刑法判解

對質，係法院為發現真實，命二人以上在場彼此面對面，互為質問、解答 。法院於對質程序上乃命對質者；互為質問、解答者，則互屬對質者與被 對質者關係，形成命對質者、對質者與被對質者之三面關係。法院藉由此 等三面關係之互動情形，求其證實或否認，俾就問答之內容，察其詞色， 親身感受獲得正確心證。對質之種類，依刑事訴訟法第 97 條、第 184 條之規定，可分為證人與證人、證人與被告、被告與被告間之對質。惟不 論何者，均係法院於發現對質者與被對質者間，就同一或相關連事項之供 （證）述有不同或矛盾之處，認有釐清真實必要時，以命令行之。此乃法 院依職權自由裁量之事項，原則上由法院主導進行，被告雖有請求之權， 但法院若認顯無必要，仍得拒絕實施對質。此與由被告或辯護人主導之詰 問不同，訴訟上，倘被告或辯護人提出詰問權之主張，因屬憲法層次之保 障，法院不得無端剝奪。又對質權與詰問權之內涵，固有不同，惟因同為 正當法律程序保障之內容，法院為利於釐清真實，應適時介入或依被告之 請求實施對質，並積極與詰問交互運用，補充詰問之不足。是不論待證被 告之犯罪事實或待證證言之憑信事實，如遇有上開各自陳述之事實相反之 情形，除已經查有佐證可資審定判斷而無違經驗上或論理上之法則外，審 理事實之法院於決定證據如何取捨之前，即非無命對質之必要。此乃就單 一證據之各別證據價值判斷存有不同之故也。從而，法院遇得否命對質之 疑義，應受裁量權一般原則之拘束，非可任意為之或不為，且命對質，係 調查證據之程序，如因發現真實之必要，且有調查之可能而未命對質，以 致證據之本身對於待證事實尚不足為供證明之資料，而事實審仍採為判決 基礎，則其自由判斷之職權行使，自與採證法則有違，併有應於審判期日 調查之證據而未予調查之違背法令。

（一）刑法上所稱之建築物，固指定著於土地之一種工作物而言，但此種 工作物必須上有屋面，周有門壁，足以蔽風雨而通出入，且適於人 之起居者，始得認為建築物（本院二十二年上字第二六九號判例參 照）。 （二）刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成 為另一獨立之罪名。又刑法第四十一條第一項前段所定得易科罰金 之要件，必其所犯為最重本刑五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而 受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，始得以新台幣一千元、二千 元或三千元折算一日，易科罰金。而刑法第三百五十三條第一項之 毀壞他人建築物罪，其法定刑為六月以上五年以下有期徒刑。則公 務員假借職務上之機會故意犯該罪，應依刑法第一百三十四條前段 規定予以加重其刑時，因係刑法分則之加重，其法定本刑加重之結 果，已非「最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪」，縱受六 月以下有期徒刑之宣告，亦與上開刑法第四十一條第一項前段規定 得易科罰金之要件不符，自不得諭知易科罰金之折算標準。

刑法關於妨害司法正義之犯罪，定有枉法裁判（第一百二十四條）；濫 權追訴處罰（第一百二十五條）；偽證（第一百六十八條）；誣告（第 一百六十九條；含第一百七十條、第一百七十一條）等罪名。就犯罪主 體以觀，依現制而言，前二罪乃專指法官、檢察官，後二罪則係人民。 雖然法官、檢察官依其個人身分，亦得為後二罪之行為主體，但就其等 以執法人員身分，於自己所承辦或受理之訴訟案件，則不得為後二罪之 行為主體，否則即混淆行為主體與受理機關本質不同之相互對立關係。 至於具有犯罪調查權之司法警察（官），僅凌虐人犯、違法行刑等情形 ，同法第一百二十六條、第一百二十七條定有處罰，縱有相類以枉法、 濫權、栽贓、誣陷而妨害司法正義之情形，除非有具體事證證明自始出 於私怨報復外，因別無類似於前揭各法文之特別規定，是依罪刑法定主 義，祇能回歸適用一般規範，依同法第二百十三條之公務員登載不實文 書罪名予以論擬（法定刑為一年以上七年以下有期徒刑；相同於上揭枉 法裁判、濫權追訴處罰及凌虐人犯等各罪之刑度）。槍砲彈藥刀械管制 條例第十七條，對於栽贓誣陷或捏造證據誣告他人犯該條例若干重罪之 情形，原定有反坐之刑罰規定（第二項並特別就「公務員或經選舉產生 之公職人員犯此罪者」，嚴格規定「加重其刑二分之一」），嗣因司法 院釋字第五五一號解釋，指出：「反坐」，屬原始應報刑思想，違背現 代刑事法學之行為人主觀責任基礎理論，要與罪責相當原則及比例原則 之要求，均不盡相符一情，業於九十四年修正刪除而廢止。原判決本此 見解，就簡○○等三人製作不實內容之警詢筆錄及起槍經過紀錄等文書 ，認為祇成立刑法第二百十三條之公務員登載不實公文書罪（此部分再 詳見後述），並對於被訴之違反槍砲彈藥刀械管制條例第十七條第一項 （起訴書漏列第二項）一節，以公訴人認為與上揭論罪部分，具有刑法 修正前牽連犯裁判上一罪關係，而不另諭知免訴，經核並無檢察官關於 此部分上訴意旨所指之違誤。 刑法第一百六十九條第一項之誣告罪，係以意圖他人受刑事或懲戒處分 ，向該管公務員誣告，作為構成要件。其中關於刑事處分之誣「告」， 依刑事訴訟法第二百二十八條第一項規定，即為告訴及告發（不含第二 百四十三條第一項所定外國「政府」之「請求」），乃人民請求犯罪之 調、偵查或審判機關，查辦其所提控之人與事之訴訟行為，屬私人意思 表示及意願；至於受理之司法警察官依刑事訴訟法第二百二十九條第二 項將之移送，或司法警察依同法第二百三十條第二項、第二百三十一條 第二項將之報告於該管檢察官，則係本於警察職權（責）之公行政作為 ，二者有別，不應混淆。本件檢察官上訴意旨，將簡○○等三人以不實 內容之警詢筆錄，移送台灣雲林地方法院檢察署，偵辦吳○○違反槍砲 彈藥刀械管制條例之事，援引本院四十年台上字第八八號判例，認為此 項移送作為，該當於誣告罪之「告發或報告」，進而謂應論處誣告罪刑 一節，容有將該判例所指之告訴人，和本件之承辦警方人員，尚非相同 ，卻公私不分、相互混淆之誤解。

行政事務複雜而多樣化，因人力、物力之侷限，何種行政事務應於何時、 如何或優先執行，有時無法逐一以法令規章定之，而須授權由公務員自由 判斷。公務員於授權範圍內為裁量，因裁量不當而未具違法性時，僅須依 其情節論究其行政責任，然若故意濫用其裁量，圖取自己或其他私人不法 利益，因而獲得利益，該裁量行為即該當於犯罪構成要件，具有可罰性。 而所謂裁量之濫用，係指裁量之行使，抵觸授權之目的，或裁量時，為追 求不當目的，或攙雜與事件無關之動機或因素，故應構成違法。

依民國八十四年十月二十日修正公布之刑事訴訟法第四百四十九條第一項 前段規定：「第三百七十六條所規定之案件，第一審法院依被告在偵查中 之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者，得因檢察官之聲請，不經 通常審判程序，逕以簡易判決處刑」。其立法理由說明係為配合同法第三 百七十六條修正不得上訴第三審案件範圍。嗣於八十六年十二月十九日修 正之刑事訴訟法第四百四十九條第一項前段規定：「第一審法院依被告在 偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者，得因檢察官之聲請 ，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑」。第二項規定：「前項案件檢 察官依通常程序起訴，經法院訊問被告自白犯罪，認為宜以簡易判決處刑 者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑」。第三項則規定：「依前 二項規定所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限 」。其立法理由則說明檢察官聲請以簡易判決處刑，無須限於第三百七十 六條之案件，故刪除第一項前段文字。又為擴大簡易處刑適用之範圍，使 簡易程序之適用範圍限於「所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑 及拘役或罰金為限」。復於九十八年七月八日配合刑法第四十一條第三項 規定，受六月以下有期徒刑或拘役之宣告而不得易科罰金者，亦得易服社 會勞動，自應與現行得易科罰金之案件同視，而修正刑事訴訟法第四百四 十九條第三項，得為聲請簡易判決處刑之案件類型，以「所科之刑以宣告 緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限」。從 以上立法沿革及各次修正理由以觀，簡易處刑之案件，依現行刑事訴訟法 第四百四十九條之規定，不論檢察官聲請或法院認為宜以簡易判決處刑之 通常程序案件，均限於所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞 動之有期徒刑及拘役或罰金為限。亦即簡易處刑之案件並不限於刑事訴訟 法第三百七十六條之輕罪始得為之，而係以判決結果論定適用簡易程序與 否。

科刑基礎與科刑標準之關係至為密切，在適用上，對犯罪行為論罪科刑時 ，應先確認其科刑基礎，始得進而依科刑標準，諭知其宣告刑。九十四年 一月七日修正並自九十五年七月一日施行之刑法第五十七條，為使法院於 科刑時，嚴守責任原則，乃將此法理特別明定以「行為人之責任」為科刑 基礎，並應審酌一切情狀，尤應注意第五十七條所列十種事項，作為科刑 輕重之標準。又刑事實體法對於何種犯罪應擔負何種刑責，立法時即已斟 酌不同犯罪構成要件要素，涵攝相異之可罰性，而賦予不同之刑罰效果。 諸如，同為登載不實文書罪，因犯罪者為公務員或從事業務之人而異其刑 罰內容（刑法第二百十三條、第二百十五條參照）；同為殺人罪，因被害 者係一般人或直系血親尊親屬亦異其法律效果（同法第二百七十一條、第 二百七十二條參照）。此外，依刑法總則規定而加重或減輕其刑者（例如 同法第四十七條第一項因累犯而加重其刑，同法第五十九條因犯罪情狀顯 可憫恕、情輕法重而酌減其刑等等），亦變更其刑罰內容。是以形成罪責 之法定構成要件要素，在判斷犯罪是否成立時，既因構成不同罪名而異其 刑罰內容，或已適用刑法總則加重或減輕其刑規定而變易其刑罰效果，則 在刑罰裁量時，自不得因其為特別構成要件要素或具備刑法總則加重、減 輕事由而特予強調或重複引用，援為量刑審酌之事項，以免造成罪刑不相 當之結果，此即學理所謂「禁止重複評價之原則」。從而刑法第二百十三 條之公務員登載不實罪，其構成要件要素之主體既僅限於「公務員」之身 分，就該罪科刑時，即不得再以「被告身為公務員，竟知法犯法」或「被 告身為公務員，未能以身作則」為量刑之事由。原判決理由內記載審酌上 訴人等均為「依法執行職務之公務人員，未能以身作則」，為求便宜行事 ，竟以○○旅行社開立之不實旅行業代收轉付收據作為出國考察報帳核銷 之用，足以生損害於○○鄉代表會及○○市代表會經費執行與核銷帳目之 正確性等情，認量刑不宜從寬，將上開形成罪責之法定構成要件要素，重 複作為科刑審酌事項，自有違刑法第五十七條規定之意旨。

貪污治罪條例所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所 應為或得為之行為。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者 而言。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不正 當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則應屬同條例第四條第一 項第五款所謂之「違背職務之行為」。因此，若公務員受賄之原因，係為 其職務上應為或得為之行為者，則受賄人應成立同條例第五條第一項第三 款之「對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。反之，若受賄之 原因，係為其職務上所不應為，或應為而不為，或以不正當方式為之，而 違背其職責者，則應成立同條例第四條第一項第五款之「對於違背職務之 行為收受賄賂或其他不正利益罪」，兩者之要件迥不相同。

修正前刑法第十條第二項：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」 之規定，已修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家 、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公 共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依 法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」學理上依其類型之不 同，稱之為「身分公務員」（第一款前段）、「授權公務員」（第一款後 段）及「委託公務員」（第二款）。其修正之立法說明以：有關公務員 之定義，原規定極為抽象、模糊，於具體適用上，經常造成不合理現象， 例如，依司法院釋字第八號、第七十三號解釋，政府股權佔百分之五十以 上之股份有限公司（如銀行），即屬公營事業機構，其從事於該公司職務 之人員，應認為係刑法上之公務員。然何以同屬股份有限公司，而卻因政 府股權佔百分之五十以上或未滿之不同，使其從事於公司職務之人員，有 刑法上公務員與非刑法上公務員之別？實難以理解。究其根源，實為公務 員定義之立法不當結果，應予以修正。公務員在刑法所扮演之角色，有 時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，為避免因具有公務員身分，未區別 其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，故宜 針對公務性質檢討修正。第一款前段所謂「依法令服務於國家、地方自 治團體所屬機關」係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員 。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特 別保護義務及服從義務。至於無法令執掌權限者，縱服務於國家或地方自 治團體所屬機關，即不應認其為刑法上公務員。如非服務於國家或地方 自治團體所屬機關，而具有依「其他依法令從事於公共事務而具有法定權 限者」，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第一款 後段併規定之。至於受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與 委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機 關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員，爰參考貪污治罪條例 第二條後段、國家賠償法第四條第一項規定而於第二款訂之。由此可見， 修正後刑法上公務員之概念及其定義，較之修正前，有擴張亦有限縮。因 此，公立學校教師之教學行為，得否認屬現行刑法第十條第二項第一款所 稱之「法定職務權限」之行為，而認其為現行刑法所規定之公務員？非無 疑義。

本件行為時之警械使用條例第四條規定：「警察人員執行職務時，遇有左 列各款情形之一者，得使用警刀或槍械：……三、依法應逮捕、拘禁之人 拒捕或脫逃時。……五、警察人員之生命、身體、自由、裝備遭受危害或 脅迫時。……；第五條規定：「警察人員使用警械，應基於急迫需要為之 ，不得逾越必要程度，並應事先警告。但因情況危急不及事先警告者，不 在此限。」因此當警察人員執行職務，而得使用槍械時，仍應基於急迫之 需要，且不得逾越必要之程度，以防止濫用槍械而侵害人民權益。至於是 否合於急迫之需要及必要之程度，則須綜合全部之主、客觀情況資以判斷 ，而非僅以事後察知之客觀事實以檢討判斷其是否合於槍械之正當使用。 (二)刑法第一百三十四條關於公務員犯罪加重其刑之規定，須以公務員假藉 職務上之權力、機會或方法，以故意犯刑法瀆職罪章以外之罪者為其要件 。若警察人員執行職務時，遇有依法應逮捕、拘禁之人拒捕或脫逃時，縱 其使用警械超過能達逮捕目的之程度，致他人受傷，致不得認係依據法令 之行為，而不得據以免除其刑責，惟其既非假藉職務上之權力、機會或方 法以故意犯罪，即不能遽依上開規定加重論處。

九十二年二月六日修正之貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管 或監督之事務，利用職務機會圖利罪，係關於公務員利用職權機會圖利之 概括規定，必其圖利行為不合於其他條文特別規定者，始有該條款之適用 ，若其圖利行為，合於其他條文之特別規定時，即應依該特別條文論擬， 不得適用圖利罪論處。

按銀行法第三十七條第一項規定「借款人所提質物或抵押物之放款值，由 銀行根據其時值、折舊率及銷售性，覈實決定。」，又銀行法施行細則第 五條規定「銀行依本法（即銀行法）第三十七條第一項規定對擔保品覈實 鑑價，應訂定擔保品鑑價標準。」。本件被告等據以核估系爭土地價值之 「高雄銀行不動產鑑價及放款值核估標準」是否係高雄銀行依上開銀行法 、銀行法施行細則之授權規定而訂頒？倘是，則其法律效果是否僅在規範 高雄銀行內部人員？一般民眾向高雄銀行申辦貸款時，所提擔保物之放款 值之核估是否亦須受該標準限制？該標準對於不特定之人民向高雄銀行申 辦貸款時，是否有其拘束力？原非無疑。原審對此未加究明釐清，率以「 高雄銀行不動產鑑價及放款值核估標準」僅係高雄銀行經董事會核定供內 部人員業務執行依循之事項，並無對外效力，非屬上開貪污治罪條例第六 條第一項第四款所謂之「法令」，理由自有欠完備，併有適用法則不當之 違背法令。

高等法院（及其分院）審判案件，以法官三人合議行之，以一人為審判長 （以庭長或庭員中資深者充之，資同以年長者充之），法院組織法第三條 第二項、第四條第一項定有明文。審判長有指揮法庭之開閉、訴訟進行， 及審理訴訟，宣示裁判之權，故訊問權亦屬之審判長。行合議審判之案件 ，為準備審判起見，審判長固得指定庭員一人為受命法官，於審判期日前 ，使行準備程序，但受命法官所得處理者以進行審前會議，及其他有助於 審判之進行，且僅屬準備性而非替代性之法定事項為限；受命法官祇有在 行準備程序處理準備事項時，始與審判長有同一之權限（參照刑事訴訟法 第二百七十九條），至於訊問證人、鑑定人，乃調查證據之一種，屬審判 長之職權；證人、鑑定人之訊問，應由審判長於審判期日行之。刑事訴訟 法第一百七十條規定「參與合議審判之陪席法官，得於告知審判長後，準 用第一百六十六條第四項及第一百六十六條之六第二項之規定，訊問證人 、鑑定人」，係在審判長之訊問尚不能判明事實者，為明瞭案情，形成正 確之心證，便於參與評議，賦予陪席法官（上述行準備程序之受命法官亦 為合議審判庭陪席法官之一人）補充訊問權，且為統一訴訟之指揮，故規 定為得於告知審判長後為之。從而，合議審判庭之陪席法官於審判期日自 不能主導訊問證人、鑑定人，而僭行審判長職權，此與現行刑事訴訟制度 ，受命法官於準備程序中，已不得再從事實質之證據調查，同為法庭活動 中調查證據程序之重要一環。

憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享 有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲 法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程 序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定 程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪 事實之判斷依據。現役軍人亦為人民，自應同受上開憲法規定之保障。至 軍事審判之建制，憲法未設明文規定，雖得以法律定之，惟軍事審判機關 所行使者，亦屬國家刑罰權之一種，其發動與運作，必須符合正當法律程 序之最低要求，包括獨立、公正之審判機關與程序，此觀司法院大法官釋 字第四三六號、釋字第五八二號解釋意旨自明。是關於被告對證人之詰問 權，於軍事審判程序同有其適用。又軍事審判法第一百二十五條規定：「 刑事訴訟法關於證據之規定，與本章（第一編第十一章）不相牴獨者，準 用之。」因此，刑事訴訟法第一編第十二章關於「證據」之規定，其中第 一百六十六條、第一百六十六條之一至第一百六十六條之七等有關證人交 互詰問之規定，其與軍事審判法第一編第十一章關於「證據」之規定不相 牴獨者，自應為軍事審判法所準用。雖軍事審判法第一百五十一條第一項 規定：行合議審判之案件，為準備審判起見，得就庭員中指定軍事審判官 一員為受命審判官，於審判期日前訊問被告及蒐集或調查證據。同法第一 百五十八條、第一百五十九條復規定，軍事檢察官陳述起訴要旨後，審判 長應就被訴事實訊問被告。訊問被告後，審判長應調查證據。就證據之調 查仍採職權進行主義，與刑事訴訟採改良式當事人進行主義之相關規定， 有不盡相同之處。惟按諸對證人行交互詰問，乃人證調查方法之一種，受 命審判官於審判期日前蒐集或調查證據，或審判長於審判期日調查證據之 程序中，關於人證之調查準用上述刑事訴訟法有關交互詰問之規定為之， 予以被告詰問證人陳述之機會，究竟與軍事審判法第一編第一章關於「證 據」之規定有何牴觸？何以不在準用之列，原判決未深入研求，詳予論述 說明，即以刑事訴訟法採行改良式當事人進行主義，與軍事審判法第一百 五十一條、第一百五十八條、第一百五十九條之規定，尚以職權進行主義 為主之進行程序不同，鑒於二法之訴訟程序運用上顯有牴觸，而排除於準 用之列，尚嫌理由欠備。

刑法第一百三十四條前段之規定，屬刑法分則之加重，係就犯罪類型變更 之個別犯罪行為，予以加重處罰，而成立另一獨立之罪，其法定刑應按原 犯罪行為該當法條所定法定本刑加重二分之一之結果計之。同法第五十六 條規定連續犯得加重其刑至二分之一，則屬刑法總則之加重，適用於一般 犯罪，其加重僅處斷刑之範圍伸長而已，法定本刑並未改變，二者究有不 同。而牽連犯比較罪之重輕，係以所犯法條之本刑為標準；刑法第二百十 條、第二百十六條之偽造私文書、行使偽造私文書罪，法定本刑均為五年 以下有期徒刑，依刑法第一百三十四條前段加重結果，其最重本刑伸長為 七年六月有期徒刑，而刑法第二百十三條公務員登載不實罪之法定本刑則 為七年以下有期徒刑，兩相比較，自以前者之罪為重。

因身分或其他特定關係致刑有重輕或免除者，其無特定關係之人科以通常 之刑，刑法第三十一條第二項規定甚明。上訴人等對於以非法方法剝奪大 陸女子之行動自由部分，縱認與潘○○為共同正犯，但渠等既無特定身分 關係，依照上開規定，祇應科以通常之刑，而同法第一百三十四條係對於 公務員加重處罰之規定，則原判決論罪部分，認上訴人等牽連犯刑法第一 百三十四條、第三百零二條第一項之罪，其適用法則是否有當，尚待研求 。

公務員對於主管之事務，如有意圖為自己或第三人不法之利益，或損害其 服務機關之利益而為違背其職務之行為，致生損害於服務機關之財產或其 他利益者，縱因不符合貪污治罪條例或其他瀆職罪特別規定之構成要件， 而不成立貪污或瀆職罪名，仍非不可以背信罪相繩。

刑法第一百三十四條加重其刑之規定，係指公務員犯瀆職罪以外刑法上之 各種罪名而言，其犯特別刑事法令之罪名，並不包括在內。原判決既認定 上訴人係犯特別法之商業會計法第七十一條第一款之罪名，自無該條之適 用，原判決竟因其以假借職務上之機會犯前開罪名，依該條加重處斷，殊 難謂無違誤。

公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯刑法瀆職罪章以外各罪 者，加重其刑至二分之一，刑法第一百三十四條前段規定甚明；又同種之 刑，以最高度之較長或較多者為重，同法第三十五條第二項前段亦著有明 文。原判決認定被告所為，係犯刑法第三百五十三條第一項毀損他人建築 物罪，及刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪，其中詐欺得利罪部分， 被告係利用其為國安局派駐台南市之調查人員身分犯之，乃利用公務員職 務上機會故意犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪，應依刑法第一 百三十四條前段之規定，加重其刑至二分之一。果其認定無誤，刑法第三 百三十九條第二項之法定刑經加重結果，其法定最高本刑成為有期徒刑七 年六月，較同法第三百五十三條第一項毀損他人建築物罪之法定最高本刑 五年為重。原判決以被告所犯上開各罪間有方法結果之牽連關係，卻從一 重之刑法第三百五十三條第一項之毀損他人建築物罪處斷，委有適用法則 不當之違法。

原判決認定上訴人係依據法令從事公務之人員，利用辦理重劃業務，偽造 文書而犯有刑法第二百十三條之公務員登載不實文書罪及第二百十一條變 造公文書罪云云。倘屬無訛，則上訴人所犯變造公文書罪部分，係上訴人 假借職務上之機會犯之，即應適用刑法第一百三十四條規定加重其刑。乃 原審未注意及此，逕謂上訴人犯上開二罪有牽連關係，應從較重之公務員 登載不實罪處斷等語，自有判決不適用法則之違誤。

國家安全法第八條第二項自中華民國九十年十月二日停止適用，軍事審判 法第二百三十七條既已定有明文。且上訴人上訴理由書送達本院之時間為 九十年十月二日，亦在國家安全法第八條第二項之規定失效以後，有上訴 人函在卷可按。基此，原確定判決已無違反國家安全法第八條第二項規定 之違法情形存在，又非不利於被告，依首開說明，自不得以之據為非常上 訴之理由。

刑法第一百三十四條對於公務員故意犯刑法職罪章以外之罪加重其刑之 規定，須以其故意犯罪係利用其職務上所享有之權力、機會或方法為要件 ，如犯人雖為公務員，但其犯罪並非利用其職務上之權力、機會或方法而 為之者，即無適用該條規定之餘地。

刑法第一百三十四條關於公務員犯罪加重其刑之規定，須以公務員假藉職 務上之權力、機會或方法，以故意犯刑法瀆職罪章以外之罪者為其要件。 若公務員於執行職務時，誤認其本身安全或官署有遭受他人侵擾之虞，而 以強制力予以排除，致他人受傷，縱其所為未能符合正當防衛之要件，而 不能據以免除刑責；惟其既非假藉職務上之權力、機會或方法以故意犯罪 ，即不能遽依上開規定加重論處。

刑法第五十六條規定連續犯之「同一罪名」，指觸犯犯罪構成要件相同者 而言。同法第三百三十九條第一項之詐欺罪，在保護個人之財產法益，貪 污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪，則在維護 官箴，以公務員執行職務之廉潔及公正，為其保護法益，兩者區別甚明， 故後者固亦有詐取財物之行為，究難與前者視為構成要件相同，而論以連 續犯。

(一) 侵占公有財物罪之成立，以持有公有財物為前提，必行為人先合法 持有公有財物，而於持有狀態繼續中，擅自處分，或易持有為所有 之意思，而逕為所有人之行為，始克相當。如其持有之初，係出於 非法方法，即非合法持有，則應視其非法之原因，分別成立其他罪 名，無適用侵占公有財物罪之餘地。 (二) 電磁紀錄係以電子、磁性等方法，在永續狀態中，記載一定之意思 表示，其內容得藉由機器或電腦之處理，使之重現，足以為表示其 用意之證明，自屬刑法所保護之準文書。存摺之磁條，即屬電磁紀 錄之一種，如於刑法第二百二十條修正公布生效之前，偽造存摺磁 條，應成立修正前刑法第二百二十條、第二百十條之偽造準私文書 罪；如於生效之後，偽造存摺磁條，應成立刑法第二百二十條第二 項、第二百十條之偽造準私文書罪。

刑法第一百三十四條非純粹瀆職罪，係指公務員故意犯瀆職罪以外之罪， 必係假借職務上之權力、機會或方法犯之，非謂因其具有公務員之身分即 可加重。依原判決所認定上訴人準備外出巡邏時，適見被害人在辦公桌旁 看報紙，怒火頓起，向被害人指責，對於被害人之回話異常不滿，憤怒難 抑，並互相拉扯而開槍，則其自係同事間之衝突而殺人，與假借其警員職 務上之權力、機會或方法而為之者，截然不同，原判決因其充當警員執勤 取得槍彈，持以殺人，即引刑法第一百三十四條規定，加重其刑，其援用 法令，自屬失當。

緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第七十四條所定 之條件，法院本有自由裁量之職權。原判決就被告謝○璋、黃○生如何符 合緩刑之要件，及何以宣告其二人緩刑之理由，已敘述甚詳，原審刑罰裁 量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，自不 能任意指摘，執為第三審上訴之理由。

被告所犯之法條，起訴書中雖應記載，但此項記載並非起訴之絕對必要條 件，是凡起訴書內明之事實，無論已否記載所犯罪名之法條，均應認為 已經起訴。本件起訴書之犯罪事實欄內，已載明被告明知北訓中心係交其 採購「二組」監視器組，每組單價三萬五千元，總價七萬元，竟於七十九 年四月二十五日在領料單上填寫為「監視器組、ＣＣＤ、一只、七○○○ ○」，致造成庫房帳料數量之登錄不實等情，則關於被告涉嫌登載不實事 項於職務上所掌之公文書 (即領料單) 部分，起訴書內既已明事實，雖 未引用刑法第二百十三條之所犯法條，究不能謂為未經起訴。原審就此部 分被告應否成立犯罪，並未論述審判，非無已受請求之事項未予判決之違 背法令。

刑法第一百三十四條之不真正瀆職罪，必須假借該公務員職務上之權力、 機會或方法，而故意犯罪，始可構成，若僅行為人屬公務員，對該權力等 無所假借，即犯罪行為與之無直接關連者，自不能適用此規定加重其刑。

刑法第一百三十四條關於公務員犯罪加重處罰之規定，係以公務員執行職 務時，利用其職務上之權力、機會或方法而故意犯刑法職罪章以外之罪 ，予以加重其刑。原判決事實欄僅記載上訴人當時任職彰化縣警察局彰化 分局大竹派出所警員，駕車載曾○峰南下與鍾○傳會合後，前往蔡○池之 租住處，先由其出示警察證件後，再與曾○峰、鍾○傳將林○美強行帶走 ，而剝奪林○美之行動自由，繼而向林○美逼問出鍾○鳳下落後，基於同 上妨害自由之概括犯意，再度趕往南化鄉李○昌住處尋獲鍾○鳳，再由其 駕車，與曾○峰共同將鍾○鳳及林○美押往彰化曾○峰之住處，抵達後曾 ○峰等人下車，其即駕車離去。並未認定上訴人當時係在執行職務，則能 否依刑法第一百三十四條規定，加重其刑，自有研究餘地。

刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴 於第三審法院，法有明文，而同條第二款至第七款所定係以罪為標準，注 重在罪，縱依刑法分則條文加重其刑，仍未改變其罪之本質，自無上訴第 三審法院之餘地。

被告既係依據法令從事公務之人員，利用其職務上操作電腦月報表之機會 ，擅自更改所屬機關之電腦主檔資料，據以詐領實物代金，而該項電腦資 料，乃該基礎工程隊據以發給員工實物代金之書面依據，且係被告職務上 所製作，具有準公文書之性質，核其所為，係牽連犯刑法第一百三十四條 、第二百十六條、第二百二十條、第二百十一條之公務員假藉職務上機會 行使變造準公文書罪及貪污治罪條例 (修正前) 第五條第一項第二款之公 務員利用職務上機會詐取財物罪，應從一重依公務員利用職務上機會詐取 財物罪處斷，乃原判決竟認被告係牽連犯刑法第一百三十四條、第二百十 六條、第二百二十條、第二百十條之公務員假藉職務上機會行使變造準私 文書罪及第一百三十四條、第三百三十九條第一項之公務員假藉職務上機 會詐取財務罪，而從一重以公務員假藉職務上機會行使變造準私文書罪處 斷，自有適用法則不當之違法。

司法院院解字第三五四一號解釋固謂肅清煙毒條例所稱之運輸，不以國外 輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運送者，亦屬之。零星夾帶或短 途持送得斟酌實際情形，依持有煙毒論科。然該項解釋係指無運輸或販賣 之意圖單純持有煙毒者而言，並非謂凡零星夾帶或短途持送煙毒者，不問 犯意如何，概論以持有煙毒之罪 (司法院院解字第三八五三號解釋參照) 。

原審審判筆錄記載提示證人林世典證述筆錄並告以要旨，然遍閱全卷，並 無林世典到庭證述之筆錄，自有未洽。

按犯罪之被害人方得提起自訴，刑事訴訟法第三百十九條第一項前段定有 明文。且此所謂之被害人，係指直接之被害人而言。又前開強制罪，既以 強暴或脅迫為構成要件之一，縱令上訴人公司之職員遭被告等強暴或脅迫 ，然上訴人究非犯罪直接之被害人，依上開法條規定，仍不得提起自訴。

檢察官以非刑法第六十一條所列之罪起訴之案件，第二審判決如係依刑法 第六十一條所列之罪論處罪刑，而檢察官未提起第三審上訴，則因被告不 得上訴於第三審法院，即告確定，如被告對此已告確定之案件，猶提起第 三審上訴，第三審法院即應依刑事訴訟法第三百九十五條 (非常上訴意旨 誤載為第三百七十五條) 前段，以判決駁回之，倘竟誤為撤銷，發回更審 ，原第二審法院亦復遵照更為判決，均屬違法，難謂有效，並無影響於更 審前之第二審判決確定之效力 (參照本院五十五年度台非字第二○五號判 例) 。

按犯罪事實之一部提起自訴者，他部雖不得自訴，亦以得提起自訴論，但 不得提起自訴部分係較重之罪，不在此限，又不得提起自訴而提起者，應 諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百十九條第二項、第三百三十四條分 別定有明文。查上訴人所自訴被告王枝財涉嫌刑法第一百三十一條第一項 圖利罪與第二百十三條之公務員登載不實罪，二者有方法結果之牽連關係 ，而上開圖利罪較公務員登載不實罪為重，且圖利罪係侵害國家法益，不 得提起自訴，依上說明，該公務員登載不實罪亦不得提起自訴。又刑法第 二百十三條之公務員登載不實罪，已因公務員之身分特別規定其刑，不能 再依刑法第一百三十四條之規定加重其刑。本件上訴人自訴王枝財部分係 不得提起自訴而提起自訴，自應諭知不受理之判決。

按刑法處罰偽造文書罪之主旨，在於保護文書之實質的真正，故不僅作成 之名義人須出於虛捏或假冒，即文書之內容，亦必出於虛構，始負偽造之 責任。

刑法第一百三十四條規定，凡公務員故意犯瀆職罪章以外之罪，除有該條 但書所載之情形外，苟於職務上之權力、機會或方法，一有假借，即應加 重其刑至二分之一；蓋以公務員若利用其職務上之權力、機會或方法，故 意犯罪，則其職務，轉成為其犯罪時之手段、工具，已侵害及國家權力之 尊嚴與信用，自不能與常人犯罪同視之。

按刑法第三十三條第四款規定拘役一日以上，二月未滿，但遇有加重時， 得加至四個月。而連續數行為而犯同一罪名者，得加重其刑至二分之一， 為刑法第五十六條所明定，而拘役二月未滿之上限為五十九日，加重至二 分之一之上限，應為八十八日，該條款但書規定得加重四個月，應係指不 論加重之原因及其次數若干，其拘役之上限至多為四個月而言。本件被告 僅有連續犯一個加重原因，原判決竟判處拘役九十日，即有判決適用法則 不當之違法。

上訴人等行為後，戡亂時期貪污治罪條例業經修正為貪污治罪條例並於八 十一年七月十七日公布，同年月十九日生效，修正後之貪污治罪條例第六 條第四款對於主管之事務直接圖利罪，其法定最高度刑與舊法相同，併科 之罰金刑則由舊法之銀圓參萬元 (折合新台幣玖萬元) ，提高為新台幣壹 佰萬元，新舊法比較結果，以適用行為時之舊法較有利於上訴人，原判決 不及比較適用，自有未合，但此項違誤，尚不影響事實之確定，本院得據 以為裁判。

惟查學生違反校規，校規必有如何處理之明文，且教育主管機關曾明令禁 止教師體罰學生，乃眾所週知之事實，被告等既均為國小教師兼訓育組長 或副總導護，對此難謂不知，茲於其執行訓育輔導職務時，學生魏麗芬雖 有違反校規，不聽指導，且復態度惡劣出言不遜，儘可依據校規處理，殊 無逕行毆打成傷之合法權源，被告等竟本於其為訓育組長或副總導護之權 力，分別將之毆打成傷，自係假借職務上之權力故意犯刑法第二百七十七 條第一項之傷害罪。

戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款公務員對於主管之事務，直接圖利， 及同條例第四條第一款公務員侵占公用財物罪刑，均非刑法第六十一條各 款所列之案件。被告不服第一審判決，提起第二審上訴；原審撤銷第一審 判決，改判分別適用刑法第三百三十五條第一項之普通侵占與戡亂時期貪 污治罪條例第四條第一款公務員侵占公用財物罪刑，檢察官不服原審判決 ，對之全部提起第三審上訴，在程序上尚無不合。

原判決事實欄記載其附表三所示之統一發票七張，為逸成實業有限公司、 盛普國際有限公司及海源行失竊，而由與被告共謀之周佰陽向綽號「阿貴 」取得，偽造其金額等內容，充金哲公司之進貨憑證，持向該管稅捐稽徵 機關申報扣抵進項稅額，以逃漏營業稅等情，不僅與理由內所為：同表編 號三、四、五、六、七等五張統一發票，分別係寧香企業公司、世宸針織 有限公司所失竊，被告明知各該發票為偽造 (未說明係被告與周佰陽共同 偽造) 云云之說明矛盾，且如其事實欄之記載屬實，則被告行為除犯行使 偽造私文書罪外，尚應成立刑法第三百四十九條第一項之收受贓物罪及商 業會計法第六十六條第一項之會計憑證填載不實罪，與行使偽造私文書罪 有想像競合犯、牽連犯之裁判上一罪關係。