刑法判解

（一）司法院釋字第 681 號解釋後段謂「受假釋人之假釋處分經撤銷者 ，依上開規定（指刑事訴訟法第 484 條）向法院聲明異議，須俟 檢察官指揮執行殘餘刑期後，始得向法院提起救濟，對受假釋人訴 訟權之保障尚非周全，相關機關應儘速予以檢討改進，俾使不服主 管機關撤銷假釋之受假釋人，於入監執行殘餘刑期前，得適時向法 院請求救濟」。本件法務部因抗告人之甲案、乙案數罪併罰，刑期 變更為有期徒刑 5 年 7 月，致不符合假釋條件，而以 106 年 12 月 26 日法授矯字第 00000000000 號函「註銷」抗告人甲案 之假釋，參照上開解釋意旨之法理，就「註銷假釋」處分部分，因 係由法務部為之，非檢察官之指揮執行，不得向法院聲明異議，但 就檢察官執行註銷假釋後重行核計之刑期部分，則係檢察官之指揮 執行，得向法院聲明異議。 （二）原裁定以抗告人是否對法務部所為重核假釋期間或有關行刑累進處 遇條例等事項應如何適用，與檢察官之指揮執行，分屬兩事，不在 檢察官之指揮是否違法或執行方法是否不當而得向法院聲明異議之 範圍部分之立論，尚非允當。惟本件檢察官以執行傳票命令通知抗 告人到案執行應執行之刑，該執行傳票命令並未記載、認定重行核 算之期間，亦即應扣除甲案「已執行」部分，此已執行之期間，除 甲案在監執行期間外，是否包括甲案假釋出獄之期間在內，此執行 傳票命令並未記載，猶待檢察官審酌刑法第 78 條、第 79 條或相 關法令等規定，依法核算、執行，即難認檢察官之指揮執行有何違 法或不當。

假釋之「註銷」對於受刑人之權利義務影響甚大，矯正機關縱有實務作業 之需求（例如：數罪併罰案件，前罪已發監執行後並獲准假釋，後罪始判 決確定並移送執行），依中央法規標準法第 5 條規定暨憲法國會保留之 重要性理論，亦應經由立法加以規範，並賦予受刑人尋求救濟之程序權利 ，俾符憲法之正當法律程序暨人身自由、訴訟權之保障。換言之，在現行 法制下，僅依法所為之「撤銷假釋」始足以否定假釋之效力，行政機關在 無法律明確授權下所為之「註銷假釋」，尚不得推翻刑法第 79 條第 1 項前段未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論之法律效果。 裁判法院：臺灣高等法院

判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條 定有明文。次按更定其刑之裁定，為實體裁定，與科刑判決有同等之效力 ，於裁定確定後，如發見有違背法令情形，得對該確定之裁定提起非常上 訴。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦 免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一 ；裁判確定後，發覺為累犯者，依刑法第四十七條之規定更定其刑，為刑 法第四十七條、第四十八條前段所規定。然此所稱「更定其刑」，必其累 犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定之前，已經發覺 有累犯之情事者，即無適用之餘地。又被告之前科資料，與認定被告是否 屬於累犯及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審 法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴 訟資料足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯 並依法加重其刑；倘依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而因法院 之認定錯誤，對於合於累犯之要件者，誤認為非累犯，即與裁判確定後發 覺為累犯之情形不同，自無於裁判確定後對同一前科資料以發覺為累犯為 由，聲請裁定累犯更定其刑之餘地，如遽予裁定更定其刑，即有前開不適 用法則或適用不當之違法。

假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其假釋，刑法第 七十八條第一項定有明文。惟同條第二項規定：「前項犯罪，其起訴及判 決確定均在假釋期滿前者，於假釋期滿後六月以內，仍撤銷其假釋；其判 決確定在假釋期滿後者，於確定後六月以內，撤銷之。」故撤銷假釋，必 須再犯之罪，其犯罪、起訴均在假釋中始可。如犯罪在假釋中，而起訴已 在假釋期滿後者，即不得撤銷假釋。

受處分人有違反保護管束應遵守事項情節重大者，檢察官之聲請及法院之 裁定，應於保護管束未期滿前方得予以撤銷停止戒治，否則於期滿未經撤 銷，即視為強制戒治已期滿，應由檢察官依同條例第二十三條之規定為不 起訴之處分，不得再裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所繼續施以強制戒治 。

與科刑確定判決有同等效力之確定裁定，如發現有違背法令情事，得提起 非常上訴；而保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由 等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度，故依毒品危害防 制條例所為強制戒治、停止強制戒治、撤銷停止強制戒治等相關之確定裁 定，屬於拘束人身自由之保安處分，自與科刑確定判決有同等之效力，最 高法院檢察署檢察總長固得提起非常上訴，但以經發現確有違背法令情形 為必要。已滿十八歲之施用毒品者，經觀察、勒戒後，有繼續施用毒品之 傾向者，由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，其期間為一 年，經執行已滿三月，戒治處所認並無繼續戒治之必要，得檢具事證，報 由檢察官聲請法院裁定停止戒治，停止期間，應付保護管束，期滿未經撤 銷者，視為強制戒治期滿，其違反保護管束應遵守事項情節重大者，得由 檢察官聲請法院裁定撤銷停止戒治，為毒品危害防制條例第二十條第二項 前段、第二十二條第一項、第二項所明定；上開以裁定撤銷停止戒治，因 無如修正後之刑法第七十八條第二項有期滿後一定條件內仍得撤銷之規定 ，從而受處分人有違反保護管束應遵守事項情節重大者，檢察官之聲請及 法院之裁定，固應於保護管束未期滿前方得予以撤銷停止戒治，否則於期 滿未經撤銷，即視為強制戒治已期滿，應由檢察官依同條例第二十三條之 規定為不起訴之處分，不得再裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所繼續施以 強制戒治。

累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部 之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。如在假釋中因 故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第七十八條第一項之規 定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。

刑法上之累犯，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一 部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件，刑法第四十 七條規定甚明。而所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言，如係 經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內 ，未經撤銷假釋或未依刑法第七十八條第二項之規定撤銷其假釋者，其未 執行之刑，始得以已執行論，如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低 應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦應合併計算，必該假釋未經 撤銷，其未執行之刑，始以已執行論，此觀刑法第七十九條第一項、第七 十九條之一第一項、第三項之規定自明。

假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其假釋，固為刑 法第七十八條第一項所明定，惟因同條第二項規定：「前項犯罪，其起訴 及判決確定均在假釋期滿前者，於假釋期滿六月以內，仍撤銷其假釋；其 判決確定在假釋期滿後者，於確定後六月以內，撤銷之。」故撤銷假釋， 必須再犯之罪其犯罪及起訴均在假釋期滿前者始可。如犯罪在假釋中，而 起訴及判決確定已在假釋期滿後者，即不得撤銷假釋。

裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後之 情形外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第四十八條前 段及刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定，聲請該法院以裁定更定其刑 。

非常上訴制度，係對於確定判決之審判違背法令所設之救濟方法，與再審 制度同屬於非常救濟程序，必已無一般程序可資救濟，始得依非常上訴等 非常程序求其救濟，倘尚有其他補救之道，即不得遽以提起非常上訴。又 裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後之 情形外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第四十八條前 段及刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定，聲請該法院以裁定更定其刑 。即將原確定裁判所宣告之刑撤銷，依累犯規定加重其刑後，重新為刑之 量定，且其效力及於被告，應依更定後之刑度執行；若依非常上訴程序救 濟，因原錯誤裁判尚非不利於被告，非常上訴判決僅得將原判決關於違背 法令部分撤銷，不得另行判決，其效力不及於被告，祇生統一法令適用之 目的，不生實質上之效力。故如合於累犯更定其刑之條件者，即應循該程 序為之，不得依非常救濟程序提起非常上訴，必確已無從聲請法院裁定更 定其刑者，方得提起非常上訴。

假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其假釋，刑法第 七十八條第一項定有明文。惟同條第二項規定：「前項犯罪，其起訴及判 決確定均在假釋期滿前者於假釋期滿六月以內，仍撤銷其假釋；其判決確 定在假釋期滿後者，於確定後六月以內，撤銷之。」，故撤銷假釋，必須 再犯之罪，其犯罪、起訴均在假釋中始可。如犯罪在假釋中，而起訴及判 決確定已在假釋期滿後者，即不得撤銷假釋。本件原判決，依其確定之事 實，認被告連續非法吸用化學合成麻醉藥品罪，雖在假釋中犯之，然該罪 起訴時間，係在假釋期滿後之八十五年二月二十九日，有卷附起訴書可憑 ，依首揭說明，自不得據以撤銷假釋，原審認應撤銷之，非無違誤。

按民國八十三年一月二十八日經修正公布之刑法第七十八條第一項、第二 項規定，假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其假釋 ，而所犯之罪，其起訴及判決確定均在假釋期滿前者，於假釋期滿後六月 以內，仍撤銷其假釋；其判決確定在假釋期滿後者，於確定後六月以內， 撤銷之。考其立法目的，仍因修正前刑法之規定，假釋中因故意更犯罪， 受有期徒刑以上刑之宣告者，須在假釋期滿前受裁判確定，方能據以撤銷 假釋。因此由於裁判確定之遲速，即可能發生可撤銷與不可撤銷之不公平 結果，有時且難免使假釋出獄者於假釋即將期滿時，恃以更犯罪。為貫徹 未能惕勵自新者，不宜許其繼續假釋，及防止藉故上訴，拖延判決確定， 以避免假釋遭受撤銷之弊端，乃修正如現行法所定。依上開犯罪事實之記 載，其連續行為之終了，係八十四年一月間，雖在前一犯罪有期徒刑執行 完畢之八十三年七月二日後之五年以內所為，但被告於假釋中之八十三年 一月十日至十四日間之某日起，至八十三年七月二日假釋期滿間，即故意 犯施用毒品罪，依刑法第七十八條第一項、第二項之規定，其前案之假釋 自應於本案所犯之罪判決確定後六月以內撤銷之。前案之假釋既經撤銷， 仍應執行原宣告刑，則其原宣告刑，尚非已執行完畢，其再犯罪不得以累 犯論。檢察官倘未依法於前揭六月以內之法定期間，為撤銷假釋之聲請， 則該前案於本件判決碓定六個月後，因未撤銷假釋固應認為已執行完畢， 但此非原法院於審理時所能預知並為調查，自無從為被告是否構成累犯之 認定，亦不能以事後因特別之原因，未將假釋撤銷而回溯的指摘原判決違 法。 參考法條︰中華民國刑法 第 78 條 (83.01.28)

曾受有期徒刑以下刑之宣告，而依中華民國六十四年罪犯減刑條例之規定 ，減輕其刑者，必其減刑後之刑期經執行完畢，或受一部之執行而赦免後 ，五年以內再犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，始得撤銷其減刑部分之裁判 ，仍執行原宣告刑。