刑法判解

若有就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，其追訴權時效 期間之計算，應以起訴法條為準，抑或以法院變更法條後判決所適用之法 條為準。此應視法院變更法條後其判決所適用之法條究係較原起訴法條為 輕或重之罪名及該罪名所適用追訴權時效期間之長短不同，而異其計算之 依據。如判決時因變更後之輕罪已罹於追訴權時效而消滅，即應依變更法 條後之輕罪所適用之追訴權時效期間計算，諭知免訴之判決；若係變更為 較重之罪名，且適用之追訴權時效期間亦較長時，如原起訴之法條於判決 時其追訴權既已罹於時效消滅，自無再予變更法條之餘地，應逕依起訴法 條所適用之輕罪較短之追訴權時效期間計算，據而為免訴判決之諭知，不 得變更法條再為重罪之判決。

（一）追訴權時效期間，自犯罪成立之日起算。為刑法第 80 條第 2 項 前段即舊刑法第 97 條第 2 項所明定，其將暫行新刑律第 69 條 第 2 項規定之「自犯罪行為完畢時起算」，改為「自犯罪成立之 日起算」，蓋時效為消滅刑罰而設，故必以刑罰權之存在為前提要 件，如以行為完畢之日為準，不問結果發生於何時，則刑罰權尚未 發生，已先行起算追訴權時效，於理殊有未洽。至於所謂「犯罪成 立之日」係指行為實現犯罪構成要件之日而言，與行為終了之日有 別，是以在結果犯如行為終了，而結果尚未發生時，時效即不得起 算。刑法上之過失犯，以行為人應注意並能注意而不注意，以致於 發生危害之結果為成立要件，為結果犯之一種，故在過失犯，須有 危害發生時，始能成立犯罪，即追訴權時效，方能據此起算。本件 上訴人等因業務過失行為，致發生如附表三所示住戶賴○安等 115 人死亡及附表四所示周○等 104 人受傷或重傷之結果，其結果之 發生係在民國 105 年 2 月 6 日美濃地震後始發生，揆之上開 說明，上訴人等所涉犯業務過失致死等罪，於斯時始成立，而檢察 官於 105 年 2 月 6 日美濃地震後即分案開始偵查，並於同年 4 月 6 日提起公訴，其追訴權時效尚未完成。張○寶、洪○汗上 訴意旨主張過失犯之不法過失行為完成即屬其犯罪成立時，追訴權 時效應自斯時起算，其等所犯業務過失致死等罪至遲應於維○○龍 大樓取得使用執照之 83 年 11 月 11 日時即已成立，其追訴權時 效已完成云云，要屬誤會。 （二）行為人未具備為特定行為所必要之知識與能力，即貿然承擔該特定 行為，對於行為過程中出現之危險無能力預見或不能採取有效之迴 避措施，因而導致結果發生，行為人此種知識與能力之欠缺，於實 施該特定行為前既有預見或預見可能性，仍膽敢超越其個人知識及 能力而為該特定行為，本身即構成所謂之超越承擔過失，行為人當 不得主張無主觀注意義務之違反以排除其過失責任。洪○汗就維○ 大樓於申請建造執照、變更建造執照時，就結構分析、設計及建築 設計圖之繪製方面，本非其專業，亦不具相當之專業知識與能力， 竟為指示繪圖員繪製結構計算書之結構平面草圖、建築設計圖說之 柱配筋詳圖、平面圖、結構平面圖之行為，應負超越承擔過失。 （三）刑法上過失責任之成立，除客觀上注意義務之違反外，尚須以行為 人對於犯罪之結果有預見可能性及迴避結果可能性，且結果之發生 與行為人之過失間，有相當因果之關聯性，方足當之。而 2 人以 上同有過失行為，各別過失行為單獨存在雖均不足造成結果發生， 然若併存累積相結合後始發生作用，且就各別行為所存在之事實， 客觀地加以觀察，可認有損害結果發生之必然性時，則仍應負過失 之責。本件原判決已敘明：鑑定報告固認結構設計時低估靜載重 44.3% ，連帶地震最小總橫力亦低估 16.3%（即結構分析與設計方 面，鄭○旭、張○寶、鄭○貴各有過失），但經推估原設計可以抵 抗之地表加速度則高於本次地震所測得之東西向地表加速度，惟亦 認因已有靜載重及地震橫力低估，再加上施工時，將梁、柱主筋誤 用中拉力鋼筋，相當鋼筋量不足約 1/3（即建築施工、監造方面， 林○輝、張○寶、鄭○貴各有過失），此兩項因素合併發生後，成 為引發大樓倒塌之主因。由此可徵，結構設計之靜載重、地震橫力 低估與建築施工之梁柱主筋使用錯誤，此兩項疏失，各別單獨存在 雖均不足造成結果發生，然若併存累積相結合後即引發維○大樓倒 塌，且就上開各別行為所存在之事實，客觀地加以觀察，可認有損 害結果發生之必然性，則結構設計之靜載重、地震橫力低估仍屬維 ○大樓倒塌原因，鄭○旭此部分過失與維○大樓倒塌致住戶死傷間 ，仍有相當因果關係，應負業務過失致人於死等犯行之責任。

案件之時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第二 款定有明文。想像競合犯、刑法修正前牽連犯之追訴權時效，在各個犯罪 間各自獨立，不相干連，應分別計算。而刑法第八十條第一項有關追訴權 時效之規定，於九十四年二月二日修正公佈，將原規定之追訴權因一定期 間內「不行使」而消滅，修正為因一定期間內「未起訴」而消滅。依修正 後刑法第八十三條之規定，偵查期間除有法定事由外，追訴權時效不停止 進行。故如時效期間過短，有礙犯罪追訴，易造成寬縱犯罪之結果。為調 整行為人之時效利益及犯罪追訴之平衡，刑法第八十條第一項各款有關追 訴權之時效期間，乃併予修正，並依最重法定刑輕重酌予提高（各該修正 理由參照）。是依上述修正意旨觀之，關於追訴權消滅之要件、時效之停 止進行及其期間之計算，自應一體適用，不得任意割裂，否則無法達成調 整行為人時效利益及犯罪追訴衡平之修法目的。申言之，若適用舊法，追 訴權因所犯之罪最重本刑之不同，而分別於「一、三、五、十、二十」年 內「不行使」而消滅；倘適用新法，則分別於「五、十、二十、三十」年 內「未起訴」，追訴權始為消滅。另依刑法施行法第八條之一規定，於九 十四年一月七日刑法修正施行前，其追訴權時效已進行而未完成者，比較 修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定。

法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第 268 條定有明文。而起 訴事實，有顯在性事實及潛在性事實二種，稱此起訴之一部犯罪事實，為 顯在性事實，稱此起訴效力所及之其他部分，為潛在性事實，而法院可否 就潛在性事實加以審判，應視其與顯在性事實間之關係而定，蓋顯在性事 實，雖具有擴張性，但前提仍在於顯在性事實與潛在性事實間具有不可分 之關係時，顯在性事實之起訴效力，始得擴張及於潛在性事實。至於顯在 性事實，並無代替性，蓋顯在性事實與潛在性事實，依刑法抽象規定，雖 認為其為實質上或裁判上一罪，惟二者間是否具有不可分性，仍應視法院 審理結果為斷。若顯在性事實與潛在性事實，並無不可分之關係，則其起 訴之效力，無從擴張於潛在性事實，使之顯在化。潛在性事實，既無從因 與顯在性事實之關係，亦具有顯在作用，即非起訴效力所及，自不在法院 審判之範圍，亦無從取潛在性事實，代替顯在性事實，成為起訴事實。檢 察官認為構成犯罪之「被告在各該協議分割登記書中，有盜蓋其他繼承人 等之印章」部分，並未明列於起訴書中，自無從認為係顯在性事實，而應 僅認係為潛在性事實。該等潛在性事實因本院就起訴部分之顯在性事實判 決無罪，是起訴之效力，並無從擴張至潛在性事實，是自非本院所應審酌 之範圍。 裁判法院：臺灣高等法院

對於同一案件重行起訴，為刑事訴訟法所禁止，而所謂「同一案件」，除 事實上同一者外，即法律上同一者亦屬之。故案件與業繫屬於法院之其他 案件具實質上或裁判上一罪關係時，因已為原起訴效力所及，故由檢察官 予以簽結後，將相關卷證移送法院併案審理，其目的在於促請法院得併予 審理，非刑事訴訟法所稱起訴或請求事項。惟此種併案審理，因非屬法律 所明定之偵查或起訴障礙事由，其時效之進行非當然依法停止，然此一實 務上事實存在之處理方式，係因受上開重行起訴禁止原則之法律內在限制 使然，究與追訴權「怠於行使」或「不為行使」情形有別，惟此類情形如 時效仍繼續進行，檢察官為避免案件罹於時效而逕行起訴，可能影響於法 院知悉就同一案件併為一次審判。刑法就此雖未明文規範，本於行為人時 效利益及犯罪追訴衡平之規範目的，依目的性擴張解釋，應認與舊法第八 十三條所規定「依法律規定，偵查程序不能繼續」或現行法同條第一項所 規定「依法應停止偵查」之意義相當，該「併案審理」期間，併案部分之 時效應停止進行，於計算時效進行期間，自應予以扣除；並有同條第二項 、第三項規定之適用自不待言。惟於已起訴案件之犯罪事實與併辦案件之 犯罪事實非實質同一，且其應適用之法律可確定不具有裁判上一罪關係者 ，倘檢察官仍為併案，即可認係怠於行使其偵查權，且以此種方法不為行 使，其追訴權時效自仍應繼續進行，無上揭扣除期間之問題。

為受判決人之不利益聲請再審，於判決確定後，經過刑法第八十條第一項 期間二分之一者，不得為之；刑事訴訟法第四百二十五條定有明文。蓋為 受判決人之不利益聲請再審，具有再行追訴之性質；而犯罪之追訴有一定 期間之規定，因不行使而消滅，則為受判決人之不利益聲請再審，自應有 一定期間之限制，以避免遺受判決人以精神上之恐懼與痛苦。又聲請再審 係針對確定判決認定事實有誤而設之救濟程序，自不生偵查、起訴、審判 不能開始或繼續之問題；因此，此一期間並無追訴權時效停止規定之適用 。次按刑法施行法第八條之一規定：於九十四年一月七日刑法修正施行前 ，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用 最有利於行為人之規定。是自九十五年七月一日修正刑法施行後，關於追 訴權、行刑權時效之規定，應為修正前後刑法之比較，擇對行為人有利之 規定適用之。

追訴權時效期間，自犯罪成立之日起算，但犯罪行為有連續或繼續之狀態 者，自行為終了之日起算，刑法第八十條第二項定有明文。又持有刀械罪 ，其持有為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有，該罪雖告成立 ，但其完結須繼續至持有行為終了之時為止。本件上訴人自八十年間，未 經許可持有受贈之匕首，其持有行為繼續至本件案發被查獲時 (即九十四 年五月三日下午二時許) 止，自不生追訴權時效完成之問題。原判決以上 訴人持有刀械之行為，在八十九年五月四日以前之部分，已因五年之追訴 權時效完成，而不予論究，難謂適法。

非常上訴審應以原判決確認之事實為基礎，判斷其適用法律有無違誤。本 件原判決所認定之事實，係被告連○村於民國八十年十、十一月間，明知 自己並無合法權源，又未經申請許可，為達其竊佔他人土地之目的，竟擅 自在未登錄屬於國有而由國有財產局管理之台北縣平溪鄉石底段芊蓁林小 段山坡地內。如原判決附圖所示Ａ、Ｂ ( 面積分別為○‧○○八五公頃 ，○‧○一八八公頃) 及Ａ、Ｂ間之水溝部分 (面積○‧○○四九公頃) ，設置如原判決附表所列多項工作物 (即花壇、磚造圍牆、電動鐵門及舖 設水泥地面等) 。嗣經羅東林管處台北工作站於八十二年九月九日、以八 二羅台改字第二一二八號函、限被告於同年月十六日前自行拆除，被告猶 不遵規定拆除等情。且查修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之 在他人山坡地內擅自設置工作物罪，其本刑最高度為五年有期徒刑，依刑 法第八十條第一項第二款規定，其追訴權須十年不行使方消滅。再依原判 決前開認定之事實，被告在該山坡地內擅自設置圍牆等工作物之時間，為 八十年十、十一月間，則其追訴權顯未消滅，原法院從實體上判決，論處 被告在他人山坡地內擅自設置工作物罪刑，尚無違誤。上訴人徒以自己認 定之事實，而謂該圍牆於六十九年之前即已建造，指摘原判決不為免訴之 諭知係屬不當，自有未合。

刑法第八十條第一項規定追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關 於法定期間內，怠於行使追訴權，致生時效完成而消滅追訴權之效果。故 追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件。又所謂追訴權 包括偵查、起訴及審判在內，若已實施偵查，此時追訴權既無不行使之情 形，自不生時效進行之問題。

勘驗係調查證據及犯罪情形所實施之處分，屬調查證據之一種，審判中由 審判長或受命法官就勘驗物，本其五官作用所實驗或認識之結果所作成之 勘驗筆錄，自得作為證據資料。原法院前審將上訴人提出之扶植自耕農購 地放款申請書及本件系爭同意書上所蓋「蔡○仁」印文先後送法務部調查 局、內政部警政署刑事警察局、中央警官學校、憲兵學校等機關鑑定，各 該機關均以印泥淤積、紋路模糊不清為由，未予鑑定，嗣由原審再送台灣 大學鑑定，該校亦函覆稱無法鑑定，原審已盡調查能事而仍無法獲致專門 機構之鑑定結果，乃依原法院前審於八十二年七月七日，就上開二枚印文 影印放大四倍及八倍，以一般鑑定機關所用之鑑定方法勘驗比對，認二枚 印文顯有不同，非同一顆印章所蓋，認定同意書上「蔡○仁」之印文係上 訴人以偽造之印章蓋用，並於理由欄內說明上訴人請求再送鑑定為無必要 ，駁回其聲請，尚無違背經驗法則及證據法則可言；又告訴乃告訴權人向 偵查機關申告犯罪事實所為之意思表示，其屬非告訴乃論之罪者，其告訴 僅為偵查開始之原因，而非屬訴追條件，即檢察官對此類犯罪，因其他情 事知有犯罪嫌疑者，自得逕行偵查起訴。

牽連犯之追訴權時效，在各個犯罪間各自獨立，不相干連，應分別計算。 如依牽連犯關係起訴之犯罪事實中之輕罪，其追訴權時效已完成，而重罪 部分仍應論罪時，應於該有罪判決書之理由內說明因檢察官以一訴主張該 輕罪與重罪合屬裁判上一罪，故僅應就重罪部分於主文諭知罪刑，就輕罪 部分毋庸於主文另行論知免訴之理由，始符訴訟 (彈劾) 主義之法理。

時效已完成者，應諭知免訴之判決，同法第三百零二條第二款亦有明定。 再查刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時 ，犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續，司法院 卅六年院解字第三五三三號解釋有案，具經本院六十六年台上字第三一一 八號、二十五年上字第七三七四號著有判例可循。

刑法第八十條第一項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機 關於法定期間內，怠於行使追訴權，即生時效完成，而消滅追訴權之效果 。故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件。又所謂追 訴權，係對行刑權而言，應指形式的刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在 內，若已實施偵查、起訴及審判，此時追訴權既無不行使之情形，自不生 時效進行之問題。

依原判決認定之事實，上訴人分別與廖繼弘、陳勇任及鄭榮隆、魏敬都、 林杉利、汪君熹共同意圖避免常備兵徵集而捏造免役原因，對於依據法令 從事公務之人員關於違背職務之行為行賄，然上訴人與廖繼弘等人，並非 依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，其上開犯 行，應依修正前戡亂時期貪污治罪條例第十一條第二項論處，原判決援引 該條例第十一條第一項，與妨害兵役治罪條例第四條第一項意圖避免常備 兵徵集而捏造免役原因罪，依牽連犯關係從一重之行賄罪處斷，適用法則 非無不當。(二)犯修正前戡亂時期貪污治罪條例第十一條第二項之罪，於犯 罪後六個月內自首者，免除其刑；逾六個月者，減輕或免除其刑，在偵查 或審判中自白者，減輕其刑，同條例第十一條第三項定有明文。所謂「犯 罪後六個月內」期間，如其犯罪行為有連續狀態者，其六個月之期間究自 何時起算，雖法無明文規定，但參諸刑法第八十條第二項規定：「追訴權 期間，自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者．自行為 終了之日起算。」及司法院院解字第三五四○號解釋：「繼續犯、牽連犯 、連續犯有一部分行為在民國三十六年一月一日以後及犯罪行為之結果發 生於該日以後者，均無罪犯赦免減刑令之適用。」與大法官會議釋字第一 ○八號解釋：「告訴乃論之罪，其犯罪行為有連續或繼續之狀態者，其六 個月之告訴期間，應自得為告訴之人，知悉犯人最後一次行為或行為終了 之時起算」等意旨，前述六個月之自首期間，應依行為終了之日起算，庶 能符合該規定獎勵行為人自首行賄之立法本旨，本件上訴人第一次犯罪時 間為七十八年八月中旬，最後一次犯罪時間為八十年三月一日，旋於八十 年六月二十七日具狀向台灣台中地方法院檢察署檢察官自首，則上訴人得 否依修正前戡亂時期貪污治罪條例第十一條第三項前段規定免除其刑，饒 有研求之餘地。原判決指所謂犯罪後六個月，係指每一個犯罪事實，不能 以上訴人連續犯數行為之最後一次犯罪為依據，而認上訴人係於犯罪逾六 個月後自首，依法減輕其刑，然未於理由內說明其所憑，不僅理由不備亦 有適用法則不當之違法。

刑法追訴權之時效規定，係指刑事追訴機關於法定期間內，迨於行使偵查 、起訴、審判等追訴權，即生時效完成，而消滅追訴權之效果、該追訴權 之時效、期間，依本刑之最高度計算，為刑法第八十一條所明定，故案經 提起公訴後，被告在逃經依法通緝，致無法行使審判權時，其追訴權之時 效，依同法第八十三條第一項、第三項之規定，應停止進行至法定追訴期 間四分之一，但經緝獲後，已在審判進行中，追訴權既無不行使之情形， 即不生時效進行問題。

刑法第三百三十七條之侵占遺失物罪，其最重本刑係罰金，依刑法第八十 條第一項第五款第二項規定，其追訴權時效期間為一年，自犯罪成立之日 起算，而侵占罪乃即成犯，其追訴權時效，至八十年底即已完成，警察人 員於八十二年一月間發覺，於同年三月間移送檢察官偵查，同年七月提起 公訴時，其追訴權時效業已完成，依法應為免訴之諭知。原判決不察，竟 予論處罰金一千元，顯有適用法則不當之違法。

惟查森林法第五十一條第一項於他人森林內擅自墾植或設置工作物，係刑 法第三百二十條第二項之特別規定，最高法定本刑，均為有期徒刑五年， 追訴權時效均為十年，森林法該條項之犯行，亦屬竊佔性質，竊佔罪為即 成犯，竊佔行為終了，犯罪即屬成立，爾後繼續使用他人林地之行為，無 論用途為墾植或設置工作物，僅屬占有狀態之繼續而非行為之繼續，此種 占有繼續之狀態，須在時間上並無中斷，空間上並無擴大範圍，蓋中斷停 止後再竊佔行為，追訴權時效應從新起算。

查原判決以本件上訴人自訴被告犯有刑法第二百十一條、第二百十三條、 第二百十五條、第二百十六條之罪，各該罪最重本刑為十年未滿之有期徒 刑，其追訴權時效依刑法第八十條第一項第二款之規定為十年。上訴人自 訴所指被告之犯罪時間為六十六年八月卅一日、六十九年十二月八日、七 十年二月二十日，則依上揭所敘，其追訴權時效於八十年二月二十日，均 已屆滿十年，於此期間之前，上訴人並未合法追訴，迨至八十二年一月十 六日始提起本件之自訴，其追訴權已因十年不行使而消滅。又上訴人雖於 八十一年十一月三十日在法院追加被告為自訴被告，惟因程序違背規定而 經諭知不受理在案，此有上訴人所提之原審法院八十一年度上更一字第六 三號刑事判決附一審卷可考，自非刑法第八十三條第一項所示停止追訴權 時效進行之情事，且上訴人於追加自訴時亦已逾十年，是本件追訴權時效 即已消滅，第一審諭知免訴之判決，殊無不合，因予維持。

刑法第八十條第一項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機 關於法定期間內怠於行使追訴權，即生時效完成而消滅追訴權之效果。故 追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件，又所謂追訴權 之行使，應包括偵查、起訴及審判程序在內，苟已開始實際偵查，且事實 上已在進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題， 觀乎刑法第八十條、第八十三條規定之立法意旨，益無疑義。申言之，公 訴案件一經檢察官開始偵查，即應認為追訴權之行使，同時停止時效之進 行。

支票係上訴人持向劉聰傑調借現款一萬元，以新債清償而借款，則其借款 行為，為行使偽造有價證券以外另一行為，其間有方法結果關係，應論以 詐欺罪之牽連犯 (參看本院六十二年度第一次刑庭庭長會議決議 (一) ) 原判決疏未論及，自有未合。

查被告被訴於六十一年至六十四年間犯詐欺及背信罪嫌，該二罪名最重本 刑為五年以下有期徒刑，依刑法第八十條第一項第二款規定，追訴權時效 為十年，上訴人於八十年十二月十九日向第一審提起本件自訴時，已逾追 訴權行使期間，亦即追訴權已因法定期間內不行使而消滅，依刑事訴訟法 第三百四十三條規定自訴程序準用同法第三百零二條第二款規定，應諭知 免訴之判決。

刑法第一百六十九條第一項之誣告罪，於行為人以虛偽之申告達到於該管 公務員時，即為成立，性質上屬即成犯之一種；縱行為人嗣後不服該管公 務員之處置，依法定程序，向該管上級機關申訴請求救濟，苟未另虛構其 他事實為申告，僅就同一虛偽申告為補充陳述者，仍不影響其誣告罪之既 遂犯行；此項請求該上級機關救濟之行為，與在同一機會接觸而為同一性 質，且有密接不斷絕關係之接續犯，或以一個行為持續的侵害一個法益之 繼續犯行為均屬有間。

為受判決人之不利益聲請再審，於判決確定後，經過刑法第八十條第一項 期間二分之一者，不得為之，抗告人自訴被告鄭傳燧、蔡學賢、陳正庚等 人，涉犯刑法第二百十三條之罪，其法定最重本刑為有期徒刑七年，依刑 法第八十條第一項第二款規定，其追訴權時效為十年，抗告人自訴鄭傳燧 等偽造文書案，係經最高法院於民國七十二年十二月八日以七十二年度台 上字第七三二二號刑事判決，駁回抗告人之上訴，維持原審法院七十二年 度上更 (二) 字第二○七號諭知被告鄭傳燧等均無罪之判決，而告確定， 有判決影本附卷可稽，抗告人於判決確定後，經過刑法第八十條第一項第 二款所定期間二分之一之八十年三月十一日始具狀聲請再審，程序顯屬違 背規定。

刑法第三百三十七條乃專科罰金之犯罪，揆諸首揭說明，其追訴權時效業 已完成，依法不得再行追訴，原審竟仍依該條規定，論處被告罪刑，自有 適用法則不當之違背法令。

時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第二款定有 明文。本件原判決認定被告胡永裕於民國七十二年十二月間某日，在南投 縣南投市吉利路四九一號住處，未經許可，利用其工作用之手提式砂輪機 為工具及鋼板條為材料，磨製武士刀一把藏置家中，於七十九年十二月十 六日晚上八時三十分許，為警查獲，係觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二 條第一項之未經許可製造刀械罪 (製造武士刀後藏置家中，係製造後復行 持有，其持有之輕行為應為製造之重行為吸收，不另論以持有罪) 。查該 罪之最重本刑為一年以下有期徒刑。其追訴權時效期間，依刑法第八十條 第一項第三款規定為五年，算至被告所犯該罪被發覺時之七十九年十二月 十六日 (七十九年十二月十九日起訴) ，已逾五年，其追訴權時效業已完 成，乃原判決未依首開法條諭知免訴，竟從實體上論處罪刑，顯係違背法 令。

所謂裁判上之一罪，其一部起訴，效力及於全部者，係指有罪之判決而言 ，免訴為確認刑罰權不存在之判決，自無起訴犯罪事實一部及於全部之可 言。

按持有槍枝罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經 意圖犯罪而持有槍枝，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了 之時為止。又所謂持有，並非必需親自持有，如以共同犯罪之意思，事先 有犯意之合致，而由其中一部分人實施犯罪行為，即有共同犯罪之存在。 按寄藏與持有之罪名雖不同，但寄藏之受人委託保管，其保管之本身，亦 屬持有，故就追訴事實以論，受託保管之梁耀中，應受共同犯罪之評價， 被告對以後行為即仍應負責，難謂其犯罪行為已經終了，時效並未完成， 原確定判決對被告維持免訴之判決，揆諸上開說明，自有適用法則不當之 違法。