刑法判解

（一）刑罰法規除依不同犯罪構成要件要素，所涵攝相異之可罰性，而賦 與相應之法定刑外，立法者基於刑罰目的及刑事政策之需要，亦常 明文規範加重、減輕、免除法定刑之具體事由，據以調整原始法定 刑，而形成刑罰裁量的處斷範圍，即為處斷刑。法院於具體案件之 量刑過程，就是從法定刑、處斷刑之範圍內，確定其刑罰種類及欲 予科處之刑度而為宣告，具體形成宣告刑。是法定刑、處斷刑俱為 量刑之外部性界限，該當於各種犯罪構成要件與法定加重、減輕、 免除事由之具體事實，既共同形成刑罰裁量範圍，故法院於量刑過 程中，自不得再執為裁量刑罰輕重之標準。否則，即違反重複評價 之禁止。又刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，乃基 於共同犯罪行為，應由正犯各負其全部責任之理論，至於為刑之量 定時，則仍應審酌刑法第 57 條所列各款情狀，分別情節，為各被 告量刑輕重之標準；共同正犯間並非必須科以同一之刑，且於個案 裁量權之行使時，仍應受比例原則、平等原則之拘束，俾符合罪刑 相當，使罰當其罪，輕重得宜。如共同正犯間情節輕重明顯不同， 應本乎正義理念，分別適度量處，倘一律科以同一之刑，即於平等 原則有悖，當非持法之平，即難謂為適法。毒品危害防制條例第 4 條第 1 項規範運輸第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑（得併 科罰金），遇有法定減輕事由者，死刑減為無期徒刑；無期徒刑減 為 20 年以下 15 年以上有期徒刑，此即屬處斷刑。刑法第 64 條 第 2 項、第 65 條第 2 項分別定有明文。依原判決事實認定， 蔡○章為負責對外聯絡溝通、招募郭○得等 4 名船員參與本次航 行運輸毒品海洛因犯行，居於主要分工角色，而郭○得等 4 名船 員僅參與內部分工，並受蔡○章指揮支配，參與先後有別、分擔航 海運輸工作亦異，在本案之角色分工，顯然低於蔡○章，預期所獲 得報酬亦少於蔡○章，原審並認蔡○章於本案係屬主謀地位，其惡 性較其餘 4 名上訴人為重，復認蔡○章、郭○生、許○助同有毒 品危害防制條例第 17 條第 2 項之法定減輕事由，卻均選科處斷 刑之上限即無期徒刑，顯有違比例、平等原則。又原判決對郭○得 未適用毒品危害防制條例第 17 條第 2 項之規定，予以減輕其刑 ，乃處無期徒刑，併科罰金 30 萬元，顯非適法，已如前述。本件 由郭○得上訴，檢察官並未上訴第三審，基於不利益變更禁止原則 ，本院依法律減輕其刑後，自為判決，依減得後之處斷刑範圍所宣 告之刑，自應較原審所宣告之刑為輕。而郭○得、郭○生、許○助 之宣告刑向下修正之後，連動影響在本案角色分工、參與情節屬最 輕地位之邱○通，原審對其宣告之刑亦失之過重。 （二）公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約（下稱兩公 約）施行法已於 98 年 12 月 10 日施行，其第 2 條規定：「兩 公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力。」同法第 8 條第 1 項進而規定：「各級政府機關應依兩公約規定之內容，檢 討所主管之法令及行政措施，有不符兩公約規定者，應於本法施行 後二年內，完成法令之制（訂）定」。行政院依上開立法意旨，已 陸續檢討槍砲彈藥刀械管制條例第 7 條第 1 項關於製造、販賣 或運輸槍砲、彈藥罪刑，及懲治走私條例第 4 條關於犯走私罪而 持械拒捕或持械拒受檢查致重傷罪刑，提案函送立法院修正公布刪 除死刑規定（參見各條文修正之立法理由）。惟兩公約施行法及毒 品危害防制條例主管機關之行政院法務部，就毒品危害防制條例第 4 條第 1 項規定製造、運輸或販賣第一級毒品所設之法定刑度， 為死刑或無期徒刑，迄今仍未予以修正，容有其防制毒品氾濫，澈 底根絕毒害之刑事政策考量，或認若有情輕法重之情形，裁判時本 有刑法第 59 條酌量減輕其刑規定之適用，足以避免過嚴之刑罰。 然而，一昧採行嚴刑竣法，毒品案件卻逐年增加，有日益泛濫之趨 勢。由於在立法規範上，一方面，縱同為製造、運輸或販賣毒品之 人，其犯罪情節不盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚 或有僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓亦有之，其造成 危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，未參照毒品危害防 制條例第 11 條規定，以毒品數量多寡作為評價不法內涵孰重孰輕 之標準，並據此制定高低法定刑，使有所區隔，符合比例原則，反 而不分不法內涵高低，所設之法定最低本刑同為無期徒刑，不可謂 不重。而其法定刑無法適當反應具體不法行為，就會迫使法院適用 刑法第 59 條之規定酌量減輕其刑，自行調整處斷刑，期使個案裁 判之量刑，能斟酌至當。如此一來，適用刑法第 59 條之量刑例外 規定，在某種程度上演化為原則，已有過度濫用之趨勢。另一方面 ，同條例第 17 條第 2 項規定，為鼓勵被告自白認罪，採行寬厚 減刑之刑事政策，卻不分毒品種類、數量、危害程度，祗要偵審中 各有一次自白即有其適用，而未採被告認罪之階段（時間）以浮動 比率予以遞減調整之，即不問被告是否因人贓俱獲而無從否認，其 自白有否達到訴訟經濟，及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求 較輕刑期之僥倖，一律減輕其刑，似有減損宣示嚴懲毒販之規範目 的，使澈底根絕毒害之效果不彰。例如，運輸、製造或販賣第一級 毒品者於偵查中自白，取得減輕其刑之入門門票後，卻於第一審審 理中翻異前供，否認犯行，縱使第一審法院認定其犯行，通常均會 適用第 59 條之規定酌減其刑，其再於上訴第二審中自白犯行，即 符合毒品危害防制條例第 17 條第 2 項減輕其刑之規定，另獲一 次減刑的寬典；反之，若於第一審審理中即自白犯行，而獲減輕其 刑之寬典，法院因此不再適用刑法第 59 條之規定酌減其刑，亦屬 常見。如此，在第一審否認犯罪者，反而較第一審即勇於自白者， 獲得較輕之量刑，不僅難於獲致公平，且有趨使狡黠之徒玩弄訴訟 技巧，亦悖乎為達訴訟經濟、節約司法資源而設寬典之立法目的。 蔡○章上訴意旨引據本院另案判決，主張運輸第一級毒品所設法定 刑，關於死刑部分已遭凍結，原審仍以死刑為量刑基礎，有判決理 由不備或適用法規不當之違法等語，揆諸前揭說明，容有誤會。況 個案情節不同，蔡○章引據之前開另案判決，該案被告依原判決認 定僅係負責居間聯繫運輸毒品事宜，而蔡○章於本案係居於實際參 與運輸毒品之主謀者，自不得比附援引另案所為之量刑，指摘原判 決違法。

（一）按數罪併罰於同一判決分別宣告各罪之刑並定其應執行刑後，當事 人表示僅就定應執行刑上訴者，因應執行刑係依據各罪之宣告刑而 來，又必須審酌全判決各宣告罪刑後始可決定，不能與所依據之各 罪刑分離而單獨存在，且與各罪刑間在審判上具有無從分割之關係 ，故不受當事人僅對定執行刑部分上訴之主張所拘束。換言之，基 於上訴不可分之原則，如僅對定執行刑上訴，依刑事訴訟法第 348 條第 2 項之規定，有關係之各罪部分，亦應視為均已全部上訴， 而一併審理；否則即有已受請求之事項未予判決之違法。 （二）上訴人於原審民國 106 年 9 月 5 日準備程序中，雖陳稱其只 針對附表一編號 1、2、4 至 15 部分上訴，轉讓第一級毒品（附 表一編號 3）及持有第二級毒品純質淨重 20 公克以上部分，沒有 提起上訴，並主張定應執行有期徒刑 10 年太重，希望判 8 年就 好等語。其第二審上訴之上訴書亦載稱：「……第一審就上訴人所 犯 14 次非法販賣第一級毒品（即附表一編號 1、2、4 至 15 ） ，1 次轉讓第一級毒品（即附表一編號 3），及持有第二級毒品純 質淨重 20 公克以上之犯行，竟合併定應執行刑為有期徒刑 10 年 ，與其所揭示之多數犯罪責任遞減原則，不相適合，亦難稱符合比 例、平等及罪刑相當原則」等旨；且於上開原審準備程序時亦同時 表明就定應執行刑部分上訴，於審判期日仍以第一審判決之應執行 刑不當為上訴理由。惟依前開上訴不可分之原則，關於上訴人轉讓 第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重 20 公克以上等 2 罪部分 ，自應視為均已提起第二審上訴，全部予以審理，始為適法。乃原 審竟僅就此 2 罪相關之定執行刑部分加以裁判，而對於與定執行 刑有關係之此 2 罪之罪刑部分則未併予審理，誤認未經提起第二 審上訴已告確定，而函送臺灣高等檢察署花蓮檢察分署先予執行， 自有已受請求之事項未予判決之違背法令。

刑法第 59 條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪 之情狀」，與同法第 57 條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不 同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第 57 條所列 舉之 10 款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有 無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑 ，是否猶嫌過重等等），以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者 之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎 ，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非 可恣意為之。查本案被告自身有施用毒品之習性，其明知甲基安非他命使 用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，亦易導致社會之 其他犯罪問題，竟仍販賣毒品予他人，助長毒品氾濫，有害國人身心健康 及社會治安，客觀上甚難引起一般同情；而販賣第二級毒品，其法定本刑 為「無期徒刑或七年以上有期徒刑」，未遂者，經依刑法第 25 條第 2 項減輕後，法定刑依刑法第 65 條第 2 項、第 66 條前段之規定，為「 二十年以下十五年以上有期徒刑或三年六月以上有期徒刑」，依未遂犯而 言，其法定最低度僅三年六月，此外另有同條例第 17 條第 1 項供出來 源、第 2 項自白犯罪等諸多減刑條款可資應用，而立法者正因販賣毒品 之態樣多端，始予較大之量刑範圍，並搭配各項減刑事由，以資執法者依 具體情節應用。被告既放棄上開供出來源、自白犯罪等可供減刑之條件， 致法院在量刑時以有期徒刑三年六月以上之刑度選擇，並無過重，且被告 否認犯罪，致法院不知其為此販毒行為，有何足以引人憐憫之內情。況刑 法自 95 年 7 月 1 日修正施行後，採一罪一罰，若販賣第二級毒品予 一人，本即適用該條款處罰，若販賣予數人，則以數罪併罰論斷，豈能以 僅販賣一人即屬情輕法重，認犯罪之情狀顯可憫恕。本案被告為圖利得販 賣毒品，其犯罪動機本不純正，亦與一般施用毒品朋友間互通有無之情形 不同，在客觀上無足以引起一般人同情之處；原審依刑法 59 條規定減輕 其刑，依上開說明，其適用法規顯有錯誤。 裁判法院：臺灣高等法院

毒品危害防制條例第 17 條第 2 項係規定「於偵查及審判中均自白者， 減輕其刑」，並非規定「於偵查中『在檢察官前』及審判中均自白者，減 輕其刑」，其規範「偵查中自白」之重點，要係在於【偵查中自白必須在 檢察官偵查終結前為之】，以節省偵查犯罪人力資源之浪費，重在自白之 起迄時點，而非在何公務員（司法警察、司法警察官、檢察官或法官）前 所為，苟被告在偵查終結前自白，應均屬「偵查中自白」。因此，犯毒品 危害防制條例第 4 條至第 8 條之罪之被告，於刑事追訴機關發覺其犯 行前，在他人案件法院審理中，以證人身分所為不利於己之證述（對被告 自己而言則屬自白或稱供述），雖係在偵查機關實施偵查之前，但就其自 白時間點而言，仍在檢察官偵查終結前（起訴繫屬法院前）所為，有助於 其所涉毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，核與毒品危害防制條例第 17 條第 2 項之立法意旨相符，解釋上仍應認屬「偵查中之自白」，以符增 定本條項所採行寬厚刑事政策之立法意旨。 裁判法院：臺灣高等法院臺中分院

法官終究是人，不是神，欲其將過往發生的社會事實，如同錄影倒映般， 鉅細靡遺、精確還原，殆無可能，是刑事訴訟法第三百零八條所謂有罪之 判決書，應記載犯罪事實云者，係指經過法律評價，符合法定犯罪構成要 件之事實而言，要與自然的社會歷史事實不同。從而，法院依憑嚴謹證據 法則而認定犯罪之事實，既具備人、事、時、地、物要素，能與其他之事 實、範圍相區別者，即為已足。

刑法之「相續共同正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內之行 為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初 行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足 成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之 條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以 內，應共同負責。又上訴人等二人雖係於八十七年二月二十四日為本件擄 人勒贖而故意殺被害人之犯行，惟原判決既係依中華民國九十六年罪犯減 刑條例第六條自首減刑之規定，減輕陳○雄之刑，自應適用同條例第二條 第一項第二款無期徒刑之減刑標準。

刑法第二百九十四條第一項之遺棄罪，係屬於身分性犯罪，以依法令或契 約負扶助、養育或保護之義務者為其犯罪主體，則扶養義務人對於扶養權 利人所負之扶養義務，是否屆至，攸關其身分條件已否成就，而得否為本 罪之犯罪主體。除有契約特別訂定者外，是否開始負擔扶養義務，自以民 法第一千一百十五條第一項各款及第二項所定之順序以為衡。至於民法第 一千一百十四條規定一定之親屬互負扶養之義務，乃本於人倫情義，及實 際上需要，定其扶養當事人之範圍，無關乎扶養義務之順序。而依民法第 一千一百十五條第一項各款及第二項所定同一順序之扶養義務人有數人時 ，固得成立本罪身分犯之共同正犯，但不同順序之扶養義務人，如其後順 序扶養義務人所負之扶養義務，尚未開始，則其身分條件既未成就，除符 合刑法第三十一條第一項規定者外，自無由與前順序之扶養義務人成立本 罪之共同正犯。按子婦與翁姑同居者，依民法第一千一百十四條第二款規 定，雖彼此相互負有扶養之義務，但子婦對於翁姑之扶養義務，依第一千 一百十五條第一項規定，既在第六順序，縱使該子婦向與翁姑同住一家， 具有家屬身分，而其扶養義務亦在第五順序，則子婦對於其無自救力之翁 姑，不為必要之扶助、養育或保護，是否構成遺棄罪，自應先查明其有無 較子婦或家屬順序在先之人，以及該順序在先之人，有無扶養資力，以定 其扶養義務是否屆至，不能僅以同居與否，執為其應否負扶養義務之標準 。

刑事訴訟法第一百六十四條規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人 、辯護人或輔佐人，使其辨認。」、「前項證物如係文書而被告不解其意 義者，應告以要旨。」第一百六十五條第一項規定：「卷宗內之筆錄及其 他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或 告以要旨。」第二百八十八條之一第一項規定：「審判長每調查一證據畢 ，應詢問當事人有無意見。」第二百八十八條之二規定：「法院應予當事 人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會。」其立法 意旨除仍寓有保護被告之訴訟防禦權外，要係在調整為改良式當事人進行 主義原則下，期使事實審法院本於直接審理及言詞辯論方式，經由當事人 等之法庭活動而獲得心證，以實現公平法院之理想。倘與待證事實直接相 關之證物，未顯出於公判庭，無異剝奪當事人等辨認、表示意見及辯論其 證明力之權利與機會，不符公平法院必須透過程序正義之嚴格遵守，而使 實質正義具體實現之要求，自不能以該證據作為判斷嚴格事實之基礎，否 則即有採證違背證據法則之違法。

貪污治罪條例所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所 應為或得為之行為。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者 而言。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不正 當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則應屬同條例第四條第一 項第五款所謂之「違背職務之行為」。因此，若公務員受賄之原因，係為 其職務上應為或得為之行為者，則受賄人應成立同條例第五條第一項第三 款之「對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。反之，若受賄之 原因，係為其職務上所不應為，或應為而不為，或以不正當方式為之，而 違背其職責者，則應成立同條例第四條第一項第五款之「對於違背職務之 行為收受賄賂或其他不正利益罪」，兩者之要件迥不相同。

九十五年七月一日起施行（下稱新法）之刑法第二條第一項規定：「行為 後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者， 適用最有利於行為人之法律。」改採「從舊從輕」主義，係規範行為後法 律變更所衍生新舊法律比較適用之準據法，以適用最有利於行為人之法律 為原則。準此，法院裁判時已在新法施行之後，如新舊法條文之內容有所 修正，除其修正係無關乎處罰之輕重或要件內容之不同，而僅為其他純文 字之修正，非該條所指之法律有變更者，依本院最近見解，可毋庸依該規 定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適 用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。刑法第二十八條原 規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修 正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法 之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手 及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新 法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就 共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文 字修正，應有新舊法比較適用之問題。

被告有與證人對質或詰問證人之權利；對質詰問權為憲法保障之基本人權 ＜司法院釋字第三八四號解釋＞，乃被告重要之訴訟防禦權利，藉由對質 詰問程序，法院得以觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，有 助於真實之發見。是證人於審判中作證，除非當事人捨棄，否則非經當事 人對質詰問，其證詞不得作為證據。刑事訴訟法於九十二年修正朝加強當 事人進行主義色彩之方向，為保障當事人之反對詰問權，使交互詰問制度 得以充分落實，以期發見真實，將原規定於第二百七十六條第三項之「當 事人在場權」，移列於證據章通則部分，於第一百六十八條之一第一項修 正為「當事人、代理人、辯護人或輔佐人得於訊問證人、鑑定人或通譯時 在場」，以彰顯落實保障訴訟當事人權益之精神。又被告之「在庭聽審權 」為其得否完足行使與證人對質或詰問證人之充分要件，審判長於審判期 日踐行人證之調查程序，對於證人是否與被告進行隔別訊問，為落實新法 修正精神，自宜聽取檢察官及辯護人之意見，不宜任由審判長自己遽行決 定，而剝奪被告之在場、聽審權。再者，被告之反對詰問權為被告之防禦 權，應予保障，因此，如於行隔別訊問後，再命被告入庭，除告以陳述之 要旨外，仍應賦予被告詰問或對質之機會。鑒於同法原第一百六十九條之 規定，其內容職權主義之色彩較濃，故而同時修正為「審判長預料證人、 鑑定人或共同被告於被告前不能自由陳述者，經聽取檢察官及辯護人之意 見後，得於其陳述時，命被告退庭。但陳述完畢後，應再命被告入庭，告 以陳述之要旨，並予詰問或對質之機會」，使訴訟程序之設計前後呼應， 而臻周延。所謂預料證人、鑑定人或共同被告於被告前不能自由陳述者， 指因諸如與被告有親誼或身分關係，有所顧慮；或經證人等表示被告在庭 不敢陳述，以及其他依卷存資料得以認為有此合理懷疑之情形。

刑分主刑及從刑，主刑如不成立，從刑即失其附麗；沒收為從刑之一種， 自應附隨於主刑存在，故毒品危害防制條例第十八條第一項所謂「查獲」 之第一、二級毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之 毒品而言。

刑有加重及減輕者，先加後減，為刑法第七十一條第一項所明定；故若有 依法應加重減輕其刑之事由者，必須先予加重，然後再就加重後之刑予以 減輕，此項加減之先後次序，為法律強制規定，法院並無裁量之餘地。惟 在所犯係法定本刑為死刑或無期徒刑之罪之場合，若有加重及減輕其刑之 事由者，依同法第六十四條第一項、第六十五條第一項之規定，既不得加 重其刑，則法院僅能依法減輕其刑；自不得違反上述規定，先予減輕後再 予加重。

九十二年二月六日公布增訂之刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法 院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。 」並於同年九月一日施行。本件原審自九十二年十一月二十五日行準備程 序，迄九十三年八月二十四日審判期日，就曾○坤部分調查共同被告黃○ 忠時，並未依前開規定適用人證之調查程序，俾使黃○忠立於證人之地位 而為陳述，致不當剝奪曾○坤對於具證人適格之黃○忠行使詰問權之機會 ，而逕以黃○忠所為不利於曾○坤之供述，為其論處曾○坤罪刑之主要證 據，其所踐行之訴訟程序難謂適法，且有判決不適用法則之違背法令。

毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯第四條至第九條、第十二條、 第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得 之財物，均沒收之。係採義務沒收主義。且金錢為代替物，重在兌換價值 ，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢 ，以當場搜獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以 沒收。

原判決參照司法院二十九年院字第二○二四號解釋，既認定共同正犯應對 所參與犯罪之全部事實負責，共犯貪污所得財物之追繳，係採共犯連帶說 ，並於事實認定程新勝先後共計浮報牟取不法公款達九十二萬四千五百五 十三元，其餘共犯則按其任職期間所參與部分計算其浮報之金額，則殷茂 源參與浮報牟取不法公款部分共計二十六萬一千一百元，鄭人龍參與浮報 牟取不法公款部分共計六十六萬三千四百五十三元，薛志雲參與浮報牟取 不法公款共計八十六萬五千六百八十三元各等情；然其判決主文對於各該 上訴人等諭知犯罪所得財物「應予追繳，發還行政院退除役官兵輔導委員 會佳里榮譽國民之家，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之」， 並未記載應與其餘共犯「連帶追繳」之旨，自有判決理由矛盾及不適用法 則之違誤。

販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以販賣營利為目的， 將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。但在販入後連續賣出之 場合，其第二次以後之賣出行為，倘係購買者為協助警察辦案佯稱購買， 而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之 下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未 遂。

牽連犯之方法 (或手段) 行為，與二以上之結果 (或目的) 行為，均有牽 連關係時，該方法 (或手段) 行為僅能與其中先發生之結果 (或目的) 行 為依牽連犯規定從一重處斷，不得重複論以牽連犯，否則即有一罪數罰之 違法。原判決以梁朝凱竊車目的在作為搶奪及強盜之犯罪工具，而將其所 犯竊盜罪分別與搶奪罪及強盜罪依牽連犯從一重處斷，自有未合。

刑法第七十一條第一項規定：「刑有加重及減輕者，先加後減。」，原判 決主文諭知上訴人「共同販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑捌年」 ，但其理由第三項載稱「被告販賣毒品未遂，依未遂犯規定減輕其刑。而 被告有事實欄所載犯罪科刑及執行完畢之事實，有台灣台中地方法院檢察 署刑案查註紀錄表一件附卷可稽，其於五年內再犯有期徒刑以上之本罪， 為累犯，應依法加重其刑。」，竟先依未遂犯規定減輕其刑，再依累犯加 重其刑，亦有判決不適用法則之違誤。

沒收為從刑之一種，應隨主刑宣告，如係數罪併罰內有沒收必要者，須附 隨宣告於主刑之下方為適法，否則即無所據以定其應執行刑之主從各刑。

上訴人等原意在行竊，於被發現後，轉變為強盜之犯意，並實施強劫之行 為，但其並無殺害被害人之犯意，毆擊及綑綁被害人時，主觀上並無被害 人可能致死之預見，固不負強劫殺人之罪責，惟申定龍因遭毆擊，而受外 傷性顱腦部損傷遭人綑綁無法掙脫，並因年老體質孱弱而導致昏迷死亡之 結果，上訴人等對此死亡之加重結果自應負責，核上訴人等所為，均係犯 懲治盜匪條例第三條第一項 (起訴書誤載為第三項) 第十款之強劫致人於 死罪。其傷害行為為強劫致人於死犯行之一部，毋庸另論。

刑法第五十五條上段，所謂一行為而觸犯數罪名，固不限於單一動作，觸 犯數罪名，就故意犯而言如基於同一犯意，由數個動作合為一個行為，而 觸犯數罪名者，亦包括在內，但以在法律上得合為一個行為加以評價者為 限，若其行為在法律上之評價非僅一個，且先後可分時，即非一行為而觸 犯數罪名。

肅清煙毒條例中所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為要件，只要以營利 為目的，將毒品販入或賣出，其犯罪即告完成，即該當販賣之要件，上訴 人既係以出售營利之意圖而販入毒品海洛因，自應論以販賣毒品既遂罪， 公訴人認係犯肅清煙毒條例第六條、第五條第一項之販賣毒品未遂罪，稍 有未洽，起訴法條應予變更。

販賣毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，被告雖係累犯，但依法不得加重 ，原判決適用刑法第二十六條前段減輕其刑後，其處斷刑之最高度為無期 徒刑，最低度為有期徒刑七年，原判決量處被告有期徒刑七年，既未低於 處斷刑之最低度，即無再適用刑法第五十九條之餘地，原判決又依該條規 定減輕其刑，自於法有違。

共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此 項不利之供述，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，仍應調查其他 必要之證據，以察其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被 告犯罪事實之認定。查上訴人始終否認有收受賄賂之行為，而原判決認定 上訴人有收受賄賂之犯行，其中第一、二次部分，係以朱○祥之供述為唯 一證據，並無其他任何佐證可資補強；第三次部分，朱○祥雖供稱將四萬 二千元託李○益轉交上訴人，李○益亦稱已將四萬二千元交付上訴人，惟 朱○祥之證言，僅能證明伊曾委託李○益之事實，不能證明李○益確已交 付賄賂予上訴人，則李○益片面之供述是否確與事實相符，原判決並未說 明有何補強證據可資參證，僅分別以朱○祥、李○益之供述為唯一證據， 認定上訴人有上開收受賄賂之行為，自屬理由不備。

一 國家之刑罰權係對於每一犯罪事實而存在，單一之犯罪事實，實體法 上之刑罰權僅有一個，在訴訟法上自亦無從分割，無論起訴程序或上 訴程序皆然，故刑事訴訟法第三百四十八條第二項規定：對於判決之 一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。所謂有關係之部分， 係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響 者而言，例如單純一罪或有裁判上一罪、實質上一罪關係者是。竊盜 罪雖不得上訴於第三審法院，但被告於行竊之際，變更竊盜之犯意為 強盜，經第二審法院依竊盜與強盜二罪論處罪刑後，被告提起上訴， 第三審法院以先前之竊盜行為，為強盜行為之一部，屬於單純一罪時 ，則應認為竊盜部分亦得上訴於第三審法院，且為上訴效力所及。 二 強盜與竊盜，僅係取得財物之手段不同，就意圖為不法所有，以非法 方法取得他人之財物言，兩者並無差異。原判決認定上訴人侵入住宅 之初，意在行竊，且已著手，惟尚未得財之際，即被事主發覺，乃變 更竊盜之犯意為強盜，進而施強暴手段致使不能抗拒，著手劫財，則 其圖為不法所有取得他人財物之犯意，始終一貫，僅於中途變更其竊 取手段為強取而已，先前之竊盜行為，即為強盜行為之一部，應僅成 立一個強盜罪，不能以其前段之行為，論以竊盜未遂，後段之行為， 論以強盜未遂，而分論併罰。乃原判決竟將之分割為二，依數罪併罰 論處，自有適用法則不當之違法。

一 案件由犯罪地或被告住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第 五條第一項定有明文。又所謂「被告所在地」，乃指被告起訴當時所 在之地而言，且以起訴時為準，至其所在之原因，無論自由或出於強 制皆所不問，業經司法院院解字第三八二五號、院字第一二四七號著 有解釋。本件上訴人粘○仁經臺灣台東地方法院檢察署檢察官向第一 審法院提起公訴，於民國八十六年一月十日繫屬時，係羈押於臺灣台 東看守所綠島分舍，此有卷附資料可稽，依上開說明，第一審法院及 原審法院自有管轄權。至於本案羈押程序是否妥適，乃屬另一問題。 上訴意旨指摘原審就本案無管轄權云云，自非可採。 二 未經許可無故持有衝鋒槍及未經許可無故持有手槍，均為獨立之犯罪 ，如一行為同時持有衝鋒槍及手槍，係一行為觸犯數罪名之想像競合 犯，應擇其中情節較重之罪，從一重處斷，乃原判決將持有衝鋒槍與 持有手槍合為一罪，並於主文將衝鋒槍與手槍並列，自有可議。 三 宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下 ，定其刑期，刑法第五十一條第五款定有明文。上訴人於裁判確定前 ，所犯殺人等六罪，自應依上開規定，就各刑中之最長期以上，各刑 合併之刑期以下，定其刑期，方屬正當。乃原判決竟先就撤銷改判之 三罪，定其應執行刑為有期徒刑六年，再與上訴駁回之三罪，合併定 其應執行刑為有期徒刑二十年，自屬違誤。

一 行為後法律有變更者，適用裁判時之法律；但裁判前之法律有利於行 為人者，適用最有利於行為人之法律。保安處分適用裁判時之法律。 刑法第二條第一項、第二項定有明文。依上開規定，因保安處分非刑 罰，即使比較新舊法輕重結果適用舊法論科，仍得適用新法宣示保安 處分。 二 死刑、無期徒刑不得加重，為刑法第六十四條第一項、第六十五條第 一項所明定。上訴人所犯殺人未遂罪之法定本刑為死刑、無期徒刑或 十年以上有期徒刑，原審於依累犯規定加重其刑時，未將死刑及無期 徒刑部分除外，併予加重，難謂無適用法則不當之違誤。 三 科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由 矛盾，其判決當然為違背法令。

刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，其法定本刑為死刑、 無期徒刑或十年以上有期徒刑。其法定最高本刑為死刑、無期徒刑部分， 依法不得加重，乃第一審判決論上訴人為累犯時，竟依刑法第四十七條， 就法定最高本刑為死刑、無期徒刑部分亦加重其刑，適用法則已有不當。 又法定本刑為有期徒刑部分，依累犯規定加重其刑後，已逾十年，除另有 減輕其刑之原因外，不得量處有期徒刑十年，乃第一審判決並未說明依何 規定減輕其刑，竟僅量處有期徒刑十年，自屬違法，原審未予糾正，率予 維持，同屬違誤。

刑法第三十八條第一項第二款所定供犯罪所用得沒收之物，以屬於犯人者 為限，同法條第三項前段，著有明文。故沒收供犯罪所用，且屬於犯人所 有之物，不但應於判決事實欄記載明白，於理由內亦應說明其所憑之證據 ，否則即難謂適法。

依原審審判筆錄所載，本件係於八十五年二月六日上午九時五十分進行審 判程序，審判程序進行中審判長問上訴人：「等一下我們要打電話查福祿 壽香舖店？﹂被告答稱：「好的」。依此記載，書記官之電話查詢顯在審 判程序終結之後，但卷附電話查詢表則記載電話查詢時間為八十五年一月 八日上午九時二十分，兩者記載已相矛盾。且該項電話查詢，僅係書記官 以電話向福祿壽香舖店查詢後，由自稱楊岳橋之接話人答話而已，此項接 話人未經具結之審判外陳述，又未經顯出於審判庭之電話查詢資料，自難 認有合法之證據能力。

查無故持有刀械，係屬行為之繼續，上訴人自八十年七月間起，迄八十三 年一月六日持武士刀殺害其父蔡慶雲止，其無故持有武士刀之行為，仍在 繼續中，應僅能論以一罪，原判決竟於理由中將之分割成二罪，即八十年 七月間起，迄本件案發前為一罪 (未經起訴) ，另一罪則為本罪，其法律 見解，難謂允當，並有理由矛盾之違法。

檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第二百六十 七條定有明文。連續犯、牽連犯、想像競合犯均為裁判上之一罪，審理事 實之法院，對未經起訴而具有裁判上一罪關係之部分犯罪事實，依審判不 可分原則，仍應就全部事實併予審判。