刑法判解

參與犯罪組織與加重詐欺行為從一重論處加重詐欺罪名，應依組織犯罪防 制條例第 3 條第 3 項規定，一併宣告刑前強制工作，茲分述如下： （一）從罪刑相當、罰當其罪原則立論 1.刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故科刑應符合罪刑相當原 則，使輕重得宜，罰當其罪。我國刑事法採刑罰與保安處分雙軌 之立法體制，犯罪之處遇，除處以刑罰外，另針對具有危險性格 之行為人，施以各種保安處分，以期改善、矯治行為人之偏差性 格，確保社會安全。組織犯罪防制條例第 3 條第 3 項規定： 「犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作 ，其期間為三年。」即本於特別預防之目的，針對組成具有持續 性、牟利性之有結構組織的成員，施以強制從事勞動，培養其勤 勞習慣、正確工作觀念，習得一技之長，期能重返社會自力更生 ；亦寓有一般預防之刑事政策，明確向社會大眾傳達國家懲治組 織犯罪決心的訊息，具有消泯犯罪組織及有效遏阻組織犯罪發展 之功能，為維護社會秩序、保障人民權益所必要。 2.在憲法罪刑相當原則之框架下，對於犯罪行為之評價，不論過度 或不足，均為所禁，唯有適度評價，始能對法益之侵害為正當之 維護。其於想像競合之例，所犯各罪自仍受評價，而成為科刑一 罪；至其所對應之刑罰，則係各該評價一罪之數法定刑，而成為 一個處斷刑。是以，行為人所犯參與犯罪組織與首次犯加重詐欺 罪，有想像競合犯之關係，雖應從一重之加重詐欺罪處斷，惟因 輕罪之參與犯罪組織罪，其對社會所造成之危害與威脅甚鉅，較 之重罪多出了強制工作之保安處分，用以補充刑罰之不足，以收 刑事懲處與教化矯治之雙重效果，期以協助習於不勞而獲之行為 人再社會化，實現刑罰保護社會安全之職責。此項保安處分措施 除有後述 3. 之情形，法院無裁量之權，自仍應在加重詐欺罪法 定刑下一併被評價，依組織犯罪防制條例第 3 條第 3 項規定 宣付刑前強制工作，始符責罰相當，罰當其罪。否則，勢必將發 生同樣涉犯組織犯罪防制條例第 3 條第 1 項之參與犯罪組織 罪，不法內涵較輕者（僅犯參與犯罪組織單純一罪），需諭知強 制工作，而不法內涵較重者（如本案之裁判上一罪），反而不須 諭知強制工作之不公平現象，不惟有評價不足、重罪輕罰之失衡 情形，更無異使民國 106 年 4 月 19 日修正公布之組織犯罪 防制條例將參與詐欺集團納入犯罪組織之立法不具意義，致使補 充刑罰之強制工作規定形同虛設，有違立法本旨。 3.組織犯罪防制條例第 3 條第 1 項但書規定：「參與情節輕微 者，得減輕或免除其刑。」第 8 條第 1 項前、中段亦規定： 「犯第三條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者， 減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同」 ，已針對罪責評價上輕微者，及自首或提供司法協助，而有悔悟 之具體表現者，賦與法院免除其刑之裁量權，於此類情形，刑罰 既經免除，用以補充刑罰不足之強制工作，自無所依附，無從宣 付，故個案在符合上開情形下，即得僅就其所犯與之有裁判上一 罪之加重詐欺罪論科，以為調和，俾無違憲法第 8 條人民身體 自由之保障及第 23 條比例原則。 （二）從重罪科刑之封鎖作用以觀 1.刑法第 55 條關於想像競合犯之規定，係將「論罪」與「科刑」 予以分別規範。就「論罪」而言，想像競合犯侵害數法益皆成立 犯罪，犯罪宣告時必須同時宣告數罪名，但為防免一行為受二罰 之過度評價，本條前段規定為「從一重處斷」，乃選擇法定刑較 重之一罪論處，非謂對於其餘各罪名可置而不論。從「科刑」而 言，想像競合犯觸犯數罪名，本質上應為雙重或多重之評價，基 於罪刑相當原則，95 年 7 月 1 日施行之本條但書遂增列就 所一重處斷之重罪，「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑 」，適度調和從一重處斷所生評價不足，此即所謂重罪科刑之封 鎖作用，亦即科刑之上限係重罪之最重法定刑，下限則為數罪中 最高的最輕本刑，以防免科刑偏失。因此，法院於決定想像競合 犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，作為裁量之準據， 惟具體形成宣告刑時，仍應將輕罪之刑罰合併評價在內，否則， 在終局評價上，無異使想像競合犯等同於單純一罪。 2.實則，重罪科刑封鎖作用早為實務所援用，本院 65 年度第 7 次刑庭庭推總會決議（二）闡釋，未取得合法醫師資格擅自執行 醫療業務而致人死亡者，其行為依 56 年公布之醫師法第 28 條 第 2 項規定，構成刑法第 276 條第 2 項之業務上過失致人 於死罪（最重法定本刑為 5 年以下有期徒刑），惟科刑時，不 應低於醫師法第 28 條第 1 項所定之刑（即最輕法定本刑為 1 年有期徒刑）。因是，上開增列但書規定，係將實務操作結果予 以明文化，其乃憲法罪刑相當原則之具體展現，本無待法律規定 ，亦與罪刑法定無涉，自不能因法律規定不完備，祇規定封鎖輕 罪中最高的最輕本刑，即據以否定輕罪中併科主刑、從刑或保安 處分之論科。 3.亦即，此種封鎖作用，在輕罪中有併科主刑、從刑或保安處分者 ，基於責罰相當原則，亦應不受影響，仍得併科，始符從一重處 斷之立法本旨，否則，無異鼓勵行為人犯重罪以博取輕罰，也不 應將具有想像競合犯關係之罪名，因屬不同刑罰法律，即為不同 之處斷，始符衡平。此在刑法第 55 條修正前，本院 79 年台上 字第 5137 號判例，即謂上訴人以一行為同時觸犯懲治走私條例 第 2 條之 1 第 1 項及臺灣省內菸酒專賣暫行條例第 37 條 第 5 款二罪名，應依刑法想像競合犯規定從一重之銷售走私物 品罪處斷，其違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例規定經查獲之菸酒 ，應依該條例第 40 條第 1 款之規定宣告沒收。即是輕罪中有 刑法沒收新制修正前之沒收從刑，在重罪科刑時應一併被封鎖之 適例，更遑論刑法第 55 條修正之後，包括輕罪中有保安處分者 ，尤應有其適用，庶符法律規定從一重處斷之原旨。 （三）從法律能否割裂適用而言 1.所謂法律不能割裂適用一詞，係源自本院 27 年上字第 2615 號 判例：「犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為 人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個 之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。上訴人於民國二十 四年三月間，連續結夥三人以上攜帶兇器搶奪，原判決關於連續 部分，適用舊刑法第七十五條，而於其所犯搶奪罪之本刑部分， 則適用裁判時之刑法，其適用法則，自屬不當。」而來。此一判 例意旨中段文字所指「不能割裂而分別適用」等語，經實務擴大 適用的結果，除新舊法之比較外，其於科刑時，亦有所謂法律不 能割裂適用之說。實則，基於案例拘束原則，此一判例意旨原侷 限在法律修正而為罪刑新舊法之比較適用時，須考量就同一法規 整體適用之原則，不可將同一法規割裂而分別適用有利益之條文 ，始有其適用。況參之 24 年上字第 4634 號判例意旨，於為新 舊法比較時，僅應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯 、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加 減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較（本院 95 年度第 8 次刑事庭會議決議，同此意旨）。至於易刑處分、緩刑、保安 處分等，則均採與罪刑為割裂比較而分別適用有利益之條文。 2.以保安處分為例，本院 96 年度第 3 次刑事庭會議決議（一） 即認為：「民國九十五年七月一日起施行之刑法第九十一條之一 有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未 予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法 第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被 告。」因是，於 95 年 7 月 1 日刑法修正前犯刑法第 222 條之強制性交罪者，於新法施行後裁判時，關於罪刑部分之比較 適用，即應適用有利於行為人之新法（法定本刑從舊法之無期徒 刑、7 年以上有期徒刑，修正為 7 年以上有期徒刑），但屬於 保安處分之強制治療，依上開決議，則修正前舊法之刑前治療為 有利於行為人。此即在新舊法比較時，保安處分與罪刑法律割裂 適用之案例。 3.由是觀之，法律適用本來就沒有所謂「一新一切新，從舊全部舊 」的不能割裂關係存在。27 年判例所指不能割裂而分別適用有 利益之條文，在罪刑與保安處分之比較適用上，既已產生破窗， 而有例外，則所謂「法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪 或刑（包括主刑、從刑、或刑之加重、減輕與免除等項）或保安 處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以 適用」云云，就保安處分而言，即有誤會。基於罪刑相當原則， 想像競合犯從一重處斷之結果，其輕罪相關保安處分之條文自不 能置而不論。 4.本院 108 年度台上字第 47 號判決即謂「組織犯罪防制條例第 3 條第 3 項規定：犯第 1 項之罪者，應於刑之執行前，令入 勞動場所，強制工作，其期間為 3 年。原判決認被告此部分係 犯組織犯罪防制條例第 3 條第 1 項後段之參與犯罪組織罪、 刑法第 339 條之 4 第 1 項第 2 款之三人以上共同犯詐欺 取財罪。雖依刑法第 55 條想像競合之規定，從一重之三人以上 共同犯詐欺取財罪處斷。然既論以組織犯罪防制條例第 3 條第 1 項後段之參與犯罪組織罪，即應有該條第 3 項之適用」。況 所謂應本於整體性原則，不得任意割裂之源頭，既來自於 27 年 之判例，但該判例所指之罪刑新舊法比較，如保安處分再參與一 併為比較時，實務已改採割裂比較，分別適用有利益於行為人之 法律，則想像競合犯之科刑，自亦無由再援引上開不能割裂適用 之判例意旨，遽謂「苟所宣告之罪名係加重詐欺罪，縱與之有想 像競合犯關係之他罪，係屬參與犯罪組織之罪，亦不能割裂適用 組織犯罪防制條例第 3 條第 3 項規定宣付保安處分之餘地」 之可言。本院 97 年度台上字第 4308 號判決，與本件案例事實 不同，不能比附援引。 （四）綜上所述，參與犯罪組織與加重詐欺行為從一重論處加重詐欺罪名 者，無論從憲法罪刑相當原則、刑法重罪科刑之封鎖作用抑或實務 之法律能否割裂適用等面向以觀，均應依組織犯罪防制條例第 3 條第 3 項規定，一併宣告刑前強制工作，方符法之本旨。原判決 以王○紳等 5 人此部分所為，因想像競合犯從一重依刑法加重詐 欺罪處斷之結果，認無從割裂而適用組織犯罪防制條例之規定諭知 強制工作，揆之前開說明，所持法律見解已難謂無誤，造成評價不 足、重罪輕罰之不合理現象，其適用法則自屬違背法令。

審判者於適用法律時，應在判決中具體確認（非假設性或為部分之空白授 權）行為人所應負擔之法律效果，申言之，刑事判決中應課予如何之刑事 法律效果、應對被告宣告如何之具體之刑事處罰或其他相類似之處遇措施 ，俱屬憲法所定「法官保留原則」之範疇，其他國家機關並無審酌、或得 經由司法機關之授權，決定於何時、何期間或以如何方式，滿足並填補此 種「對於刑事法律效果」予以空白授權之權力。質言之，法官於審判時， 即應「終局地」確認行為人是否應具體施以如何之刑罰（主刑或從刑）或 其他相類似之處遇措施，在決定選擇施加「自由刑」後，究為長期或短期 自由刑，不僅應由法官決定；若法官認為以暫不執行為適當時，自應由法 官決定宣告緩刑，倘緩刑附有負擔或條件，該負擔或條件更應由法官為具 體、明確之指定，不得授權檢察官或其他國家機關得填補其未具體、明確 之空白範圍，此乃法官保留原則之本質及應然，僅法官得綜合行為人犯罪 之情節後，決定是否宣告緩刑或附加如何之負擔或條件，並依其所形成之 心證決定於主文內宣示具體、明確之負擔或條件；檢察官僅得依法官「已 確認之具體、明確之負擔或條件」加以執行，並不得補充法院之判決主文 決定何時、如何之期間履行附加之負擔或條件，否則，此舉不僅使憲法所 規範之「法官保留原則」受到侵蝕，法院裁判確定力之基礎亦將受到嚴重 之破壞，基此所為之判決，並極易導致宣告刑之內容發生法律上之不確定 性，造成戕害裁判確定力之後果。 裁判法院：臺灣高等法院

我國法制採刑罰與保安處分雙軌制，既仍維持行為責任之刑罰原則，並期 協助行為人再社會化功能，改善行為人潛在危險性格，俾達成根治犯罪原 因、預防犯罪之特別目的。保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之 處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。其中之強制工作，旨 在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作而犯罪之人，強制 其從事勞動，學習一技之長與正確謀生觀念，使其日後順利重返社會，適 應社會生活。顯見刑罰與保安處分各有其目的與功能，二者相輔相成，並 行不悖。而依刑法第九十八條第一項、第二項之規定「依第八十六條第二 項、第八十七條第二項規定宣告之保安處分，其先執行徒刑者，於刑之執 行完畢或赦免後，認為無執行之必要者，法院得免其處分之執行；其先執 行保安處分者，於處分執行完畢或一部執行而免除後，認為無執行刑之必 要者，法院得免其刑之全部或一部執行。依第八十八條第一項、第八十九 條第一項、第九十條第一項、第九十一條第二項規定宣告之保安處分，於 處分執行完畢或一部執行而免除後，認為無執行刑之必要者，法院得免其 刑之全部或一部執行。」另「依本條例宣告之強制工作處分，其執行以三 年為期。但執行已滿一年六個月，而執行機關認為無繼續執行之必要者， 得檢具事證，報請檢察官聲請法院免予繼續執行。」「依本條例執行強制 工作之結果，執行機關認為無執行刑之必要者，得檢具事證，報請檢察官 聲請法院免其刑之執行。」竊盜犯贓物犯保安處分條例第五條第一項、第 六條亦分別定有明文。足認依上開規定，刑法所為之保安處分，無論先執 行徒刑或保安處分，前者得於刑之執行完畢或赦免後，認為無執行之必要 者，法院得免其處分之執行；後者則於處分執行完畢或一部執行而免除後 ，認為無執行刑之必要者，法院得免其刑之全部或一部執行。依竊盜犯贓 物犯保安處分條例之強制工作，其執行已滿法定期間者，執行機關亦得檢 視其執行成效，倘認無繼續執行強制工作之必要者，得檢具事證，報請檢 察官聲請法院免予繼續執行。如執行機關認為併無執行刑之必要者，亦得 檢具事證，報請檢察官聲請法院免其刑之執行。俱見立法者為取得刑罰與 保安處分間之平衡，避免發生過度執行問題，已針對依刑法宣付之保安處 分或依竊盜犯贓物犯保安處分條例宣付之強制工作，規定得視執行成效予 以免除刑（全部或一部）之執行，而非以互相折抵方式為之，此屬立法形 成範疇，自與立法疏漏情形有間，亦無再類推適用其他折抵規定餘地，難 謂與憲法平等權保障原則有違。

科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，為刑 事訴訟法第三百條所明定。倘法院審理結果所認定之事實，與起訴之基本 社會事實同一，僅係與檢察官論罪法條有異，自得逕行變更起訴法條，無 須就起訴之罪名不另為無罪之諭知。

刑法第二百二十八條第一項之利用權勢性交罪，以對於因親屬、監護、教 養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、 扶助、照護之人，利用監督之權勢性交，被害人係處其權勢之下，而隱忍 屈從，然被害人屈從其性交，並未至已違背其意願之程度，始克當之，此 與同法第二百二十一條第一項之強制性交罪，係以違反被害人意願之方法 而為性交行為仍屬有間，若利用權勢，且以使被害人喪失自由意思或其他 違反其意願之方法而行之，則仍應依強制性交論罪。

「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為 人者，適用最有利於行為人之法律」、「非拘束人身自由之保安處分適用 裁判時之法律」，為刑法第二條第一項、第二項所明定。而強制治療屬拘 束人身自由之保安處分，於行為後法律有變更者，若無特別規定，即應依 刑法第二條第一項規定為新舊法之比較適用。且拘束人身自由之保安處分 ，因與罪刑無關，均不必與其他之修正一併為綜合比較。又有關強制治療 之規定，九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行前刑法（下 稱修正前刑法）第九十一條之一第一、二項規定：「犯第二百二十一條至 第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第 二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治 療之必要者，得令入相當處所，施以治療」、「前項處分於刑之執行前為 之，其期間至治癒為止。但最長不得逾三年」，裁判時刑法第九十一條之 一第一項則修正為：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十 八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條、第三百三十二 條第二項第二款、第三百三十四條第二款、第三百四十八條第二項第一款 及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療 ：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯 之危險者。二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定 、評估，認有再犯之危險者」；則裁判時刑法第九十一條之一有關強制治 療之規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處 分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定 之罰金額數，顯較修正前規定不利於被告，依刑法第二條第一項但書，自 應適用修正前刑法第九十一條之一規定，於裁判前鑑定有無施以治療之必 要，有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。

刑法第二百二十四條之一對未滿十四歲之男女強制猥褻罪，以強暴、脅迫 、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而對十四歲以下之男女為猥褻之 行為為其構成要件。所謂「其他違反其意願之方法」則指強暴、脅迫、恐 嚇、催眠術以外之其他足以妨害被害人性自主決定權之行為；且該所稱之 「其他違反其意願之方法」，係同項「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」之補 充規定，如犯罪行為符合「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」其中之一而為猥 褻，即無論以「其他違反其意願之方法」而為猥褻行為之餘地。

有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，得於刑之執 行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，此項處分期間為三年以下，刑 法第九十條第一項、第二項定有明文。又有罪之判決書，如諭知保安處分 者，應於主文內記載其處分及期間，為刑事訴訟法第三百零九條第六款所 明定。則有罪之判決書，除論處被告罪刑外，倘又認被告有犯罪之習慣， 適用刑法第九十條第一項諭知強制工作時，竟未於主文內諭知其期間者， 即形成無期限之保安處分，有適用法則不當之違背法令。

有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，得於刑之執 行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，此項處分期間為三年以下，刑 法第九十條第一項、第二項定有明文。又有罪之判決書，如諭知保安處分 者，應於主文內記載其處分及期間，為刑事訴訟法第三百零九條第六款所 明定。則有罪之判決書，除論處被告罪刑外，倘又認被告有犯罪之習慣， 適用刑法第九十條第一項諭知強制工作時，竟未於主文內諭知其期間者， 即形成無期限之保安處分，有適用法則不當之違背法令。