刑法判解

（一）刑法第 38 條之 1 第 1 項及第 2 項雖就犯罪所得之取得者為 「犯罪行為人」或「其他自然人、法人或非法人團體（下稱第三人 ）」，分別明定其沒收之條件，惟實際上未必截然可分。蓋所謂犯 罪所得，除違法行為所得本身外，亦包含其變得之物或「財產上利 益」及其孳息，倘若犯罪行為人係為自己及第三人之不法利益，先 使非善意之第三人取得其違法行為之犯罪所得，再由該第三人配合 處分該犯罪所得，而使犯罪行為人取得一定「財產上利益」時，此 一「財產上利益」固亦屬前述犯罪所得之範疇，惟究係在同一為自 己及第三人不法利益之犯罪計畫下，由犯罪行為人及第三人兼得之 ，自應參酌民法不真正連帶之法理，由犯罪行為人及第三人就其犯 罪所得競合部分同負其責，倘已對其中一人為全部或一部之沒收或 追徵，則另一人於該沒收或追徵範圍內免除其責，以免被害人或國 家重複利得。 （二）林○山及通○公司上開因犯罪所得，雖應依刑法第 38 條之 1 第 1 至 3 項規定，分別對通○公司、林○山諭知沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。惟因林○山之犯罪所 得，係在同一犯罪計畫下，由通○公司於取得來自○資公司、○投 公司挹注之資金後，持以清償其欠附表三所示金融機構之貸款債務 ，及因○投公司以連帶保證人身分為通○公司清償貸款債務後而取 得，自與通○公司上揭犯罪所得有所競合，應由林○山與通○公司 於即 13 億 5,267 萬 1,223 元範圍內共負其責，亦即倘已對其 中一人為沒收或追徵，則另一人於該沒收或追徵範圍內，免除其責 。又於逾此範圍者（即兩者犯罪所得之差額之 2 億 1,591 萬 7,463 元），因僅有通○公司取得，自僅得對之諭知沒收或追徵。

重傷害定義的適用與涵攝既使用如此多的不確定法律概念，而使標準不明 的情況，基於罪刑法定原則，應儘可能透過類型化使其明確化。為與醫學 機能觀點相互對應，並提出一般性的適用標準，有關「毀敗或嚴重減損一 肢以上之機能」的認定，「身心障礙者鑑定作業辦法」及衛生福利部所訂 定的身心障礙者鑑定表所為的殘障鑑定，雖不得作為唯一的認定標準，但 該鑑定表所作的分類與判斷標準，仍不失作為建立類型化的參考準據。參 照身心障礙者鑑定表的規定，「肢體障礙」依其嚴重程度可分為三類：重 度、中度及輕度，並區分上肢、下肢而有不同的肢體障礙判斷標準，其中 的「輕度肢體障礙」即相當於刑法上所謂的「嚴重減損」標準。而依照身 心障礙者鑑定表的判定，在上肢部分，不僅「一上肢的拇指及食指欠缺或 機能全廢者，或有顯著障礙者」、「一上肢三指欠缺或機能全廢或顯著障 礙，其中包括拇指或食指者」、「兩上肢拇指機能有顯著障礙者」屬於「 輕度肢體障礙」，「一上肢機能顯著障礙者」也應包括在內；至於在下肢 部分，「一下肢自踝關節以上欠缺者」、「一下肢的機能顯著障礙者」、 「兩下肢的全部腳趾欠缺或機能全廢者」、「一下肢的股關節或膝關節的 機能全廢或有顯著障礙者」，均屬於「輕度肢體障礙」，都相當於刑法上 所謂的「嚴重減損」標準。前述身心障礙者鑑定表的判定標準，即與我國 司法實務：「第二指為手之一部，因傷害結果，不能伸屈自如，雖與手之 機能有關，然僅係該指喪失活動力，尚非毀敗全肢之機能」、「手之作用 全在於指，上訴人將被害人左手大指、食指、中指砍傷斷落，其殘餘之無 名指、小指即失其效用，自不能謂非達於毀敗一肢機能之程度」的見解， 相互吻合。 裁判法院：臺灣高等法院

（一）關於兒童及少年福利法第七十條第一項前段（一○○年十一月三十 日修正公布為兒童及少年福利與權益保障法，原第七十條移列為第 一百十二條）所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或 與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」雖 係以年齡作為加重刑罰之要件，但不以行為人明知有其年齡要件為 必要，其若具有不確定故意，仍有適用。 （二）刑事訴訟法第三百條所謂變更法條，係指罪名之變更而言。若僅行 為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴 訟法第三百條變更起訴法條。

貪污治罪條例第八條第二項「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如 有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」之規定，旨在鼓勵被告於 犯罪後勇於自新，兼利犯罪之偵查。則此所謂「自白」，必須出於被告之 自由意志始屬之，而事實審法院依其審判結果，雖未採取該自白作為認定 被告犯罪事實之證據，然被告所為如已符合有所得並自動繳交全部所得財 物者，仍有上開減刑規定之適用。

刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定，係對於除法律另有規定者外， 其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導 原則。其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初 始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權。如有違反，於個案審酌客 觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由 執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外 ，依同法第三十九條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關， 由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴 訟法第一百五十八條之四係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公 務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第四十六條）外 ，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題， 由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷。？ ？交互詰問制度設計之主要目的，在於使刑事被告得以盤詰、辯明證人現 在與先前所為供述證言之真偽，以期發見實體真實。就實質證據價值面之 判斷而言，既無所謂「案重初供」原則，當亦無所謂其證據價值即當然比 審判外未經交互詰問之陳述為高之可言。良以證人所為之供述證言，係由 證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間 ，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於其後之一段期間，始於審判中接 受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難 期證人於警詢或檢察官偵訊時，能鉅細無遺完全供述呈現其所經歷之事實 內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內 容。因此，詰問規則方容許遇有「關於證人記憶不清之事項，為喚起其記 憶所必要者」、「證人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述」之情形時 ，即使為主詰問亦可實施誘導詰問（刑事訴訟法第一百六十六條之一第三 項第三款、第六款參照），以喚起證人之記憶，並為精確之言語表達。從 而，經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之 陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容） ，自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此 以判斷其證言之證明力高低，不得僅因證人所供述之部分內容不確定，或 於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正或不一致之處；或證人 先前證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否 認證人證言之真實性。故證人之供述證言，前後雖稍有參差或互相矛盾， 事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取 捨。

違反證券交易法第一百五十五條第一項第一、三、四、五、六款之規定， 應依同法第一百七十一條之規定處罰。關於同法第一百五十五條第一項第 一、三至六款之規定，即學理上所謂「反操縱條款」，旨在規範證券交易 所上市之有價證券，在交易上之各種不法操縱行為。其立法目的，在健全 證券交易市場之機能，維持證券交易市場之秩序，並保護投資人。就立法 文義而言，證券交易法第一百五十五條第一項第一、三、四、五款之規定 ，係列示不同之非法操縱行為類型，而同法條項第六款之規定，則為非法 操縱行為之概括類型，文義上仍應視為非法操縱行為之另一種類型，此應 係證券交易市場之「操縱行為」，屬智慧型之經濟犯罪，其犯罪態樣複雜 ，立法上無法一一列舉所致。申言之，行為人之行為縱已該當該條項第一 、三、四、五款中，其中之一或數款之非法操縱行為類型之構成要件，如 另該當同條項第六款之非法操縱行為類型之構成要件時，自非可置而不論 ，始符該法條為「反操縱條款」之立法目的。從而如行為人係基於包括之 認識、單一之目的，就某一種集中交易市場之有價證券，或同時就多數集 中交易市場之有價證券，接續有該當證券交易法第一百五十五條第一項第 一、三至六款所示之非法操縱該相關有價證券之行為者，應僅成立一罪， 不能以連續論，於此情形，應就所犯不同之非法操縱行為之類型中，擇一 重論處。至行為人並非基於包括之認識、單一之目的，同時就多種集中交 易市場之有價證券，而係基於概括犯意，先後就集中交易市場，個別不同 之多種有價證券，分別有該當上開法條所示之非法操縱行為者，如在刑事 法之評價上，各具獨立性，就個別不同之有價證券之非法操縱行為，非不 可以連續犯論擬。

本件係經非常上訴，將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判 之案件，依刑事訴訟法第四百四十七條第二項但書規定，不得諭知較重於 原確定判決之刑，此項科刑上之限制，乃強制規定，與同法第三百七十條 但書對於因原審判決適用法條不當而撤銷，設有例外情形者不同，其目的 在於保障已確定之案件，不因非常上訴後更為審判之結果，不利於被告， 故原審法院依判決前之程序更為審判之結果，縱原確定判決適用法條不當 ，仍不得諭知較重於原確定判決之刑，此量刑上之特別規定，猶如刑法第 五十八條，已排除原法定刑之限制。本件更為審判前之確定判決，即原審 之前審，係撤銷第一審無罪之判決，改依詐欺罪論處有期徒刑二年；原審 於更為審判後，如認為詐欺及偽造有價證券均成立犯罪，且有裁判上一罪 關係時，始得就偽造有價證券部分加以裁判，惟依上開說明仍不得諭知較 重於原確定判決之刑，乃原審竟諭知有期徒刑三年二月，較重於原確定判 決之刑，自屬違背法令。

被告擅自印製褚劍鴻等人之名片使用，僅在炫耀其與各該人員認識，而名 片本身並無任何法律意義或一定之意思表示，應不成立刑法第二百二十條 之準文書罪。

刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博罪，其法定刑為 三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金，依戡亂時期罰金罰鍰提高標 準條例第一條前段規定，其罰金數額提高為十倍，除有法律規定之加重情 形外，僅得在三萬元以下之範圍內併科罰金，始為合法。原判決判處有期 徒刑六月，併科罰金四萬元，既無法定加重情形，其併科罰金部分，自屬 違背法令。