刑法判解

（一）按數罪併罰於同一判決分別宣告各罪之刑並定其應執行刑後，當事 人表示僅就定應執行刑上訴者，因應執行刑係依據各罪之宣告刑而 來，又必須審酌全判決各宣告罪刑後始可決定，不能與所依據之各 罪刑分離而單獨存在，且與各罪刑間在審判上具有無從分割之關係 ，故不受當事人僅對定執行刑部分上訴之主張所拘束。換言之，基 於上訴不可分之原則，如僅對定執行刑上訴，依刑事訴訟法第 348 條第 2 項之規定，有關係之各罪部分，亦應視為均已全部上訴， 而一併審理；否則即有已受請求之事項未予判決之違法。 （二）上訴人於原審民國 106 年 9 月 5 日準備程序中，雖陳稱其只 針對附表一編號 1、2、4 至 15 部分上訴，轉讓第一級毒品（附 表一編號 3）及持有第二級毒品純質淨重 20 公克以上部分，沒有 提起上訴，並主張定應執行有期徒刑 10 年太重，希望判 8 年就 好等語。其第二審上訴之上訴書亦載稱：「……第一審就上訴人所 犯 14 次非法販賣第一級毒品（即附表一編號 1、2、4 至 15 ） ，1 次轉讓第一級毒品（即附表一編號 3），及持有第二級毒品純 質淨重 20 公克以上之犯行，竟合併定應執行刑為有期徒刑 10 年 ，與其所揭示之多數犯罪責任遞減原則，不相適合，亦難稱符合比 例、平等及罪刑相當原則」等旨；且於上開原審準備程序時亦同時 表明就定應執行刑部分上訴，於審判期日仍以第一審判決之應執行 刑不當為上訴理由。惟依前開上訴不可分之原則，關於上訴人轉讓 第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重 20 公克以上等 2 罪部分 ，自應視為均已提起第二審上訴，全部予以審理，始為適法。乃原 審竟僅就此 2 罪相關之定執行刑部分加以裁判，而對於與定執行 刑有關係之此 2 罪之罪刑部分則未併予審理，誤認未經提起第二 審上訴已告確定，而函送臺灣高等檢察署花蓮檢察分署先予執行， 自有已受請求之事項未予判決之違背法令。

刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項所定：「當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料 愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原 則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟 程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此 種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等 係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經 辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中 經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有 類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制 同意之要件。則當事人、代理人或辯護人對於依刑事訴訟法第一百五十九 條第一項本不得為證據之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，知有 不得為證據之情形，卻未於言詞辯論終結前聲明異議者，即視為有將該審 判外之陳述作為證據之同意，除有自始不諳或誤會「擬制同意」意思及效 果之情形外，自不容事後再予爭執。

被告犯罪後悔悟之程度，包括被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所 為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。法院對於認罪之被告為科 刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法 有所謂「認罪的量刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上 ，應考慮被告係 （1）在訴訟程序之何一個階段認罪， （2）在何種情況 下認罪（英國 2003 年刑事審判法第一百四十四條參照），按照被告認罪 之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。被告係於最初有合理機會時 即認罪者，可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者 ，則依序遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始 認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴 訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於 科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子。又此 之「認罪的量刑減讓」，於依法律所定之處斷刑（例如毒品危害防制條例 第十七條第二項），在法理上亦有其適用，但應避免重複評價。

刑法第 59 條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪 之情狀」，與同法第 57 條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不 同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第 57 條所列 舉之 10 款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有 無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑 ，是否猶嫌過重等等），以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者 之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎 ，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非 可恣意為之。查本案被告自身有施用毒品之習性，其明知甲基安非他命使 用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，亦易導致社會之 其他犯罪問題，竟仍販賣毒品予他人，助長毒品氾濫，有害國人身心健康 及社會治安，客觀上甚難引起一般同情；而販賣第二級毒品，其法定本刑 為「無期徒刑或七年以上有期徒刑」，未遂者，經依刑法第 25 條第 2 項減輕後，法定刑依刑法第 65 條第 2 項、第 66 條前段之規定，為「 二十年以下十五年以上有期徒刑或三年六月以上有期徒刑」，依未遂犯而 言，其法定最低度僅三年六月，此外另有同條例第 17 條第 1 項供出來 源、第 2 項自白犯罪等諸多減刑條款可資應用，而立法者正因販賣毒品 之態樣多端，始予較大之量刑範圍，並搭配各項減刑事由，以資執法者依 具體情節應用。被告既放棄上開供出來源、自白犯罪等可供減刑之條件， 致法院在量刑時以有期徒刑三年六月以上之刑度選擇，並無過重，且被告 否認犯罪，致法院不知其為此販毒行為，有何足以引人憐憫之內情。況刑 法自 95 年 7 月 1 日修正施行後，採一罪一罰，若販賣第二級毒品予 一人，本即適用該條款處罰，若販賣予數人，則以數罪併罰論斷，豈能以 僅販賣一人即屬情輕法重，認犯罪之情狀顯可憫恕。本案被告為圖利得販 賣毒品，其犯罪動機本不純正，亦與一般施用毒品朋友間互通有無之情形 不同，在客觀上無足以引起一般人同情之處；原審依刑法 59 條規定減輕 其刑，依上開說明，其適用法規顯有錯誤。 裁判法院：臺灣高等法院

毒品危害防制條例第 17 條第 2 項係規定「於偵查及審判中均自白者， 減輕其刑」，並非規定「於偵查中『在檢察官前』及審判中均自白者，減 輕其刑」，其規範「偵查中自白」之重點，要係在於【偵查中自白必須在 檢察官偵查終結前為之】，以節省偵查犯罪人力資源之浪費，重在自白之 起迄時點，而非在何公務員（司法警察、司法警察官、檢察官或法官）前 所為，苟被告在偵查終結前自白，應均屬「偵查中自白」。因此，犯毒品 危害防制條例第 4 條至第 8 條之罪之被告，於刑事追訴機關發覺其犯 行前，在他人案件法院審理中，以證人身分所為不利於己之證述（對被告 自己而言則屬自白或稱供述），雖係在偵查機關實施偵查之前，但就其自 白時間點而言，仍在檢察官偵查終結前（起訴繫屬法院前）所為，有助於 其所涉毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，核與毒品危害防制條例第 17 條第 2 項之立法意旨相符，解釋上仍應認屬「偵查中之自白」，以符增 定本條項所採行寬厚刑事政策之立法意旨。 裁判法院：臺灣高等法院臺中分院

刑事妥速審判法第七條規定之減刑，性質上屬於處斷刑之一種，亦即以「 法定刑」作為基準，於此範圍內，由法院斟酌案件之具體情形，裁量減輕 之幅度，於判決理由內說明已足，並當然有刑法第六十四條至第六十六條 關於減刑程度（結果）之適用。至於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二 條第一項第三款規定之減刑，則以「宣告刑」為其基準，一律減輕二分之 一，法院無裁量餘地，除於理由內說明外，並應顯示於判決主文，且無關 刑法第六十六條之減刑規定。二者迥異，不宜混淆。倘案件同時符合上揭 二種減刑之要件，其適用順序，自以前者為先，後者於次。

法官終究是人，不是神，欲其將過往發生的社會事實，如同錄影倒映般， 鉅細靡遺、精確還原，殆無可能，是刑事訴訟法第三百零八條所謂有罪之 判決書，應記載犯罪事實云者，係指經過法律評價，符合法定犯罪構成要 件之事實而言，要與自然的社會歷史事實不同。從而，法院依憑嚴謹證據 法則而認定犯罪之事實，既具備人、事、時、地、物要素，能與其他之事 實、範圍相區別者，即為已足。

關於牽連犯及想像競合犯之新舊刑法比較，孰於行為人有利，應先就所犯 新刑法各罪，定一法定刑較重之條文，再就所犯舊刑法各罪，定一法定刑 較重之條文，然後再就此較重之新舊法條比較其輕重，以為適用之標準。 本件關於進口行動電話機具部分，原判決於為新舊法之比較，係以：被告 行為後，懲治走私條例第八條第一項於九十一年六月二十六日修正公布， 有期徒刑部分自三年以下提高為五年以下，罰金部分自新台幣（下同）十 五萬元以下提高為三百萬元以下，比較修正前後之規定，應適用有利於被 告之修正前即八十一年七月二十九日修正公布之懲治走私條例第八條第一 項之規定；以及貪污治罪條例於八十五年十月二十三日公布修正，將第十 條之罪改列為第十一條，法定刑由「處一年以上七年以下有期徒刑，得併 科新台幣三十萬元以下之罰金」，提高為「處一年以上七年以下有期徒刑 ，得併科新台幣三百萬元以下之罰金」，經比較結果，應適用有利於被告 之修正前即八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第十條第一項、 第二項之規定；然後再就所牽連之刑法第二百十六條之行使業務不實文書 罪、八十一年七月二十九日修正公布懲治走私條例第八條第一項之常業走 私罪、八十一年七月十七日修正公布貪污治罪條例第十條第二項、第一項 之行賄罪，定較重之八十一年七月十七日修正公布貪污治罪條例第十條第 二項、第一項，以為論處被告王○○之適用，自有不適用法則之違法。

軍事審判法第一百二十五條規定：「刑事訴訟法關於證據之規定，與本章 （第一編第十一章）不相牴觸者，準用之。」而刑事訴訟法第一編第十二 章關於「證據」之規定，其中第一百六十六條、第一百六十六條之一至第 一百六十六條之七等有關證人交互詰問之規定，業於九十二年二月六日經 修正公布，並自同年九月一日施行。刑事訴訟法前開修正後之規定，其與 軍事審判法第一編第十一章關於「證據」之規定，有何牴觸？何以不在準 用之列？原審未深入研求詳予論述說明，逕以：刑事訴訟法關於交互詰問 之規定，其與軍事審判法第一百五十一條行合議審判案件，為準備審判起 見，受命軍事審判官於審判期日前訊問被告及蒐集或調查證據之規定，及 同法第一百五十八條、第一百五十九條規定：軍事檢察官陳述起訴要旨後 ，審判長應就被訴事實訊問被告；訊問被告後，審判長應調查證據，不同 ，上開二法在訴訟程序運用上顯有扞格等情，即謂無從準用刑事訴訟法上 開修正後之規定，其理由欠備，尚有未合。

森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物，依國有林林產 物處分規則第三條第一款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之 根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林 構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹 、木、餘留殘材等。至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人 為所造成，均非所問。他人盜伐後未運走之木材，仍屬於林地內之森林主 產物。森林法第五十條所定竊取森林主、副產物之竊取云者，即竊而取之 之謂，並不以自己盜伐者為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬 離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產 物，應依森林法之規定論處。

1.本則判例，依據最高法院民國 95 年 9 月 5 日 95 年度第 17 次刑 事庭會議決議，通過。 2.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日 施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例 之最高法院裁判相同。

森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物，依國有林林產 物處分規則第三條第一款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之 根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林 構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹 、木、餘留殘材等。至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人 為所造成，均非所問。他人盜伐後未運走之木材，仍屬於林地內之森林主 產物。森林法第五十條所定竊取森林主、副產物之竊取云者，即竊而取之 之謂，並不以自己盜伐者為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬 離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產 物，應依森林法之規定論處。

1.本則裁判，依據最高法院民國 95 年 9 月 5 日 95 年度第 17 次刑 事庭會議決議，選編為判例。

（一）自首即使不符組織犯罪防制條例第十八條規定於該條例施行後二個 月內，自首免除其刑之規定。但是否符合同條例第八條第一項前段 或刑法第六十二條自首減刑之規定，尚非無疑，因攸關有無自首應 予減刑規定之適用，原審未詳加調查釐清，論述明白，自嫌速斷。 （二）法律之適用以不溯既往為原則，組織犯罪防制條例於八十五年十二 月十一日公布，依該條例第十九條規定，該條例自公布日施行。原 判決認定上訴人參加前開幫派組織後，於八十四年十月五日取得五 十萬元。如果無訛，其取得該財物，既在組織犯罪防制條例施行之 前，何以於其所宣告之指揮犯罪組織 (累犯) 罪主刑之後，仍適用 公布施行在後之該條例第七條第二項規定予以諭知發回被害人廖為 能？自有可議。

有罪之判決，關於主、從刑之宣告或刑之加重、減輕或免除等事項所適用 之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性之原則，為一體之適用， 其相關之條文，不能與所適用於論罪之法律，任意割裂而紊亂其系統。且 刑法第六十二條亦明定：對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但 有特別規定者，依其規定。被告於犯罪未發覺前自首並報繳其寄藏之槍枝 子彈，依原判決裁判時所適用之七十九年七月十六日修正公佈之槍砲彈藥 刀械管制條例第十三條之二第一項規定：「犯第七條至第十三條之罪自首 ，並報繳其持有之槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」，被告所犯之 罪其法定刑度依刑法第六十六條但書之規定得減至三分之二。該條項就自 首者所為上開減輕或免除其刑之明文，乃刑法第六十二條就自首者為減輕 其刑規定之特別規定，依前揭說明，自應適用該條例第十三條之二第一項 前段所為自首之特別規定，始為適法。

刑法第二條第一項有關行為時法與裁判時法之比較，應就罪刑有關法定加 減原因等一切情形，綜合其全部之結果而為比較，再適用有利於行為人之 法律處斷。

刑法第二十六條規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行 為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。」。該條後段之 規定，即學理上所謂之不能犯，以行為不能發生犯罪之結果，又無危險為 要件。有無危險，則應依客觀事實認定之，故已著手於犯罪行為之實行而 不遂者，若其行為僅具有主觀之抽象危險，而在客觀事實上並無具體危險 ，致根本不能完成犯罪者，即應依該條但書規定減輕或免除其刑。

周○蔘、張○真、胡○華、連○琴、楊○日、陳○林等犯行賄罪後，貪污 治罪條周○蔘、張○真、胡○華、連○琴、楊○日、陳○林等犯行賄罪後 ，貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日修正公布施行，修正後第十一 條行賄罪之刑度雖提高為一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百 萬元以下罰金。但其第三項修正為在偵查或審判中自白者，減輕或免除其 刑。而依刑法第六十六條規定，有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑 至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，得減至三分之二。原判決認周 人蔘等人所犯行賄罪既經在偵查中自白，則依修正後之貪污治罪條例第十 一條第三項規定，得減輕其刑至三分之二，減輕後刑度為四月以上二年四 月以下有期徒刑，較修正前減輕其刑二分之一之六月以上三年六月以下為 輕，修正後之法律顯較有利於被告等。原判決謂此部分修正前之法律有利 於被告等而適用舊法，自有適用法則不當之違法。

自首以在犯罪未發覺前，自行向該管公務員申告其犯罪事實，而接受法律 裁判為要件，其自首之方式係用語言或書面、自行或託人代行，固無限制 ，然託人以語言代行自首者，必須委託人有委託他人代行自首之意思，受 託人亦有代行自首之事實，方屬相當。

貪污治罪條例第四條第一項、及第八條均於八十五年十月二十三日公布修 正，同年月二十五日施行。依該條例修正前規定之刑度「無期徒刑或十年 以上有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。」，較之修正後所規定 「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下。」，固有利 於行為人，然如同時有同條例第八條自首減輕其刑之適用，則因修正前之 規定為「減輕其刑」，而修正後之規定為「減輕或免除其刑」，依刑法第 六十六條規定，前者僅能減輕其刑至二分之一，後者則得減至三分之二。 故如行為人係犯貪污治罪條例第四條第一項之罪，並有同條例第八條之適 用，兩相比較，仍以修正後之法律較有利於行為人。

原判決確認之事實，被告連續施用毒品，既於犯罪未發覺前，向司法警察 機關自首，則依自首之例減輕其刑，自應適用上開有利於被告之肅清煙毒 條例第四條第三項之特別規定，方屬合法。乃原判決竟適用刑法第六十二 條前段規定減輕其刑，顯屬適用法則不當，為違背法令。

按有期徒刑減輕者，除同時有免除其刑之規定外，減輕其刑至二分之一， 為刑法第六十六條所明定，而所減輕之刑，係指就法定刑予以減輕，同法 第六十七條復定有明文。原判決就上訴人於車禍後之當場向警承認其為肇 事者，而接受偵訊，依刑法第六十二條自首之規定減輕其刑；又以上訴人 依規定駕駛營業大客車行駛於逆向公車專用快車道，被害人蔣鍾秀華穿越 馬路未依規定行走行人穿越道而擅自進入快車道為同有過失，依道路交通 管理處罰條例第八十六條第二項規定遞減其刑，並審酌上訴人犯罪之一切 情狀，量處上訴人有期徒刑八月，於法並無違誤。

刑法第六十六條為關於減輕其刑之標準所設訓示規定，判決書末段毋須引 用，且所謂「得減至三分之二」，乃指減輕之最大幅度，裁判時可在此幅 度內自由酌量，並非必須減至三分之二，如減輕之刑度係在此範圍內，即 非違法。至於有無說明減為幾分之幾，衹屬文字簡略之枝節問題，於判決 無影響。

金融機構為防制犯罪，裝置錄影機以監視自動付款機使用情形，其錄影帶 所錄取之畫面，全憑機械力拍攝，未經人為操作，未伴有人之主觀意見在 內，自有證據能力。法院如以之為物證，亦即以該錄影帶之存在或形態為 證據資料，其調查證據之方法，固應依刑事訴訟法第一百六十四條之規定 ，提示該錄影帶，命被告辨認；如係以該錄影帶錄取之畫面為證據資料， 而該等畫面業經檢察官或法院實施勘驗，製成勘驗筆錄，則該筆錄已屬書 證，法院調查此項證據，如已依同法第一百六十五條第一項之規定，就該 筆錄內容向被告宣讀或告以要旨，即無不合。縱未將該錄影帶提示於被告 ，亦不能謂有同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據未 予調查之違法。

1.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日 施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例 之最高法院裁判相同。

金融機構為防制犯罪，裝置錄影機以監視自動付款機使用情形，其錄影帶 所錄取之畫面，全憑機械力拍攝，未經人為操作，未伴有人之主觀意見在 內，自有證據能力，法院如以之為物證，亦即以該錄影帶之存在或形態為 證據資料，其調查證據之方法，固應依刑事訴訟法第一百六十四條之規定 ，提示該錄影帶，命被告辨認，如係以該錄影帶錄取之畫面證據資料，而 該等畫面業經檢察官或法院實施勘驗，製成勘驗筆錄，則該筆錄已屬書證 ，法院調查此項證據，如已依同法第一百六十五條之規定，就該筆錄內容 向被告宣讀或告以要旨，即無不合，縱未將該錄影帶提示於被告，亦不能 謂有同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據未予調查之 違法。