刑法判解

一、野生動物保育法第 3 條第 1 款規定：「野生動物：係指一般狀況 下，應生存於棲息環境下之哺乳類、鳥類、爬蟲類、兩棲類、魚類、 昆蟲及其他種類之動物。」第 6 款規定：「野生動物產製品：係指 野生動物之屍體、骨、角、牙、皮、毛、卵或器官之全部、部分或其 加工品。」明顯就「野生動物」與「野生動物產製品」各有不同之定 義。而野生動物之屍體既屬野生動物產製品，則「野生動物」本身應 指活體之動物。準此，同條第 12 款就「獵捕」所為之「係指以藥品 、獵具或其他器具或方法，捕取或捕殺野生動物之行為」定義，應專 指活體之動物而言，不及於產製品之屍體。 二、原住民族基本法第 19 條與野生動物保育法第 21 條之 1 第 1 項 之准許規定均係憲法所保障之原住民「文化權」之具體實現，本應充 分尊重原住民族建構保持己身文化的權利，非不得已須以主流族群文 化所建構的國家權力檢視、介入、詮釋時應保持謙抑態度，避免國家 權力自身文化立場解釋及適用時，形同曲解、同化、瓦解原住民文化 ，致使多元文化的憲法價值無從達成。循此解釋方法，准許規定既屬 文化權保障的具體實現，核心價值係在「文化」，無論「祭儀」或「 自用」，皆為傳統文化在特定面向的呈現，應屬傳統文化之例示，只 作為認定「傳統文化」之輔助，非別傳統文化而獨立存在。 三、原住民族傳統文化係指，原住民在與山、森林、野生動物共同生存的 自然情境之中，所存在之獨特生活與思考方式。原住民與山林鳥獸共 存共生共榮，在此情境中蘊育出視狩獵為生活必要、價值正當、識別 族群之生活與思考方式，因此，狩獵即為原住民族之傳統文化，原住 民狩獵行為正是履踐其世界觀之行動。原住民的祭儀，是原住民在與 山林鳥獸共存共生共榮情境中所形成信仰觀點，亦是傳統文化，與狩 獵都是某特定面向的呈現，且互有連結，在原住民傳統文化中，原住 民會為了祭儀所需進行狩獵，但也會在狩獵時祈求山神祖靈的祝福。 因此，文化具有整體性，單單依據祭儀的事實去解釋狩獵，要求原住 民必須是為了祭儀緣故才去狩獵，實際上是將狩獵置於祭儀的下位， 強調狩獵的工具性格，不過是以主流社會功利角度出發去解釋原住民 文化。 裁判法院：臺灣嘉義地方法院

按刑法第二條第一項關於新舊法比較適用之規定，係指被告行為後法律有 變更，法院為裁判時，始有其適用，此觀該法條之規定自明。又判決確定 後，即發生確定力及執行力，法院及當事人同受其拘束。因此，法院為判 決後，縱法律有變更，檢察官於指揮執行時，除法律另有規定，如刑法第 二條第三項，刑法施行法第六條之一等情形，應從其規定者外，仍應按原 確定判決主文所記載之意旨及判決所適用之法律執行，並不生所謂新舊法 比較適用，或是否依新法規定執行問題。本件原裁定以被告陳○○因犯投 票行賄罪，經台灣彰化地方法院於九十五年六月三十日，以九十五年度選 訴字第三八號刑事判決（下稱本件刑事判決），判處有期徒刑一年六月， 褫奪公權四年，緩刑四年，於九十五年八月二十一日確定，經移送台灣彰 化地方法院檢察署執行。執行檢察官於九十五年十月三十日，以彰檢榮執 辛九十五執他一七二０字第四六一００號函，行文中央選舉委員會、行政 院人事行政局、銓敘部等略稱：受刑人因犯違反選舉罷免法罪經判處有期 徒刑一年六月，褫奪公權四年，緩刑四年確定，期間自九十五年八月二十 一日起至九十九年八月二十日止。但如因縮短刑期或其他法定原因，致褫 奪公權起訖期間有所變更，當由執行監獄或台灣彰化地方法院檢察署另函 請更正；九十五年七月一日起施行之新修正刑法第三十六條規定已刪除對 於人民選舉、罷免、創制、複決權褫奪之限制（下稱指揮執行函文）。然 衡酌法律不溯既往及從刑附屬於主刑等原則，緩刑效力是否及於從刑，應 以裁判時為準；參照司法院院解字第三九三０號解釋：「(三)、刑法第七十 六條所謂刑之宣告失其效力，包括主刑從刑在內，曾受徒刑及褫奪公權之 宣告者，於緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷時，依該條規定褫奪公權之宣 告亦失其效力。」之意旨，足見依修正前刑法第七十四條規定為緩刑之宣 告者，雖同時宣告褫奪公權，其褫奪公權部分仍應為緩刑效力所及，亦即 於緩刑期間暫不執行褫奪公權。

按刑法第二條第一項關於新舊法比較適用之規定，係指被告行為後法律有 變更，法院為裁判時，始有其適用，此觀該法條之規定自明。又判決確定 後，即發生確定力及執行力，法院及當事人同受其拘束。因此，法院為判 決後，縱法律有變更，檢察官於指揮執行時，除法律另有規定，如刑法第 二條第三項、刑法施行法第六條之一等情形，應從其規定者外，仍應按原 確定判決主文所記載之意旨及判決所適用之法律執行，並不生所謂新舊法 比較適用，或是否依新法規定執行問題。

刑法第七十六條：「緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失 其效力」之規定，其所謂「緩刑之宣告未經撤銷者」，係指未經法院就緩 刑之宣告撤銷而言，重在是否已經法院就緩刑之宣告為撤銷之裁判，不以 該緩刑撤銷之裁判確定為必要。申言之，於緩刑期間內，因有刑法第七十 五條或其他法定之原因，已經法院為撤銷緩刑之裁判者，即生撤銷緩刑之 效力，不以該撤銷緩刑之裁判確定為必要。否則如須俟該法院撤銷緩刑之 裁判確定後，始生撤銷緩刑之效果，無異將撤銷緩刑與否，繫於訴訟進行 之遲速，並鼓勵狡黠之被告濫行訴訟，藉審級制度拖延訴訟，以獲得不當 之利益，亦與緩刑制度旨在對一定條件下 (刑法第七十四條) 輕犯之被告 ，鼓勵遷善，猶豫其刑之執行，以兼顧情理之平之立法精神 (見刑法第七 十四條之立法理由) 大相違背，至若該經法院撤銷緩刑之裁判，其後經有 權機關依法定程序撤銷而確定者 (如抗告、上訴、非常上訴等) ，其有刑 法第七十六條之適用，自不待言。

受緩刑之宣告，而於緩刑期內更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，應撤 銷其緩刑之宣告，固為刑法第七十五條第一項第一款所明定。但緩刑期滿 ，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力，刑法第七十六條亦定 有明文。故撤銷緩刑，須於緩刑期內為之，緩刑期間屆滿，原宣告刑已失 其效力，自無更行撤銷緩刑之餘地。蓋以原宣告刑既已失其效力，縱予撤 銷緩刑，亦無宣告刑可以執行，此為法理上當然解釋，不待法律之明文規 定。

刑法第七十六條：「緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失 其效力」之規定，其所謂「緩刑之宣告未經撤銷者」，係指未經法院就緩 刑之宣告撤銷而言，重在是否已經法院就緩刑之宣告為撤銷之裁判，不以 該緩刑撤銷之裁判確定為必要。申言之，於緩刑期間內，因有刑法第七十 五條或保安處分執行法第七十四條之二規定之原因，已經法院為撤銷緩刑 之裁判者，即生撤銷緩刑之效力，不以該撤銷緩刑之裁判確定為必要。否 則如須俟該法院撤銷緩刑之裁判確定後，始生撤銷緩刑之效果，無異將撤 銷緩刑與否，繫於訴訟進行之遲速，並鼓勵狡黠之被告濫行訴訟，藉審級 制度拖延訴訟，以獲得不當之利益，亦與緩刑制度旨在對一定條件下 (刑 法第七十四條) 輕犯之被告，鼓勵遷善，猶豫其刑之執行，以兼顧情理之 平之立法精神 (見刑法第七十四條之立法理由) 大相違背，至若該經法院 撤銷緩刑之裁判，其後經有權機關依法定程序撤銷而確定者 (如抗告、上 訴、非常上訴等) ，其有刑法第七十六條之適用，自不待言。

緩刑期內更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，應撤銷其緩刑之宣告，固 為刑法第七十五條第一項第一款所明定，惟緩刑期間自裁判確定之日起算 ，而緩刑期滿緩刑宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力，同法第七十四 條第一項後段、第七十六條亦定有明文；故撤銷緩刑，須於緩刑期內為之 ，緩刑期滿後，自無更行撤銷緩刑之餘地。

受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認為以暫不執行為適當得宣告 緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告或前受有期徒刑以上刑之宣告， 執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者為限，刑法 第七十四條定有明文。所謂受有期徒刑以上刑之宣告者，只須受刑之宣告 為已足，至於是否執行在所不問；因而前受有期徒刑之宣告，雖經同時諭 知緩刑，茍無同法第七十六條失其刑之宣告效力之情形，仍不得於後案宣 告緩刑，否則即有判決適用法則不當之違法。

非常上訴專以確定判決違法者為限，且此所謂之違法，係指顯然違背法律 明文規定者而言。若法文上發生解釋上之疑問，而僅係法律上見解之不同 者，尚不得謂為違法，而據為提起非常上訴之理由。次按緩刑期滿，而緩 刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力，刑法第七十六條定有明文。 此種情形，即與未曾受有期徒刑以上刑之宣告者相同，仍與刑法第七十四 條第一款所規定之緩刑條件，並無不符。查本件原確定判決以依卷附之臺 灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表之記載，被告蕭○琦前於民國 八十三年間，因犯贓物罪被判處有期徒刑八月，緩刑三年，於八十三年九 月十七日確定。其緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷，依刑法第七十六條 之規定，其刑之宣告已失其效力，即與未受徒刑之宣告者相同。被告於緩 刑期內之八十五年三月間，再犯本件之侵占罪，原確定判決於八十六年九 月三十日宣判時，就所判處之有期徒刑一年，認與刑法第七十四條第一款 所定之緩刑條件，並無不符，因而併予宣告緩刑五年，經核於法尚無違誤 。非常上訴理由所引本院五十四年度台非字第一四八號判例意旨，僅指前 案受有期徒刑以上刑之宣告確定者而言，與本件前案受有期徒刑之宣告併 諭知緩刑，且於緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告已失其效 力之情形不同，自不得執以指摘原確定判決違法。非常上訴意旨另以被告 如在緩刑期間內犯罪，縱其後罪判決在前案緩刑期滿之後，該緩刑宣告亦 未被撤銷，究不得謂其未曾受有期徒刑以上刑之宣告，故後罪如經判處有 期徒刑，仍與刑法第七十四條第一款之規定不合，應不得併予宣告緩刑， 始與立法本旨相符云云，指摘原確定判決違背法令，自有誤會。

按緩刑之宣告，須以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上 刑之宣告執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要 件，此觀刑法第七十四條之規定自明。

按「緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力」，刑法第 七十六條定有明文，是數罪併罰各罪所宣告之刑中有一經宣告緩刑，在緩 刑期內而未撤銷緩刑之宣告者，該部分之刑即無從依刑法第五十三條、第 五十一條之規定，與其餘之罪定其應執行之刑。

緩刑期間更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，應撤銷其緩刑之宣告，固 為刑法第七十五條第一項第一款所明定，惟緩刑期間自裁判確定之日起算 ，而緩刑期滿，緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力，同法第七 十四條及第七十六條亦定有明文。卷查本件被告曹昌正因竊盜罪，經台灣 高等法院於民國八十年二月廿八日判處有期徒刑三月減為有期徒刑一月又 十五日，緩刑三年確定 (八十年度上易字第二五○號) ，有該案判決正本 在卷可稽，依上開說明，其緩刑三年之期間自裁判確定之日起算，於八十 三年二月廿七日期滿，緩刑之宣告既未經撤銷，其刑之宣告即已失其效力 。原審法院檢察署檢察官因被告於緩刑期內更犯妨害自由罪，經金門防衛 司令部判處有期徒刑八月確定，向原審法院聲請撤銷其緩刑之宣告，乃原 審竟於緩刑期滿後之八十三年三月二日裁定撤銷其緩刑之宣告，顯屬違法 。

本院按受緩刑之宣告，而於緩刑期內更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者 ，應撤銷其緩刑之宣告，固為刑法第七十五條第一項第一款所明定，但緩 刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力，刑法第七十六 條亦定有明文，故撤銷緩刑，須於緩刑期內為之，緩刑期間屆滿後，原宣 告刑已失其效力，自無更行撤銷緩刑之餘地，蓋以原宣告刑既已失其效力 ，縱予撤銷緩刑，亦無宣告刑可以執行，此為法理上之當然解釋，不待法 律之明文規定。本件被告杜文彬因犯連續恐嚇取財罪，經原審法院於於七 十七年十月十一日判處有期徒刑一年六月，緩刑五年，於同年十一月十一 日確定，有該院七十七年度訴字第五五○號刑事卷宗可稽，其緩刑期間算 至八十二年十一月十日即告屆滿。雖被告復於緩刑期內，更犯恐嚇取財未 遂罪，經同院判處有期徒刑一年六月確定，但檢察官遲至八十二年十一月 廿二日始向原法院聲請撤銷該緩刑之宣告，已在緩刑期滿，宣告刑失其效 力之後，依前開說明，自應駁回其聲請，乃原裁定疏未注意及此，竟將其 緩刑之宣告予以撤銷，自屬違法。

被告前受該緩刑宣告之期間已於八十一年十月十五日期滿，其所受宣告之 刑，既已失其效力，乃檢察官於八十二年二月二十三日於被告緩刑期滿， 刑之宣告失其效力後，始提起撤銷該緩刑之宣告，難謂於法相合。原審不 察，於同年三月三十一日為裁定時、未駁回檢察官之聲請，竟裁定准予撤 銷被告緩刑之宣告，於法顯有違誤。

緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力，刑法第七十 六條定有明文。故撤銷緩刑，須於緩刑期內為之，緩刑期間屆滿後，原宣 告刑已失其效力，已無宣告刑可以執行，自無再行撤銷緩刑之餘地。

受緩刑之宣告，而於緩刑期內更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，應撤 銷其緩刑之宣告，固為刑法第七十五條第一項第一款所明定，但緩刑期滿 ，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力，同法第七十六條亦定 有明文，故撤銷緩刑，須於緩刑期內為之，緩刑期間屆滿後，原宣告刑已 失其效力，已無宣告刑可以執行，自無再行撤銷緩刑之餘地。

為緩刑之宣告，須以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上 刑之宣告執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要 件，此觀刑法第七十四條之規定自明。

查被告於七十八年二月間犯贓物罪時，前案緩刑期間早經屆滿 (七十七年 十一月十五日屆滿) ，而緩刑之宣告復未經撤銷，依照刑法第七十六條之 規定，其刑之宣告已失其效力，即與未受徒刑之宣告者相同，仍與同法第 七十四條第一款所定之緩刑條件並無不符 (本院二十八年上字第二○○九 號判例意旨參照) 。原確定判決 (七十八年度易字第二五二八號) 因而就 被告已犯贓物罪科處有期徒刑四月併予宣告緩刑三年，經核於法尚無違誤 。至於非常上訴理由所引本院廿五年非字第三一三號判決意旨，係指前案 諭知緩刑後並無刑法第七十六條失其刑之宣告效力之情形而言。與本件前 案所諭知之緩刑期間屆滿，其緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告已失其效 力之情形不同。

本院按緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告，失其效力，刑 法第七十六條定有明文。惟台灣台南地方法院並未於被告上開偽造文書罪 緩刑期滿前，撤銷緩刑之宣告，至緩刑期滿後之七十六年八月四日始依檢 察官之聲請裁定撤銷該緩刑之宣告，則被告所受偽造文書罪刑之宣告，依 首開規定，已失其效力，自無法再撤銷緩刑，原裁定不無違誤。

受緩刑之宣告，而於緩刑期內更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，應撤 銷其緩刑之宣告，固為刑法第七十五條第一項第一款所明定，但緩刑期滿 ，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力，刑法第七十六條亦定 有明文，故撤銷緩刑，須於緩刑期內為之，緩刑期間屆滿後，原宣告刑已 失其效力，自無更行撤銷緩刑之餘地，蓋以原宣告刑既已失其效力，縱予 撤銷緩刑，亦無宣告刑可以執行。此為法理上之當然解釋，不待法律之明 文規定。

緩刑期內更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告應撤銷其緩刑之宣告，固為刑法 第七十五條第一項第一款所明定，惟緩刑期間自裁判確定之日起算，而緩 刑期滿，緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力，同法第七十四條 第一項後段及第七十六條亦定有明文。

提起非常上訴，固應對於違法之確定判決為之，但撤銷緩刑宣告之裁定， 亦屬與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，認為違法，得提起非常上訴 。

緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力，刑法第七十六 條定有明文。本件被告柳○生因犯竊盜等罪，經台灣高等法院於六十五年 八月九日判決處有期徒刑四月，緩刑三年，於同日確定，被告雖在緩刑期 內更犯妨害家庭罪，經同院於六十八年十二月二十八日判處有期徒十月確 定，惟查其緩刑期自六十五年八月九日起，至六十八年八月九日已經期滿 ，而緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告已失其效力，所謂刑之宣告失其效 力，即原宣告之刑已不復存在，自不得撤銷緩刑，再執行原宣告之刑。

上訴人曾因吸食紅丸，經某縣政府於民國二十二年五月二十二日判處有期 徒刑二月，緩刑二年確定在案，固不得謂其未曾受有期徒刑以上刑之宣告 ，但查上訴人於民國二十六年犯本罪時，緩刑期間早已屆滿，而緩刑之宣 告復未經撤銷，依照刑法第七十六條之規定，其刑之宣告已失其效力，即 與未曾受徒刑之宣告者相同，仍與同法第七十四條第一款所定之緩刑條件 ，並無不符。

1.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日 施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例 之最高法院裁判相同。