刑法判解

（一）有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或扣押。 但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形者，不 在此限。於夜間搜索或扣押者，應記明其事由於筆錄，刑事訴訟法 第 146 條第 1 項、第 2 項定有明文。則欲在上開處所行夜間 搜索或扣押，自以已取得「住居人、看守人或可為其代表之人承諾 」或「有急迫之情形」者為限。刑事訴訟法對夜間搜索之實施，既 有意予以限制在特定情形下始可實施，基於憲法對人身自由及居住 自由、安寧等有關人權之保障，為避免偵查機關實施強制處分之搜 索、扣押時，侵害個人之隱私權及財產權，就刑事訴訟法關於搜索 、扣押之規定，自不容許任意為擴張解釋，以確保實施刑事訴訟程 序之公務員不致違背法定程序實施搜索、扣押，否則對人權之保障 自有不周。是以該條第 1 項規定之「承諾」、「急迫情形」，均 應為嚴格之解釋。而該項之「承諾」，亦應以當事人之自願且明示 之同意為限，而不包括當事人未為反對表示之情形，亦不得因當事 人未為反對之表示即擬制謂當事人係默示同意，否則在受搜索、扣 押之當事人因不諳相關法律規定不知可否為拒絕之表示，而執行之 公務員復未主動、明確告知所得主張之權利時，偵查機關即可藉此 進行並擴大夜間搜索，變相侵害當事人之隱私權及財產權，該規定 之保護無異形同具文。 （二）依卷附臺灣臺北地方法院核發之 106 年聲搜字第 001343 號搜索 票下方之注意事項欄第 6 點，已載明有人住居之處所，不得於夜 間入內搜索或扣押之旨，惟臺北市政府警察局中山分局持該搜索票 執行搜索之時間，依該分局之搜索扣押筆錄所載係自民國 106 年 11 月 3 日 23 時 30 分起至翌日即 4 日零時 10 分止，執行 處所係在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號○樓被告之住居 所，執行之依據係出示本件搜索票實施，可見並非以附帶搜索或其 他法定方式進行搜索；而其執行經過情形，則僅勾選執行人員有出 示證件表明身分之欄位，其餘關於有人住居之處所，不得於夜間入 內搜索或扣押等欄位則均空白未勾選，其他補充部分亦未載明被告 有明示承諾或當時有何急迫之情形，有上開搜索扣押筆錄可稽，嗣 被告前後兩次之警詢調查筆錄內亦無表示同意夜間搜索之記載，有 其警詢筆錄可參。原判決於理由一、載敘：「本判決所援引認定上 訴人即被告邱○朋犯行之非供述證據，……，且無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，……，自均具有證據能力。」等語，並於 原判決理由二、引用該搜索扣押之相關證據資料作為不利被告之論 斷依據。然上開搜索時間係於夜間執行及未經被告承諾等情，若屬 無訛，則原判決謂本件搜索並無證據證明違背法定程序等語，是否 與卷內證據資料相符，原判決未進一步予以說明釐清，即遽為論斷 本件並無違背法定程序之情形，而認上揭證據資料均具有證據能力 ，難謂無與證據法則有違，併有理由不備之違法。

行為人在行為著手後，改變其原來主觀犯意，究應視為犯意變更而評價為 一罪，或應認係另行起意而論以數罪，當視行為人前、後所實行之數個行 為，在法律上能否評價為自然的一行為，及其形式上所合致的數個犯罪構 成要件，彼此間是否具有特別、補充或吸收關係而定。具體以言，倘行為 人係基於單一整體犯意，在密切接近之時、地，實行數行為、持續侵害同 一被害法益或客體，而依其行為所合致之數個犯罪構成要件，彼此間若具 有特別、補充或吸收關係，僅論以一罪，即足以充分評價其行為之不法、 罪責內涵者，才可認係單純的犯意提升或變更，否則即屬另行起意。例如 ，殺人以傷害、捆綁、拘禁為前階（伴隨）行為，本於殺人之犯意而實行 之傷害、剝奪行動自由的行為，當然為殺人之後階行為所吸收，不再論罪 。同理，以傷害之犯意而毆打被害人四肢，過程中又欲置之於死地，復毆 打其頭部等要害部位致死，則其傷害與殺人行為間，仍具有階段上之整體 性，與行為人本即具有殺人故意之情形並無不同，乃可因補充關係而評價 為殺人之一行為。但如前行為已告失敗，無法達成目的；或已實現目的， 卻再為後行為，縱侵害同一被害客體，其前、後行為，自不能再評價為一 行為。例如，詐欺失敗後，再以恐嚇方法取財得手；或行為人企圖殺人滅 口，藉以掩飾已經完成之傷害犯行，或拘禁被害人後，才起意殺害等，均 屬原先詐欺、傷害、妨害自由目的外，另起意之犯罪行為，非犯意之提升 ，應論以數罪；不能以其詐欺、恐嚇取財，或傷害、殺人，或私行拘禁、 殺人行為間，因具有單一整體犯意及時空緊密關係而僅論以恐嚇取財或殺 人一罪。原判決業於理由參－一－（三），以頁餘之文字，詳為析述，林 ○光所犯私行拘禁、殺人犯行，何以非犯意之提升，而應依數罪論處的理 由。經核於法並無不合。

（一）犯罪行為內容不一，各有其特殊性，此項特殊事實，僅參與犯罪之 人所得體驗，即學說上所稱行為之秘密性。而被告之所以任意自白 犯罪，其動機有出於自責悔悟者，有因心生畏怖或圖邀寬典者，亦 有蓄意頂替或別有企圖者，故如要判定被告自白之真偽，不僅應查 證其自白內容，是否已暴露行為之秘密性，有無其他補強證據，更 應詳察其自白之動機、取得自白之過程等情況，始足以發現真實。 （二）本件原判決雖認定李○治已於歷審中自白上開故意對兒童犯傷害致 人於死罪行，惟李○治於第一審中，曾供稱：我（祇）毆打○○○ 的屁股及手腳而已等語；於原審中，亦供稱：一開始會認罪，是因 為有打小孩（指○○○），但我不知道這樣做，○○○會死亡；我 並沒有傷害致死，我會承認傷害致死，那是我的法扶律師「律見」 我的時候，問我要不要認（罪），並說我太太已經認（罪）了，就 算我不認（罪），我也跑不掉，事實上，我並沒有用木棍打小孩（ 指○○○），○○○過世時，身上是沒有傷痕的等語。似見李○治 於歷審中，並非毫無爭執其自白之真實性；再參諸李○治於警詢及 偵查中，一再否認有傷害○○○致死犯行，則李○治是否完全自白 此部分犯行，容非無疑。究竟李○治為上開自白，出自如何之動機 ？是由於外部之刺激，抑內部心理過程之發展？被告任意自白前、 後及自白時之態度暨當時之情況，又是如何？以上諸端，對於判定 被告自白之真實性，至有影響，且於公平正義之維護具重要之關係 ，原審未詳為查證剖析明白，尚非允洽。

（一）正當防衛係屬遭受他人現在不法侵害時所得主張之權利行為，此等 權利之行使亦受到「權利不得濫用」之一般法律原則所限制。若行 為人所遭受之現在不法侵害係因可歸咎於行為人自身之行為所導致 ，且行為人本即能預見自身行為可能導致侵害之發生時，為免濫用 正當防衛權，暨基於所防衛的法秩序必要性較低之考量，其防衛權 自應受到相當程度之限制。亦即此時行為人應優先選擇迴避所面臨 之侵害，僅在侵害無迴避可能性時始得對之主張正當防衛。 （二）潘○宇與陳○中因毒品交易發生爭執，潘○宇持槍朝陳○中擊發空 包彈數次後，即騎機車離開現場，被告 3 人即由劉○弘駕車在後 高速追逐，企圖將潘○宇攔停質問。縱使潘○宇見被告 3 人所駕 車輛即將追上而有疑似掏槍並作勢開槍之動作，被告 3 人對此應 可先予以迴避，究不得於未有任何迴避之情形下，逕自實行「防衛 之行為」。而以案發當時客觀情狀，被告 3 人僅需減速放棄追逐 即可立即迴避潘○宇之反制行為，其等捨此不為，反以高速衝撞潘 ○宇所騎機車，使其人車倒地而傷重死亡，自無所謂正當防衛或誤 想防衛可言。

所謂事中共同正犯，即學說所謂之「相續的共同正犯」或「承繼的共同正 犯」，係指前行為人已著手於犯罪之實行後，後行為人中途與前行為人取 得共同實行犯罪之意思，而參與實行行為而言。至於事中共同正犯對於其 參與前之他共同正犯行為應否負責，學理上雖有爭議，但共同正犯之所以 適用「一部行為全部責任」，即在於共同正犯間之「相互利用、補充關係 」，若他共同正犯之前行為，對加入之事中共同正犯於構成要件之實現上 ，具有重要影響力，即他共同正犯與事中共同正犯對於前行為與後行為皆 存在相互利用、補充關係，自應對他共同正犯之前行為負責；否則，事中 共同正犯對他共同正犯之前行為，既未參與，亦無形成共同行為之決意， 即難謂有行為共同之存在，自無須對其參與前之犯罪行為負責。亦即，於 通常情形，事中共同正犯對於其參與前之行為，因不具有因果性，故僅就 其參與後之行為及結果負其責任；但於某些犯罪，前行為人所實現之行為 ，其行為之效果仍在持續進行中，後行為人參與時，利用該持續存在之先 行為效果，於此情形方可認為後行為人對於前行為人所生之結果亦具有因 果性，且係與先行為人共同惹起結果，而亦須負整體責任。故於判斷事中 共同正犯應否對於其參與前之犯罪行為負責時，自應就該犯罪之性質、前 行為對於加入之後行為於構成要件之實現上是否具有重要之影響力、前行 為與後行為間是否皆存在相互利用及補充之關係、前行為是否存在繼續發 生可讓後行為人加以補充利用之因果、後行為人參與時前行為之法益侵害 是否已經結束、後行為人是否瞭解前行為人之意思而與前行為人取得共同 實行犯罪之意思，暨後行為人是否係因認識及容認前行為人所實行之行為 而利用該既成之事態參與後行為等諸端而定。

依槍砲彈藥刀械管制條例第 18 條第 1 項前段之規定「並報繳其持有之 全部槍砲、彈藥、刀械者」，其立法意旨係以鼓勵行為人將犯案所持有之 槍彈全數報繳，以免該槍、彈日後續遭其他犯罪者所用，進而消弭犯罪於 未然，因而可予以減輕或免除其刑。換言之，被告自首後，復已繳出所持 有之全部槍、彈，而其中雖有部分犯案之槍、彈已在警方查扣中（按該查 扣之槍、彈對社會治安已無潛在性之危害），亦應有上開同法條第 1 項 前段減輕或免除其刑之適用。 裁判法院：臺灣高等法院高雄分院

刑法上之緊急避難行為，須以災難之發生非出於行為人之故意或過失所致 為前提，若災難之發生係由於行為人之故意或過失所致，則其故意或過失 之行為自應依法處罰，殊無主張緊急避難之餘地。即所謂「自招危難行為 」不得主張緊急避難。

重傷害定義的適用與涵攝既使用如此多的不確定法律概念，而使標準不明 的情況，基於罪刑法定原則，應儘可能透過類型化使其明確化。為與醫學 機能觀點相互對應，並提出一般性的適用標準，有關「毀敗或嚴重減損一 肢以上之機能」的認定，「身心障礙者鑑定作業辦法」及衛生福利部所訂 定的身心障礙者鑑定表所為的殘障鑑定，雖不得作為唯一的認定標準，但 該鑑定表所作的分類與判斷標準，仍不失作為建立類型化的參考準據。參 照身心障礙者鑑定表的規定，「肢體障礙」依其嚴重程度可分為三類：重 度、中度及輕度，並區分上肢、下肢而有不同的肢體障礙判斷標準，其中 的「輕度肢體障礙」即相當於刑法上所謂的「嚴重減損」標準。而依照身 心障礙者鑑定表的判定，在上肢部分，不僅「一上肢的拇指及食指欠缺或 機能全廢者，或有顯著障礙者」、「一上肢三指欠缺或機能全廢或顯著障 礙，其中包括拇指或食指者」、「兩上肢拇指機能有顯著障礙者」屬於「 輕度肢體障礙」，「一上肢機能顯著障礙者」也應包括在內；至於在下肢 部分，「一下肢自踝關節以上欠缺者」、「一下肢的機能顯著障礙者」、 「兩下肢的全部腳趾欠缺或機能全廢者」、「一下肢的股關節或膝關節的 機能全廢或有顯著障礙者」，均屬於「輕度肢體障礙」，都相當於刑法上 所謂的「嚴重減損」標準。前述身心障礙者鑑定表的判定標準，即與我國 司法實務：「第二指為手之一部，因傷害結果，不能伸屈自如，雖與手之 機能有關，然僅係該指喪失活動力，尚非毀敗全肢之機能」、「手之作用 全在於指，上訴人將被害人左手大指、食指、中指砍傷斷落，其殘餘之無 名指、小指即失其效用，自不能謂非達於毀敗一肢機能之程度」的見解， 相互吻合。 裁判法院：臺灣高等法院

刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，包括 主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在內。此項附隨之事務，並非漫 無限制，必須與其主要業務有直接、密切之關係者，始可包含在業務概念 中，而認其屬業務之範圍。考刑法所以對於業務過失傷害行為課予較重於 普通過失傷害行為之法定刑，乃因此等業務上行為，固為行為人基於其社 會生活上地位所必要之行為（如物流業者之駕車運送貨物、計程車司機之 駕車載運客人、護士之為病人注射等），然往往亦為可能危害他人生命、 身體之行為，因此等行為之反覆性、繼續性，其危險更形提高，是從事此 等業務上行為之人，自負有較高之注意義務。然行為人凡從事上述危險行 為，不論其目的為何，一律認為其具有較一般人高之注意義務，殊顯過苛 ，故仍應以其為上述危險行為時，是否係基於其社會生活上之地位而具有 反覆繼續為此等行為之目的，倘與上述目的無關者，自非屬業務上之行為 。 裁判法院：臺灣高等法院

道路交通安全規則第 94 條第 3 項「未注意車前狀況」之概括條款，其 規範意旨並不限於肇事撞擊點於車前之情形，毋寧應指駕駛人就車前一切 動態應予注意，此一「注意車前狀況」之注意義務範圍，並涵蓋原在車前 ，嗣因駕駛行為之動態發展而環繞車輛周邊之具體風險管理，所須採取必 要之安全措施在內。交通過失犯之注意義務，原不以道路交通安全規則所 列舉之義務為限。而注意義務之來源，除交通法規、行政法規，或其他刑 法以外的特別法律規範外，主要仍來自於事實上的因果關係所形成之社會 生活規則。至於交通、行政法規列舉之注意義務，僅僅因於特定生活領域 之社會生活涉及對法益侵害特具特殊危險性之事項，其社會生活規則也具 有較高度的客觀性而得以嚴格的因果律予以檢驗，始特別以法規之形式予 以規定，並不表示除法規列舉之注意義務以外，即無其他義務。 裁判法院：臺灣高等法院

回收業、處理業應將回收、清除、處理之廢電線電纜、鐵門、水溝蓋及其 他經中央主管機關指定項目，逐日依項目、數量、日期、來源及流向等作 成紀錄，並保存 5 年以供查核，依廢棄物清理法第 18 條第 3、4 項授 權制訂之「應回收廢棄物回收處理業管理辦法」第 23 條第 1 項定有明 文，考量資源回收業者本以收購資源為業，於適法處理範圍內，所收物品 自是多多益善，轉手變賣方能營利謀生，然因物品來源合法、非法均有可 能，資源回收業者又沒有調查物品來源之權力，於刑法處罰收受贓物之行 為下，業者即面臨收或不收之兩難，收了恐涉刑法贓物罪；不收，則少了 賺錢營生之機會，是上開經廢棄物清理法授權之管理辦法即為憲法保障人 民安心行使工作權與國家追訴犯罪維護公益之權衡，使資源回收業者遇有 主管機關規定之物品，且非明顯可認係贓物時，透過登記制度使自己立於 證據優勢之地位；檢警機關作為國家權力之一環，則亦應體察主管機關設 立上開行政管制規定，合理評價人民履行協力義務之程度，否則無異於國 家一方面要求人民協助登記以追蹤物品來源，另一方面又無視人民履行義 務之現實，動輒以贓物罪相繩，當非事理之平。 裁判法院：臺灣高雄地方法院

刑法第十條第二項第二款規定之委託公務員，係以受國家、地方自治團體 所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者為其要件。所 稱「依法委託」，應依法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例 、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生 法律效果之規定為委託；倘係依私法契約委託，則僅屬履行私法契約義務 之契約當事人，並非委託公務員。又所謂「從事與委託機關權限有關之公 共事務」，必其受託之公共事務與委託機關之權限有關，並因而於受託範 圍內取得行政主體身分，而得以自己名義獨立對外行使公權力職權。若僅 係在機關指示下，協助處理行政事務，性質上祇屬機關之輔助人力，並非 獨立之官署或具有自主之地位，尚難認係上揭所稱之委託公務員。至技師 或建築師受機關委託從事工程或建築物之規劃設計、監造等業務，依技師 法、建築師法等相關規定獨立從事業務，並負其法律責任，乃人民受法律 規範之常態，並非來自機關之委託，不能誤認為委託公務員。執業技師或 建築師依法亦不得兼任公務員（技師法第十八條、建築師法第二十五條） 。

刑法第 185 條之 3 第 2 項乃結合血液中酒精濃度達百分之 0.05 以 上而駕駛動力交通工具罪及過失致人於死罪或過失傷害致人重傷罪之構成 要件，合為一獨立規範構成要件之特別處罰規定，而成為一加重結果犯之 處罰類型，以行為人對於基本（酒駕）行為有故意，對於加重結果（致死 或致重傷）有過失，始令其負該加重結果之責，則倘被害人為兒童或少年 ，因對其造成侵害之行為係屬加重結果部分之過失肇事犯行，而非屬基本 行為之血液中酒精濃度達百分之 0.05 以上而駕駛動力交通工具犯行，故 法院尚難僅因立法者以加重結果犯之處罰類型規範，即遽認符合兒童及少 年福利與權益保障法第 112 條第 1 項前段「成年人故意對兒童及少年 犯罪者」之要件而加重其刑。 裁判法院：臺灣屏東地方法院

刑法第四十二條第三項規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千 元折算一日，但勞役期限不得逾一年」；同條第五項規定：「罰金總額折 算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算」。依上述規定， 必須罰金總額折算逾一年之日數者，始得以罰金總額與一年之日數比例折 算。申言之，科處罰金之判決，必須其所科處罰金之總額依上述三種標準 （即新台幣一千元、二千元、三千元）折算結果，均逾一年之日數者，始 得以罰金總額與一年之日數比例折算。

證券交易法第一百七十一條第一項第一款之申報不實罪，以違反該法第二 十條第二項之規定為其成立要件。又「發行人依本法規定申報或公告之財 務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。」固為該法第 二十條第二項所明定。惟該法第五條規定：「本法所稱發行人，謂募集及 發行有價證券之公司，或募集有價證券之發起人。」係指發起設立之公司 發起人及公開發行證券之公司兩種情形，是以上開法條所稱「募集及發行 有價證券之公司」，應係指「募集及發行」二者兼具之公司而言，金管會 一○一年四月十九日金管證發字第 1010014157 號函亦同此見解。而「本 法所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公 開招募有價證券之行為。」復為該法第七條第一項所明定。故原先並非公 開發行股票之公司，於設立登記後有公開發行股票情形，惟如並非以對非 特定人公開招募之方式為之（例如依證券交易法第七條第二項規定以「私 募」方式為之，或依公司法第二百六十八條第一項規定，由原有股東及員 工全部認足或由特定人協議認購等方式為之），即難認有「募集」行為。

銀行法第 127 條之 4 關於法人之負責人、代理人、受雇人或其他職員 ，因執行業務違反同法第 125 條之 2 之規定之解釋適用，如依照最廣 義之文義解釋，將銀行法第 127 條之 4 所指之「法人」包含「犯罪被 害人」銀行，則將有過度擴張適用之嫌，而違反憲法上比例原則所導出之 罪刑相當原則。參以依照歷史、目的及體系解釋等解釋方法，本條文係為 保護銀行之財產及利益、嚇阻、預防銀行負責人或職員類似掏空銀行資產 等金融犯罪而制定，則本條文所欲處罰之主體，應限縮於「非犯罪被害人 銀行之法人」，以符合立法意旨，始與罪刑相當原則及刑法謙抑原則無違 。 裁判法院：臺灣士林地方法院

道路交通管理處罰條例之立法目的，係為加強道路交通管理，維護交通秩 序，確保交通安全所制定，主要在規範道路交通管理及處罰，道路交通管 理處罰條例第 1 條、第 2 條定有明文。至於諸如車輛分類、行駛規定 、車輛行駛車道劃分、行人通行、道路障礙及其他有關道路交通安全等事 項之規則，則應依道路交通安全規則之規定，此酌諸道路交通管理處罰條 例第 92 條第 1 項及道路交通安全規則第 1 條規定即明。據此，可知 道路交通管理處罰條例是在針對違反道路交通安全規則之行為，予以行政 裁罰，至用路人有無違反行駛規定及路權歸屬等關於交通安全之事項，則 應依道路交通安全規則之規定，據以認定用路人對於交通事故之發生有無 過失。 裁判法院：臺灣高等法院

意圖營利而販入毒品後，第一次販賣予他人之行為，乃接續原先販入之犯 意而為，應認基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及出賣毒品，論以 販賣既遂之實質一罪。至意圖營利而販入毒品後之多次出賣行為，於審究 各該行為實施犯罪之結果時，自應就第二次以後之出賣行為係屬既遂或未 遂，以為認定。

刑事訴訟法第一百三十條所規定之附帶搜索，係為因應搜索本質上帶有急 迫性、突襲性之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，於實 施拘捕行為之際，基於保護執行人員人身安全，及防止被拘捕人逃亡與湮 滅罪證，在必要與不可或缺之限度下所設令狀搜索之例外規定。本件原審 以警方依檢察官所核發拘票執行拘提孫○○時，發現孫○○與廖○○一起 駕駛、搭乘小客車正欲離開，為防止執法人員遭受被拘捕人之攻擊，及防 止其湮滅隨身證據，即出示拘票，並對其等及該小客車為附帶搜索，因認 警方所為上開附帶搜索合於刑事訴訟法第一百三十條之規定，經核並無不 合。

刑法第二十三條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己 或他人權利之行為為要件。因之正當防衛，必對現在之不法侵害，始能成 立，所謂現在，乃別於過去與將來而言，此為正當防衛行為之「時間性」 要件。過去與現在，以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行 為已否著手為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來 ，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言。至於防衛過當係指為排除現 在不法侵害之全部防衛行為欠缺「必要性」及「相當性」要件而言，必係 防衛行為，始生是否過當，倘非防衛行為，當無過當與否之問題。

刑法之「相續共同正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內之行 為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初 行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足 成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之 條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以 內，應共同負責。又上訴人等二人雖係於八十七年二月二十四日為本件擄 人勒贖而故意殺被害人之犯行，惟原判決既係依中華民國九十六年罪犯減 刑條例第六條自首減刑之規定，減輕陳○雄之刑，自應適用同條例第二條 第一項第二款無期徒刑之減刑標準。

刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接續犯、集合犯仍 為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一罪一罰之原則予以論處。而行 使偽造私文書、行使變造公文書、行使變造國民身分證等罪，本質上並非 必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，社會通念 尤難容忍一再違犯，本件上訴人之上開犯行，雖有部分案件係於同日實行 之情形，惟除其中原判決附表貳編號十至十二之被害人乃係於同一時、地 為之，應認係上訴人一行為同時所犯外，其餘在時間差距上，既仍可以分 開，且在刑法評價上，各具獨立性，原判決認上訴人前開多次犯行，均不 符接續犯、集合犯之要件，而予分論併罰，揆之上開說明，並無違誤。

刑法第六十二條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職 權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行 ，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯 罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂 發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確 切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。

刑事訴訟法第三百六十一條第二項規定：「上訴書狀應敘述具體理由。」 ，雖未明定「具體理由」究何所指。惟就立法過程言，該條文之原草案第 二項為：「依前項規定提起上訴者，其上訴書狀應敘述理由，並引用卷內 訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實。其以新事實或新證據為 上訴理由者，應具體記載足以影響判決結果之理由。」，嗣經提出於立法 院司法委員會全體委員會議討論時，與會委員咸認目前第二審並非如第三 審係法律審，為兼顧上訴人權益，經深入研商，乃由委員提修正動議，修 正草案第三百六十一條第二項為：「上訴書狀應敘述具體理由」即現行公 布之內容，刪除原草案之其他文字；其立法理由（二），亦本此趣旨，修 正為：「提起第二審上訴之目的，在於請求第二審法院撤銷、變更原判決 ，自須提出具體理由。爰增訂第二項，明定上訴書狀應敘述具體理由。又 因目前第二審並非如第三審係法律審，故上訴理由無須如第三百七十七條 規定以原判決違背法令為限，乃屬當然。」。綜上觀之，固足認所謂上訴 書狀應敘述具體理由者，並不以其書狀應引用卷內訴訟資料，具體指摘原 審判決不當或違法之事實，亦不以於以新事實或新證據為上訴理由時，應 具體記載足以影響判決結果之情形為必要。惟提起第二審上訴之目的，既 在於請求第二審法院撤銷、變更原判決，故所稱具體理由，係指須就不服 之判決為具體之指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法不當或採證違法、判 決不公等，均非具體理由；至於上訴理由之具體與否，係屬第二審法院審 查範圍，不在第一審法院命補正之列，是上訴書狀如已敘述理由，無論其 具體與否，即無待其補提理由書或命補正。其次，同法第三百六十七條於 九十六年七月四日修正前之規定為：「第二審法院認為上訴有第三百六十 二條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院 命其補正者，審判長應定期間先命補正。」，修正後之規定為：「第二審 法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第三百六十二條前段之情形者，應 以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應 定期間先命補正。」，增訂「上訴書狀未敘述上訴理由」之情形，始應命 補正。依其立法理由謂：「因第三百六十一條第三項已明定上訴書狀未敘 述理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內自行補提理由書狀於原審法院， 未補提者，應由原審法院定期間先命補正。惟上訴人如未自行補提理由書 狀，亦未經原審法院裁定命補正者，仍宜由第二審法院審判長定期間先命 補正，必逾期仍不補正者，始予判決駁回，爰配合修正本條。」，足認本 規定係與第三百六十一條第三項前段規定：「上訴書狀未敘述理由者，應 於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於原審法院」相互銜接，第一、二 審法院依該兩條之規定，應命補正者，皆以「上訴書狀未敘述理由」之情 形為限。參酌同法第三百六十一條之立法理由第三項：「上訴書狀必須具 備理由，雖為上訴必備之程式，惟上訴書狀未記載理由者，亦不宜逕生影 響上訴權益之效果，爰增訂第三項，明定得於上訴期間屆滿後二十日內自 行補提理由書於原審法院，以保障其權益。又原審法院對上訴書狀有無記 載理由，應為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，應定 期間先命補正，爰於第三項後段明定。至上訴理由是否具體，係屬第二審 法院審查範圍，不在命補正之列。」。揆其規定之文義及立法意旨，益足 明瞭僅於「上訴書狀未敘述上訴理由」之情形，為保障上訴人之權益，始 有補正之問題。至有無敘述理由，第一審法院僅作形式上之審查，如上訴 書狀形式上已敘述不服原判決之意旨者，即與未敘述上訴理由之情形有別 ，無庸再命補正；至於其理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，亦 不在命補正之列。亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴 既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷； 如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕 認其上訴不合法，以判決駁回之。

槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，均將「持有」與 「寄藏」行為分別定其處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力 支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」 而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此 之持有係受寄託之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不 再就持有行為予以論罪。而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為 他人或為自己而占有管領為判別準據。

刑法第六十二條所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已 知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；而 所知之人犯，亦僅須有確切之根據，可為合理之懷疑，即為犯罪業已發覺 ，不以確知其人為該犯罪之真兇無訛為必要。

寄藏與持有槍枝、子彈，其單純之持有並不包括寄藏，但寄藏之受人委託 代為保管，其保管本身所為之持有，係寄藏之當然結果，法律上僅就寄藏 行為為包括之評價，不另就持有論罪。而寄藏行為，係指受寄代藏而言， 是同一寄藏行為若經判決確定，在最後審理事實法院宣示判決後，行為人 繼續持有原槍、彈之行為，應屬新發生之事實，自非前確定判決效力所及 ，仍應予以訴究。然行為人既未另有受寄之行為，就新發生之事實部分而 言，即與寄藏罪之構成要件有間，應僅能論以持有之罪名。

按刑法第六十二條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪 事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但 必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事 實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係 推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。

共同正犯應就全部犯罪結果共負責任，故正犯中之一人，其犯罪已達於既 遂程度者，其他正犯亦應以既遂論科。又中止犯仍為未遂犯之一種，必須 犯罪之結果尚未發生，始有成立之可言。共同正犯之一人或數人雖已中止 其犯罪行為，尚未足生中止之利益，必須經由其中止行為，予其他共犯以 實行之障礙；或勸導正犯全體中止；或有效防止其犯罪行為結果之發生； 或其犯罪行為結果之不發生，雖非防止行為所致，而行為人已盡力為防止 行為者，始能依中止未遂之規定減輕其刑。

刑法第六十二條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或 公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。是具有裁判上一罪關係之犯罪， 倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘 未被發覺之部分，自動供認其犯行時，即與上開自首之要件不符，自不得 適用自首之規定減輕其刑。

刑法第六十二條規定之自首，以對於未發覺之罪，向該管公務員告知其犯 罪事實，始克相當；倘告知之事實尚未發生或並不存在，即無自首可言。 原判決認定王○○、杜○○因涉犯偽造信用卡案件，尚在審理中，適劉○ ○提議偽造身分證牟利，王○○、杜○○為求先前偽造信用卡案件能獲得 較有利之裁判，遂將劉○○邀集偽造身分證之事，向檢察官及調查員（司 法警察）透露而先行自首後，與劉○○基於偽造身分證及公印文之概括犯 意聯絡，而為偽造身分證及公印文等情。如果無訛，王○○、杜○○對於 尚未實行之犯罪，預先告知該管公務員，能否認係自首？非無探求之餘地 。乃原判決遽謂王○○就偽造身分證（公印文）部分，係在偵查機關知悉 其犯行前主動告知檢察官及調查人員，符合自首要件，即嫌速斷。

九十五年七月一日修正公布施行之刑法第二條第一項規定，行為後法律有 變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有 利於行為人之法律，係採從舊從輕之原則。而所謂「法律有變更」，係指 足以影響行為之可罰性範圍及其法律效果之法律修正而言，易科罰金之折 算標準、易服勞役之折算標準及期限涉及裁量權之行使，係屬科刑規範事 項，其折算標準於裁判時並應於主文內諭知，與一般純屬執行之程序有別 ，是如新舊法對易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限各有不 同時，自應依上開規定，比較適用最有利於行為人之法律。而比較時應就 罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯、以及累犯加重、自 首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果， 而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形 ，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條 文，本院二十四年上字第四六三四號、二十七年上字第二六一五號判例固 足參照，但此之所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括 易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律 。易言之，倘所處之主刑同時有徒刑、拘役易科罰金、罰金易服勞役之情 形時，關於易科罰金、易服勞役部分應分別為新舊法有利不利之比較，依 刑法第二條第一項從舊從輕原則定其易刑之折算標準。

刑法部分條文業於九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日施行 （下稱新刑法；至於修正前之刑法，下稱舊刑法），其中第六十二條關於 自首減刑之規定，由「減輕其刑」之「必減」，修正為「得減輕其刑」之 「得減」。倘犯罪及自首均在新刑法施行前者，新刑法施行後，應依新刑 法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之舊刑法第六十二條，必減 其刑。

行為後法律有變更者，依刑法第二條第一項之規定為新舊法之比較時，應 就罪刑有關之一切情形，比較其全部結果，而為整體之適用新法或舊法， 不能割裂而分別適用有利益之條文。

槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，均係將「持有」 與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支 配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而 已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之 持有係受寄之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另 就持有行為予以論罪。寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人 或為自己而占有管領為判別準據，寄藏之犯罪，於受人委託代為保管而持 有之際，即已成立，不以另有完成藏匿行為為必要，其犯罪之完結繼續至 寄藏行為終了時止。

刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之 陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 。其所謂「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時」，係指被告以外之人於審判中，以證人身分 依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察 事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言，如被告以 外之人未於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告 之詰問，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱 具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符上開規定 ，不得依該規定採為斷罪證據。又此對上述審判外之陳述所設「具有較可 信之特別情況」之條件，係屬證據能力之規定，非屬證明力之問題，故法 院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件，比較前後之陳述， 並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由，始為適法。又 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外， 得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項固定有明文。惟九十二 年二月六日修正公布之刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，酌採英美 法之傳聞法則，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上屬傳 聞證據，依傳聞法則，原無證據能力。且被告之反對詰問權，又屬憲法第 八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所 保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪，故所謂 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，當係指經被告或其辯護人行 使或得予行使反對詰問權者而言。否則除有同法第一百五十九條之五第一 項當事人同意作為證據，第二項當事人、代理人、辯護人視為同意作為證 據之情形者外，自不得為證據。

按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，至其方式雖不限於自行投 案，即託人代理自首或向非偵查機關請其轉送，亦無不可，但須向有偵查 犯罪職權之公務員自承犯罪且有受裁判之事實，始生效力。查「一一九」 電話之值勤人員，並非有偵查犯罪職務之公務員。

按貪污治罪條例第八條第一項就犯該條例第四條至第六條之罪自首之規定 ，其立法意旨係為鼓勵貪污犯於犯罪後，如自首並將其貪污所得財物全部 自動繳交，可依法減輕或免除其刑，以啟貪污犯自新之機會。該條項之規 定雖屬刑法第六十二條但書所稱之特別規定，但並非完全排斥刑法第六十 二條前段規定之適用。故被告雖所為縱不合於貪污治罪條例第八條第一項 所規定減輕或免除其刑之特別要件，但若已符合刑法第六十二條前段自首 之規定，仍非不得適用刑法第六十二條前段之規定減輕其刑。

刑法第六十二條所謂發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯 罪無誤為必要，有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑 時，即得謂為已發覺 (本院七十二年台上字第六四一號判例意旨參照) ， 原判決依憑警員詹捷州於原審之證述，認警察有上揭確切根據得合理嫌疑 被告為本件殺人案犯罪行為人，即已發覺被告殺人犯行，因認被告於警察 訊問時供承犯行，尚無自首規定之適用，自無不合。

刑法第六十二條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承 認犯罪，而接受裁判而言。所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人 員確知其犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂已發覺。原判決 依郭鴻文之證言，上訴人等運輸毒品之犯行，早已在調查人員監控中，其 入關時雖因將毒品吞服於腹中或塞進肛門未被查獲，但經Ｘ光檢查已發現 其腹中有結狀塊，調查人員加以詢問有無吞服毒品時，顯已發覺其毒品藏 於腹中，而上訴人等仍加以否認，必待欲施以灌腸排出毒品，因恐有生命 危險才承認，原判決因認上訴人等不合乎自首之規定，難認於法有違。

刑法第六十二條之所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯 罪事實與犯罪人而言。勤務指揮中心及蘭州派出所警員各於何時獲悉本件 被害人遭人砍殺未遂之事實？何時獲悉兇嫌是上訴人？此等攸關判斷上訴 人自己打電話報案是否符合自首要件之事證，原審既未詳予查明，遽認上 訴人自行報案不符合自首要件而為判決，自有應於審判期日調查之證據漏 未調查之違誤。

刑事訴訟法第一百條之一第一項固規定訊問被告，原則上應全程連續錄音 ；必要時，並應全程連續錄影；同條第二項亦規定「筆錄內所載之被告陳 述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不 得作為證據」。同法第一百條之二亦準用同法第一百條之一規定。考其立 法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即 在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與 陳述相符。如果犯罪嫌疑人之自白，係基於自由意思而非出於不正之方法 ，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄影， 致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力。

刑法第六十二條所謂自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，自行向該管公務 員申告其犯罪事實，而接受裁判為已足，至於嗣後對於阻卻責任之事由有 所辯解，乃辯護權之行使，不能據此即認其先前之自首失其效力。本件被 告對於其駕車肇事之經過及有違反交通法規之事實，始終承認；嗣雖辯稱 機車騎士亦酒醉駕車，且違反交通法規，肇事責任應歸責於對方，此乃辯 護權之行使。原審經審理結果，認為雙方均有過失，自不能因被告曾對阻 卻責任之事由有所辯解，即認其先前之自首失其效力。檢察官上訴意旨， 指稱前揭情形已不合自首之要件云云，諒有誤解。

證物應示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨； 卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨；審判長 每調查一證據畢，應詢問被告有無意見；審判長應告知被告得提出有利之 證據，九十二年二月六日修正前刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十 五條第一項、第一百七十三條第一項、第二項分別定有明文。是採為判決 基礎之證據資料，必須經過調查程序，以出於審判庭者，始與直接審理主 義相符，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。經詳核原審九十年三 月二十二日審判筆錄，對於採為判決基礎之事故現場圖、交通事故現場談 話紀錄表復函等重要之證據，均未一一向上訴人提示以供閱覽，或告以要 旨，令其陳述，給予辯論之機會，僅籠統概略訊以「對全部卷證有何意見 ？」，已難認符合直接審理原則，其採之為判決基礎，即有應於審判期日 調查之證據未予調查之違法。

結合犯與基礎之單一犯得成立連續犯，又按預備、著手、既遂，原屬一犯 罪行為之不同階段，如法律規定行為之各該階段獨立成罪，自應認各該犯 罪之構成要件相同，屬於同一之罪名。故如連續數行為係基於概括之犯意 而有上開情形，雖其前後行為有預備犯、未遂犯或既遂犯之分，依司法院 大法官會議釋字第一五二號解釋意旨，仍應依連續犯規定論擬。是上訴人 先後預備強盜與強盜殺人二次犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名 ，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條前段之 規定，從較重之強盜故意殺人罪論以連續犯一罪。

對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定 。刑法第六十二條定有明文。而槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項有 對於「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減 輕或免除其刑。」之特別規定，原判決既認定上訴人自首製造爆裂物，且 主動帶同警方人員至其藏放爆裂物之處取出爆裂物交予警方等情，則其所 為，自屬符合本條例規定自首之特別規定要件。

（一）自首即使不符組織犯罪防制條例第十八條規定於該條例施行後二個 月內，自首免除其刑之規定。但是否符合同條例第八條第一項前段 或刑法第六十二條自首減刑之規定，尚非無疑，因攸關有無自首應 予減刑規定之適用，原審未詳加調查釐清，論述明白，自嫌速斷。 （二）法律之適用以不溯既往為原則，組織犯罪防制條例於八十五年十二 月十一日公布，依該條例第十九條規定，該條例自公布日施行。原 判決認定上訴人參加前開幫派組織後，於八十四年十月五日取得五 十萬元。如果無訛，其取得該財物，既在組織犯罪防制條例施行之 前，何以於其所宣告之指揮犯罪組織 (累犯) 罪主刑之後，仍適用 公布施行在後之該條例第七條第二項規定予以諭知發回被害人廖為 能？自有可議。

對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑，刑法第六十二條前段定有明 文。所謂未發覺之罪，係指凡有偵查職權之機關或公務員，不知有犯罪之 事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之。又該條規定 之自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判為 已足，至其方式係自行投案或託人代行，係直接向偵查機關為之，抑向非 偵查機關請其轉送，均無限制。

刑法第六十二條所謂發覺，係指有權偵查犯罪之機關或人員已知悉犯罪事 實及犯罪之人而言。故雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人時，犯罪人 有受裁判之意思，自動向其坦承，亦不失為自首。又自首已告知犯罪為已 足，其所告知之內容不以與事實完全相符為必要。至自首之方式，不限於 自行投案，即託人代理自首，並無不可，亦不以使用自首字樣為必要。

刑法第六十二條所謂自首，係以對於未發覺之罪，向該管公務員自承犯罪 而受裁判為要件。本件上訴人於案發後，係經被害人以電話向台北縣警察 局永和分局報案而被查獲，有該分局九十年八月十二日九○北警永刑岳字 第一七五九一號報告書在卷足按，自非自首。

刑法第六十二條所謂發覺，並非以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪 無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺。又犯罪事實之一部 既已被發覺，雖在檢察官或司法警察官訊問中，被告陳述其未發覺之部分 犯罪行為，然並不符合刑法第六十二條之規定，不應認有自首之效力。

刑法第六十二條所謂自首，係以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，至 其方式雖不限自行投案，即託人代理自首或向非偵查機關請其轉達亦無不 可，但須有向該管司法機關自承犯罪而受裁判之事實，始生效力，若於犯 罪後，僅向被害人或非有偵查犯罪職務之公務員陳述自己犯罪之事實，而 無受裁判之表示，即與自首之條件不符。

（一）依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯第四條第二項製造、 販賣第二級毒品罪所用之物，沒收之，如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額或以其財產抵償之。乃原判決就黃山河製造、販賣第二 級毒品所用之物未適用上開法條，而引用刑法第三十八條第一項第 二款宣告沒收，自有適用法則不當之違誤。 （二）刑法第六十二條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑 。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第十八條 第一項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、 彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑 法之特別法，該條例第十八條第一項前段規定，即為刑法第六十二 條但書所示之特別規定，自應優先適用。本件依原判決之載述，黃 山河就其未經許可，持有前開手槍、子彈犯行，於未被發覺前，向 警方自首，嗣並帶同起出該手槍、子彈。似意謂黃山河已自首上開 犯罪，並報繳其持有之全部槍、彈。如何不能適用前揭槍砲彈藥刀 械管制條例第十八條第一項前段之規定，減輕或免除其刑，第一審 判決未詳予論述，即逕依刑法第六十二條前段之規定減輕其刑，要 屬理由不備。而原審未予糾正，自欠允洽。

推事（即法官）曾參與前審裁判之應自行迴避原因，係指同一法官，就同 一案件，曾參與下級審之裁定或判決者而言，如僅曾參與審判期日前之調 查程序，並未參與該案之裁判，依法即毋庸自行迴避。

1.本則判例，依據最高法院民國 92 年 7 月 8 日 92 年度第 12 次刑 事庭會議決議，通過。 2.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日 施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例 之最高法院裁判相同。

貪污治罪條例第八條第一項為刑法第六十二條前段自首之特別規定，自應 優先適用，上訴人雖於有偵查犯罪職權之公務員未發覺其犯罪前自首，且 受裁判，但未自動繳交其犯罪所得全部財物，自不得依自首規定予以減輕 其刑。

刑法第六十二條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或 公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪， 苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自 首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺 ，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之 要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑。

鄉鎮市調解條例第二十八條所謂：「告訴乃論之刑事事件，經調解不成立 者，鄉鎮市公所依被害人向調解委員會提出之聲請，將調解事件移請該管 檢察官偵查，並視為於聲請調解時已經告訴。」係指調解由被害人提出聲 請，於調解不成立時，鄉鎮市公所依被害人向調解委員會提出之聲請，將 調解事件移請該管檢察官偵查，始有視為於聲請調解時已經告訴可言；如 調解係由加害人之一方提出聲請，即無該條之適用。

案件是否屬於刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之範圍，尚有爭執者， 應視當事人在第二審言詞辯論終結前是否業已提出，如當事人本已主張非 刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪，第二審仍為認係該條各罪之判決者 ，始得上訴於第三審法院 (司法院大法官釋字第六○號解釋參照) 。本件 被告傷害蘇○杰部分，依起訴書記載之事實及所引用之法條，認係涉犯刑 法第二百七十七條第一項之傷害罪嫌，並未道及涉有殺人罪嫌。第一審就 此部分，雖變更檢察官所引應適用之法條，改依殺人未遂論處罪刑，然被 告上訴後，第二審已撤銷第一審關於此部分之判決，改判刑法第二百七十 七條第一項之傷害罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，被 告就此部分自不得上訴於第三審法院。又依卷內資料，檢察官在第二審言 詞辯論終結前，關於普通傷害之罪名，始終無爭執，亦不曾主張非刑事訴 訟法第三百七十六條所列之罪，依前揭說明，既經第二審判決，檢察官亦 不得上訴於第三審法院。

槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項係規定自首之情形，並依其是否已 將槍械、彈藥移轉他人持有，而分別規定：未經移轉持有者，應報繳其持 有之全部槍械、彈藥；已移轉持有者，應據實供述全部槍械、彈藥之來源 或去向，並因而查獲，始能減免其刑。第四項係規定自白之情形，必須於 偵查或審判中自白，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因 而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑。第四項既謂「並」供 述全部槍砲、彈藥、刀械之來源「及」「去向」，自係指已將槍械、彈藥 移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條 第一項後段係指已移轉他人持有之情形始有「去向」可明。

行動電話手機 (話機) 之電子序號及內碼等，係手機製造廠商及行動電話 通信業者方有權或授權他人製作，將之輸錄於行動電話手機之電腦電磁紀 錄內，供行動電話通信業者之電腦網路交換控制中心比對查核，以決定是 否准許該手機使用者通信之用，合於永續狀態中表示一定用意證明之刑法 文書概念，自屬刑法第二百二十條第二項 (修正前之第二百二十條) 、第 二百十條之準私文書。是明知行動電話手機之電子序號及內碼係盜拷 (偽 造) 自他人行動電話之序號、內碼，為圖自己或第三人不法利益，持以使 用，除犯電信法第五十六條第一項之罪外，尚成立刑法第二百十六條、第 二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪，屬一行為同時觸 犯二罪名之想像競合犯，應從一重處斷。

有罪之判決，關於主、從刑之宣告或刑之加重、減輕或免除等事項所適用 之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性之原則，為一體之適用， 其相關之條文，不能與所適用於論罪之法律，任意割裂而紊亂其系統。且 刑法第六十二條亦明定：對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但 有特別規定者，依其規定。被告於犯罪未發覺前自首並報繳其寄藏之槍枝 子彈，依原判決裁判時所適用之七十九年七月十六日修正公佈之槍砲彈藥 刀械管制條例第十三條之二第一項規定：「犯第七條至第十三條之罪自首 ，並報繳其持有之槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」，被告所犯之 罪其法定刑度依刑法第六十六條但書之規定得減至三分之二。該條項就自 首者所為上開減輕或免除其刑之明文，乃刑法第六十二條就自首者為減輕 其刑規定之特別規定，依前揭說明，自應適用該條例第十三條之二第一項 前段所為自首之特別規定，始為適法。

業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前提，必行為人先合 法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分，或易持有為所有之意 思，而逕為所有人之行為，始克相當。倘其持有之初，係出於非法方法， 即非合法持有，除應視其非法行為之態樣，分別成立相關罪名外，無成立 業務侵占罪之餘地。

貪污治罪條例第八條第一項就犯該條例第四條至第六條之罪自首之規定， 其立法意旨係為鼓勵貪污犯於犯罪後，如將其貪污所得財物全部自動繳交 ，可依法減輕其刑或免除其刑，以啟貪污犯自新之機會，並非完全排斥刑 法第六十二條前段規定之適用。查原審認定被告於民國 (下同) 八十五年 十二月七日起迄八十六年四月十七日止，連續侵占公有財物，從一重適用 八十五年十月二十三日修正公布之貪污治罪條例第四條第一項第一款處斷 ，因其自首未繳交全部所得財物，不符修正後同條例第八條減刑之規定， 而仍依刑法第六十二條規定減輕其刑，於法核無違誤。非常上訴意旨認上 開條例第八條即非同條例第十九條「本條例未規定者，適用其他法律之規 定」之情形，應無刑法第六十二條前段規定再適用之餘地，自有誤會。

最輕本刑為三年以上有期徒刑之案件，於審判中未經選任辯護人者，審判 長應指定公設辯護人為其辯護；又依法應用辯護人之案件，辯護人未經到 庭辯護而逕行審判者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三十一條第 一項、第三百七十九條第七款分別規定甚明。本件被告被訴牽連犯刑法第 二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，其最輕本刑為十年以上有期 徒刑，屬強制辯護案件。由卷內資料以觀，被告並未選任辯護人，而原審 亦未依法指定公設辯護人為其辯護，即遽行審判，其踐行之訴訟程序自屬 違背法令。

刑法第六十二條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。此所 謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權責之機關或人員確知其人犯罪無誤為必 要；如有確切之根據因而對犯人發生合理之懷疑，即足當之。

刑法第六十二條前段所規定之自首，須對於未發覺之罪為之而受裁判者始 克當之。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺 ，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言。而所謂之發覺犯罪事 實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須 確知該犯罪事實之真實內容為必要。

刑事訴訟之目的固重在發見實體真實，其手段則應合法正當，以保障人權 。依刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之規定，司法警察 (官 ) 固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人 ，惟依同法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察 (官) 詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄 音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公 信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之 陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察 (官) 詢 問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力 ，原應審酌司法警察 (官) 違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害 犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及 該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法 警察 (官) 如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障 與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。但如犯罪嫌疑人 之陳述係屬自白，同法第一百五十六條第一項已特別規定「被告之自白， 非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實 相符者，得為證據。」，則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正 之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察 (官) 對其詢問時未 經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆 錄無證據能力。卷查上訴人對其於警詢自白之筆錄，從未爭執係出於不正 之方法，僅否認其自白之真實，但原判決已於其理由一之 (一) 敘明依憑 證人李○南在警詢及歷審之證供暨經警在上訴人房間查獲扣押之電子秤等 證據，足資認定上訴人在警詢之自白與事實相符，因予採為認定上訴人犯 罪之主要證據，依上揭說明，難謂於法不合。

刑法第一百七十二條規定，犯偽證或誣告等罪，於所虛偽陳述或所誣告之 案件，裁判或懲戒處分確定前自白者，減輕或免除其刑，此較諸刑法第六 十二條規定之自首減輕其刑，尤有利於被告，故縱自首偽證或誣告犯行， 如同時合於該第一百七十二條之要件者，仍應適用此法條減免其刑。

刑法第六十二條所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人 犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人 之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上 之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。

證人之證言，依內容可分為體驗之供述與意見之供述，前者係就親身體驗 之客觀事實所為之供述，原則上具有證據能力；後者則供述其個人判斷某 事項之意見，因一般證人對該事項未必具備專門知識經驗，與鑑定人或鑑 定證人係本其專業而提供判斷意見之情形有別，其意見之判斷，自不免生 個人主觀偏見與錯誤臆測之危險，刑事訴訟法乃於第一百六十條明定其不 得作為證據，此即學理上所稱之意見法則。但證人於供證時，常就其體驗 事實與個人判斷意見參雜不分，一併供述，事實審法院自應將其中無證據 能力之屬於證人個人意見部分予以排除，僅得就證人體驗之供述，為證據 價值之判斷。

刑法第六十二條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事 實與犯罪之人而言。所謂知悉則不以確知其為犯罪之人為必要。本件被害 人屍體係於八十七年六月二日中午約十二時五十分許，為其夫李○芳返家 發覺，同日下午三時，李○芳於○○縣警察局○州分局竹○分駐所製作筆 錄時，即對警方表明上訴人劉○明曾○彼等住處逼迫其夫妻要將李○春找 出等語。而警方據報後，○上訴人住處尋找上訴人，且發現上訴人所駕汽 車上染有血跡，當時上訴人則因服食農藥已經其家人送醫，警方於同日下 午六時三十分許到達屏東市人○醫院，上訴人始向警方表明被害人係其所 殺等情，業據證人即該分局刑事組偵查員潘○化、謝○堂於偵查及一審審 理中結證無訛。又證人劉○輝於原審亦證稱其將上訴人送醫後，返回上訴 人住處，已有刑警在該處等候，刑警說上訴人劉○明涉嫌殺人，其告稱上 訴人有委託其向警方自首報案，刑警答稱向他們報案就可以等情。足見上 訴人送醫後，尚未向警方表明其為行兇之人前，警方已由告訴人所提供之 線索及發現上訴人汽車上染有血跡而得知上訴人涉有重嫌，並為此在上訴 人家中守候，上訴人之犯罪業經警方發覺甚明，公訴人認上訴人係自首犯 罪，自有誤會。

刑法第六十二條所謂之自首，係指犯人在其犯罪未經有偵查職權之公務員 發覺前，自承犯罪並接受裁判者而言。原判決事實記載：「……以上犯罪 事實一之 (一) 部分即如附表 (指原判決附表，以下同) 編號１至 30 及 (二) (指一之 (二) ) 部分，均於『裁判確定前』自首而接受裁判」。 依此記載與自首之要件顯不相符，本件第三次發回更審意旨業已指明，原 判決仍為上開認定記載，自有不合。縱原判決理由說明：「……又犯罪事 實一之 (一) 部分即如附表編號１至６所示部分，係被告 (指上訴人，以 下同) 自願引領內政部警政署刑事警察局偵三隊第七組員警至犯罪地點查 證；附表編號７至 30 部分，係被告自願引領台○市警察局第二分局刑事 組員警至犯罪地點查證，而在此之前○○市警察局第二分局雖查獲李○德 、布○新、徐○星涉案，但未有梁○東涉案之相關資料，有該分局八十六 年竹市警二分刑字第二八四四一號函附本卷 (指原審上重更四字卷第一宗 ) 第一○○頁可稽，而徐○星係於八十二年一月十五日始獲案，係在被告 帶警查證之後，故被告顯係對於未發覺之罪自首而接受裁判，符合自首之 規定……」云云。惟上訴人自承前開犯罪或引導承辦員警前往查證之前， 內政部警政署刑事警察局或台○市警察局第二分局員警是否業經發覺？原 審未予查明，原判決亦未認定記載，何能徒以○○市警察局第二分局無上 訴人涉案資料及共同被告徐財星緝獲在後，即推定上訴人此部分係於其犯 罪未被發覺前自首而接受裁判，亦有可議。

刑法第六十二條所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人 犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人 之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上 之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。本件被告到案前，警員陳伯聰根據查訪命 案現場附近民眾之結果，樓下便利商店及同樓住戶聽到女子喊叫聲音時間 ，與被害人遇害大樓電梯攝影紀錄顯示被告及被害人同搭電梯上樓之時間 甚為接近，及被害人搭電梯甫出電梯門尚未返抵家門即遇害等情，研判被 告涉嫌程度很高等情，固據陳伯聰於八十七年五月十九日原審之前審調查 時陳明在卷。然現場錄影帶並未錄下被告強盜殺人之任何行為，警方僅係 根據被告在電梯出現之時間懷疑被告涉案，並沒有確切之根據合理懷疑被 告係兇嫌等情，亦已據陳伯聰於原審八十七年十月三十日訊問時證述明確 。又依卷附八十六年七月十九日自由時報剪報影本所載，警方提供新聞媒 體刊載前開錄影帶翻拍之被告相片，表示「在電梯裡見到被害人最後一面 之關係人係該男子，該男子係「命案關係人」，「身分不詳」，警方「呼 籲該男子或是認識該男子的民眾能主動出面說明或提供線索，協助調查」 ，益證警方在被告到案前，並不知被告之身分，且僅知其係在電梯裡見到 被害人最後一面之「命案關係人」，警方固懷疑其涉案，但並無確切之根 據為合理懷疑被告犯案。

刑法第六十二條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申 告犯罪事實，而受裁判為已足，並不以使用自首字樣為必要。又刑事訴訟 採職權主義，不能期待被告自己證明其自己犯罪，因之，自首者於自首後 ，縱又為與自首時不相一致之陳述，甚至否認犯罪，仍不能動搖其自首效 力。

刑法第六十二條所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪 無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺。

道路交通管理處罰條例第八十六條第一項所稱汽車駕駛人「無照駕車」， 除同條例第二十一條第一項第一款所定「未領有駕駛執照駕車」外，應包 括持較低等級車類之駕駛執照而駕駛較高等級車類之情形在內。

上訴人於偵查犯罪機關得知其為犯人前自首其放火罪行，已經警員陳○山 到庭陳明，其雖僅自首放火犯行，惟與其殺人罪行，有裁判上一罪關係， 於全部犯罪未被發覺前，僅就其中一部分犯罪自首，發生全部自首之效力 ，仍應依刑法第六十二條前段減輕其刑。

修正刑事訴訟法第九十五條規定，訊問被告應先告知下列事項：一、犯罪 嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得 保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。四、得請 求調查有利之證據。旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟為發 見真實，並顧及程序公正之目的。此項規定於總則編內，訴訟各階段自均 有其適用。原審於八十七年三月二十六日上午審判期日，於訊問上訴人時 ，並未踐行上開程序，其訴訟程序難認全無瑕疵可指。

刑法第六十二條之自首，以對於未發覺之罪自首而受裁判為要件，其方式 雖無限制，不問是用言詞或書面，自行投案或託人代理自首，向偵查機關 為之或經由非偵查機關轉送，均無不可，但須有向該管司法機關自承犯罪 而受裁判之事實，始生自首之效力。