刑法判解

（一）公職人員選舉罷免法第一條規定：公職人員選舉、罷免，依本法之 規定。本法未規定者，依其他有關法令之規定。同法第二條規定： 本法所稱公職人員，指左列人員：一中央公職人員：國民大會代表 、立法院立法委員；二地方公職人員：省 (市) 議會議員、縣 (市 ) 議會議員，鄉 (鎮、市) 民代表會代表、省 (市) 長、縣 (市) 長、鄉 (鎮、市) 長、村、里長。而台灣省各縣市議會之議長、副 議長，並非上開公職人員選舉罷免法第二條所列之人員，其選舉罷 免係依當時之台灣省各縣市議會組織章程第三章之規定辦理 (該章 程已於八十六年八月五日廢止，現為八十五年七月三十日公布施行 之台灣省各縣市議會組織章程準則) ，自非公職人員選舉罷免法所 規範之客體。 （二）按刑法第一百二十三條之準受賄罪，須以於未為公務員或仲裁人時 ，預以職務上之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益，而於 為公務員或仲裁人後履行者為構成要件。所謂職務上之行為，乃指 其職務上所掌理之事務而言。上訴人賴滄浪係依選舉法令選出之台 中市議員，於宣誓就職後，固為依法令從事於公務之人員，然依當 時有效之台灣省各縣市議會組織規程第四章有關縣市議會職權之規 定，第二十九條並未將選舉正、副議長列為縣市議會之職權，雖該 條第一項第十款有「其他依法賦予之職權」之概括規定，而該規程 第十條第一項規定：「縣市議會置議長、副議長各一人，由縣市議 員以無記名投票分別互選之」 (即現行台灣省各縣市議會組織規程 準則第八條及第十九條至第二十六條) ，惟此項規定，旨在明定縣 市議會正、副議長之設置及產生方式，並賦予全體縣市議員選舉及 被選舉為正、副議長之權，能否謂選舉正、副議長亦屬縣市議員職 務上之行為，饒堪研求。 （三）刑法一百三十二條公務員洩漏國防以外秘密罪，其行為態樣與同法 第一百零九條之洩漏國防秘密罪相同，均屬危險犯，即一有洩漏或 交付之行為，即行成立，他人是否因而知悉，在所不問，亦即凡將 秘密置於對方可得而知或可得而持有之狀態下者，犯罪即屬既遂。 準此，該罪既屬危險犯，則投票人於選票上圈選並在自己姓名處做 有摺痕，投入票櫃時，罪即應成立，並不待唱票、亮票洩露選票內 容而完成犯罪。 (裁判要旨內容由法源資訊整理)

採證認事、證據取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無 違背證據法則，自不能指為違法。又證據違法屬訴訟程序違背法令，須其 違背法令於判決主旨有影響時，始得據為第三審上訴之合法理由，至其證 據違法對於判決有無影響，應由第三審法院參酌原判決、卷存證據資料及 上訴理由等加以判斷，其於當事人或其辯護人聲請調查之證據，或涉及其 他應否依職權調查之證據，雖未予調查，但依個案之具體情形認無調查之 必要者，或僅涉及無關緊要之枝節問題而於判決之主旨無影響者，此項漏 未調查，本不屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款之範圍，依同法第三百 八十條之規定，自不得執以指摘，資為第三審上訴之正當理由。

上訴人等雖業經第一審就寄藏槍枝及子彈部份分別量處有期徒刑五年及三 年八月確定在案，且寄藏保管本身所為之持有行為，即係寄藏之當然結果 ，然查上訴人等既於寄藏前揭槍、彈後，因意圖對警方人員施強暴脅迫以 脫免追緝逮捕，乃又另行起意再分持前揭槍枝及子彈於遇警方查緝時對警 方人員施以強暴及殺害之行為，應認係另犯不同之犯罪行為，而與其前揭 已判決確定之寄藏槍枝及子彈罪部份不生實質一罪或連續犯裁判上一罪之 關係。

刑法第一百三十八條係以毀棄、損壞或隱匿公務員職務上掌管或委託第三 人掌管之文書、圖畫、物品或致令不堪用，為構成要件。所謂損壞，乃指 物品之全部或一部因其損壞致喪失效用者而言。

刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第五十七條 所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯 罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦 無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則 上應予尊重。本件原判決雖撤銷第一審判決，但其認定之被告犯罪事實及 情節，與乎審酌刑法第五十七條各款所列之情形，並無不同。原判決復未 說明第一審自由裁量權之行使，有如何之不具合理性或妥適性之理由，即 率將第一審量處之有期徒刑一年，改處為有期徒刑五月，亦有未當。 參考法條︰中華民國刑法 第 57 條 (83.01.28)

檢察官以非刑法第六十一條所列之罪起訴之案件，第二審判決如係依刑法 第六十一條所列之罪論處罪刑，而檢察官未提起第三審上訴，則因被告不 得上訴於第三審法院，即告確定，如被告對此已告確定之案件，猶提起第 三審上訴，第三審法院即應依刑事訴訟法第三百九十五條 (非常上訴意旨 誤載為第三百七十五條) 前段，以判決駁回之，倘竟誤為撤銷，發回更審 ，原第二審法院亦復遵照更為判決，均屬違法，難謂有效，並無影響於更 審前之第二審判決確定之效力 (參照本院五十五年度台非字第二○五號判 例) 。

本件原判決就上訴人等部分撤銷第一審不當之判決，對上訴人趙溪岩、林 小東、游基全仍各論處依據法令從事公務之人員，共同連續對於非主管及 監督之事務，利用身分圖利罪刑，對上訴人沈福緣仍論處與依據法令從事 公務之人員，共同連續對於非主管及監督之事務，利用身分圖利罪刑，查 上訴人游基全、沈福緣犯罪情節雖屬輕微，且彼等所得均在銀元三千元即 新台幣九千元以下，依戡亂時期貪污治罪條例第十二條規定，雖可適用有 較輕處罰規定之刑法或其他法律，然查上開條例第六條第四款之對於非主 管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，我國刑法採罪刑法定主義 ，該罪在刑法或其他法律並無較輕處罰之規定，自無該條之適用，又該罪 與刑法第三百四十二條第一項背信罪及刑法第一百卅一條圖利罪之構成要 件不同，尤無從適用該二罪處斷。

依據法律規定不論該逮捕之準現行犯是否否認犯罪，逮捕之人員，自應連 同案件筆錄，依法解送士林分局移送檢察官依法處理，不能擅將依法逮捕 之人犯縱放及將案件之筆錄隱匿。

原判決撤銷第一審判決，改判論處被告張子剛共同連續行使公務員明知為 不實之事項，而登載於職務上所掌公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑 。惟按此一罪名，依刑法第二百十三條之規定，其法定本刑為一年以上七 年以下之有期徒刑，原判決僅量處被告有期徒刑拾月，又未說明其何以減 輕其刑至法定刑以下之理由，顯有適用法則不當之違法。

修正前刑法第一百條第一項之普通內亂罪，係以行為人有破壞國體、竊據 國土，或以非法之方法變更國憲、顛覆政府等不法目的之意圖，而著手實 行，即屬當之；此類犯罪為學理上所稱目的犯之一種。至其實施犯罪方法 ，咸以多數人同此不法目的為目標而共同行之，故性質上屬集團性共犯類 型。則同條第二項之預備普通內亂罪，自以行為人具有上述四種不法犯罪 目的或有其一之意圖，而以言語、文字、舉動等方法糾合多數人共同朝此 不法犯罪目的而準備著手時，即屬成立。與刑法第一百五十三條之煽惑他 人犯罪之罪名，係以行為人對不特定之多數人，公然的以文字、圖畫、演 說或他法，煽惑他人犯罪，而其本人主觀上並無犯該罪之意思，客觀上遺 無參與此罪之實施，只須有此公然煽惑犯罪之行為，罪名即已成立，性質 上屬行為犯者有別。

按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百 零二條第四款定有明文。而所謂犯罪後之法律已廢止其刑罰者，不僅指處 罰條文廢止而言，其因修改處罰條文之結果，犯罪構成之要件，已有變更 ，起訴時認為犯罪之行為，審判時不以為犯罪者，亦包括之。修正前刑法 第一百條第二項之預備內亂罪係以預備意圖破壞國體、竊據國土，或以非 法之方法變更國憲、顛覆政府為構成要件，而民國八十一年五月十六日公 布修正為預備以強暴或脅迫意圖破壞國體、竊據國土，或以非法之方法變 更國憲、顛覆政府，始成立預備內亂罪，若單純參加「中國共產主義青年 團」或「中國共產黨」，而無預備強暴或脅迫之內亂行為，則不得繩以該 條之罪。

修正後之刑法第一百條普通內亂罪，明定以行為人客觀上須以「強暴」或 「脅迫」之方法著手實行為其構成要件之一，而所稱「強暴」，乃指一切 有形力即物理力之行使而言，不問其係對人或對物為之均包括在內；所謂 「脅迫」，則指以侵害生命 身體、自由、名譽、財產之不法為目的之意 思，通知對方足使其生恐怖不安之心之一切行為而言。是行為人意圖破壞 國體、竊據國土、或以非法之方法變更國憲、顛覆政府，而著手實行，或 預備犯之者，倘若不具備以「強暴」或「脅迫」之手段實行或預備犯之者 ，均應認其欠缺犯罪構成要件之該當性，而不在處罰之列。

惟查懲治叛亂條例業於八十年五月廿二日廢止，而現行法令對於參加叛亂 組織復無科以刑罰之明文，依刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定，自 應諭知免訴之判決。

預備或陰謀犯意圖破壞國體、竊據國土，或以非法之方法變更國憲，顛覆 政府者，刑法第一百條第二項定有處罰之明文；而「中國共產黨」為叛亂 組織，凡曾參加叛亂組織者，在未經自首或有其他事實證明其確已脫離組 織以前，仍係繼續參加，應負刑事責任。

上訴人辦理本件攤位承租戶轉讓過戶手續為其職務上之行為，而收受賄款 ，係犯戡亂時期貪污治罪條例第五條第三款之對於職務上之行為收受賄賂 罪，惟因其情節尚屬輕微，且其所得之財物合計八千五百元在銀元三千元 以下，依同條例第十二條第一項之規定，應依較輕處罰規定之刑法第一百 廿一條第一項收受賄賂罪處斷。

上訴意旨引用本院五十一年台上字第七五○號判例：「刑法第一百卅一條 之罪，係關於公務員職權上圖利之概括規定，若其圖利行為合於其他條文 之特別規定，即應依該條文論擬，不適用本條」，故原判決認上訴人等二 人犯有圖利及懲治走私條例第七條檢查人員放行走私二罪依想像競合犯之 規定，從一重處斷，顯有違背上開判例意旨云云。惟按上開判例僅在說明 公務人員於職務上圖取不法利得，不合於其他條文特別規定時，始概括適 用該法條論罪，並非謂一經構成圖利罪，即可排除或概括其他犯罪，從而 原判決論上訴人等二人圖利及檢查人員明知為走私物品而放行之一行為觸 犯二罪名，殊無適用法則不當之違誤。