刑法判解

我國於 103 年 6 月 4 日制定公布（同年 11 月 20 日施行）之兒童 權利公約施行法第 2 條固明定：聯合國西元 1989 年兒童權利公約所揭 示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力。但依據兒童 權利公約第 12 條所定：「締約國應確保有形成其自己意思能力之兒童有 權就影響其本身之所有事物自由表示意見，其所表示之意思應依其年齡大 小與成熟程度予以權衡（第 1 項）。據此，應特別給予兒童在對自己有 影響之司法和行政訴訟中，能夠依照國家法律之程序規定，由其本人直接 或透過代表或適當之團體，表達意見之機會。」之意旨，兒童應有機會在 影響到其之任何司法和行政訴訟中，以符合國家法律的訴訟規則的方式， 直接或通過間接代表或適當機構陳述意見，此即為兒童發表意見之權利。 其中所謂「在影響到兒童的任何司法和行政訴訟中」之涵義，固包括所有 影響到兒童的相關司法訴訟，然仍以涉及兒童本身主體之監護、教養、安 置及觸犯法律，或是兒童成為被害客體之刑事犯罪、性虐待、暴力或其他 形式虐待的受害者等案件為主。尚難因此即謂兒童監護人之父母犯罪案件 亦包括在內，如未通知受監護之兒童到庭表達意見即屬違法。

（一）刑罰法規除依不同犯罪構成要件要素，所涵攝相異之可罰性，而賦 與相應之法定刑外，立法者基於刑罰目的及刑事政策之需要，亦常 明文規範加重、減輕、免除法定刑之具體事由，據以調整原始法定 刑，而形成刑罰裁量的處斷範圍，即為處斷刑。法院於具體案件之 量刑過程，就是從法定刑、處斷刑之範圍內，確定其刑罰種類及欲 予科處之刑度而為宣告，具體形成宣告刑。是法定刑、處斷刑俱為 量刑之外部性界限，該當於各種犯罪構成要件與法定加重、減輕、 免除事由之具體事實，既共同形成刑罰裁量範圍，故法院於量刑過 程中，自不得再執為裁量刑罰輕重之標準。否則，即違反重複評價 之禁止。又刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，乃基 於共同犯罪行為，應由正犯各負其全部責任之理論，至於為刑之量 定時，則仍應審酌刑法第 57 條所列各款情狀，分別情節，為各被 告量刑輕重之標準；共同正犯間並非必須科以同一之刑，且於個案 裁量權之行使時，仍應受比例原則、平等原則之拘束，俾符合罪刑 相當，使罰當其罪，輕重得宜。如共同正犯間情節輕重明顯不同， 應本乎正義理念，分別適度量處，倘一律科以同一之刑，即於平等 原則有悖，當非持法之平，即難謂為適法。毒品危害防制條例第 4 條第 1 項規範運輸第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑（得併 科罰金），遇有法定減輕事由者，死刑減為無期徒刑；無期徒刑減 為 20 年以下 15 年以上有期徒刑，此即屬處斷刑。刑法第 64 條 第 2 項、第 65 條第 2 項分別定有明文。依原判決事實認定， 蔡○章為負責對外聯絡溝通、招募郭○得等 4 名船員參與本次航 行運輸毒品海洛因犯行，居於主要分工角色，而郭○得等 4 名船 員僅參與內部分工，並受蔡○章指揮支配，參與先後有別、分擔航 海運輸工作亦異，在本案之角色分工，顯然低於蔡○章，預期所獲 得報酬亦少於蔡○章，原審並認蔡○章於本案係屬主謀地位，其惡 性較其餘 4 名上訴人為重，復認蔡○章、郭○生、許○助同有毒 品危害防制條例第 17 條第 2 項之法定減輕事由，卻均選科處斷 刑之上限即無期徒刑，顯有違比例、平等原則。又原判決對郭○得 未適用毒品危害防制條例第 17 條第 2 項之規定，予以減輕其刑 ，乃處無期徒刑，併科罰金 30 萬元，顯非適法，已如前述。本件 由郭○得上訴，檢察官並未上訴第三審，基於不利益變更禁止原則 ，本院依法律減輕其刑後，自為判決，依減得後之處斷刑範圍所宣 告之刑，自應較原審所宣告之刑為輕。而郭○得、郭○生、許○助 之宣告刑向下修正之後，連動影響在本案角色分工、參與情節屬最 輕地位之邱○通，原審對其宣告之刑亦失之過重。 （二）公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約（下稱兩公 約）施行法已於 98 年 12 月 10 日施行，其第 2 條規定：「兩 公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力。」同法第 8 條第 1 項進而規定：「各級政府機關應依兩公約規定之內容，檢 討所主管之法令及行政措施，有不符兩公約規定者，應於本法施行 後二年內，完成法令之制（訂）定」。行政院依上開立法意旨，已 陸續檢討槍砲彈藥刀械管制條例第 7 條第 1 項關於製造、販賣 或運輸槍砲、彈藥罪刑，及懲治走私條例第 4 條關於犯走私罪而 持械拒捕或持械拒受檢查致重傷罪刑，提案函送立法院修正公布刪 除死刑規定（參見各條文修正之立法理由）。惟兩公約施行法及毒 品危害防制條例主管機關之行政院法務部，就毒品危害防制條例第 4 條第 1 項規定製造、運輸或販賣第一級毒品所設之法定刑度， 為死刑或無期徒刑，迄今仍未予以修正，容有其防制毒品氾濫，澈 底根絕毒害之刑事政策考量，或認若有情輕法重之情形，裁判時本 有刑法第 59 條酌量減輕其刑規定之適用，足以避免過嚴之刑罰。 然而，一昧採行嚴刑竣法，毒品案件卻逐年增加，有日益泛濫之趨 勢。由於在立法規範上，一方面，縱同為製造、運輸或販賣毒品之 人，其犯罪情節不盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚 或有僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓亦有之，其造成 危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，未參照毒品危害防 制條例第 11 條規定，以毒品數量多寡作為評價不法內涵孰重孰輕 之標準，並據此制定高低法定刑，使有所區隔，符合比例原則，反 而不分不法內涵高低，所設之法定最低本刑同為無期徒刑，不可謂 不重。而其法定刑無法適當反應具體不法行為，就會迫使法院適用 刑法第 59 條之規定酌量減輕其刑，自行調整處斷刑，期使個案裁 判之量刑，能斟酌至當。如此一來，適用刑法第 59 條之量刑例外 規定，在某種程度上演化為原則，已有過度濫用之趨勢。另一方面 ，同條例第 17 條第 2 項規定，為鼓勵被告自白認罪，採行寬厚 減刑之刑事政策，卻不分毒品種類、數量、危害程度，祗要偵審中 各有一次自白即有其適用，而未採被告認罪之階段（時間）以浮動 比率予以遞減調整之，即不問被告是否因人贓俱獲而無從否認，其 自白有否達到訴訟經濟，及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求 較輕刑期之僥倖，一律減輕其刑，似有減損宣示嚴懲毒販之規範目 的，使澈底根絕毒害之效果不彰。例如，運輸、製造或販賣第一級 毒品者於偵查中自白，取得減輕其刑之入門門票後，卻於第一審審 理中翻異前供，否認犯行，縱使第一審法院認定其犯行，通常均會 適用第 59 條之規定酌減其刑，其再於上訴第二審中自白犯行，即 符合毒品危害防制條例第 17 條第 2 項減輕其刑之規定，另獲一 次減刑的寬典；反之，若於第一審審理中即自白犯行，而獲減輕其 刑之寬典，法院因此不再適用刑法第 59 條之規定酌減其刑，亦屬 常見。如此，在第一審否認犯罪者，反而較第一審即勇於自白者， 獲得較輕之量刑，不僅難於獲致公平，且有趨使狡黠之徒玩弄訴訟 技巧，亦悖乎為達訴訟經濟、節約司法資源而設寬典之立法目的。 蔡○章上訴意旨引據本院另案判決，主張運輸第一級毒品所設法定 刑，關於死刑部分已遭凍結，原審仍以死刑為量刑基礎，有判決理 由不備或適用法規不當之違法等語，揆諸前揭說明，容有誤會。況 個案情節不同，蔡○章引據之前開另案判決，該案被告依原判決認 定僅係負責居間聯繫運輸毒品事宜，而蔡○章於本案係居於實際參 與運輸毒品之主謀者，自不得比附援引另案所為之量刑，指摘原判 決違法。

（一）按數罪併罰於同一判決分別宣告各罪之刑並定其應執行刑後，當事 人表示僅就定應執行刑上訴者，因應執行刑係依據各罪之宣告刑而 來，又必須審酌全判決各宣告罪刑後始可決定，不能與所依據之各 罪刑分離而單獨存在，且與各罪刑間在審判上具有無從分割之關係 ，故不受當事人僅對定執行刑部分上訴之主張所拘束。換言之，基 於上訴不可分之原則，如僅對定執行刑上訴，依刑事訴訟法第 348 條第 2 項之規定，有關係之各罪部分，亦應視為均已全部上訴， 而一併審理；否則即有已受請求之事項未予判決之違法。 （二）上訴人於原審民國 106 年 9 月 5 日準備程序中，雖陳稱其只 針對附表一編號 1、2、4 至 15 部分上訴，轉讓第一級毒品（附 表一編號 3）及持有第二級毒品純質淨重 20 公克以上部分，沒有 提起上訴，並主張定應執行有期徒刑 10 年太重，希望判 8 年就 好等語。其第二審上訴之上訴書亦載稱：「……第一審就上訴人所 犯 14 次非法販賣第一級毒品（即附表一編號 1、2、4 至 15 ） ，1 次轉讓第一級毒品（即附表一編號 3），及持有第二級毒品純 質淨重 20 公克以上之犯行，竟合併定應執行刑為有期徒刑 10 年 ，與其所揭示之多數犯罪責任遞減原則，不相適合，亦難稱符合比 例、平等及罪刑相當原則」等旨；且於上開原審準備程序時亦同時 表明就定應執行刑部分上訴，於審判期日仍以第一審判決之應執行 刑不當為上訴理由。惟依前開上訴不可分之原則，關於上訴人轉讓 第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重 20 公克以上等 2 罪部分 ，自應視為均已提起第二審上訴，全部予以審理，始為適法。乃原 審竟僅就此 2 罪相關之定執行刑部分加以裁判，而對於與定執行 刑有關係之此 2 罪之罪刑部分則未併予審理，誤認未經提起第二 審上訴已告確定，而函送臺灣高等檢察署花蓮檢察分署先予執行， 自有已受請求之事項未予判決之違背法令。

刑事妥速審判法第七條規定之減刑，性質上屬於處斷刑之一種，亦即以「 法定刑」作為基準，於此範圍內，由法院斟酌案件之具體情形，裁量減輕 之幅度，於判決理由內說明已足，並當然有刑法第六十四條至第六十六條 關於減刑程度（結果）之適用。至於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二 條第一項第三款規定之減刑，則以「宣告刑」為其基準，一律減輕二分之 一，法院無裁量餘地，除於理由內說明外，並應顯示於判決主文，且無關 刑法第六十六條之減刑規定。二者迥異，不宜混淆。倘案件同時符合上揭 二種減刑之要件，其適用順序，自以前者為先，後者於次。

法官終究是人，不是神，欲其將過往發生的社會事實，如同錄影倒映般， 鉅細靡遺、精確還原，殆無可能，是刑事訴訟法第三百零八條所謂有罪之 判決書，應記載犯罪事實云者，係指經過法律評價，符合法定犯罪構成要 件之事實而言，要與自然的社會歷史事實不同。從而，法院依憑嚴謹證據 法則而認定犯罪之事實，既具備人、事、時、地、物要素，能與其他之事 實、範圍相區別者，即為已足。

按未經許可，持有槍、彈罪，乃犯罪行為之繼續，非狀態之繼續，雖其犯 罪於持有當時即已成立，但其犯罪行為則繼續至持有行為終了之時。而刑 法刪除牽連犯之前，若先持有槍、彈，嗣以之犯他罪，兩罪間之關係如何 ，端視其先前持有之原因為斷。如意圖供自己犯罪之用而持有槍、彈，嗣 即持該槍、彈犯甲罪，如其意圖所犯之罪即為甲罪，應認其持有槍、彈與 甲罪之間有方法結果之牽連關係，依修正前刑法第五十五條從一重處斷。 若僅單純持有槍、彈，或意圖所犯之罪為甲罪以外之其他犯罪，以後另行 起意持該槍、彈犯甲罪，則其所犯持有槍、彈罪與甲罪，即應依刑法第五 十條併合處罰。

刑事訴訟法第一百六十四條規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人 、辯護人或輔佐人，使其辨認。」、「前項證物如係文書而被告不解其意 義者，應告以要旨。」第一百六十五條第一項規定：「卷宗內之筆錄及其 他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或 告以要旨。」第二百八十八條之一第一項規定：「審判長每調查一證據畢 ，應詢問當事人有無意見。」第二百八十八條之二規定：「法院應予當事 人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會。」其立法 意旨除仍寓有保護被告之訴訟防禦權外，要係在調整為改良式當事人進行 主義原則下，期使事實審法院本於直接審理及言詞辯論方式，經由當事人 等之法庭活動而獲得心證，以實現公平法院之理想。倘與待證事實直接相 關之證物，未顯出於公判庭，無異剝奪當事人等辨認、表示意見及辯論其 證明力之權利與機會，不符公平法院必須透過程序正義之嚴格遵守，而使 實質正義具體實現之要求，自不能以該證據作為判斷嚴格事實之基礎，否 則即有採證違背證據法則之違法。

刑分主刑及從刑，主刑如不成立，從刑即失其附麗；沒收為從刑之一種， 自應附隨於主刑存在，故毒品危害防制條例第十八條第一項所謂「查獲」 之第一、二級毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之 毒品而言。

刑法第七十一條第一項規定：「刑有加重及減輕者，先加後減。」，原判 決主文諭知上訴人「共同販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑捌年」 ，但其理由第三項載稱「被告販賣毒品未遂，依未遂犯規定減輕其刑。而 被告有事實欄所載犯罪科刑及執行完畢之事實，有台灣台中地方法院檢察 署刑案查註紀錄表一件附卷可稽，其於五年內再犯有期徒刑以上之本罪， 為累犯，應依法加重其刑。」，竟先依未遂犯規定減輕其刑，再依累犯加 重其刑，亦有判決不適用法則之違誤。

（一）犯罪之情狀可憫恕者，得依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑 ，係屬事實審法院於量刑上得自由裁酌之職權。原判決業已依據全 案卷證資料，詳敘其就被告林○長犯罪部分，認為情狀堪予憫恕， 酌依刑法第五十九條之規定減輕其刑之理由，於法難謂有違，檢察 官上訴意旨對於原審法院此項量刑上之職權行使，任意指摘，自非 可取。 （二）經警於被告林○偉住宅查獲之手槍及子彈，業經警員拍攝照片、製 作執行搜索報告、搜索扣押證明筆錄為憑，並據內政部警政署刑事 警察局鑑驗在案，復經原審法院於第一次審理時，提示被告等，經 被告等表示無意見，茲原審於審判期日既又提示上開照片、報告、 筆錄及鑑驗通知書，予被告等人以辯論之機會，縱未再將實物當庭 提示，自與應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令情形有 間。

上訴人等原意在行竊，於被發現後，轉變為強盜之犯意，並實施強劫之行 為，但其並無殺害被害人之犯意，毆擊及綑綁被害人時，主觀上並無被害 人可能致死之預見，固不負強劫殺人之罪責，惟申定龍因遭毆擊，而受外 傷性顱腦部損傷遭人綑綁無法掙脫，並因年老體質孱弱而導致昏迷死亡之 結果，上訴人等對此死亡之加重結果自應負責，核上訴人等所為，均係犯 懲治盜匪條例第三條第一項 (起訴書誤載為第三項) 第十款之強劫致人於 死罪。其傷害行為為強劫致人於死犯行之一部，毋庸另論。

肅清煙毒條例中所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為要件，只要以營利 為目的，將毒品販入或賣出，其犯罪即告完成，即該當販賣之要件，上訴 人既係以出售營利之意圖而販入毒品海洛因，自應論以販賣毒品既遂罪， 公訴人認係犯肅清煙毒條例第六條、第五條第一項之販賣毒品未遂罪，稍 有未洽，起訴法條應予變更。

販賣毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，被告雖係累犯，但依法不得加重 ，原判決適用刑法第二十六條前段減輕其刑後，其處斷刑之最高度為無期 徒刑，最低度為有期徒刑七年，原判決量處被告有期徒刑七年，既未低於 處斷刑之最低度，即無再適用刑法第五十九條之餘地，原判決又依該條規 定減輕其刑，自於法有違。

一 案件由犯罪地或被告住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第 五條第一項定有明文。又所謂「被告所在地」，乃指被告起訴當時所 在之地而言，且以起訴時為準，至其所在之原因，無論自由或出於強 制皆所不問，業經司法院院解字第三八二五號、院字第一二四七號著 有解釋。本件上訴人粘○仁經臺灣台東地方法院檢察署檢察官向第一 審法院提起公訴，於民國八十六年一月十日繫屬時，係羈押於臺灣台 東看守所綠島分舍，此有卷附資料可稽，依上開說明，第一審法院及 原審法院自有管轄權。至於本案羈押程序是否妥適，乃屬另一問題。 上訴意旨指摘原審就本案無管轄權云云，自非可採。 二 未經許可無故持有衝鋒槍及未經許可無故持有手槍，均為獨立之犯罪 ，如一行為同時持有衝鋒槍及手槍，係一行為觸犯數罪名之想像競合 犯，應擇其中情節較重之罪，從一重處斷，乃原判決將持有衝鋒槍與 持有手槍合為一罪，並於主文將衝鋒槍與手槍並列，自有可議。 三 宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下 ，定其刑期，刑法第五十一條第五款定有明文。上訴人於裁判確定前 ，所犯殺人等六罪，自應依上開規定，就各刑中之最長期以上，各刑 合併之刑期以下，定其刑期，方屬正當。乃原判決竟先就撤銷改判之 三罪，定其應執行刑為有期徒刑六年，再與上訴駁回之三罪，合併定 其應執行刑為有期徒刑二十年，自屬違誤。

一 行為後法律有變更者，適用裁判時之法律；但裁判前之法律有利於行 為人者，適用最有利於行為人之法律。保安處分適用裁判時之法律。 刑法第二條第一項、第二項定有明文。依上開規定，因保安處分非刑 罰，即使比較新舊法輕重結果適用舊法論科，仍得適用新法宣示保安 處分。 二 死刑、無期徒刑不得加重，為刑法第六十四條第一項、第六十五條第 一項所明定。上訴人所犯殺人未遂罪之法定本刑為死刑、無期徒刑或 十年以上有期徒刑，原審於依累犯規定加重其刑時，未將死刑及無期 徒刑部分除外，併予加重，難謂無適用法則不當之違誤。 三 科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由 矛盾，其判決當然為違背法令。

刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，其法定本刑為死刑、 無期徒刑或十年以上有期徒刑。其法定最高本刑為死刑、無期徒刑部分， 依法不得加重，乃第一審判決論上訴人為累犯時，竟依刑法第四十七條， 就法定最高本刑為死刑、無期徒刑部分亦加重其刑，適用法則已有不當。 又法定本刑為有期徒刑部分，依累犯規定加重其刑後，已逾十年，除另有 減輕其刑之原因外，不得量處有期徒刑十年，乃第一審判決並未說明依何 規定減輕其刑，竟僅量處有期徒刑十年，自屬違法，原審未予糾正，率予 維持，同屬違誤。

刑法第三十八條第一項第二款所定供犯罪所用得沒收之物，以屬於犯人者 為限，同法條第三項前段，著有明文。故沒收供犯罪所用，且屬於犯人所 有之物，不但應於判決事實欄記載明白，於理由內亦應說明其所憑之證據 ，否則即難謂適法。

子彈擊發後之彈殼，並無殺傷力，非屬違禁物。原判決以發射過之九ＭＭ 子彈空彈殼三個為違禁物，適用刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告 沒收，自非允洽。

擄人勒贖係指意圖勒贖而擄人而言。行為人苟以勒贖之目的而擄人，祇須 被擄人喪失行動自由，而置於加害者實力支配之下即屬既遂，其事後果否 實施勒贖，向何人勒贖，有無取得贖款，以及何人交付贖款均不影響其已 成立之犯罪，故擄人勒贖並不以被擄人與被勒贖人不屬同一人為必要。 參考法條︰中華民國刑法 第 347 條 (83.01.28) 懲治盜匪條例 第 2 條 (46.06.25)

依原審審判筆錄所載，本件係於八十五年二月六日上午九時五十分進行審 判程序，審判程序進行中審判長問上訴人：「等一下我們要打電話查福祿 壽香舖店？﹂被告答稱：「好的」。依此記載，書記官之電話查詢顯在審 判程序終結之後，但卷附電話查詢表則記載電話查詢時間為八十五年一月 八日上午九時二十分，兩者記載已相矛盾。且該項電話查詢，僅係書記官 以電話向福祿壽香舖店查詢後，由自稱楊岳橋之接話人答話而已，此項接 話人未經具結之審判外陳述，又未經顯出於審判庭之電話查詢資料，自難 認有合法之證據能力。

查無故持有刀械，係屬行為之繼續，上訴人自八十年七月間起，迄八十三 年一月六日持武士刀殺害其父蔡慶雲止，其無故持有武士刀之行為，仍在 繼續中，應僅能論以一罪，原判決竟於理由中將之分割成二罪，即八十年 七月間起，迄本件案發前為一罪 (未經起訴) ，另一罪則為本罪，其法律 見解，難謂允當，並有理由矛盾之違法。

原判決既認定上訴人賈榮富、李毓充、吳龍本與蕭榮貴於殺害陳振中後， 即在蕭榮貴之高雄市前鎮區明正東巷一－十八號宅旁空地挖洞，將屍體掩 埋，上訴人賈榮富、李毓充於殺害農繼宗後，在台糖大寮農場三十三區產 業道路旁甘蔗園挖洞，將屍體掩埋，上訴人王代軍與賈榮富於殺害莊保定 後，將屍體雙手手掌割下，屍體掩埋在高雄縣大寮鄉琉球村台糖十四區農 場甘蔗園內事先由賈榮富為犯他案而挖好之土坑洞內，手掌則另埋在該甘 蔗園內等情，則屍體均已掩埋，並無將屍體遺而棄之之事實，自不成立刑 法第二百四十七條第一項遺棄屍體罪 (與所犯之強劫而故意殺人罪間，有 裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知) ，至上訴人王代軍與賈榮富將莊保 定屍體手掌割下，則係成立同條項之損壞屍體罪之共同正犯 (仍與所犯之 殺人罪有方法結果之牽連關係，應從一重之殺人罪處斷) ，原判決認均犯 刑法第二百四十七條第一項之遺棄屍體罪，其適用法則即屬不當。