱公務員罪，屬妨害國家公務之執行，為侵害國家法 益，並非侵害個人法益之犯罪，如對於公務員二人以上依法執行職務時， 當場侮辱，仍屬單純一罪，並無刑法第五十五條所謂「想像競合犯」之法 例適用。本件被告同時辱罵三警員並對該三警員吐口水，其所侵害為國家 法益，原判決以刑法第一百四十條第一項之侮辱公務員一罪論擬，於法並 無違誤。非常上訴意旨以被告此部分所為，係一行為侮辱三個執行公務之 警員，為一行為觸犯數罪，執指原判決論以一罪，於法不合云云，自屬誤 會。

共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內 ，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責。上訴人與十數人共同妨 害公務，雖僅參與部分行為之實施，但既在犯意聯絡之範圍內，自應對全 部行為之結果負其責任。

刑法第一百三十五條第一項之罪，以對於公務員依法執行職務時施強暴脅 迫為要件。此之所謂施強暴，不以對於公務員之身體直接實施暴力為限， 凡以公務員為目標，而對物或對他人施暴力，其結果影響及於公務員之執 行職務者，亦屬之。原判決業已明被告被帶至警察分局辦公室處理時， 竟大聲咆哮，高喊「警察有什麼了不起」，並搗毀辦公室之玻璃、坐椅等 事實。依其所確定之事實，被告顯對於公務員依法執行職務時施強暴無疑 。上訴意旨，拘泥於辭句，謂原判決所確定之事實，並無被告「施強暴」 之記載，而與其主文之用語不相一致，並執以指摘原判決有理由矛盾之違 法，顯屬誤會。又被告在台北市政府警察局城中分局勤務隊內毀損該分局 所有之玻璃桌墊及椅子，經該分局明事實檢具證明，由分局長吳國藩署 名移請究辦，其告訴程序顯已具備。

有罪判決書之事實一欄為適用法令之依據，應將法院認定之犯罪事實詳為 記載，然後於理由內敘明其認定犯罪所憑之證據及認定之理由，方足以資 論罪科刑。原判決以上訴人犯刑法第一百三十五條第一項妨害公務罪，與 同法第一百三十八條損壞公務員職務上掌管之物品罪，二罪間有方法、結 果之牽連關係，應從一重之後者處斷。惟事實欄並未認定上訴人究有何妨 害公務之犯罪行為，亦未詳載上訴人如何具有損壞公務員職務上掌管之物 品之故意，已非適法。且判決理由內又未說明認定上開二罪所憑之證據及 認定之理由，亦有理由不備之違法。

查葉家欣為執行維護桃園醫院安全而欲逮捕被告，見被告持有尖刀，乃以 電擊棒觸擊被告，尚與警械使用條例第三條第二款之規定無違，被告何能 謂其持尖刀刺殺葉家欣，係屬正當防衛。

被告於高舉竹棍，欲毆打哨兵白文國時，既因另一士兵之警戒行動而將竹 棍放下，則其行為，尚未達對白文國施加暴行之程度，其所為尚在未遂階 段，而陸海空軍刑法第七十條，並無處罰未遂犯之規定，原判決未依該條 之規定論處被告罪刑，並無不合。

修正前刑法第一百條第一項之普通內亂罪，係以行為人有破壞國體、竊據 國土，或以非法之方法變更國憲、顛覆政府等不法目的之意圖，而著手實 行，即屬當之；此類犯罪為學理上所稱目的犯之一種。至其實施犯罪方法 ，咸以多數人同此不法目的為目標而共同行之，故性質上屬集團性共犯類 型。則同條第二項之預備普通內亂罪，自以行為人具有上述四種不法犯罪 目的或有其一之意圖，而以言語、文字、舉動等方法糾合多數人共同朝此 不法犯罪目的而準備著手時，即屬成立。與刑法第一百五十三條之煽惑他 人犯罪之罪名，係以行為人對不特定之多數人，公然的以文字、圖畫、演 說或他法，煽惑他人犯罪，而其本人主觀上並無犯該罪之意思，客觀上遺 無參與此罪之實施，只須有此公然煽惑犯罪之行為，罪名即已成立，性質 上屬行為犯者有別。

豈有殺人者而先行殺死自己之理，原判決在理由中記載：「被告等十二人 與已死亡之李文柱、鄭秋寶、何深砂間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同 正犯，彼等一行為殺害被害人多人 (按包括李文柱、鄭秋寶、何深砂) … …係想像競合犯」，即有違背論理法則之違法。

原判決認定「曾文忠 (受) 二度火焰傷，占體表面積百分之二十；陳建成 右側上肢及下肢、左大腿等處 (受) 二度火焰灼傷，占體表面積百分之十 」，則曾、陳二位警員，是否己致重傷，攸關上訴人所犯係刑法第一百三 十五條第一項抑同條第三項，及能否依中華民國八十年罪犯減刑條例減刑 (同條例第三條第十一款參照) ，自有詳查審認之必要，原審未注意及此 ，其職權調查之能事，尤嫌未盡。

刑法第六十一條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法 院，刑事訴訟法第三百七十六條定有明文。雖原判決正本誤載得上訴字樣 ，要不能影響法律之明文規定。

上訴人既取走朱小燕所持之筆錄、卷宗，又將封條撕毀，復脅稱：「不要 指封，要封的話就不讓你們出去，也不還卷宗」之足證其有妨害公務之犯 意，又上訴人明知朱小燕等人之公務員身分，竟要脅不得指封，否則不讓 外出，並命女職員拉下鐵門，俟沈慶隨同意撤回執行之聲請，始予放行， 足證其有情行拘禁之犯行，朱小燕等人，於鐵門關閉後，暨不能離去，縱 仍能在上藝公司內行動，亦無解於上訴人應負之刑責。

查上訴人被依法執行職務之兩警員架住搜身時，取槍往後左右方對朱、吳 兩警員各射一槍，然後趁朱、吳兩警鬆手，再轉身向朱、吳各射二槍，並 非先對一人射擊三槍後，再射另一人三槍，足見其開槍對象無先後之分， 係同時同地一次實施侵害數法益，核上訴人所為，係一行為觸犯二殺人罪 及一個妨害公務罪為想像競合犯，應從一重之殺人罪處斷，公訴人認所犯 殺人二罪，屬連續犯，再與妨害公務罪分論併罰，尚有未洽。

查刑法第一百六十一條第二項以強暴脅迫脫逃之罪，為同法第一百三十五 條之特別規定，自應逕依第一百六十一條第二項論科，無再比較適用第一 百三十五條之餘地 (本院四十九年台上字第五一七號判例參照) 。

查刑法第三百五十四條毀損罪，依同法第三百五十七條之規定須告訴乃論 ，而告訴乃論之罪，係以有告訴權人提出合法告訴為追訴之條件，卷查該 油罐車之車主係陸通通運股份有限公司，公司負責人為黃德兄，住高雄市 前金區河南二路七五號，有卷附之汽車變更登記書可稽，如果屬實，被害 人應為該陸通通運股份有限公司，劉國璋僅係該車之司機，為公司之受僱 人，其所提出之告訴即難謂合法。

惟查刑法第一百三十八條之所謂損壞，係指該文書之全部或一部，因其損 壞致喪失效用者而言。

除被告不服，自行提起上訴外，該案件之指定辯護人台灣雲林地方法院公 設辯護人蘇顯騰亦為被告之利益提起上訴，且其上訴書亦係以被告名義行 之，並非獨立上訴，乃原判決竟視之為獨立之上訴人，除於當事人欄列「 上訴人台灣雲林地方法院公設辯護人蘇顯騰」外，理由內並說明「公設辯 設人之上訴非有理由，應予駁回」及於判決之主文諭知「其他上訴駁回」 ，顯有未受請求之事項予以判決，而未就其所提出之為被告利益，代被告 之上訴，而為判決，自屬於法有違。

一 懲治盜匪條例第二條第一項第六款前段所謂強劫而故意殺人，係指強 劫與殺人相結合者而言。若竊盜為脫免逮捕，當場實施強暴、脅迫， 雖應以強盜論，但其原來之犯罪行為，究非強劫，縱其強暴、脅迫之 程度至於殺人，依刑法第三百二十九條規定，應就其行為之結合，適 用刑法第三百三十二條第四款處斷，要與強劫而故意殺人之結合犯性 質不同，自不能依懲治盜匪條例第二條第一項第六款前段之強劫而故 意殺人罪論處。 二 刑法第一百六十一條第二項之暴行脫逃罪，以依法逮捕拘禁之人，以 強暴、脅迫脫逃者為構成要件。依法逮捕拘禁之人，須已置於公力拘 束之下，始得為本罪之主體。而逮捕既指拘束他人身體自由，尚未拘 禁於一定處所之行為，則在性質上其行為自須持續相當之時間，始足 當之，倘若僅有瞬間之拘束，要難謂已置於公力拘束之下。

廖世楨雖無殺人之故意，然其意圖使公務員執行一定之職務而施強暴，因 而致公務員於死，其妨害公務與致人於死之間有相當因果關係，且為其所 能預見，應負加重結果之刑責，成立刑法第一百三十五條第二項、第三項 前段之罪。其一行為而致二人於死，為想像競合犯，從一重處斷。又其與 顏廷貴相互間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

幫助犯之成立，不僅須有幫助犯罪之故意，且須於他人實施犯罪行為前或 實施中予以助力，始克相當。上訴人係向綽號「烏仔」購進加蓋偽造稅戳 之私宰豬肉一頭，漏稅行為即已完成，上訴人既在「烏仔」逃漏屠宰稅之 後始行購進其私宰之豬肉，而我刑事又不採事後幫助主義，似尚難論以稅 捐稽徵法第四十三條幫助逃漏稅捐之罪。

刑法第一百六十五條之所謂「刑事被告案件」係指因告訴、告發、自首等 情形開始偵查以後之案件而言，該邱某等人於七十四年六月七日下午二時 三十分許，查獲拍照游某之盜伐林木，至同日下午四時三十分許，上訴人 夥同不詳姓名人，搶走其照相機以湮滅游某之犯罪證據時，其違反森林法 案已否移送有關機關偵辦？此與其是否成立該條之湮滅證據罪有關。原判 決未調查清楚，率論上訴人牽連犯該條湮滅證據罪，自嫌速斷。

刑法第一百三十五條第一項之罪，以對於公務員依法執行職務時施強暴脅 迫為要件。所謂依法，指依據法令而言，故公務員所執行者，若非法令內 所應為之職務，縱對之施以強暴脅迫，除其程度足以構成他項罪名，得論 以他罪外，要難以妨害公務論。

上訴人撕毀之該法院空白封條 (九張) 上，並無記載案號、物品名稱、查 封日期及查封物品號數，而該九張封條係屬鉛印之空白表格，如同空白稿 紙，尚未記載查封之意旨，並無為表彰權利或義務之一定意思表示，雖非 文書，惟該九張空白封條既已蓋有該地院之大印，即屬該公務員職務上掌 管之物品。

刑事訴訟法第三百七十條前段規定：由被告上訴或為被告之利益而上訴者 ，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。此所謂原審判決之刑，當指 宣告刑而言，第二審宣告刑如不較第一審宣告刑為重，縱令其所定之執行 刑較第一審所定之執行刑為重，苟與刑法第五十一條之規定無違，即不得 指為違法。

刑法第一百三十八條損壞公務員職務上掌管之物品罪，須該項物品基於職 務上之關係而掌管者，始為相當，辦公桌上之玻璃板，不過為一般辦公用 品之設置，僅屬靜態設備與其執行臨檢及查證職務之執行，無何直接關係 ，不能認為刑警顏某職務上所掌管之物品，如於公務員執行職務時，以強 暴方法擊毀玻璃等物品，僅成立刑法第一百三十五條第一項、第三百五十 四條之罪並從一重處斷，方為適法。

依據法令從事公務之人員，均屬刑法上之公務員，不以受政府委任為限， 嘉義市果菜市場管理委員會係根據六十三年台灣省政府公布之台灣省農產 品批發市場管理辦法組識成立，許某係該市場管理委員會之職員，為執行 該會交付之任務，即屬刑法上之公務員，其所為行為自屬公務員依法執行 職務，是依上揭原確定判決所認定之事實，被告係觸犯刑法第一百三十五 條第一項之妨害執行職務罪及同法第一百四十條第一項前段之侮辱公務員 罪，所犯二罪，其目的在妨害公務，有方法結果之牽連關係，應從一重之 妨害執行職務罪處斷。原確定判決以許某係非依公務員任用法任用人員， 未具公務員服務法所稱公務員身分，認為許某前往南田市場並非執行公務 為理由，變更起訴法條，改依刑法第三百零九條第二項 (共同) 處以強暴 公然侮辱人罪，自難謂無判決適用法則不當之違法。