刑法判解

（一）刑法明文處罰公務員各種包庇他人犯罪之行為，所指「包庇」，即 包攬庇護之意，固與單純不舉發之消極縱容有別，而須有積極掩蔽 庇護之行為，始能成立，其本質上仍屬他人犯罪之幫助犯，僅因法 律明文處罰始獨立成罪，是舉凡一切藉其勢力，提供庇護，以利他 人犯罪進行或使犯罪不易被人發覺，而助益他人犯罪完成之積極行 為，概皆屬之。又依警察勤務條例第 11 條規定，警察執行勤務， 其方式包括勤區查察、巡邏、臨檢、守望、值班與備勤，其目的係 為達成取締、檢肅、查緝等法定任務，維護社會治安，是各級勤務 機構因應治安之需求所規畫之勤務內容，包括如何指派人員、運用 與組合警力、積極採取甚或消極不採取上開任一勤務執行方式等， 均攸關上開任務目的能否圓滿達成，故透露警察之勤務計畫，不論 其既定內容係積極作為或消極不作為，均足以影響取締效果。從而 為使他人得以規避查緝，趁隙進行犯罪，而告知警察勤務，既已為 告知之積極行為，且有助益他人犯罪之完成，即屬包庇，要不因其 所告知之內容係積極作為或消極不作為，而有不同。又公務員藉其 勢力，利用職權機會或身分，提供庇護，以利他人犯罪進行或使犯 罪不易被人發覺，而助益他人犯罪完成之積極行為即屬包庇行為， 不以其包庇對象為其主管或監督之事務權責範圍內為限。 （二）本件上訴人於 100 年 2 月間行為時，擔任桃園縣政府（現改制 為桃園市政府）警察局八德分局警備隊隊員，明知勤務內容、執行 時間，均與國家事務或公共利益有深切之利害關係，均屬應維護之 秘密，不得洩漏，以免助長犯罪，竟將員警即將出勤之訊息告知賭 場業者呂○濱，使之得以預先防範，所為業已實際提供庇護而助益 他人犯罪之完成，自屬積極之包庇行為。縱上訴人非主管排定或執 行該等勤務計畫內容之人，亦未必實際知悉勤務計畫及內容，惟員 警何時外出執行勤務，本非一般人均可輕易知悉之消息，仍屬於應 秘密之消息，不得洩漏。上訴人將員警集結、即將進行非例行性專 案勤務之訊息洩漏予呂○濱，使之得以事先知悉而有所防備、規避 查緝，顯係以積極行為排除犯罪阻力，使呂○濱就其犯行防免事跡 敗露，自當屬積極包庇賭博之行為。

刑法明文處罰公務員各種包庇他人犯罪之行為，所指「包庇」，即包攬庇 護之意，固與單純不舉發之消極縱容有別，而須有積極掩蔽庇護之行為， 始能成立，其本質上仍屬他人犯罪之幫助犯，僅因法律明文處罰始獨立成 罪，是舉凡一切藉其勢力，提供庇護，以利他人犯罪進行或使犯罪不易被 人發覺，而助益他人犯罪完成之積極行為，概皆屬之。又依警察勤務條例 第 11 條規定，警察執行勤務，其方式包括勤區查察、巡邏、臨檢、守望 、值班與備勤，其目的係為達成取締、檢肅、查緝等法定任務，維護社會 治安，是各級勤務機構因應治安之需求所規畫之勤務內容，包括如何指派 人員、運用與組合警力、積極採取甚或消極不採取上開任一勤務執行方式 等，均攸關上開任務目的能否圓滿達成，故透露警察之勤務計畫，不論其 既定內容係積極作為或消極不作為，均足以影響取締效果。從而為使他人 得以規避查緝，趁隙進行犯罪，而告知警察勤務，既已為告知之積極行為 ，且有助益他人犯罪之完成，即屬包庇，要不因其所告知之內容係積極作 為或消極不作為，而有不同。又公務員藉其勢力，利用職權機會或身分， 提供庇護，以利他人犯罪進行或使犯罪不易被人發覺，而助益他人犯罪完 成之積極行為即屬包庇行為，不以其包庇對象為其主管或監督之事務權責 範圍內為限。

（一）貪污治罪條例第 4 條第 1 項第 3 款就公務員建築或經辦公用 工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量，收取回扣或有其他 舞弊情事者，特別嚴予規範，列為本條例處以最重刑度之貪污類型 之一，考其立法意旨，係在於「公用」工程及「公用」器材、物品 ，係供公眾或多數人使用，與公眾安全、公共利益密切相關，對於 建築、經辦或購辦公務員之廉潔，自應為高度之要求，嚴防其有貪 污舞弊之行為，並將浮報價額、數量，收取回扣等承辦公用工程或 公用器物採購常見之舞弊手法，列明於本款，一方面以杜爭議，一 方面資為認定其舞弊內涵之參考。至其是否以違背職務之行為為對 價，究係公務員或對方主動，就上開立法意旨觀之，均非所問。而 所謂「回扣」，於公務員建築或經辦公用工程之情形，係指該公務 員與對方約定，就應給付之建築材料費或工程價款中，提取一定比 率或扣取其中一部分，圖為自己或其他第三人不法利益之謂。其構 成固限於建築或經辦公用工程，並以上開計算方式收取之，然本質 上仍屬「賄賂」之一種。且公務員收取回扣本不必然出於其主動； 收受賄賂亦不必然係被動為之。又交付回扣者，縱係被動同意，然 如因此得以承作該工程或出售該器材、物品，亦未必即屬合法行為 而不可課以相當之罪名。是收取回扣與違背職務收受賄賂，二罪之 間容有發生競合關係之可能性存在。從而，於發生競合關係之情形 時，對於因違背職務或不違背職務而收取回扣之公務員行賄者，仍 應依同條例第 11 條相關規定論處。 （二）依上述說明，劉○騰之交付回扣，本質上似仍屬對該收取回扣之公 務員請其為違背職務行為而行賄，亦即收取回扣與違背職務收受賄 賂之間發生競合之情形，從而，不具公務員身分之劉○騰對於因違 背職務而收取回扣之公務員行賄，所為即非不能依貪污治罪條例第 11 條第 1 項、第 4 項規定論處。原判決誤引本院 93 年台上 字第 5421 號判例意旨（係在闡述公務員收取之回扣款，不應發還 支付回扣之人），據以說明同案被告吳○憲、唐○傑、薛○鈞、郭 ○賓等人此部分所為，既均係犯貪污治罪條例第 4 條第 1 項第 3 款經辦公用工程收取回扣罪，而非違背職務收受賄賂罪，則劉○ 騰係為配合吳○憲等人收取回扣之要求，而應允擔任配合得標支付 工程回扣之廠商，即屬交付回扣之人，自不成立交付回扣罪，當然 更無成立違背職務行賄罪之可能，自難以該罪名相繩等旨，而就劉 ○騰此部分被訴違背職務行賄罪嫌不另為無罪之諭知，即有判決理 由矛盾及適用法則不當之違法。

（一）貪污治罪條例第 4 條第 1 項第 3 款就公務員建築或經辦公用 工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量，收取回扣或有其他 舞弊情事者，特別嚴予規範，列為本條例處以最重刑度之貪污類型 之一，考其立法意旨，係在於「公用」工程及「公用」器材、物品 ，係供公眾或多數人使用，與公眾安全、公共利益密切相關，對於 建築、經辦或購辦公務員之廉潔，自應為高度之要求，嚴防其有貪 污舞弊之行為，並將浮報價額、數量，收取回扣等承辦公用工程或 公用器物採購常見之舞弊手法，列明於本款，一方面以杜爭議，一 方面資為認定其舞弊內涵之參考。至其是否以違背職務之行為為對 價，究係公務員或對方主動，就上開立法意旨觀之，均非所問。而 所謂「回扣」，於公務員建築或經辦公用工程之情形，係指該公務 員與對方約定，就應給付之建築材料費或工程價款中，提取一定比 率或扣取其中一部分，圖為自己或其他第三人不法利益之謂。其構 成固限於建築或經辦公用工程，並以上開計算方式收取之，然本質 上仍屬「賄賂」之一種。且公務員收取回扣本不必然出於其主動； 收受賄賂亦不必然係被動為之。又交付回扣者，縱係被動同意，然 如因此得以承作該工程或出售該器材、物品，亦未必即屬合法行為 而不可課以相當之罪名。是收取回扣與違背職務收受賄賂，二罪之 間容有發生競合關係之可能性存在。從而，於發生競合關係之情形 時，對於因違背職務或不違背職務而收取回扣之公務員行賄者，仍 應依同條例第 11 條相關規定論處。 （二）依上述說明，劉○騰之交付回扣，本質上似仍屬對該收取回扣之公 務員請其為違背職務行為而行賄，亦即收取回扣與違背職務收受賄 賂之間發生競合之情形，從而，不具公務員身分之劉○騰對於因違 背職務而收取回扣之公務員行賄，所為即非不能依貪污治罪條例第 11 條第 1 項、第 4 項規定論處。原判決誤引本院 93 年台上 字第 5421 號判例意旨（係在闡述公務員收取之回扣款，不應發還 支付回扣之人），據以說明同案被告吳○憲、唐○傑、薛○鈞、郭 ○賓等人此部分所為，既均係犯貪污治罪條例第 4 條第 1 項第 3 款經辦公用工程收取回扣罪，而非違背職務收受賄賂罪，則劉○ 騰係為配合吳○憲等人收取回扣之要求，而應允擔任配合得標支付 工程回扣之廠商，即屬交付回扣之人，自不成立交付回扣罪，當然 更無成立違背職務行賄罪之可能，自難以該罪名相繩等旨，而就劉 ○騰此部分被訴違背職務行賄罪嫌不另為無罪之諭知，即有判決理 由矛盾及適用法則不當之違法。

內政部警政署所頒布之「取締砂石（大貨）車超載作業程序」，係將與警 員取締砂石（大貨）車超載時有關之各種規定（依該作業程序一、依據： （1） 警察職權行使法。 （2）道路交通管理處罰條例第 29、29 條之 1 、29 條之 2。 （3）道路交通安全規則第 79 至 82 條。 （4）違反道 路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第 12、13 條。 （5）裝載砂石 、土方車輛使用專用車輛或專用車廂規定。 （6）警察機關取締違規砂石 車注意事項。）予以匯集，並將其取締流程及各階段如何執行暨權責人員 係何人等相關細節以圖表方式呈現，無非為便利警員於取締砂石（大貨） 車超載時，可依該作業程序予以執行。換言之，「取締砂石（大貨）車超 載作業程序」係將上開相關法令之內容予以圖表化，其實質內容為上開相 關法令之規定。王○順上訴意旨以「取締砂石（大貨）車超載作業程序」 並非貪污治罪條例圖利罪構成要件中所指之「法令」云云，依上述說明， 無非對「取締砂石（大貨）車超載作業程序」所規定之內容有所誤解，其 執此指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。

刑事訴訟法上之證據排除原則，係指將具有證據價值之證據因取得程序之 違法，而予以排除之法則。偵查機關違法偵查蒐證適用證據排除原則之主 要目的，在於抑制並嚇阻犯罪偵查機關之不法作為，其理論基礎，來自於 憲法上正當法律程序之實踐，透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關 非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權。基於權 力分立原則，議會議場乃立法權之核心場域，民意代表於議會所為議案表 決或發言享有免責權（司法院釋字第一六五號解釋文、地方制度法第五十 條），偵查機關如率得以偵查犯罪為由，逕行進入議會議場蒐證，不惟侵 害立法權之議會自治原則，抑且使民意代表因遭蒐證而心存恐懼，致不敢 發表議論或為一定之表決，造成寒蟬效應，間接破壞民主憲政發展，並使 行政或偵查機關得藉此干涉、控制立法權，對公益之影響甚屬重大。從而 偵查機關如經合理判斷認該議會議場有發生犯罪之嫌疑，而欲對在場人員 蒐集犯罪事證，即應取得議會大會主席之同意或依刑事訴訟法第十一章關 於搜索及扣押之規定為之。如有違反，其所取得之證據，即與法定程序有 違，其證據能力之有無，應依刑事訴訟法第一百五十八條之四定之。

刑事訴訟法上之證據排除原則，係指將具有證據價值之證據因取得程序之 違法，而予以排除之法則。偵查機關違法偵查蒐證適用證據排除原則之主 要目的，在於抑制並嚇阻犯罪偵查機關之不法作為，其理論基礎，來自於 憲法上正當法律程序之實踐，透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關 非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權。基於權 力分立原則，議會議場乃立法權之核心場域，民意代表於議會所為議案表 決或發言享有免責權（司法院釋字第一六五號解釋文、地方制度法第五十 條），偵查機關如率得以偵查犯罪為由，逕行進入議會議場蒐證，不惟侵 害立法權之議會自治原則，抑且使民意代表因遭蒐證而心存恐懼，致不敢 發表議論或為一定之表決，造成寒蟬效應，間接破壞民主憲政發展，並使 行政或偵查機關得藉此干涉、控制立法權，對公益之影響甚屬重大。從而 偵查機關如經合理判斷認該議會議場有發生犯罪之嫌疑，而欲對在場人員 蒐集犯罪事證，即應取得議會大會主席之同意或依刑事訴訟法第十一章關 於搜索及扣押之規定為之。如有違反，其所取得之證據，即與法定程序有 違，其證據能力之有無，應依刑事訴訟法第一百五十八條之四定之。

刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏國防以外之秘密罪，係列於公務 員瀆職罪章內；該罪所保護之法益為國家法益。而上開條項所稱「中華民 國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品」，其「秘密」係指國防以 外與國家政務或事務具有重要利害關係，而由國家所保有不得洩漏之公務 秘密（下稱公務秘密）而言。又直轄市、縣（市）議會議員於投票選舉議 長、副議長時，其在選票上所圈選之內容，係議員依規定以「無記名投票 」之方法自由行使其投票權所形成之秘密，並非國家基於政務或事務所形 成之秘密。且上述投票圈選內容之秘密，僅該投票之議員知悉及保有；除 非該議員有將圈選內容出示他人（下稱「亮票行為」），或自行告知他人 ，其他人均無從知悉或保有該秘密。而議員於投票圈選議長、副議長時是 否有「亮票行為」，對於選舉之結果（亦即何人當選議長、副議長）並無 影響，對於國家政務或事務亦無利害關係。且議員投票時究竟圈選何人擔 任議長、副議長，或故意投廢票，僅涉及議員個人政治意向及理念，屬於 議員自由行使其投票權之內涵，與議長、副議長當選後所具有之職權功能 ，係屬不同層次之事項，自不得混為一談。故直轄市、縣（市）議會議員 於投票選舉議長、副議長時，其在選票上所圈選之內容，僅屬議員本身所 保有之秘密，既非國家所保有之秘密，亦與國家政務或事務無關，自非屬 上開公務秘密。若認係屬於上開公務秘密，則議員不僅於投票時不得有「 亮票行為」，於投票後亦不得私下將其投票圈選之內容告訴家人、朋友或 所屬政黨同志，否則亦觸犯該項公務員洩漏國防以外應秘密文書罪，顯屬 過苛，益徵直轄市、縣（市）議會議員於投票選舉議長、副議長時，其在 選票上所圈選之內容，應非屬上開公務秘密。從而，直轄市、縣（市）議 會議員於投票選舉議長、副議長時之「亮票行為」，自不構成刑法第一百 三十二條第一項之公務員洩漏國防以外應秘密文書罪。又總統副總統選舉 罷免法第五十九條第二項、第九十一條，及公職人員選舉罷免法第六十三 條第二項、第一百零五條，暨公民投票法第二十二條第二項、第四十九條 ，對於投票人之「亮票行為」，雖均有處罰之規定。但我國刑法之妨害投 票罪章以及其他現行法令，對於直轄市、縣（市）議會議員於投票選舉議 長、副議長之「亮票行為」，既均無科處刑罰之規定，本於「罪刑法定主 義」原則，自不得任意將議員投票選舉議長、副議長時，在選票上所圈選 之內容，擴張解釋屬上開公務秘密，進而對其「亮票行為」加以處罰。另 憲法第一百二十九條及地方制度法第四十四條第一項前段規定「無記名投 票」之目的，係在維護選舉程序之公正與結果之正確性，其作用在於保護 投票人行使投票權之自由，賦予投票人秘密投票之保障，並非課以其對於 投票圈選內容保密之義務。若投票權人於投票時自願將其所圈選之內容以 公開揭露之方式出示於他人，此應屬其自願放棄秘密投票自由之行為，除 刑法對此項「亮票行為」有特別處罰之規定外，不能將此項行為視為「洩 密行為」而加以處罰。此外，直轄市、縣（市）議員應對選民及所屬政黨 負責，故該等議員於投票選舉議長、副議長時若有故意「亮票行為」，其 動機有可能係為迎合選民監督或出於政黨之要求所致，未必與金錢或暴力 介入有關。至於議員「亮票行為」是否適當，雖有爭議，然在未有刑法明 文規範之前，宜由議會內部紀律加以處理，司法權不應介入。

刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏國防以外之秘密罪，係列於公務 員瀆職罪章內；該罪所保護之法益為國家法益。而上開條項所稱「中華民 國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品」，其「秘密」係指國防以 外與國家政務或事務具有重要利害關係，而由國家所保有不得洩漏之公務 秘密（下稱公務秘密）而言。又直轄市、縣（市）議會議員於投票選舉議 長、副議長時，其在選票上所圈選之內容，係議員依規定以「無記名投票 」之方法自由行使其投票權所形成之秘密，並非國家基於政務或事務所形 成之秘密。且上述投票圈選內容之秘密，僅該投票之議員知悉及保有；除 非該議員有將圈選內容出示他人（下稱「亮票行為」），或自行告知他人 ，其他人均無從知悉或保有該秘密。而議員於投票圈選議長、副議長時是 否有「亮票行為」，對於選舉之結果（亦即何人當選議長、副議長）並無 影響，對於國家政務或事務亦無利害關係。且議員投票時究竟圈選何人擔 任議長、副議長，或故意投廢票，僅涉及議員個人政治意向及理念，屬於 議員自由行使其投票權之內涵，與議長、副議長當選後所具有之職權功能 ，係屬不同層次之事項，自不得混為一談。故直轄市、縣（市）議會議員 於投票選舉議長、副議長時，其在選票上所圈選之內容，僅屬議員本身所 保有之秘密，既非國家所保有之秘密，亦與國家政務或事務無關，自非屬 上開公務秘密。若認係屬於上開公務秘密，則議員不僅於投票時不得有「 亮票行為」，於投票後亦不得私下將其投票圈選之內容告訴家人、朋友或 所屬政黨同志，否則亦觸犯該項公務員洩漏國防以外應秘密文書罪，顯屬 過苛，益徵直轄市、縣（市）議會議員於投票選舉議長、副議長時，其在 選票上所圈選之內容，應非屬上開公務秘密。從而，直轄市、縣（市）議 會議員於投票選舉議長、副議長時之「亮票行為」，自不構成刑法第一百 三十二條第一項之公務員洩漏國防以外應秘密文書罪。又總統副總統選舉 罷免法第五十九條第二項、第九十一條，及公職人員選舉罷免法第六十三 條第二項、第一百零五條，暨公民投票法第二十二條第二項、第四十九條 ，對於投票人之「亮票行為」，雖均有處罰之規定。但我國刑法之妨害投 票罪章以及其他現行法令，對於直轄市、縣（市）議會議員於投票選舉議 長、副議長之「亮票行為」，既均無科處刑罰之規定，本於「罪刑法定主 義」原則，自不得任意將議員投票選舉議長、副議長時，在選票上所圈選 之內容，擴張解釋屬上開公務秘密，進而對其「亮票行為」加以處罰。另 憲法第一百二十九條及地方制度法第四十四條第一項前段規定「無記名投 票」之目的，係在維護選舉程序之公正與結果之正確性，其作用在於保護 投票人行使投票權之自由，賦予投票人秘密投票之保障，並非課以其對於 投票圈選內容保密之義務。若投票權人於投票時自願將其所圈選之內容以 公開揭露之方式出示於他人，此應屬其自願放棄秘密投票自由之行為，除 刑法對此項「亮票行為」有特別處罰之規定外，不能將此項行為視為「洩 密行為」而加以處罰。此外，直轄市、縣（市）議員應對選民及所屬政黨 負責，故該等議員於投票選舉議長、副議長時若有故意「亮票行為」，其 動機有可能係為迎合選民監督或出於政黨之要求所致，未必與金錢或暴力 介入有關。至於議員「亮票行為」是否適當，雖有爭議，然在未有刑法明 文規範之前，宜由議會內部紀律加以處理，司法權不應介入。

刑法第十條第二項第二款規定之委託公務員，係以受國家、地方自治團體 所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者為其要件。所 稱「依法委託」，應依法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例 、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生 法律效果之規定為委託；倘係依私法契約委託，則僅屬履行私法契約義務 之契約當事人，並非委託公務員。又所謂「從事與委託機關權限有關之公 共事務」，必其受託之公共事務與委託機關之權限有關，並因而於受託範 圍內取得行政主體身分，而得以自己名義獨立對外行使公權力職權。若僅 係在機關指示下，協助處理行政事務，性質上祇屬機關之輔助人力，並非 獨立之官署或具有自主之地位，尚難認係上揭所稱之委託公務員。至技師 或建築師受機關委託從事工程或建築物之規劃設計、監造等業務，依技師 法、建築師法等相關規定獨立從事業務，並負其法律責任，乃人民受法律 規範之常態，並非來自機關之委託，不能誤認為委託公務員。執業技師或 建築師依法亦不得兼任公務員（技師法第十八條、建築師法第二十五條） 。

雖法務部隸屬行政院之下，惟法務部長對於檢察機關之指令權（學說稱為 「外部指令權」）應有一定之限制，檢察官於刑事個案本於司法專業行使 職權時，法務部長應予尊重，不得干涉。檢察一體僅限於行使檢察職務之 檢察署，上命下從之報告義務，僅限於檢察署內部體系，此於刑事訴訟法 第 245 條修正第 3 項規定，於立法理由即敘明原規定「不得公開揭露 」定義不明，故修正規定為不得公開或揭露予「執行法定職務必要範圍以 外之人員」。總統、行政院長、法務部長為檢察署外之其他行政機關，自 非上開得予揭露之範圍。 裁判法院：臺灣高等法院

警察對於經常發生或經合理判斷可能發生犯罪案件之公共場所或公眾得出 入之場所，為維護治安之必要時，得協調相關機關（構）裝設監視器，或 以現有之攝影或其他科技工具蒐集資料，警察職權行使法第 10 條第 1 項固定有明文。惟上開得裝設監視器或以現有之攝影或其他科技工具蒐集 資料之規定，僅限於在公共場所或公眾得出入之場所始得為之，如在非公 共場所或非公眾得出入之場所，即無該規定之適用，良以司法警察為偵查 犯罪，在非公共場所或非公眾得出入場所，未經同意即對特定對象側錄其 影像之行為，目的無非在取得該特定人社會生活事實之紀錄，其情形與監 聽他人之通訊情形相類，均屬侵害人民基本權之行為，需有法律授權依據 始得為之。新北市議會並非公共場所，而欲至議會議場旁聽，須依議會旁 聽規則領取旁聽證始得入旁聽席，其非屬公眾得出入場所亦甚明確。司法 警察如經合理判斷認該議會議場有發生犯罪之嫌疑，而欲對在場人員蒐集 犯罪事證，因不具急迫性，即應依前開法令規定取得議會大會主席同意或 依刑事訴訟法第 11 章關於搜索及扣押之規定為之。海山分局警員未循此 正當法律程序，逕進入議會議場錄影蒐證，所取得之蒐證錄影即屬違背法 定程序取得之證據。 （與本件相同法律見解之案號：最高法院 104 年度台非字第 222 號） 裁判法院：臺灣高等法院

告訴人之姓名、出生年月日、身分證統一編號等其他足資識別個人之資料 ，乃戶政機關所蒐集儲存建置之準文書，提供其他諸如警政機關法定職掌 範圍內利用，屬於中華民國國防以外之秘密無疑。被告寄送劉○○及告訴 人之臺東地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書與他人之目的，無非 係因與劉○○個人之糾紛所致，此舉雖因此洩漏告訴人之年籍資料，侵害 告訴人之個人法益，仍難謂與國家政務或事務有利害關係，充其量僅有違 反公務員服務法或電腦處理個人資料保護法（個人資料保護法自 101 年 10 月 1 日施行）等保密規定之行政責任，自難以刑法第 132 條第 1 項洩漏國防以外秘密罪相繩。 裁判法院：臺灣臺東地方法院

（一）刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時， 其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，得為證據。」。所謂「具有較可信之特別情況」係指 被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之 陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中 反對詰問之可信性保證者而言；與一般供述證據必須具備任意性之 證據能力要件有別，二者不可混為一談，且此係屬證據能力之規定 ，非屬證據證明力之問題，故法院應依審判中及審判外各陳述外部 附隨之環境或條件等情況，比較前後之陳述，客觀的加以觀察，並 於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由，始為適法 。 （二）犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，經宣告無期徒刑或逾有期徒 刑一年六月之刑者，不予減刑，但依同條例第十二條規定減輕其刑 者，不在此限，此觀中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項 第一款之規定自明。

貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係以明知違背法令，直接或 間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得不法利益，為其構成要件， 且無處罰未遂犯之特別規定。是該罪屬於結果犯，而所謂「不法利益」， 係指合法利益以外之有形、無形之利益而言；此與「犯罪所得」之概念， 並非相同。故為圖得不法利益而支出之相關成本及其他必要費用部分，應 從行為人所獲得之「不法利益」中扣除，不能算入犯圖利罪所獲得之不法 利益內。刑事訴訟法第三百七十六條各款所列各罪之案件，經第二審判決 者，固不得上訴於第三審法院；惟併合處罰之數罪，其中一部，為非上開 法條所列之案件，而一併提起上訴時，如經第三審法院認係實質上或裁判 上一罪，則應認皆得上訴於第三審法院；而第三審法院如認其確定事實， 與適用法令之當否不明時，亦應一併發回。

按行為後法律有變更，經比較裁判時及裁判前之法律，以適用最有利於行 為人之法律者，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整體 之適用，不能割裂而分別適用之。行為後法律有變更，應依刑法第二條第 一項從新從輕原則予以比較適用者，係指被告行為後至裁判時，無論依行 為時法或裁判時法，均構成犯罪而應科以刑罰者而言。倘被告之行為，在 行為時法律雖有處罰明文，但依裁判時之法律，因犯罪構成要件變更，已 無刑罰之規定時，則屬犯罪後之法律已廢止其刑罰之範圍，即無刑法第二 條第一項之適用，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款諭知免訴之判決。

九十二年二月六日修正之貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管 或監督之事務，利用職務機會圖利罪，係關於公務員利用職權機會圖利之 概括規定，必其圖利行為不合於其他條文特別規定者，始有該條款之適用 ，若其圖利行為，合於其他條文之特別規定時，即應依該特別條文論擬， 不得適用圖利罪論處。

按刑法上所謂犯罪行為之「吸收關係」，係指數犯罪行為之間具有高度行 為、低度行為，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段 行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含有他罪之成 分在內等情形而言。而修正前刑法第五十五條後段所規定者（即牽連犯） ，則係指行為人主觀上意欲犯某罪，但其犯該罪所實施之方法行為或其結 果之行為，另又觸犯其他罪名者而言。前者（吸收關係）之數行為間雖具 有高低度等關係存在，但本質上仍屬於單純或實質一罪，因此，在處斷時 僅論以較重或較高度行為之罪名，而其較輕或較低度行為之罪名已包含於 較重或較高度行為之罪名內論擬，不另行單獨論罪。而後者（即牽連犯） 之數行為則均分別成立犯罪，其本質為數罪，但在裁判時僅選擇其中法定 刑度或情節較重之一罪處斷（即裁判上一罪），上開二種情形之法律關係 有別，適用時應詳加審酌區分明白。

貪污治罪條例第五條第一項第三款所稱「職務上之行為」，係指公務員在 其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。亦即指其權限範圍內之事項 ，而不違背其義務責任者是也。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之 ，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者， 則應屬同條例第四條第一項第五款所謂之「違背職務之行為」。因此，若 公務員受賄之原因，係為其職務上應為或得為之行為者，則受賄人應成立 同條例第五條第一項第三款之「對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利 益罪」。反之，若受賄之原因，係為其職務上所不應為，或應為而不為， 或以不正當方式為之，而違背其職責者，則應成立同條例第四條第一項第 五款之「對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正利益罪」，兩者之要件 迥不相同，不可不辨。

(一）學理上所謂之「對向犯」，係指二個或二個以上之行為人，彼此相 互對立之意思經合致而成立之犯罪，因行為人各有其目的，而各就其行為負責 ，彼此間無所謂犯意之聯絡，苟法律上僅處罰其中部分行為者，其餘對向行為 縱然對之不無教唆或幫助等助力，仍不能成立該處罰行為之教唆、幫助犯或共 同正犯 (本院八十一年台非字第二三三號判例意旨參照) 。又刑法第一百三十 二條第一項之公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、 消息或物品罪，所處罰之犯罪主體為洩漏或交付國防以外秘密之公務員，其對 向行為之收受者，自無與該公務員成立共犯之餘地。 （二）依貪污治罪條例第十條第一項：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應 予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」之規定，應予追繳之財物，究 應沒收或發還，應依不同情狀定之，其有被害人者，應發還被害人，不得沒收 ；必無被害人時，始得追繳沒收。

公務員服務法係就公務員依法令執行職務時或任職期間所應遵守忠誠、服 從、保密、保持品位之義務，暨濫權、經商、推薦關說、接受招待餽贈、 贈送財物等之禁止，與 (在職期間與退職後) 兼職之限制之概括性行政規 範。公務員違反上開規範，有因失職遭受懲戒處分之可能，除其行為與刑 事處罰之構成要件合致外，不能追訴處罰。上訴人范○詳、魏○塘、潘○ 林行為後，貪污治罪條例第六條第一項第五款，於八十五年十月二十三日 、九十年十一月七日先後修正公布；八十五年十月二十三日修正時，其構 成要件修正，將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益；九十年十一月七日修 正為「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖 自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者。」，除將刑之可罰性限縮 在圖私人不法利益外，其犯罪構成要件並以行為人「明知違背法令」為必 要，並將圖利罪規定為實害犯。而所謂「違背法令」，依立法理由之說明 ，該「法令」係指法律 、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等 ，對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。該所 謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令 以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利 益為要件。易言之，其違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯 性始足當之。又公務員服務法第六條規定「公務員不得假借權力，以圖本 身或他人之利益，並不得利用職務上之機會，加損害於他人。」此為公務 員執行職務不得濫權之規定，可分為「假借權力」與「利用職務上機會」 兩種型態，得假借權力者，必與其地位或職務而對該項事務有指揮監督之 權限相關。原判決認定上訴人魏○塘等三人對於非主管或監督之事務，利 用職權機會，使用所屬機關電腦檢索欣○公司所委託之個人前科及個人、 公司之財產資料，而將上開應秘密之資料洩漏或交付欣○公司，並因此獲 取不法利益。似認上訴人魏○塘等三人違反保守秘密之規定，因而獲取不 法利益。上揭事實之認定如若不虛，上訴人魏○塘等三人究竟 明知違背 「對不特定多數人民就一般事項對外所發生法律效果」之何種上訴人魏○ 塘等三人所應遵行之具體作為或不作為之法令？原判決事實並未載認，理 由內對之亦未加說明。又原判決認定上訴人魏○塘等之所為違反公務員服 務法第六條之 (假借權力以圖本身或他人之利益) 規定，似與原判決認定 上訴人魏○塘三人係對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖利相悖。 原判決未進一步詳為論析，非無判決理由不備及矛盾之違法。

公務員依據法令執行職務之行為，本隱含有使特定人或不特定之人，受有 利益或不利益之可能，如其未故意違背法令，圖自己或他人不法之利益， 亦不能因其執行職務之行為，附隨使特定之人受有利益，即令負圖利之罪 責。

（一）公職人員選舉罷免法第一條規定：公職人員選舉、罷免，依本法之 規定。本法未規定者，依其他有關法令之規定。同法第二條規定： 本法所稱公職人員，指左列人員：一中央公職人員：國民大會代表 、立法院立法委員；二地方公職人員：省 (市) 議會議員、縣 (市 ) 議會議員，鄉 (鎮、市) 民代表會代表、省 (市) 長、縣 (市) 長、鄉 (鎮、市) 長、村、里長。而台灣省各縣市議會之議長、副 議長，並非上開公職人員選舉罷免法第二條所列之人員，其選舉罷 免係依當時之台灣省各縣市議會組織章程第三章之規定辦理 (該章 程已於八十六年八月五日廢止，現為八十五年七月三十日公布施行 之台灣省各縣市議會組織章程準則) ，自非公職人員選舉罷免法所 規範之客體。 （二）按刑法第一百二十三條之準受賄罪，須以於未為公務員或仲裁人時 ，預以職務上之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益，而於 為公務員或仲裁人後履行者為構成要件。所謂職務上之行為，乃指 其職務上所掌理之事務而言。上訴人賴滄浪係依選舉法令選出之台 中市議員，於宣誓就職後，固為依法令從事於公務之人員，然依當 時有效之台灣省各縣市議會組織規程第四章有關縣市議會職權之規 定，第二十九條並未將選舉正、副議長列為縣市議會之職權，雖該 條第一項第十款有「其他依法賦予之職權」之概括規定，而該規程 第十條第一項規定：「縣市議會置議長、副議長各一人，由縣市議 員以無記名投票分別互選之」 (即現行台灣省各縣市議會組織規程 準則第八條及第十九條至第二十六條) ，惟此項規定，旨在明定縣 市議會正、副議長之設置及產生方式，並賦予全體縣市議員選舉及 被選舉為正、副議長之權，能否謂選舉正、副議長亦屬縣市議員職 務上之行為，饒堪研求。 （三）刑法一百三十二條公務員洩漏國防以外秘密罪，其行為態樣與同法 第一百零九條之洩漏國防秘密罪相同，均屬危險犯，即一有洩漏或 交付之行為，即行成立，他人是否因而知悉，在所不問，亦即凡將 秘密置於對方可得而知或可得而持有之狀態下者，犯罪即屬既遂。 準此，該罪既屬危險犯，則投票人於選票上圈選並在自己姓名處做 有摺痕，投入票櫃時，罪即應成立，並不待唱票、亮票洩露選票內 容而完成犯罪。 (裁判要旨內容由法源資訊整理)

非常上訴審，應以原判決確認之事實為基礎，以判斷其適用法律有無違誤 ，而取捨證據與認定事實乃事實審法院職權之行使，對證據證明力所為之 判斷倘不違反一般經驗法則與論理法則，即難指其違背法令。

公務員對主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，雖係身分犯，然若無身 分者與有此身分之公務員，彼此之間有共同圖利自己或他人之犯意聯絡及 行為分擔，按諸刑法第二十八條及貪污治罪條例第三條之規定，自應論以 圖利罪之共同正犯。又公司為法人，公司負責人為自然人，二者在法律上 並非同一人格主體，財產權係屬各自獨立。本件已死亡之鄭文煌於鄉長任 職期間，若有以「洩漏底價及借牌圍標」違背法令之方式，圖使被告等三 人所屬之公司或借牌之公司得標承作系爭工程，並因而獲得不利法益，因 得標承作系爭工程者為被告等三人所屬之公司或借牌之公司，並非被告等 自然人，該等公司始為被圖利之對象。被告等三人為自然人，雖不具公務 員身分，但若與具有公務員身分之鄭文煌有共同圖利各該得標承作系爭工 程之公司之犯意聯絡或行為分擔，因非係單純處於相互對立之對向關係， 而係屬相互一致之共同關係，仍非不可成為圖利罪之共同正犯。

按刑法第一百三十二條第一項所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、消息 或物品等與國家政務或事務上具有利害關係而應保守之秘密者而言。自非 以有明文規定為唯一標準。查個人之車籍、戶籍、口卡、前科、通緝、勞 保等資料及入出境紀錄或涉個人隱私或攸關國家之政務或事務，均屬應秘 密之資料，公務員自有保守秘密之義務。葉○義、王○進職司警察工作， 明知而故予洩漏，除侵害個人法益外復侵害國家之法益，原判決論以刑法 第一百三十二條第一項洩漏中華民國國防以外應秘密之消息罪，自屬正當 合法。

依刑法第二百七十條所載，公務員包庇他人犯本章 (即賭博罪章) 之罪者 ，依各該條之規定，加重其刑至二分之一，係明示必應加重處罰，非得由 法院自由裁量，仍具有法定刑之性質，且原判決係認定上訴人包庇林○賜 經營賭場，而林○賜係犯刑法第二百六十八條之意圖營利聚眾賭博罪，該 罪之法定刑為處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金，故上訴人之 上開犯行經加重結果，其法定刑已超過三年有期徒刑，較之原判決所認定 上訴人另犯之刑法第一百三十二條第一項公務員洩漏關於中華民國國防以 外應秘密之消息罪，其法定刑係處三年以下有期徒刑者為重，則原判決既 認上訴人係牽連犯上開刑法第二百七十條及刑法第一百三十二條第一項二 罪，卻依刑法第五十五條規定從較輕之公務員洩漏關於中華民國國防以外 應秘密之消息罪處斷，自有適用法則不當之違法。

所謂「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因給付，但兩者之含 義尚有不同。前者係指公務員就應付給之建築材料費或工程價款，向對方 要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；後者 係指對於公務員之職務行為或違背職務行為，所給付具有一定對價關係之 金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言。

縣、市議會議員選舉議長、副議長，乃係依台灣省各縣市議會組織規程之 規定，行使職權，選票所載之內容自應維護祕密，且與國家政務有深切之 利害關係，是上訴人等在領得選票後，於圈選處圈選議長、副議長時，故 意在選票上自己姓名處，摺一直線摺痕，利用不知情之唱票人員，於開票 唱票過程，將其摺痕公然暴露，以證明彼等投票支持何人，致其他人可看 見其內容，即係故意將圈選內容出示他人，為洩漏國防以外應祕密之文書 ，自與刑法第一百三十二條第一項所規定之犯行相當。

(一) 貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款所規定之圖利罪，為身 分犯之一種，若無公務員身分之人與公務員共犯該罪時，必該無身 分關係者與公務員相聚合，朝同一目標，共同圖私人不法利益，始 克相當；倘公務員所圖得之不法利益，係取自該無身分關係之人， 或公務員圖利之對象即為該無身分關係之人，因係處於對向關係， 該無身分關係者，除涉犯他項罪名外，尚不能遽依公務員圖利罪之 共犯論擬。此觀無身分關係者，向公務員行賄，而公務員對之圖利 時，關於職務上行為賄賂，僅處罰公務員；對於違背職務行為賄賂 ，則就行賄者與受賄者，分設不同之處罰規定，該無身分關係者， 均不與該公務員論以共同正犯自明。 (二) 刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏國防以外之秘密罪，亦為 身分犯之一種，若無公務員身分之人與公務員共犯該罪時，依同法 第三十一條第一項規定，雖應論以共犯；但以該無身分關係者與公 務員共同將國防以外之秘密洩漏予他人，始克相當。倘公務員洩密 之對象即為該無身分關係之人時，該無身分關係者乃公務員洩密之 相對人，尚不能依上開洩密罪之共同正犯論處。

原判決依牽連關係論處被告藍○一公務員洩漏國防以外秘密罪，但按刑法 第一百三十二條第一項所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、消息或物品 等與國家政務或事務上具有利害影響而應守秘密者而言。本件依原判決認 定之事實，藍○一洩漏者，乃其「根據預算金額，並依其承辦經驗約略判 斷之底價」等情，如果無訛，則該藍正一個人所「約略判斷」之底價，如 何之與國家政務或事務上具有利害影響，而得謂係國防以外，應秘密之消 息，原判決未說明其理由。

一 刑事訴訟法第一百六十四條、第三百六十四條規定，第二審法院固應 於審判庭將證物提示被告，令其辨認，否則，即有應於審判期日調查 之證據未予調查之違法。但此項規定，僅限於該證物已經法院扣押， 或經當事人或第三人於審判庭當庭提出，並經法院採為斷罪之資料者 ，始有其適用。本件上開選票並未經原審採為斷罪之資料，則原審縱 未於審判庭將該證物提示陳○汶，令其辨認，亦與陳○汶上訴意旨所 指原判決有違背刑事訴訟法第一百六十四條法則之違法不符，不得據 為第三審上訴之適法理由。 二 黃○芬、陳○汶在選票上自己姓名處摺痕，利用唱票人員之唱票過程 ，將秘密投票之選票內容加以洩漏，所為係犯刑法第一百三十二條公 務員洩漏國防以外秘密罪，黃○芬、陳○汶上訴意旨指摘原判決論處 該罪刑不當，尚有誤會，要不得據為第三審上訴之合法理由。

商業帳簿乃從事商業之人依業務習慣所製作日常商務往來之紀錄，通常頗 具正確性及可信性，如由製作人到庭確認該紀錄確為其所製作，並說明該 紀錄之意旨，非不得作為證據。

法律不得割裂適用，原判決既依牽連犯論處劉○、洪○從共同購辦公用器 材浮報價額罪，其情節較之違背職務收、行賄罪已被吸收，不另處罪刑， 竟又諭知所得賄款一百七十五萬元應予追繳沒收。其主刑及從刑不無割裂 適用法律之違法。

我刑事訴訟法固採直接審理主義，採為判決之證據資料，必須經過調查程 序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其踐行之訴訟程序 ，即屬違背法令，但此項程序之遵守，係在保護被告之利益，故如採用未 經顯出於審判庭之證據資料為被告有利之判決，即難遽指為違法。

上訴人等經鄉民代表選舉當選為南投縣名間鄉第十五屆鄉民代表會代表， 於宣示就職後即取得公務員資格，而依台灣省各縣鄉鎮縣轄市民代表會組 織規程第十條規定：鄉鎮縣轄市民代表會置主席、副主席各一人，由鄉鎮 縣轄市民代表以無記名投票分別互選之；前項選舉投票於代表宣誓就職典 禮後即席舉行，並由鄉鎮縣轄市長主持之。上訴人等於宣誓就職後取得公 務員資格，於隨後舉行之投票選舉該鄉民代表會正、副主席時，乃係依台 灣省各縣鄉鎮縣轄市民代表會組織規程之規定，行使職權，選票所載之內 容自應維護秘密，且與國家政務有深切之利害關係，是上訴人等將選票正 面圈選有候選人之部分朝外，走至主席台前之票匭處，再朝外摺投入票匭 ，或將選票正面圈選有候選人部分朝外摺，再緩慢走到票匭處投入，使鄰 近之其他人員可看見其內容，即係故意將圈選內容出示他人，為洩漏國防 以外應秘密之文書。

上訴人既為鄉公所主辦採購之總務，採購前不能讓廠商知道每件最高單價 ，為其所自承，則此預定單價對廠商而言，即屬秘密，乃其竟事先將此預 定之最高單位告知廠商，又不依照法定程序進行比價，即由吳美仁取具其 與白周亮填寫之估價單作形式上之比價，令吳美仁以淑女時裝社名義取得 各該筆採購生意，計使吳美仁第一批獲得超過市價不法利益四萬九千九百 五十元；第二批亦獲得不法利益二萬元。是上訴人所為，係犯戡亂時期貪 污治罪條例第六條第三款之圖利罪，刑法第一百三十二條第一項之洩密罪 。所犯二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之圖利罪處斷。

上訴人二人雖非依據法令從事公務之人員，但與有此身分之翁○溪共同犯 罪，均應論以戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之圖利罪及刑法第一百 三十二條第一項之公務員洩漏國防以外秘密罪，所犯二罪有方法結果之牽 連關係，應從一重之圖利罪處斷。

據財政部台北市國稅局復函內稱鄧○東負責辦理舉發人姓名、住所之密封 、編號、登記業務，均係其職務上所應保密者等語，按刑法第一百三十二 條第一項洩漏應秘密之文書罪，其犯罪主體以公務員為限，而所向洩漏者 之為何人，在何不問，上訴人鄧○東與丘○芹雖屬共謀向漏稅案件舉發人 索取賄賂，但鄧○東如果將上項應秘密之文書資料洩漏於丘○芹，仍應單 獨構成該罪名，原審對此牽連犯部分置之弗論，亦有未合。