刑法判解

由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判 決之刑，刑事訴訟法第 370 條第 1 項前段定有明文，此即所謂「不利 益禁止變更原則」，但此原則並非禁止第二審做出任何不利於被告之變更 ，而是僅止於禁止「原審判決之刑」之不利變更。依此，不利益禁止變更 原則其功能僅在為第二審法院劃定量刑之外部界限，只要量刑結果未超出 第一審判決之刑，即無不利益變更的問題。又按量刑之輕重，固屬事實審 法院得依職權裁量之事項，惟仍應受罪刑相當、比例原則及公平原則之限 制，始為適法，此即所謂「罪刑相當原則」。換言之，縱使不論不利益變 更禁止原則與否，在第二審法院量刑時本必須遵守實體法的規定，尤其宣 告刑不得超出法定量刑空間，在此範圍內「科刑時應以行為人之責任為基 礎，並審酌刑法第 57 條一切情狀」。倘若第二審認定被告之犯罪情節較 第一審為輕微時，基於「罪刑相當原則」的要求，第二審量刑亦應隨之減 輕。是「不利益禁止變更原則」及「罪刑相當原則」雖分別出於保障程序 上被告之上訴決定權或正確適用實體法的要求，兩者概念應有區別，惟在 適用上彼此相互關連。是若由被告上訴或為被告之利益而上訴第二審之案 件，第二審所認定之犯罪情節，明顯輕於第一審者，若第二審之宣告刑猶 等同於第一審，實際上無異諭知較重於第一審之宣告刑，即難謂與「不利 益變更禁止原則」或「罪刑相當原則」無悖。

（一）刑法第 55 條關於想像競合犯之規定，係將「論罪」與「科刑」予 以分別規範。就「論罪」而言，想像競合犯侵害數法益皆成立犯罪 ，犯罪宣告時必須同時宣告數罪名，但為防免一行為受二罰之過度 評價，本條前段規定為「從一重處斷」，乃選擇法定刑較重之一罪 論處，實質上係連結數個評價上一罪而合併為科刑上一罪，非謂對 於其餘各罪名可置而不論。是法院於決定想像競合犯之處斷刑時， 雖以其中最重罪名之法定刑，作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑 時，仍應將輕罪之刑罰合併評價在內，否則，在終局評價上，無異 使想像競合犯等同於單純一罪。又組織犯罪防制條例第 3 條第 1 項前段與後段，分別就「發起、主持、操縱或指揮」犯罪組織之人 ，和單純「參與」犯罪組織之人，所為不同層次之犯行，分別予以 規範，並異其刑度，前者較重，後者較輕，依其情節不同而為處遇 。且該條例第 3 條第 1 項但書並規定：「參與情節輕微者，得 減輕或免除其刑。」第 8 條第 1 項前、中段亦規定：「犯第三 條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除 其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同」，已針對罪責 評價上輕微者，及自首或提供司法協助，而有悔悟之具體表現者， 賦與法院免除其刑之裁量權，於此類情形，刑罰既經免除，用以補 充刑罰不足之強制工作，自無所依附，無從宣付。 （二）本件依原審認定之事實，第一審就被告之行為分別依參與犯罪組織 、加重詐欺二罪名，分論併罰（違反組織犯罪防制條例部分，仍諭 知刑前強制工作），固有未妥。原判決則以被告所犯參與犯罪組織 罪之一行為，亦觸犯加重詐欺及洗錢防制法之特殊洗錢罪名，而依 想像競合犯，從一重之加重詐欺罪處斷。但其理由就此僅說明：被 告所犯如附表一編號 4 參與犯罪組織罪與其加重詐欺犯行，及如 附表二編號 4 所示特殊洗錢罪，依刑法第 55 條想像競合犯規定 ，而從一重之加重詐欺罪處斷之旨。並謂因從重論以刑法第 339 條之 4 第 1 項第 2 款三人以上共同犯詐欺取財罪處斷，自無 再依修正前組織犯罪防制條例第 3 條第 3 項規定宣告強制工作 。並未具體敘述何以想像競合犯之輕罪刑罰勿庸予以合併評價之理 由，已屬判決理由欠備。又參之前開說明，被告之行為是否符合組 織犯罪防制條例第 3 條第 1 項但書規定之「參與情節輕微」者 ，而得以減輕或免除其刑之情形？饒堪研求。原判決就此未予剖析 釐清，並於理由內加以論敘說明，遽行判決，難謂適法。

原判決對於被告所犯如其附表編號 1 所示，即被告想像競合犯參與犯罪 組織及加重詐欺取財罪，而從一重論以加重詐欺取財罪部分，何以不依想 像競合犯之輕罪即組織犯罪防制條例第 3 條第 3 項之規定宣告刑前強 制工作，已說明犯組織犯罪防制條例第 3 條第 1 項之罪者，應於刑之 執行前，令入勞動場所強制工作，其期間為 3 年，同法第 3 條第 3 項定有明文，此項強制工作為義務性規定，法院對此並無裁量之權。又刑 法第 55 條之想像競合犯，於民國 94 年 2 月 2 日修正公布、95 年 7 月 1 日施行，上開修法時增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最 輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，此種輕罪最低度法定刑於量刑上所具 有之封鎖作用（重罪科刑之封鎖效果），是否擴及包含輕罪之從刑、沒收 、附屬效果及保安處分在內，攸關本案依想像競合犯論以加重詐欺之重罪 後，是否須依輕罪之組織犯罪防制條例第 3 條第 3 項規定宣付刑前強 制工作。經查刑法第 55 條但書係規範想像競合數罪中之輕罪最低度法定 刑於「量刑」上具有封鎖作用，立法理由亦說明其目的在於避免「科刑」 偏失，可見立法者增訂本條但書之預想射程僅限於重罪「科刑」之封鎖效 果。而保安處分並非刑罰，無涉「科刑」偏失，在法無明文下，該封鎖作 用倘無條件擴及包含輕罪中關於拘束人身自由保安處分（例如：強制工作 ）在內，而對被告作不利之擴張法律適用，非無違背罪刑法定原則（主義 ）之疑慮。況法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括主刑 或刑之加重、減輕與免除等項）或保安處分，除法律別有規定外，均應本 統一性或整體性之原則，予以適用。而組織犯罪防制條例所規定之強制工 作，係刑法有關保安處分規定之特別法，其適用範圍以所宣告之罪名為該 條例第 3 條第 1 項之罪名為限。而本案所宣告之罪名係刑法之加重詐 欺取財罪，縱與之具有想像競合犯關係之參與犯罪組織行為，係屬組織犯 罪防制條例第 3 條第 1 項之罪，亦無適用該條例第 3 條第 3 項規 定宣付刑前強制工作之餘地等情綦詳，核其論斷，在法理上尚非無據，縱 學者或實務上因觀察及側重之角度不同，對於上述問題尚有不一致之看法 ，然原判決上開論斷既屬有據，尚難遽指為違法。

參與犯罪組織與加重詐欺行為從一重論處加重詐欺罪名，應依組織犯罪防 制條例第 3 條第 3 項規定，一併宣告刑前強制工作，茲分述如下： （一）從罪刑相當、罰當其罪原則立論 1.刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故科刑應符合罪刑相當原 則，使輕重得宜，罰當其罪。我國刑事法採刑罰與保安處分雙軌 之立法體制，犯罪之處遇，除處以刑罰外，另針對具有危險性格 之行為人，施以各種保安處分，以期改善、矯治行為人之偏差性 格，確保社會安全。組織犯罪防制條例第 3 條第 3 項規定： 「犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作 ，其期間為三年。」即本於特別預防之目的，針對組成具有持續 性、牟利性之有結構組織的成員，施以強制從事勞動，培養其勤 勞習慣、正確工作觀念，習得一技之長，期能重返社會自力更生 ；亦寓有一般預防之刑事政策，明確向社會大眾傳達國家懲治組 織犯罪決心的訊息，具有消泯犯罪組織及有效遏阻組織犯罪發展 之功能，為維護社會秩序、保障人民權益所必要。 2.在憲法罪刑相當原則之框架下，對於犯罪行為之評價，不論過度 或不足，均為所禁，唯有適度評價，始能對法益之侵害為正當之 維護。其於想像競合之例，所犯各罪自仍受評價，而成為科刑一 罪；至其所對應之刑罰，則係各該評價一罪之數法定刑，而成為 一個處斷刑。是以，行為人所犯參與犯罪組織與首次犯加重詐欺 罪，有想像競合犯之關係，雖應從一重之加重詐欺罪處斷，惟因 輕罪之參與犯罪組織罪，其對社會所造成之危害與威脅甚鉅，較 之重罪多出了強制工作之保安處分，用以補充刑罰之不足，以收 刑事懲處與教化矯治之雙重效果，期以協助習於不勞而獲之行為 人再社會化，實現刑罰保護社會安全之職責。此項保安處分措施 除有後述 3. 之情形，法院無裁量之權，自仍應在加重詐欺罪法 定刑下一併被評價，依組織犯罪防制條例第 3 條第 3 項規定 宣付刑前強制工作，始符責罰相當，罰當其罪。否則，勢必將發 生同樣涉犯組織犯罪防制條例第 3 條第 1 項之參與犯罪組織 罪，不法內涵較輕者（僅犯參與犯罪組織單純一罪），需諭知強 制工作，而不法內涵較重者（如本案之裁判上一罪），反而不須 諭知強制工作之不公平現象，不惟有評價不足、重罪輕罰之失衡 情形，更無異使民國 106 年 4 月 19 日修正公布之組織犯罪 防制條例將參與詐欺集團納入犯罪組織之立法不具意義，致使補 充刑罰之強制工作規定形同虛設，有違立法本旨。 3.組織犯罪防制條例第 3 條第 1 項但書規定：「參與情節輕微 者，得減輕或免除其刑。」第 8 條第 1 項前、中段亦規定： 「犯第三條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者， 減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同」 ，已針對罪責評價上輕微者，及自首或提供司法協助，而有悔悟 之具體表現者，賦與法院免除其刑之裁量權，於此類情形，刑罰 既經免除，用以補充刑罰不足之強制工作，自無所依附，無從宣 付，故個案在符合上開情形下，即得僅就其所犯與之有裁判上一 罪之加重詐欺罪論科，以為調和，俾無違憲法第 8 條人民身體 自由之保障及第 23 條比例原則。 （二）從重罪科刑之封鎖作用以觀 1.刑法第 55 條關於想像競合犯之規定，係將「論罪」與「科刑」 予以分別規範。就「論罪」而言，想像競合犯侵害數法益皆成立 犯罪，犯罪宣告時必須同時宣告數罪名，但為防免一行為受二罰 之過度評價，本條前段規定為「從一重處斷」，乃選擇法定刑較 重之一罪論處，非謂對於其餘各罪名可置而不論。從「科刑」而 言，想像競合犯觸犯數罪名，本質上應為雙重或多重之評價，基 於罪刑相當原則，95 年 7 月 1 日施行之本條但書遂增列就 所一重處斷之重罪，「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑 」，適度調和從一重處斷所生評價不足，此即所謂重罪科刑之封 鎖作用，亦即科刑之上限係重罪之最重法定刑，下限則為數罪中 最高的最輕本刑，以防免科刑偏失。因此，法院於決定想像競合 犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，作為裁量之準據， 惟具體形成宣告刑時，仍應將輕罪之刑罰合併評價在內，否則， 在終局評價上，無異使想像競合犯等同於單純一罪。 2.實則，重罪科刑封鎖作用早為實務所援用，本院 65 年度第 7 次刑庭庭推總會決議（二）闡釋，未取得合法醫師資格擅自執行 醫療業務而致人死亡者，其行為依 56 年公布之醫師法第 28 條 第 2 項規定，構成刑法第 276 條第 2 項之業務上過失致人 於死罪（最重法定本刑為 5 年以下有期徒刑），惟科刑時，不 應低於醫師法第 28 條第 1 項所定之刑（即最輕法定本刑為 1 年有期徒刑）。因是，上開增列但書規定，係將實務操作結果予 以明文化，其乃憲法罪刑相當原則之具體展現，本無待法律規定 ，亦與罪刑法定無涉，自不能因法律規定不完備，祇規定封鎖輕 罪中最高的最輕本刑，即據以否定輕罪中併科主刑、從刑或保安 處分之論科。 3.亦即，此種封鎖作用，在輕罪中有併科主刑、從刑或保安處分者 ，基於責罰相當原則，亦應不受影響，仍得併科，始符從一重處 斷之立法本旨，否則，無異鼓勵行為人犯重罪以博取輕罰，也不 應將具有想像競合犯關係之罪名，因屬不同刑罰法律，即為不同 之處斷，始符衡平。此在刑法第 55 條修正前，本院 79 年台上 字第 5137 號判例，即謂上訴人以一行為同時觸犯懲治走私條例 第 2 條之 1 第 1 項及臺灣省內菸酒專賣暫行條例第 37 條 第 5 款二罪名，應依刑法想像競合犯規定從一重之銷售走私物 品罪處斷，其違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例規定經查獲之菸酒 ，應依該條例第 40 條第 1 款之規定宣告沒收。即是輕罪中有 刑法沒收新制修正前之沒收從刑，在重罪科刑時應一併被封鎖之 適例，更遑論刑法第 55 條修正之後，包括輕罪中有保安處分者 ，尤應有其適用，庶符法律規定從一重處斷之原旨。 （三）從法律能否割裂適用而言 1.所謂法律不能割裂適用一詞，係源自本院 27 年上字第 2615 號 判例：「犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為 人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個 之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。上訴人於民國二十 四年三月間，連續結夥三人以上攜帶兇器搶奪，原判決關於連續 部分，適用舊刑法第七十五條，而於其所犯搶奪罪之本刑部分， 則適用裁判時之刑法，其適用法則，自屬不當。」而來。此一判 例意旨中段文字所指「不能割裂而分別適用」等語，經實務擴大 適用的結果，除新舊法之比較外，其於科刑時，亦有所謂法律不 能割裂適用之說。實則，基於案例拘束原則，此一判例意旨原侷 限在法律修正而為罪刑新舊法之比較適用時，須考量就同一法規 整體適用之原則，不可將同一法規割裂而分別適用有利益之條文 ，始有其適用。況參之 24 年上字第 4634 號判例意旨，於為新 舊法比較時，僅應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯 、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加 減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較（本院 95 年度第 8 次刑事庭會議決議，同此意旨）。至於易刑處分、緩刑、保安 處分等，則均採與罪刑為割裂比較而分別適用有利益之條文。 2.以保安處分為例，本院 96 年度第 3 次刑事庭會議決議（一） 即認為：「民國九十五年七月一日起施行之刑法第九十一條之一 有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未 予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法 第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被 告。」因是，於 95 年 7 月 1 日刑法修正前犯刑法第 222 條之強制性交罪者，於新法施行後裁判時，關於罪刑部分之比較 適用，即應適用有利於行為人之新法（法定本刑從舊法之無期徒 刑、7 年以上有期徒刑，修正為 7 年以上有期徒刑），但屬於 保安處分之強制治療，依上開決議，則修正前舊法之刑前治療為 有利於行為人。此即在新舊法比較時，保安處分與罪刑法律割裂 適用之案例。 3.由是觀之，法律適用本來就沒有所謂「一新一切新，從舊全部舊 」的不能割裂關係存在。27 年判例所指不能割裂而分別適用有 利益之條文，在罪刑與保安處分之比較適用上，既已產生破窗， 而有例外，則所謂「法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪 或刑（包括主刑、從刑、或刑之加重、減輕與免除等項）或保安 處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以 適用」云云，就保安處分而言，即有誤會。基於罪刑相當原則， 想像競合犯從一重處斷之結果，其輕罪相關保安處分之條文自不 能置而不論。 4.本院 108 年度台上字第 47 號判決即謂「組織犯罪防制條例第 3 條第 3 項規定：犯第 1 項之罪者，應於刑之執行前，令入 勞動場所，強制工作，其期間為 3 年。原判決認被告此部分係 犯組織犯罪防制條例第 3 條第 1 項後段之參與犯罪組織罪、 刑法第 339 條之 4 第 1 項第 2 款之三人以上共同犯詐欺 取財罪。雖依刑法第 55 條想像競合之規定，從一重之三人以上 共同犯詐欺取財罪處斷。然既論以組織犯罪防制條例第 3 條第 1 項後段之參與犯罪組織罪，即應有該條第 3 項之適用」。況 所謂應本於整體性原則，不得任意割裂之源頭，既來自於 27 年 之判例，但該判例所指之罪刑新舊法比較，如保安處分再參與一 併為比較時，實務已改採割裂比較，分別適用有利益於行為人之 法律，則想像競合犯之科刑，自亦無由再援引上開不能割裂適用 之判例意旨，遽謂「苟所宣告之罪名係加重詐欺罪，縱與之有想 像競合犯關係之他罪，係屬參與犯罪組織之罪，亦不能割裂適用 組織犯罪防制條例第 3 條第 3 項規定宣付保安處分之餘地」 之可言。本院 97 年度台上字第 4308 號判決，與本件案例事實 不同，不能比附援引。 （四）綜上所述，參與犯罪組織與加重詐欺行為從一重論處加重詐欺罪名 者，無論從憲法罪刑相當原則、刑法重罪科刑之封鎖作用抑或實務 之法律能否割裂適用等面向以觀，均應依組織犯罪防制條例第 3 條第 3 項規定，一併宣告刑前強制工作，方符法之本旨。原判決 以王○紳等 5 人此部分所為，因想像競合犯從一重依刑法加重詐 欺罪處斷之結果，認無從割裂而適用組織犯罪防制條例之規定諭知 強制工作，揆之前開說明，所持法律見解已難謂無誤，造成評價不 足、重罪輕罰之不合理現象，其適用法則自屬違背法令。

侵占職務上持有之非公用私有財物者，係犯貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 3 款之罪。又扣押，乃取得可為證據或得沒收之物之占有而為之強 制處分，以本其決定實施扣押之意思而為執行，即生效果。因此，扣押之 意思已向扣押物之所有人、持有人或保管人表示，並將應行扣押之物移入 公權力支配之下，其扣押行為即屬完成，該扣押物於此時在法律上應認為 已由國家機關占有中。至於扣押後，該有權實施扣押之人員有無依刑事訴 訟法第 139 條規定，製作收據，詳記扣押物之名目，付與所有人、持有 人或保管人，並對扣押物加封緘或其他標識，由扣押之機關或公務員蓋印 ，以及有無依同法第 140 條規定為適當之看守、保管等，均係扣押行為 完成後之處置程序，非屬扣押之生效要件。原判決認任職高雄市政府警察 局苓雅分局偵查隊之上訴人在容○惟向其表示願意交出剩餘贓款後，邀同 分局偵查隊其他隊員王○祥等人押解容○惟至容○惟住所實施同意搜索， 在容○惟表示贓款係藏匿於伊母親翟○瑛房間之天花板輕鋼架上，即自輕 鋼架上將裝有 1000 萬元贓款之帆布袋取下，放置在翟○瑛床上，並由王 ○祥等人去客廳安裝點鈔機及整理桌面以利點數贓款；倘若無誤，則依上 開說明，裝在帆布袋內之 1000 萬元應已經包括上訴人在內之高雄市政府 警察局苓雅分局偵查隊員警扣押，而在員警公權力支配之下。原判決竟以 此時員警尚未製作扣押筆錄、扣押物品目錄表、付與收據、於扣押物加置 封緘、標識等「法定扣押程序」為由，認款項仍在容○惟及其妻蘇○菱實 力支配範圍下，不能認係員警持有之物，因以上訴人指示容○惟保留贓款 所為，與侵占職務上持有之非公用財物罪要件有間等旨；所持法律見解亦 非妥適，而有適用法則不當之違誤。

（一）刑法第 213 條之公務員登載不實文書罪，係以公務員明知不實， 故於其職務上所掌公文書予以登載而言，其犯罪主體為職掌製作公 文書之公務員。又各機關製作函文之流程，一般係由承辦人擬稿， 經由主管、相關人員核稿，送請機關首長或其授權之人決行後，發 文。參與函文製作之各該公務員，如共同基於職務上登載不實之犯 意聯絡，明知為不實之事項，於其職務上所掌公文書為擬稿、核稿 、決行之行為分擔，均應成立刑法第 213 條之罪的共同正犯。依 原判決事實之認定及其理由之說明，係以上訴人就核發內容不實之 96 年 4 月 30 日○○建字第○○○○○○○○○號函（記載本 件工程乃提供社區民眾增加道路使用面積，供公眾通行及排水使用 設施之不實事項），如何有犯意聯絡、行為分擔，因認上訴人共同 犯公務員登載不實文書罪。所為判斷於法無違。 （二）行為人於完成犯罪行為後，為確保或利用行為之結果，而另為犯罪 行為時，倘另為之犯罪行為係前一行為之延續，且未加深前一行為 造成之損害或引發新的法益侵害，按之學理上所謂之「不罰之後行 為」（或稱與罰後行為），固應僅就前一行為予以評價而論以一罪 。惟若前後之行為已分別侵害數法益，後行為之不法內涵並已逾越 前行為所該當犯罪不法內涵之範圍時，則另為之後行為顯具一般預 防之必要性，而非屬不罰後行為之範疇，自應加以處罰，否則即違 反充分評價原則。原判決認定上訴人圖吳○欽等 2 人免支付闢建 道路之工程費用而獲取不法利益後，嗣又犯公務員登載不實文書及 對非主管事務圖利等罪，行為之不法內涵已逾越前行為所該當犯罪 不法內涵之範圍，並已引發新的法益侵害，難謂為最初犯罪行為之 違法性所包攝，自非屬不罰後行為之範疇。上訴意旨以公務員登載 不實文書等罪係不罰之後行為，爭執原判決適用法則不當，非適法 之上訴理由。

（一）竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴 脅迫者，依刑法第 329 條之規定，應以強盜論。其所謂之「當場 」應包括行為人於犯罪實行中，或甫結束但仍處於未能確定全部犯 罪成員已然脫免逮捕，其因而接續施以強暴脅迫之行為仍與其原先 犯行及盜所現場緊接，有時空之密接不可分之情形而言；再所謂「 脫免逮捕」，非僅指脫免逮捕施行強暴脅迫之行為人本身，亦指為 避免共犯之遭受逮捕之情事。 （二）依原判決認定之事實及其論述之理由，謝○林等 4 人與黃○鑫基 於共同加重竊盜之犯意聯絡，攜帶兇器，著手竊取被害人車內之財 物，雖已得手即為被害人發覺，且黃○鑫亦經被害人壓制在現場， 謝○林等 4 人甫行逃離盜所，為營救黃○鑫，旋再返回現場，持 槍（未扣案，無證據顯示具有殺傷力）指向郭○君，要求釋放未離 開盜所之黃○鑫，而施以強暴，乃為脫免共同正犯黃○鑫之受逮捕 。此時，共同竊盜之黃○鑫因無與謝○林等 4 人共同對被害人施 強暴之犯意聯絡，固僅成立結夥 3 人以上攜帶兇器竊盜罪，但原 判決認定謝○林等 4 人應該當於加重準強盜之構成要件，並無謝 ○林、黃○庭上訴意旨所指適用法則不當之違誤。

（一）基於不同原因而持有毒品，其持有毒品之行為與不生關聯之其他行 為間，即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。且因施 用或販賣而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律 評價，其持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直 關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因 販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至他罪 犯行。 （二）依上訴人所供各節，堪認其在取得持有扣案純質淨重分別達 10 公 克、20 公克以上之第一、二級毒品之初，並無供己施用之目的， 而係取得持有後，始萌從中各取足供其該次施用之少量第一、二級 毒品，持以分別施用。則上訴人出於非意圖營利而販賣，亦非供己 施用之目的而持有第一級毒品純質淨重達 10 公克以上及第二級毒 品純質達淨重 20 公克以上之持有行為，與其嗣後另基於供己施用 之目的，從中拿取部分第一、二級毒品施用之持有行為，顯係基於 不同原因而持有，應各自獨立，為不同之法律評價。其持有第一級 毒品純質淨重達 10 公克以上及第二級毒品純質淨重達 20 公克以 上之行為，與不生關聯之施用第一、二級毒品行為間，即無高低度 行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。

（一）本件被告之行為，係犯商標法第 95 條第 1 款之未得商標權人同 意於同一商品使用相同註冊商標罪及刑法第 216 條、第 210 條 、第 220 條之行使偽造私文書罪。且被告係以一行為同時觸犯上 開 2 罪名（自 102 年 10 月 1 日起之犯行），為想像競合犯 ，爰依刑法第 55 條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。原 判決基此以附表所列包裝盒既印有仿冒之系爭商標，自屬侵害商標 權之物品，本於「特別法優於普通法」原則，依商標法第 98 條之 規定予以沒收，自無判決不適用法則之違誤。 （二）新制之刑法沒收規定雖屬獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果， 惟其性質乃由國家剝奪犯罪行為人或第三人財產上之權利或利益， 既已擴大沒收之範圍，自應對國家干預財產權設有限制，故除刑法 第 38 條之 2 第 2 項定有「避免過苛條款」外，仍應本於刑法 謙抑、平等及比例原則，慎為沒收處置，以免失出或失入。故依物 之性質除有難以析離或依一般社會通念應整體視為合一而無法獨立 存在之情況外，如沒收之客體顯然可分或分離後不影響該沒收物之 實質效用或其法律效力時，法院自得就個別情況予以或不予宣告沒 收。本件原判決既已說明何以不將包裝盒內之油封產品沒收之理由 ，且依該油封產品與其外包裝盒之性質，並無不能析離或分離後會 影響沒收物之實質效用或其法律效力之關係存在，其不將盒裝內之 油封產品沒收，經核尚無違誤。

（一）本件被告之行為，係犯商標法第 95 條第 1 款之未得商標權人同 意於同一商品使用相同註冊商標罪及刑法第 216 條、第 210 條 、第 220 條之行使偽造私文書罪。且被告係以一行為同時觸犯上 開 2 罪名（自 102 年 10 月 1 日起之犯行），為想像競合犯 ，爰依刑法第 55 條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。原 判決基此以附表所列包裝盒既印有仿冒之系爭商標，自屬侵害商標 權之物品，本於「特別法優於普通法」原則，依商標法第 98 條之 規定予以沒收，自無判決不適用法則之違誤。 （二）新制之刑法沒收規定雖屬獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果， 惟其性質乃由國家剝奪犯罪行為人或第三人財產上之權利或利益， 既已擴大沒收之範圍，自應對國家干預財產權設有限制，故除刑法 第 38 條之 2 第 2 項定有「避免過苛條款」外，仍應本於刑法 謙抑、平等及比例原則，慎為沒收處置，以免失出或失入。故依物 之性質除有難以析離或依一般社會通念應整體視為合一而無法獨立 存在之情況外，如沒收之客體顯然可分或分離後不影響該沒收物之 實質效用或其法律效力時，法院自得就個別情況予以或不予宣告沒 收。本件原判決既已說明何以不將包裝盒內之油封產品沒收之理由 ，且依該油封產品與其外包裝盒之性質，並無不能析離或分離後會 影響沒收物之實質效用或其法律效力之關係存在，其不將盒裝內之 油封產品沒收，經核尚無違誤。

（一）刑法第 228 條第 1 項之利用權勢性交罪，係因加害之行為人與 被害人間具有親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務 、業務或其他類似之關係，而利用此權勢或機會，進行性交，被害 人雖同意該行為，無非礙於上揭某程度之服從關係而屈從，性自主 意思決定仍受一定程度之壓抑，故獨立列為另一性侵害犯罪類型， 如係利用權勢、機會對於未滿 14 歲之人為之，則依吸收理論，應 論以同法第 227 條第 1 項之對於未滿 14 歲之女子為性交罪。 （二）被告係成年人，利用權勢機會對 A 女為性交時，A 女為未滿 12 歲之兒童，依兒童及少年福利與權益保障法第 112 條第 1 項前 段規定，被告係犯成年人故意利用權勢機會對兒童性交罪，原判決 僅論以利用權勢機會性交罪，又認該罪與對於未滿 14 歲之女子為 性交罪，為想像競合犯，均有適用法則不當之違法。 （三）檢察官上訴爭執被告應構成對於未滿 14 歲之女子強制性交罪，雖 無理由，惟原判決既有上開違失，因不影響於事實之確定，本院可 據以為裁判，應將原判決關於對於未滿 14 歲之女子為性交罪刑部 分撤銷，自為判決。並就所犯成年人故意利用權勢機會對兒童性交 及對於未滿 14 歲之女子為性交 2 罪，依吸收關係，論以對於未 滿 14 歲之女子為性交罪。

一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑 以下之刑，刑法第 55 條定有明文。又依上開法條但書規定之精神，如所 犯罪名在 3 個以上時，所量定之宣告刑，自不得低於該重罪以外各罪法 定最輕本刑中之最高者，此乃當然之解釋。而刑法第 278 條第 1 項、 第 3 項之重傷未遂罪，其法定本刑為「5 年以上 12 年以下有期徒刑」 （依刑法第 25 條第 2 項規定得按既遂犯之刑減輕）；槍砲彈藥刀械管 制條例第 8 條第 4 項之未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之 槍枝罪，其法定本刑為「3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣（下 同）7 百萬元以下罰金」；槍砲彈藥刀械管制條例第 12 條第 4 項之未 經許可持有子彈罪，其法定本刑為「5 年以下有期徒刑，併科 3 百萬元 以下罰金」。原判決既認李○皓、高○傑係以一行為同時觸犯上開 3 罪 ，應依刑法第 55 條之規定從一重之重傷未遂罪處斷，則依上述說明，其 各量處李○皓、高○傑（累犯）有期徒刑 2 年 10 月，已少於較輕罪名 法定最輕本刑中之最高者，即未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力 槍枝罪之法定最輕本刑有期徒刑 3 年，顯有適用法則不當之違法。

刑法上所謂署押，應係指自然人所簽署之姓名或畫押，或其他代表姓名之 符號而言。若係政府機關、學校、醫院及其內部單位或一般公司、行號之 名稱，則不在刑法上所謂署押之列。蓋因「署押」係由自然人親手簽押， 具有筆劃特徵之個別性質，足以辨別其真偽，始具有署押之意義。而政府 機關或公司、行號本身，係虛擬之人格，而非自然人，並無親手簽押其名 稱之能力（實務上多以蓋印之方式為之），必須委由自然人以機關或公司 、行號代表人或代理人之名義，簽押該自然人之姓名為之。故機關、學校 、醫院及其內部單位或一般公司、行號之名稱，在性質上並非刑法上之署 押。本件上訴人在本件匯出匯款憑證上「代理人姓名欄」內所記載之「億 ○」二字，究係自然人之姓名，或公司、行號之名稱？似有未明。原審未 詳加查明釐清，遽認上述「億○」二字，即係上訴人所偽造他人之署押， 遽予宣告沒收，亦嫌調查未盡。

刑事訴訟法第 371 條係規定，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者 ，得不待其陳述，逕行判決。倘被告未經合法傳喚，或縱經合法傳喚，然 有正當理由，而未於審判期日到庭陳述，第二審法院逕行判決者，依刑事 訴訟法第 379 條第 6 款規定，其判決當然違背法令。本件原審 106 年 4 月 26 日上午 9 時 30 分審判程序期日之傳票（其上記載應受送 達人「被告蕭○華女士」、送達方法「已將文書付與應受送達人本人」、 送達人「書記官林○念」、送達處所「本院」、送達時間「106 年 3 月 2 日下午 15 時 30 分），係由上訴人在原審之辯護人（下稱辯護人）周 ○宇律師於送達方法「已將文書付與應受送達人本人」欄下簽名（並加註 「代」字樣）等情，有送達證書在卷可稽。又稽之卷內資料，上訴人並未 依刑事訴訟法第 55 條第 1 項規定，陳明周○宇律師為送達代收人（依 「刑事委任狀」記載，周○宇律師之事務所在高雄市新興區○○二路○號 ○樓之○，不在原審法院所在地），則將「應受送達人」註明為上訴人之 傳票，逕行送達予並非「應受送達人」亦非送達代收人之周○宇律師代為 收受，難認已合法送達於上訴人。則上訴人於上開審判程序期日是否無正 當之理由不到庭？尚非全無疑義。此攸關保障上訴人之訴訟上權益，自應 調查明白。原判決固於理由中引用上訴人之辯護人於準備程序、審判程序 期日之陳述，據以說明辯護人「同意原審為被告缺席判決」、「希望為被 告進行審判程序」等語。惟上訴人是否無正當之理由不到庭，純屬認定事 實與適用法律之事項，辯護人並無上述「同意」或「希望」之權限。

行為人為犯「特定」罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特 定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全 一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評 價為一罪，方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與 人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此 情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。惟若原即持有槍、彈 ，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之他種 犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第 50 條規定併合處罰。

貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員違法圖利罪，除公務員對於其 主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自 治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對 外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益外，尚須 該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立。而此所謂「利益」，依該 條款立法理由說明，係指一切足使圖利對象（包括本人或第三人）之財產 ，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極 或積極者均屬之；又公務員圖利對象「收回成本、稅捐及費用」部分，原 來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。從而 ，所得不法利益乃其可領得之價值（額），於扣除成本、稅捐及其他費用 後之餘額。又貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣，為「建築或 經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有 其他舞弊情事」，係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第六條第一項第 四款公務員圖利罪之特別規定。從而，公務員經辦公用工程有其他舞弊情 事，所得不法利益乃其可領得之價值（額），於扣除必要成本、稅捐及其 他費用後之餘額，此為本院近來一致之見解（本院一○二年度第三次刑事 庭會議決議參照）。至於刑法關於沒收之規定已先後於民國一○四年十二 月三十日及一○五年六月二十二日修正公布，並均自一○五年七月一日施 行。其第三十八條之一第一、二、四項關於犯罪所得之沒收，在該條立法 理由五（三）雖闡述：依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕 犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收等旨。惟解釋新刑法應依兩 階段計算法，先於前階段界定其有無利得，其次於後階段再判斷其利得之 範圍，此時（後階段）始生不扣除成本之問題。就工程合約而言，在前階 段審查時關於工資及進料成本等中性支出，不計入直接利得，因「沾染污 點」之不法部分，並非合約執行本身，而係合約取得之方式；至後階段利 得審查範圍時，不法利得之利潤，則不得扣除「犯罪成本支出（例如為取 得工程合約，而向公務員行賄之賄款）」。是以，新刑法關於不法利得沒 收之規定，與本院前揭見解並無不同。

刑罰乃就客觀存在之事實行為經法的評價後，認成立犯罪行為所施予之處 罰。於法的評價前，「行為」係指客觀存在的「事實行為」；迨經法的評 價後，認成立犯罪者，其「行為」係指符合刑法所定犯罪構成要件之「構 成要件行為」。客觀存在的一個事實行為，經法的評價後，認同時符合數 個犯罪構成要件，而同時成立數個犯罪構成要件行為，始有觸犯數罪名可 言。就故意犯而言，係指對於該數罪同時有各別之犯意，而藉一個事實行 為以達成者（本院七十年台上字第一九七一號判例意旨參照）。故刑法第 五十五條所謂「一行為而獨犯數罪名」之「行為」，係法評價前的「事實 行為」，而非經法評價後之「構成要件行為」。

毒品危害防制條例第 17 條第 2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵 查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱於偵查及審判中自白，係指被告 對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被 告於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑。並不以始終自白 為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力。又所 謂偵查中，參諸刑事訴訟法第 108 條第 3 項規定，於起訴案件，係至 卷宗及證物送交法院繫屬前。則被告於司法警察詢問及檢察官終結偵查前 ，自白犯罪事實，固屬偵查中之自白。倘於檢察官終結偵查後，至卷證移 送法院繫屬前，自白犯罪事實，仍屬偵查中自白。

毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查 及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱於偵查及審判中自白，係指被告對 於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告 於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑。並不以始終自白為 必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力。又所謂 偵查中，參諸刑事訴訟法第一百零八條第三項規定，於起訴案件，係至卷 宗及證物送交法院繫屬前。則被告於司法警察詢問及檢察官終結偵查前， 自白犯罪事實，固屬偵查中之自白。倘於檢察官終結偵查後，至卷證移送 法院繫屬前，自白犯罪事實，仍屬偵查中自白。

（一）食品衛生管理法（民國一○三年二月五日修正公布名稱為食品安全 衛生管理法，下稱食安法）第四十九條第一項之攙偽　或假冒罪， 於食安法六十四年一月二十八日制定公布時，規定於第二十六條第 一項第一款，七十二年十一月十一日修正公布移列第三十二條第一 項第一款，均未以「致危害人體健康」為犯罪構成要件，八十九年 二月九日修正公布移列至第三十四條第一項，增訂以「致危害人體 健康」為犯罪構成要件，一○○年六月二十二日修正公布提高刑度 ，嗣於一○二年六月十九日修正公布，將之移列第四十九條第一項 ，並刪除「致危害人體健康」之犯罪構成要件（該次修法第十五條 增訂第一項第十款「添加未經中央主管機關許可之添加物」之規定 ，與同條第七款「攙偽或假冒」同列第四十九條第一項之處罰行為 ），並分別於第二項、第三項規定，有各該條行為致危害人體健康 、因而致人於死者，加重其刑。觀之食安法就攙偽、假冒罪之立法 形式及修法過程，就是否以「致危害人體健康」為犯罪構成要件， 曾有不同之規定，顯為危險犯之立法形態。 （二）抽象危險乃立法者將一些被認對法益具有「典型危險」之行為，擬 制為有該行為就會發生立法者所預定之危險，一有該行為，即承認 有其危險性存在，毋庸積極舉證證明，即可認定，無待審判者再為 實質判斷危險是否存在。例如刑法第一百八十五條之三於一○二年 六月十一日第一項第一款修正公布，以「吐氣所含酒精濃度達每公 升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上」，即認 具不能安全駕駛之抽象危險，其立法理由為：「不能安全駕駛罪係 屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要，爰修正原條文第一項， 增訂酒精濃度標準值，作為認定不能安全駕駛之判斷標準，以有效 遏阻酒醉駕車事件發生。」並未言及所預定之危險行為有何可舉證 無發生危險可能而不成罪之餘地。 （三）本條項於一○二年六月十九日修正公布，刪除舊法「致危害人體健 康」之犯罪構成要件後，已非結果犯、實害犯。依立法院該次修法 說明：「業者有本法第十五條第一項第七款、第十款之行為時，係 惡性重大之行為，為免難以識明『致危害人體健康』，而難以刑責 相繩，參酌日本食品衛生法之規定，不待有危害人體健康，逕對行 為人課以刑事責任，以收嚇阻之效」。解釋上，祇要行為人有同法 第十五條第一項第七款所定「攙偽或假冒」行為，或第十款之「添 加未經中央主管機關許可之添加物」行為，即成立本罪。不論其行 為是否確有致生危害人體健康之危險存在。 （四）綜合立法院一○二年五月間，審查食安法修正草案委員會就本條文 之修正動議說明：「…因為食品案件之舉證相當困難，因此，本條 難有適用之餘地；…爰提案修正食品衛生管理法第四十九條，增設 危險犯之形態，俾規範完整。」及一○三年二月五日修正公布提高 本罪刑度之立法理由：「一、近期發現不肖廠商於製造食品時，為 降低成本牟取暴利，乃以劣質品混充優質品或以人工原料混充天然 食材，對民眾食品衛生安全及消費者權益影響甚鉅，應予遏止。二 、對於此類不法行為，…應加重處罰，以維國人健康及消費權益。 …」、一○三年十二月十日修正公布提高同條第一項至第四項刑度 ，並於該條第一項後段增訂情節輕微者，處以較低刑度之規定，該 次立法理由：「三、違規食品態樣繁多，食品業者規模大小亦有不 同，若一律處以第一項重刑，似不符比例原則，故對違規情節輕微 者，以維持現行刑度為宜，以符合罪刑相當原則。四、…原條文第 一項為抽象危險犯，第二項為實害犯…」。足認，本罪為抽象危險 犯，且立法者已考慮該規定有擴大罪責之嫌，而有依情節輕重異其 刑度之節制規定。本罪之修正係為維護國人健康、消費者權益等法 益，祇要在食品中「攙偽或假冒」或「添加未經中央主管機關許可 之添加物」，即有立法者擬制之危險，法院毋庸為實質判斷。

被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決， 刑事訴訟法第 371 條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述， 並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如 被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能 符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，除被告於上訴書狀內已 為與第一審不同之陳述外，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審 相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之 事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判之陳述，倘被告於第一 審程序中已依刑事訴訟法第 159 條之 5 規定，為同意或經認定為默示 同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判 決，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述， 仍採取與第一審相同之同意或默示同意。 協同意見：本裁判要旨，於檢察官對第一審諭知被告無罪判決提起上訴， 被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭之情形，應無適用 。 裁判法院：臺灣高等法院

刑法第 38 條之 2 第 2 項所謂「有過苛之虞」，應依比例原則斟酌之 ，例如於犯罪所得嗣後已因非可歸責於犯罪行為人之原因確定滅失，且犯 罪行為人並未因此取得財產上利益者，當有前開過苛調解條款之適用；另 衡量具體犯罪情節，倘犯罪之應非難性輕微，或犯罪所得並非全然歸因於 犯罪行為所生，亦即犯罪所得之取得，犯罪行為並非最主要因素，而堪認 倘逕予剝奪犯罪所得，實有過度苛酷之情者，亦有前開過苛調解條款之適 用；此外，倘犯罪被害人或其權利受讓者已居於隨時可取回犯罪所得之地 位，若仍對犯罪行為人宣告沒收、追徵，反將使犯罪行為人居於重複受追 索之不利地位，甚至不利於犯罪被害人或其權利受讓者實際對犯罪行為人 追索受償時，亦應有前開過苛條款之適用。 不同意見：本判決認為「倘犯罪被害人或其權利受讓者已居於隨時可取回 犯罪所得之地位…亦應有前開過苛條款之適用」，已與刑法第 38-1 條第 5 項實際合法發還，始能排除沒收的立法明文相 衝突，論證上宜更嚴謹。經查個案涉及被害人，業持系爭本票 聲請強制執行裁定獲准，正好係刑事訴訟法第 473 條第 1 項前半段「沒收物、追徵財產，於裁判確定後一年內，由權利 人聲請發還者，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行 名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還或給付 之」所規定之對象，自不應經由過苛條款迴避法律之適用，僭 越立法意旨。 裁判法院：臺灣高等法院

按強制辯護案件，被告提起第二審上訴，苟未重新選任辯護人，其於第一 審原有合法選任或指定之辯護人，為被告之利益，自得代為撰寫上訴理由 書狀等一切訴訟行為，予其必要之協助，以合於強制辯護案件應隨時設有 辯護人為被告辯護之要求。至原審選任或指定辯護人是否善盡協助被告上 訴之職責，以及被告是否及如何要求其代為或協助為訴訟行為，並非居於 公平審判地位之法院所應介入。本件上訴人所犯台灣地區與大陸地區人民 關係條例第七十九條第二項之罪，屬刑事訴訟法第三十一條第一項第一款 之最輕本刑為三年以上有期徒刑之強制辯護案件，並經第一審指定台灣桃 園地方法院公設辯護人為其辯護，原審亦將補正上訴理由裁定送達於台灣 桃園地方法院公設辯護人，有送達證書在卷可稽（原審卷二第十八頁）， 至該院公設辯護人是否協助上訴人為訴訟行為，與上訴是否違背法律上程 式之判斷無涉，上訴意旨謂台灣桃園地方法院或第一審辯護人未告知其須 補正上訴理由，指摘原判決違法，並非適法之上訴第三審理由。

一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行 為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪 名之謂，乃處斷上之一罪。其存在之目的，在於避免對於同一或局部重疊 行為之不法要素予以過度評價，是所謂「同一行為」係指所實行者為完全 或局部同一之行為而言。故而刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原 認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，並非必然成為想像競合犯，必也 其間有實行行為完全或局部同一之情形，始得依想像競合犯論擬。否則， 逕將具有相當時間間隔之不同犯罪，概認為想像競合犯，使其中一方之既 判力及於他者，不無擴大既判力範圍，而有鼓勵犯罪之嫌，亦無異使已廢 除之牽連犯捲土重來。

依槍砲彈藥刀械管制條例第 18 條第 1 項前段之規定「並報繳其持有之 全部槍砲、彈藥、刀械者」，其立法意旨係以鼓勵行為人將犯案所持有之 槍彈全數報繳，以免該槍、彈日後續遭其他犯罪者所用，進而消弭犯罪於 未然，因而可予以減輕或免除其刑。換言之，被告自首後，復已繳出所持 有之全部槍、彈，而其中雖有部分犯案之槍、彈已在警方查扣中（按該查 扣之槍、彈對社會治安已無潛在性之危害），亦應有上開同法條第 1 項 前段減輕或免除其刑之適用。 裁判法院：臺灣高等法院高雄分院

刑事訴訟法第 344 條第 3 項原規定：告訴人或被害人對於下級法院之 判決有不服者，亦得具備理由，請求檢察官上訴，除顯無理由者外，檢察 官不得拒絕。惟於 96 年 6 月 14 日立法院三讀通過並經總統於同年 7 月 4 日公布之修法條文，將其中之「除顯無理由者外，檢察官不得拒絕 」文字刪除，考其刪除之修法理由，在於上開「除顯無理由者外，檢察官 不得拒絕」之用語，可能使人誤認告訴人或被害人一旦請求上訴，縱僅提 出空泛之理由，檢察官亦不得拒絕而仍必須濫行提起上訴，此不僅無端限 縮及架空檢察官之裁量權限及義務，且可能增加被告訟累，故為呼應外界 希望能落實檢察官裁量權妥適行使之呼求，乃修法施加予檢察官必須就告 訴人或被害人所請求提起上訴之理由，依卷內事證詳為斟酌之「法定義務 」，並不受其漫事爭端之拘束，是檢察官依法即負有審查告訴人或被害人 請求是否已具體指摘原判決之不當或不法及是否有理由之具體、實質審查 義務，據以決定是否提起上訴，以期節制濫行上訴，倘檢察官捨此法定義 務而不為，恐流於公訴權濫用之虞，與立法本旨不符。 裁判法院：臺灣高等法院

一、「廢棄物」與「產品」並非截然二分之概念。質言之，若特定物品之 持有人有將該物品棄置之客觀行為；或個案中依客觀上之具體綜合判 斷，可認特定物品之持有人主觀上有將該物品廢棄之意圖；或特定物 品之持有人，依照法令規定應將該物品廢棄時，皆因已符合前述關於 廢棄物之標準，縱該物品名義上冠有「產品」之名，亦無礙於將之認 定為廢棄物。 二、在個案判斷上，關於製造產品之剩餘物是否具有確定之用途，可依個 案具體情狀，綜合考量以下因素判斷：該物質在市場上是否已有交易 契約存在；該物質之生產者可否因生產該物質獲得經濟上利益；市場 上對於該物質用於確定用途上是否已存在穩定供需關係；該物質與現 有市場上用於同用途之同類產品是否具有相同品質；該剩餘物質將全 數用盡或仍有部分需廢棄；該剩餘物質之持有人獲取之經濟利益與其 投入處理該物質之成本相較是否顯不相當。 裁判法院：臺灣高雄地方法院

一、「廢棄物」與「產品」並非截然二分之概念。質言之，若特定物品之 持有人有將該物品棄置之客觀行為；或個案中依客觀上之具體綜合判 斷，可認特定物品之持有人主觀上有將該物品廢棄之意圖；或特定物 品之持有人，依照法令規定應將該物品廢棄時，皆因已符合前述關於 廢棄物之標準，縱該物品名義上冠有「產品」之名，亦無礙於將之認 定為廢棄物。 二、在個案判斷上，關於製造產品之剩餘物是否具有確定之用途，可依個 案具體情狀，綜合考量以下因素判斷：該物質在市場上是否已有交易 契約存在；該物質之生產者可否因生產該物質獲得經濟上利益；市場 上對於該物質用於確定用途上是否已存在穩定供需關係；該物質與現 有市場上用於同用途之同類產品是否具有相同品質；該剩餘物質將全 數用盡或仍有部分需廢棄；該剩餘物質之持有人獲取之經濟利益與其 投入處理該物質之成本相較是否顯不相當。 裁判法院：臺灣高雄地方法院

一、量刑是刑法理論之縮圖。刑罰論則係在建構、調整回顧歷史過去之責 任（應報刑、責任主義）及放眼展望於未來之預防（目的刑、目的主 義）。 二、基於責任主義，刑罰之內容及決定之刑度，必須對應相稱於責任之分 量，具體之量刑不能超過行為責任，藉此劃設出可罰性之界限，並合 理規制國家之刑罰權。刑罰之本質終究係在處罰行為人，自然應以非 難（非難可能性）作為其本質，因此，基於應報刑之觀點，相應於犯 罪之「罪刑均衡原則」自是量刑時所不可漠視之審酌因素。 三、基於目的主義之「積極一般預防觀點」，刑罰之機能在於透過實現刑 罰制裁回復因犯罪而受動搖之法秩序，事後地鞏固法秩序，或回復、 強化社會對於規範之信賴。另基於目的主義之「特別預防觀點」，刑 罰之目的在於：對行為人施加刑罰之痛苦，懲戒行為人，使行為人自 覺並覺醒遵守法秩序（覺醒機能）；透過自由刑，將行為人隔離於社 會之外，使其喪失再犯可能性之機能（隔離機能）；利用刑罰教育、 改善行為人，使其日後復歸社會（教育機能）。 裁判法院：臺灣高等法院花蓮分院

所得稅申報標示具體課稅程序之開始，納稅義務人對於申報內容負有真實 而完整之說明義務（簡稱真實義務，為稅法協力義務之一環），納稅義務 人自應就各該不同申報文書負責，若納稅義務人故意違反真實義務，申報 不實內容使稅額核課發生短漏之可能，即為逃漏稅行為之著手，若稽徵機 關因納稅義務人故意申報不實，作成短漏稅款之處分或先按納稅義務人申 報不實內容予以徵收稅款，造成納稅義務人實際獲得短漏稅款之結果，則 為逃漏稅行為之既遂，納稅義務人於結算每年之應納營利事業所得稅時， 均須申報不同年度之「營利事業所得稅結算申報書」，該稅目既係每年結 算一次，以不同年度之租稅申報行為，區分行為人之犯罪行為數，即有合 理之基礎。 裁判法院：臺灣高雄地方法院

得供作賭博所用之電子遊戲機臺，其程式於設計時雖將中獎與否取決於「 射倖性」，然同時設定該遊戲機需給予店家較高之獲勝機率之「莊家優勢 」，自有其必要，即該「射倖性」與「莊家優勢」係同時存在，「射倖性 」為賭博之基本運作原理，所指為對「個別」賭客輸贏與否之不確定性， 並以此作為招攬賭博之誘因，而「莊家優勢」則係莊家對「整體」賭客終 將贏賭之優勢，旨在確保賭博經營業者有利可圖。賭博性電玩之經營方式 雖未個別就賭客開分之賭金預先抽取固定成數為頭錢，賭客以金錢開分取 得之分數於機臺押注而與店家對賭，並於玩賭結束時，如有餘分，則可兌 換現金，否則即由店家贏得開分之現金，此等對賭模式，店家固非必然對 任何「單一賭客」均贏，但預設程式對於賭客賭贏之機率與莊家對整體賭 客之賠率，以及所為押注及倍數均經過預先之數學計算，藉以確保「莊家 優勢」，使賭場經營者定可從中獲利，從而，以電子遊戲機為賭博機具而 經營賭博場所者，等同於自整體賭客之開分賭金中，抽取部分成數之金額 ，進而達到實質「抽頭」之目的，該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供 該賭博場所之行為，同時具有營利之意圖，應甚明確。 裁判法院：臺灣高等法院

所謂隱私，當然是指自然人即活人之隱私。就刑法而言，所謂隱私之法益 ，當然是指活人之法益，而不及於死者之法益，因為死者並無刑事法益之 可言。申言之，由於屍體存在有別於一般「物」之特殊性，刑法乃對於侵 害屍體之行為，特設刑法第 247 條之侵害屍體罪加以規範，凡損壞、遺 棄、污辱、盜取屍體、損壞、遺棄或盜取遺骨、遺髮、殮物或火葬之遺灰 等行為，包括未遂行為，均在處罰之列。惟除此特別規定之外，刑法各條 文所保護之各種刑法之法益主體，均指自然人即活人而言，不包括死者在 內。刑法第 315 條之 1、第 315 條之 2 及第 315 條之 3 之增訂 亦然。申言之，死亡者並無所謂「非公開之活動」可言。因此，被告之拍 攝屍體及上傳相片之行為，在道德上縱有可以非難之處，惟在刑法上並不 成立犯罪，無從以公訴人所指第 315 條之 1 第 2 款之無故竊錄他人 非公開活動及第 315 條之 2 第 3 項之散布竊錄內容等罪相繩。 裁判法院：臺灣基隆地方法院

檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部。又對於判決之一部上訴 者，其有關係之部分，視為亦已上訴。刑事訴訟法第二百六十七條、第三 百四十八條第二項定有明文。所謂「犯罪事實一部」或「有關係之部分」 ，係指法院認具案件單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪者而言。於 檢察官以裁判上一罪起訴之案件，法院審理結果若認檢察官起訴被告之犯 罪事實部分有罪，部分不能證明其犯罪，而於主文諭知有罪部分之判決， 另於理由說明其餘部分不另為無罪之諭知，或全部不能證明犯罪，而諭知 被告無罪時，檢察官雖僅就其中一部分犯罪提起上訴，但如上訴審法院認 上訴部分有理由，且與未上訴部分具實質上或裁判上一罪之案件單一性關 係時，其上訴效力自應及於未上訴之「有關係部分」。上訴審法院依其職 權之認定，本不受檢察官或下級審法院認定之拘束。又上訴審法院之實體 判決，若僅係撤銷發回而非自為判決論處罪刑，自無刑法第 2 條第 1 項之新舊法比較適用問題，亦與檢察官起訴後刑法修正刪除牽連犯、連續 犯規定無涉。

雖法務部隸屬行政院之下，惟法務部長對於檢察機關之指令權（學說稱為 「外部指令權」）應有一定之限制，檢察官於刑事個案本於司法專業行使 職權時，法務部長應予尊重，不得干涉。檢察一體僅限於行使檢察職務之 檢察署，上命下從之報告義務，僅限於檢察署內部體系，此於刑事訴訟法 第 245 條修正第 3 項規定，於立法理由即敘明原規定「不得公開揭露 」定義不明，故修正規定為不得公開或揭露予「執行法定職務必要範圍以 外之人員」。總統、行政院長、法務部長為檢察署外之其他行政機關，自 非上開得予揭露之範圍。 裁判法院：臺灣高等法院

（一）如上開緩起訴處分書內容無誤，則除謝○○外，餘賴○○、段○○ 及洪○○三人之犯罪事實，均已載明其等向台中縣議會申請助理補 助費及領取春節慰勞金時，係以「助理薪資少虛報薪資多、以無實 際擔任助理者虛報有擔任」向台中縣議會申請助理補助費及春節慰 勞金等事實。核與本件上訴人核銷台中縣議會第 16 屆議員助理補 助費及春節慰問金之情況，可謂完全相同。上開緩起訴處分書之檢 察官僅認定賴○○等三人係犯使公務員登載不實罪，並未認定尚涉 侵占公有財物罪嫌。乃本案檢察官竟認定上訴人犯有侵占公有財物 罪行，同一檢察署之檢察官，對相同情形，竟為不同認定，執法標 準寬嚴不一，洵難令民眾信服，且有違憲法第 7 條「中華民國人 民，在法律上一律平等」之平等權保障精神。 （二）地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第 6 條規定 ：「直轄市議會議員每人得聘用公費助理六人至八人，縣（市）議 會議員每人得聘用公費助理二人至四人，公費助理均與議員同進退 。前項公費助理補助費用總額，直轄市議會議員每人每月不得超過 新台幣二十四萬元。但公費助理每人每月支領金額，最多不得超過 新台幣八萬元，縣（市）議會議員每人每月不得超過新台幣八萬元 。公費助理適用勞動基準法之規定，其相關費用，由議會編列經費 支應之，並得比照軍公教人員年終工作獎金酌給春節慰勞金」。對 於公費助理資格及聘用方式，並無規定。顯由議員依需要自為決定 。而就縣（市）議員公費助理補助費用金額，雖有每人每月不得超 過八萬元之限制。但對於得聘用公費助理人數，僅規定二人至四人 ，並非規定不得超過四人。則如聘用超過四人，自非法所不許。又 依原判決事實五、之記載，上訴人於向議會申報聘用助理、核 銷助理補助費後，嗣後聘用工讀生陳○○、黃○○（即黃○甲）所 支付之薪資及給付詹○○之交通費，均得核銷助理補助費。足見聘 用之助理，不以向議會申報者為限。

毒品危害防制條例之立法目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康。 因此該條例就製造、運輸、販賣毒品或專供製造或施用毒品之器具，或意 圖販賣而持有、轉讓毒品、……者，均科以重罰，期能抑制毒品製造、擴 散、危害。尤其第四條各項，將製造、運輸、販賣同一級毒品者同視，凡 製造、運輸毒品者，不論有無營利意圖，運輸毒品者不論為自己或為他人 ，皆在同項處罰之列。顯見立法者認製造、運輸毒品對社會之危害，不亞 於販賣同級毒品者。是在運輸、販賣同一級毒品法定刑相同之情形下，倘 其行為客體同一，而行為有既遂、未遂之別，又別無其他足資比較情節輕 重之相同基準，自應以既遂之情節重於未遂者。二者間若有想像競合犯之 裁判上一罪關係，即應從一重論以既遂之罪，此乃本院最新一致之見解。 以運輸毒品既遂為例，運輸行為既為毒品擴散之來源，且已達既遂程度， 其行為階段、所生危害及可罰程度，均較販賣同一級毒品未遂為重，自應 從較重之運輸毒品既遂處斷。否則如本件情形，共犯王○○因僅參與運輸 愷他命，應論以運輸第三級毒品既遂之罪。上訴人除與王○○共同參與運 輸同一愷他命外，尚有販賣愷他命營利意圖及行為，倘認販賣第三級毒品 未遂之情節較運輸為重，二罪並依想像競合犯之例從一重論以販賣第三級 毒品未遂之罪，則觸犯上開二罪之上訴人尚得依未遂規定減輕其刑。此時 依刑法第五十五條但書規定，上訴人部分依未遂減輕後，雖不得科以較輕 罪名（即運輸第三級毒品既遂）所定最輕本刑以下之刑，該未遂減輕形同 具文，但客觀言之，其犯罪情節反較王○○為輕，亦有評價不足之嫌，自 非事理之平。本件上訴人所犯毒品危害防制條例第四條第三項運輸第三級 毒品既遂罪、第四條第六項、第三項販賣第三級毒品未遂罪，因具有想像 競合犯之裁判上一罪關係，依上述說明，自應從一重論以運輸第三級毒品 既遂罪處斷。

毒品危害防制條例之立法目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康。 因此該條例就製造、運輸、販賣毒品或專供製造或施用毒品之器具，或意 圖販賣而持有、轉讓毒品、……者，均科以重罰，期能抑制毒品製造、擴 散、危害。尤其第四條各項，將製造、運輸、販賣同一級毒品者同視，凡 製造、運輸毒品者，不論有無營利意圖，運輸毒品者不論為自己或為他人 ，皆在同項處罰之列。顯見立法者認製造、運輸毒品對社會之危害，不亞 於販賣同級毒品者。是在運輸、販賣同一級毒品法定刑相同之情形下，倘 其行為客體同一，而行為有既遂、未遂之別，又別無其他足資比較情節輕 重之相同基準，自應以既遂之情節重於未遂者。二者間若有想像競合犯之 裁判上一罪關係，即應從一重論以既遂之罪，此乃本院最新一致之見解。 以運輸毒品既遂為例，運輸行為既為毒品擴散之來源，且已達既遂程度， 其行為階段、所生危害及可罰程度，均較販賣同一級毒品未遂為重，自應 從較重之運輸毒品既遂處斷。

買賣未上市（櫃）股票之交易相對人，其交易目的本在於賺取交易價差， 對於未上市（櫃）股票之資訊不對稱風險，相較於資訊強制揭露之上市（ 櫃）股票部分，管理上本有極大差異一情應有認知，而參與者之所以願意 冒此風險，亦在於可利用此一資訊不對稱之情形獲取將來價差，是除有詐 術施用之積極作為外，若僅屬獲利率之預測說明，因屬參與買賣者所願承 受之市場價格波動風險，自難僅因將來交易價格不如預期，即認推介者一 概均涉有詐欺犯行，否則豈不表示任何交易行為均需保證獲利，此部分顯 非詐欺罪所欲規範目的。 裁判法院：臺灣高等法院

（一）民國一○三年六月四日修正公布，並自同年月六日起施行之刑事妥 速審判法（下稱速審法）第七條明定：「自第一審繫屬日起已逾八 年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權 或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且 情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之 延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度 與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」 本件係於九十五年五月二十九日繫屬第一審法院（即雲林地院）， 有卷附雲林地檢署移案函文上蓋具之第一審法院收文章可稽，迄今 已逾八年。依上開修正後之速審法第七條規定，本院自應依職權審 酌徐○○、張○○是否有依該條規定減輕其刑之適用。 （二）本件自繫屬第一審法院迄今，迭經歷審法院密集審理，惟其事實、 法律關係繁雜，所需調查之人證、事證甚多。且徐○○、張○○經 第一審法院為科刑判決後，曾經原法院上訴審、更一審均判決有罪 ，經本院兩度發回更審，而在原法院更二審獲判無罪，再經本院前 次發回更審，曠日費時。歷審法院固係為釐清犯罪經過以發現實質 真實，致案件前後持續之訴訟歷程逾八年之久；然法院縱無怠惰延 宕之情事，亦非徐○○、張○○之因素所肇致。是本件訴訟程序之 延滯，並無可歸責於徐○○、張○○之事由，對其二人迅速受審之 權利不能謂無侵害，且就客觀上判斷，情節已屬重大，自應適用上 開規定，減輕其二人之刑。 （三）因修正後之速審法第七條已明定，有無該條應減輕其刑之情形，係 屬法院應依職權審酌之事項。而本院依職權審酌結果，認徐○○、 張○○均有該條規定之適用，且此一法則適用問題，並不影響於事 實之確定，仍可據以為判決。

（一）民國一○三年六月四日修正公布，並自同年月六日起施行之刑事妥 速審判法（下稱速審法）第七條明定：「自第一審繫屬日起已逾八 年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權 或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且 情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：訴訟程序之延 滯，是否係因被告之事由。案件在法律及事實上之複雜程度與訴 訟程序延滯之衡平關係。其他與迅速審判有關之事項。」本件係 於九十五年五月二十九日繫屬第一審法院（即雲林地院），有卷附 雲林地檢署移案函文上蓋具之第一審法院收文章可稽（見第一審卷 一第一三頁），迄今已逾八年。依上開修正後之速審法第七條規定 ，本院自應依職權審酌徐○○、張○○是否有依該條規定減輕其刑 之適用。 （二）本件自繫屬第一審法院迄今，迭經歷審法院密集審理，惟其事實、 法律關係繁雜，所需調查之人證、事證甚多。且徐○○、張○○經 第一審法院為科刑判決後，曾經原法院上訴審、更一審均判決有罪 ，經本院兩度發回更審，而在原法院更二審獲判無罪，再經本院前 次發回更審，曠日費時。歷審法院固係為釐清犯罪經過以發現實質 真實，致案件前後持續之訴訟歷程逾八年之久；然法院縱無怠惰延 宕之情事，亦非徐○○、張○○之因素所肇致。是本件訴訟程序之 延滯，並無可歸責於徐○○、張○○之事由，對其二人迅速受審之 權利不能謂無侵害，且就客觀上判斷，情節已屬重大，自應適用上 開規定，減輕其二人之刑。 （三）因修正後之速審法第七條已明定，有無該條應減輕其刑之情形，係 屬法院應依職權審酌之事項。而本院依職權審酌結果，認徐○○、 張○○均有該條規定之適用，且此一法則適用問題，並不影響於事 實之確定，仍可據以為判決。

同一案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第 一款定有明文。此之所謂同一案件包括實質上一罪及裁判上一罪關係。而 所謂判決確定，除指犯罪事實之全部已受判決確定之外，尚包括犯罪事實 之一部確定。是否同一案件，端視前後案件之基本社會事實是否同一而定 。即認定第一審判決所敘述關於告發林○○應由檢察官偵查之部分，與原 審論罪科刑部分，係林○○一連串「詐術及合意圍標行為」之行為，且為 本件檢察官起訴之範圍。然卷查林○○之選任辯護人於原審一○二年十月 二十四日審判期日時已陳明，關於第一審上開移送林○○向新安水電工程 行借牌議價部分，業經另案判刑，應不需再論以重罪等語。而第一審上述 告發案經台灣雲林地方法院檢察署一○二年度偵字第三四三號起訴後，亦 經台灣雲林地方法院一○二年度簡字第四三號判決判處林○○共同犯政府 採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪刑，有該案判決書影本在卷可 按。原判決既認第一審所告發部分，與原審論罪科刑部分，係林○○一連 串「詐術及合意圍標行為」之部分行為，依社會一般通念觀察，係屬同一 行為，依首揭意旨，上開另案判決與本件間是否具有同一性而有一事不再 理原則之適用？另案判決若已判決確定在先，則本件是否因另案已判決確 定而應為免訴判決？原審對此攸關刑罰權是否已消滅且攸關被告利益之事 項，未依職權調查，逕為實體判決，自屬違誤。

政府採購法第 87 條第 4 項之規範意旨，在於防堵採購行為中，參與投 標之廠商間，利用合意等方式進行圍標行為，破壞採購案之競爭機制，是 本項係以契約、協議或其他方式之合意達成影響決標價格，或獲取不當利 益之結果，參與合意之各廠商間均具有影響決標價格或獲取不當利益之意 圖，應均受該項規定之規範。被告之行為，就其等對於其他正當之各投標 廠商而言，在投標上比其他各廠商多一家，而形成對各個單一投標廠商 2 比 1 之不公平情形，並因此而增加甲公司得標之機會。就其內部而言， 在甲與乙公司間喪失價格競爭之功能，藉護航甲公司，提高甲公司得標之 機會，是乙公司與甲公司於此標案中形同同一公司，非僅是關係企業同時 參與投標之情形。有以雙方代理之方式，合意使乙公司對甲公司不為價格 之競爭，以獲取由甲公司以較低價格得標之不當利益，而屬違反政府採購 法第 87 條第 4 項規範之行為。 裁判法院：臺灣雲林地方法院

學理上所稱法條（規）競合，係指一行為同時該當於數法條所定犯罪構成 要件之競合情形，但應就競合之數法條中擇一適用，而排斥其他法條之適 用，以避免犯罪之重複評價，屬於單純一罪。刑法第五十五條前段規定之 想像競合犯，則指一行為觸犯數罪名之競合情形，應就數罪名中從較重之 一罪處斷，但不排斥其他輕罪之成立，惟不另加以處罰，以避免犯罪之重 複評價，屬於裁判上一罪。想像競合犯既規定從一重處斷，為避免遇有重 罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，裁判者仍得在重罪之最 輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，以致發生與法律規定 從一重處斷之本旨不合之情形，故刑法第五十五條但書特別規定「不得科 以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失。而法條（規）競合 ，既純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，於量定宣告刑時， 本不受刑法第五十五條但書規定之拘束，又無其他法定不得量處低於已被 排斥而不適用之其他法條最輕本刑以下之刑之限制，祇須以行為人之責任 為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列一切情狀而為量刑即可。

本案被告於製造第 2 級毒品之階段，取得少量第二級毒品供比對以遂行 製造毒品之目的，性質上其持有第二級毒品係屬製造毒品之輔助行為，倘 非法持有毒品之起點在製造毒品之行為著手之後，而非「無故」持有第 2 級毒品一段時間後，始臨時起意著手製造第 2 級毒品（倘先持有違禁物 再臨時起意持該違禁物犯罪，則應分論併罰），於修正刪除牽連犯之前， 屬有方法結果關係之牽連犯（最高法院 29 年上字第 1527 號判例參照） ，於修正刪除牽連犯之後，為免過度評價其主觀上基於同一目的，客觀上 復有實行行為局部同一之情形，甚至前開 2 罪所欲保護之法益均屬國民 健康安全，應擴大適用刑法第 55 條之規定之適用，從一重論以毒品危害 防制條例第 4 條第 6 項、第 2 項之製造第 2 級毒品未遂罪，以免 過度評價其行為。 裁判法院：臺灣高等法院

刑法第 201 條之 1 第 1 項之供行使之用之法定意圖，係指行為人偽 造或變造的目的乃在於使其偽造物或變造物得以在經濟交易活動中充當簽 帳、提款、轉帳或支付工具憑證之用。行為人只要具有上述的心意趨向， 即具有此法定意圖。至於偽造或變造後是否果真持之使用，則與此意圖之 成立無關，且行為人的不法意圖就係供自己行使之用，抑或供他人行使之 用，亦在所不問。查悠遊卡乃告訴人悠遊卡公司依電子票證發行管理條例 所發行之電子票證，而依該條例第 3 條第 1 款之規定，所謂電子票證 係指以電子、磁力或光學形式儲存金錢價值，並含有資料儲存或計算功能 之晶片、卡片、憑證或其他形式之載具，作為多用途支付使用之工具，可 見悠遊卡亦屬刑法第 201 條之 1 第 1 項所定作為支付工具之儲值卡 。又電子票證發行管理條例第 30 條第 1 項規定「偽造、變造或未經主 管機關核准發行本條例所規定之電子票證者，其行為負責人處 1 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1,000 萬元以上 2 億元以下罰金 。其犯罪所得達新臺幣 1 億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科 新臺幣 2,500 萬元以上 5 億元以下罰金」，係針對偽造或變造依上開 條例發行之電子票證行為，所為處罰之特別規定，則依特別法優先於普通 法之法規競合原則，即應從電子票證發行管理條例第 30 條第 1 項規定 處斷，無再適用刑法第 201 條之 1 第 1 項之餘地。本案悠遊卡內儲 存有金錢價值，可供作多用途支付使用之工具，在相當範圍內與一般貨幣 並無二致，是行使經變造儲值金額之悠遊卡，亦應認併含有詐欺性質，是 被告二人上開行使變造悠遊卡之行為，即不另論以詐欺罪。 裁判法院：臺灣士林地方法院

想像競合與法規競合（法條競合），固同屬一行為而該當於數個構成要件 ，惟二者本質上及其所衍生之法律效果仍有不同。前者係因侵害數法益， 為充分保護被害者之法益，避免評價不足，乃就其行為所該當之數個構成 要件分別加以評價，而論以數罪。但因行為人祇有單一行為，較諸數個犯 罪行為之侵害性為輕，揆諸「一行為不二罰」之原則，法律乃規定從一重 處斷即為已足，為科刑上或裁判上一罪；後者則因僅侵害一法益，為避免 牴觸「雙重評價禁止原則」，祇須適用最適切之構成要件予以論罪科刑， 即足以包括整個犯罪行為之不法內涵。故其他構成要件之罰責均排斥不用 ，實質上僅成立單一罪名，屬單純一罪。至於如何適用其中之最適切之構 成要件，依通說不外乎先判斷各構成要件間究為「特別關係」、「補充關 係」或「吸收關係」，再分別依「特別法優於普通法」、「基本法優於補 充法」或「吸收條款優於被吸收條款」等原則，選擇其中最適切之規定予 以適用。以行為人基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意，著手以紅磷 法製造甲基安非他命為例，倘行為人於製造之過程中，已至提煉出甲基安 非他命之先驅原料即第四級毒品（假）麻黃鹼之階段，但在依「鹵化」、 「氫化」、「純化」三階段完成甲基安非他命之製造前、或完成製造後即 被查獲時，行為人固係以一個毒品製造之行為同時該當於毒品危害防制條 例之「製造第四級毒品既遂」、「製造第二級毒品既（未）遂」二罪之構 成要件。然因上開各罪所保護者，均為國民健康及社會安全之同一社會法 益，且以紅磷法製造甲基安非他命，既會伴隨實現製造（假）麻黃鹼之構 成要件，則上開二個競合之處罰條文即處於全部法排除部分法之關係，於 構成要件之評價上，僅論以罪責較重之製造第二級毒品甲基安非他命既（ 未）遂罪，即足以完全評價該行為之不法內涵，至於罪責較輕之「製造第 四級毒品（假）麻黃鹼罪」之構成要件，即當然被吸收而不再論罪。

證人保護法第十四條第一項規定：「第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌 疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪 事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者 為限，就其因供述所涉之犯罪減輕或免除其刑」。揆其立法目的，係藉刑 罰減免之誘因，以鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，使其勇於供出與案 情有重要關係之待證事項或其他共犯犯罪之事證，以協助檢察官有效追訴 其他共犯。故依法理，被告或犯罪嫌疑人如有翔實供出與案情有重要關係 之待證事項或其他共犯犯罪之事證，因而使檢察官得以有效追訴其他共犯 者，即應適用該規定減輕或免除其刑，不因其事後翻異前詞，而異其適用 ，檢察官亦不得因此撤銷其同意。

犯罪之競合，除想像競合外，尚有法規（條）競合。前者，刑法第五十五 條前段設其規定，係指一行為發生數結果，觸犯數罪名之競合狀態，而就 所觸犯之數罪名中，從其較重之一罪處斷，但仍不排斥其競合之輕罪，僅 不另加以處罰而已（至所從重之罪，在量刑上應受輕罪最低度刑之封鎖規 範），屬於裁判上一罪。後者，則不見之明文，認應委諸於法理解決，乃 一行為發生一結果，成立一罪名，同時有數法條可以適用之情形，而就競 合之數法條中，擇一適用，並當然排斥其他法條之適用，而為單純一罪。 從而，刑事訴訟法第九十五條第一款所稱「罪名之告知」，其屬想像競合 者，被告應受告知之權利，自應包括重罪與輕罪之數罪名，缺一不可，至 如為法規競合之情形，則被排斥適用之其他法條之罪名，既無礙於被告訴 訟防禦權之行使，亦不生突襲性裁判問題，縱未為該項告知，於判決本旨 及結果俱不生影響，自不得執為第三審之上訴理由。

（一）刑事訴訟法第二百六十七條有關檢察官就犯罪事實之一部起訴者， 其效力及於全部之規定，是為學說所稱之起訴（或公訴）不可分原 則。而實質上一罪及裁判上一罪，在訴訟法上係一個訴訟客體，無 從割裂，故其一部分犯罪事實，經檢察官不起訴處分確定後，檢察 官再就全部犯罪事實提起公訴。經法院審理結果，認曾經不起訴處 分部分與其他部分均屬有罪，且二罪間確具有實質上一罪或裁判上 一罪關係時，依上開起訴不可分原則，其起訴之效力自及於曾經檢 察官不起訴處分確定部分，法院應就全部犯罪事實予以審判。而檢 察官前所為之不起訴處分應認具有無效之原因，不生效力，無確定 力之可言。本件原判決依卷證資料，確認上訴人先於九十七年八月 十二日在玉山銀行羅東分行以遺失本案支票為由，填具遺失票據申 報書，請該管公務員轉送司法警察機關協助偵查侵占遺失物罪嫌， 係犯刑法第一百七十一條第一項之未指定犯人誣告罪。嗣於同年十 月十六日在臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查時，明確誣指告訴 人竊盜，係犯同法第一百六十九條第一項之指名犯人誣告罪。因誣 告罪為妨害國家審判權之罪，其未指定犯人誣告，自應為高度重罪 之指名犯人誣告所吸收，不再論以未指定犯人誣告罪，上開二罪間 具有實質一罪關係至灼。雖臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官曾就上 訴人涉嫌未指定犯人誣告部分，以犯罪嫌疑不足為由，為不起訴處 分確定，有該署九十七年度偵字第三九一二號不起訴處分書可按。 嗣檢察官依據上開告訴人被訴竊盜案件審理時之卷證資料，認上訴 人涉犯上開指名犯人誣告及未指定犯人誣告之犯行，就誣告之全部 犯罪事實提起公訴，依上開說明，自無違法可言。 （二）刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避 免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評 價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀 意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案 情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著 手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔， 而依想像競合犯論擬。故行為人意圖他人受刑事處分，向該管公務 員誣告，並於檢察官偵查或法院審理該誣告案件時，同時以證人身 分，就與案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為相同之虛 偽陳述，因該偽證與誣告行為均係侵害國家司法權正確行使之法益 ，並俱以虛偽陳述為犯罪之主要內容，僅因陳述時之身分不同而異 其處罰。且告訴人之指訴乃當事人以外之第三人，如就與待證事實 有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，應 依刑事訴訟法第一百八十六條第一項規定具結，其供述證據始具證 據能力。足認誣告行為人所為偽證行為係為實現或維持其誣告犯行 所必要，二罪間具有重要之關連性，從行為人主觀之意思及所為之 客觀事實觀察，依社會通念，其偽證與誣告間自具有行為局部之同 一性，法律評價應認屬一行為同時觸犯數罪名較為適當，而偽證既 係在於實現或維持誣告犯罪所必要，自應依想像競合犯規定，從情 節較重之誣告罪處斷。

刑事訴訟法第三百零二條第一款規定「案件曾經判決確定者，應諭知免訴 之判決」，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受 刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判 。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪（如：刑法第五十五條所定一 行為而觸犯數罪名之想像競合犯），其一部事實已經判決確定者，對於構 成一罪之其他部分，亦有其適用；蓋此情形，係因審判不可分之關係，在 審理事實之法院，對於全部犯罪事實，依刑事訴訟法第二百六十七條之規 定，本應予以審判，故其確定判決之既判力，自應及於全部之犯罪事實。 必須在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，方非屬該確定判 決之既判力所及，而得認係另一犯罪問題，由受訴法院再分別為有罪或無 罪之實體上裁判。

針對違法吸金、違法辦理匯兌業務之金融犯罪而言，行為人犯罪所得愈高 ，對金融秩序之危害通常愈大；九十三年二月四日修正公布之銀行法第一 百二十五條第一項後段遂增訂「其犯罪所得達新台幣（下同）一億元以上 者，處七年以上有期徒刑，得併科二千五百萬元以上五億元以下罰金」， 以犯罪所得之金額為刑度加重之要件。該所謂「犯罪所得」，應包括因犯 罪直接取得之財物或財產上之利益在內。其因犯罪所取得及所變得之物或 財產上之利益，即原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額，俱 屬「犯罪所得」；並非僅指犯罪之實際獲得利潤而言。如原吸收資金數額 在一億元以上者，即有上開銀行法第一百二十五條第一項後段加重刑責規 定之適用，不應僅以事後損益利得計算之。

貪污治罪條例第八條第二項「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如 有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」之規定，旨在鼓勵被告於 犯罪後勇於自新，兼利犯罪之偵查。則此所謂「自白」，必須出於被告之 自由意志始屬之，而事實審法院依其審判結果，雖未採取該自白作為認定 被告犯罪事實之證據，然被告所為如已符合有所得並自動繳交全部所得財 物者，仍有上開減刑規定之適用。

刑法規定之偽造文書，分為有形的偽造與無形的偽造兩種。有形的偽造指 自己無製作權而以他人名義製作虛偽文書，刑法第二百十條、第二百十一 條所定者皆屬之。無形的偽造則指有製作權之公務員或從事業務之人就所 製作之文書為不實之記載，刑法第二百十三條、第二百十五條所定之登載 不實文書罪屬之。

國民身分證原屬刑法第二百十二條之特種文書，而民國九十七年五月二十 八日修正公布之戶籍法第七十五條第一項、第二項規定：「意圖供冒用身 分使用，而偽造、變造國民身分證，足以生損害於公眾或他人者，處五年 以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以下罰金。行使前項偽造 、變造之國民身分證者，亦同。」依其內容，關於國民身分證部分，應屬 刑法第二百十二條之特別規定；至於刑法第二百十八條第一項之偽造公印 文罪，並未修正，且與戶籍法第七十五條第一項、第二項之構成要件不同 ，自難謂戶籍法第七十五條第一項、第二項係刑法第二百十八條第一項之 特別法。

原判決認定曾蘇○○偵查中之陳述，並無顯不可信，且證人在審理中已經 上訴人對質詰問，係有證據能力，已敘明其理由。且按中華民國九十二年 一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其 以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前 已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。刑事訴訟法施行法第七 條之三定有明文。亦即，刑事訴訟法該次修正施行時，倘案件已經繫屬而 尚未終結，刑事訴訟法修正以後，始接續進行之訴訟程序，固應依新法之 規定進行。惟在新法修正施行前，已合法進行且完成之訴訟程序，自不能 因嗣後關於訴訟程序之法律修正，即認其亦應溯及適用修正後之法律，致 效力浮動，使已合法完成之訴訟程序，當然產生失效之結果。另被告五親 等內之血親者，得拒絕證言，倘以證人身分應訊，則不得令其具結，修正 前刑事訴訟法第一百八十六條第四款、第一百八十條第一項第一款規定甚 明。依卷內資料，曾蘇○○於刑事訴訟法修正前，在偵查中均以告訴人之 身分而為陳述，且其與上訴人係兄妹，為二親等內之血親，依法縱以證人 身分而為陳述，亦不得命其具結。原判決認曾蘇○○在偵查中之供述係有 證據能力，於法尚無不合。

刑事妥速審判法第七條於九十九年九月一日施行，自第一審繫屬日起已逾 八年未能判決確定之案件，法院審酌該條各款規定之事項後，認被告之速 審權確已受侵害，且情節重大，有予適當救濟之必要時，固得酌量減輕其 刑。惟本件攸關極刑重典，被告孫國雄、王豐壽及共同正犯陳志雄均經第 一審判處死刑，第二審歷次審判中，王豐壽先後六次（上訴審至更審） 、孫國雄先後二次（上訴審、更審）、陳志雄先後四次（上訴審至更 審）迭經判處死刑，被告孫國雄、王豐壽與陳志雄等三人，對本件係何人 主謀並提供槍、彈，何人開槍射殺林文昌等被害人之重要犯罪情節，不僅 供詞反覆，爭執激烈，對警方在現場搜集之物證、刑事警察局之鑑定結果 及鑑定人之鑑定意見，亦多所質疑，一再請求調查相關之證據，在場多位 被害人之指證情節，更歧異互見，有相關卷證資料可按。事實審法院為釐 清真相，確定相關事實與證據之關聯性，不得已而反覆查證，資為認定事 實及妥適量刑之依據。而孫國雄、王豐壽與陳志雄到案後，或因本案予以 羈押，或移由另案先予送監執行，陳志雄更於刑事妥速審判法施行前之九 十七年八月十五日即被判處無期徒刑確定，本院審酌案件複雜程度、訴訟 程序延滯狀況及延滯事由，認為並無侵害被告速審權情節重大之情形，自 無同法第七條之適用。

除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、 公眾財產或辦理國內外匯兌業務，銀行法第二十九條第一項定有明文。而 九十三年二月四日修正公布之銀行法第一百二十五條第一項規定：違反第 二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一 千萬元以上二億元以下罰金。其犯罪所得達新台幣一億元以上者，處七年 以上有期徒刑，得併科新台幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。其後段 之規定，係以犯罪所得之金額為刑度加重之要件。所謂「犯罪所得」，包 括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之 物或財產上利益等。故行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物， 如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非本條項後段所謂之犯罪所得。 非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌 業務者，其所取得他人之存款、信託資金、公眾財產或匯兌之款項，依其 約定或業務之性質，均須返還或交付他人，自難逕認係其犯罪所得。僅在 受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務時，所收取之管理費 、手續費、匯率差額或其他名目之報酬，與前述變得之物或財產上之利益 ，方屬其犯罪所得，此部分犯罪始有銀行法第一百二十五條第一項後段適 用之可能。從而，非銀行如僅違法經營收受存款業務，固仍應成立銀行法 第一百二十五條第一項前段之罪，但無依同條項後段加重刑度之餘地，此 乃該罪犯罪性質之特性使然。 收受存款，依銀行法第五條之一規定，係指向不特定多數人收受款項或 吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言。換言之， 必其取得款項、吸收資金，係出於合法之方法，但因經營收受存款業務未 經依法核准、許可者，始足成立非銀行不得經營收受存款業務罪，如果行 為人之取得款項，係基於不法原因如詐欺行為，因其並無「返還本金或給 付相當或高於本金」之意思，縱有給付利息之約定，亦僅為詐取財物之手 段而已，即非所謂之「收受存款」或「以收受存款論」之行為，而屬於刑 法第三百三十九條第一項詐欺取財或修正前刑法第三百四十條以犯詐欺罪 為常業之範圍，要非銀行法第一百二十五條第一項之罪，兩者規範之行為 不同。

按未經許可，持有槍、彈罪，乃犯罪行為之繼續，非狀態之繼續，雖其犯 罪於持有當時即已成立，但其犯罪行為則繼續至持有行為終了之時。而刑 法刪除牽連犯之前，若先持有槍、彈，嗣以之犯他罪，兩罪間之關係如何 ，端視其先前持有之原因為斷。如意圖供自己犯罪之用而持有槍、彈，嗣 即持該槍、彈犯甲罪，如其意圖所犯之罪即為甲罪，應認其持有槍、彈與 甲罪之間有方法結果之牽連關係，依修正前刑法第五十五條從一重處斷。 若僅單純持有槍、彈，或意圖所犯之罪為甲罪以外之其他犯罪，以後另行 起意持該槍、彈犯甲罪，則其所犯持有槍、彈罪與甲罪，即應依刑法第五 十條併合處罰。

刑法之「相續共同正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內之行 為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初 行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足 成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之 條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以 內，應共同負責。又上訴人等二人雖係於八十七年二月二十四日為本件擄 人勒贖而故意殺被害人之犯行，惟原判決既係依中華民國九十六年罪犯減 刑條例第六條自首減刑之規定，減輕陳○雄之刑，自應適用同條例第二條 第一項第二款無期徒刑之減刑標準。

書面證據在刑事訴訟程序中，依其證據目的不同，而有不同之屬性，有時 為供述證據，有時則屬物證性質，亦有供述證據與物證兼而有之情形。如 以書面證據記載內容之事實作為供述證據者，亦即以記載之內容確定某項 事實，而與一般人陳述依其感官知覺所認知之見聞事實無異者，應依人證 程序檢驗該書面證據；若以書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者 ，係屬物證，須依物證程序檢驗；他如利用科學機械產生類似文書之聲音 、影像及符號等作為證據，則屬新型態科技證據，兼具人為供述及物證性 質，自須依科學方法先行鑑驗，然後分別依人證或物證程序檢驗之。又所 謂傳聞證據，係指審判外以言詞或書面所提出之陳述，以證明該陳述內容 具有真實性之證據而言。是以關於書面證據，應以一定事實之體驗或其他 知識而為陳述，並經當事人主張內容為真實者，始屬刑事訴訟法第一百五 十九條第一項所指被告以外之人於審判外之書面陳述，原則上並無證據能 力，僅於符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五有關傳聞法 則例外規定時，始具證據能力。倘當事人並未主張以該書面陳述內容為真 實作為證據，或該書面陳述所載內容係另一待證事實之構成要件（如偽造 文書之「文書」、散發毀謗文字之「書面」、恐嚇之「信件」），或屬文 書製作人之事實、法律行為（如表達內心意欲或情感之書信，或民法關於 意思表示、意思通知等之書面，如契約之要約、承諾文件，催告債務之存 證信函、律師函等）等，則非屬上開法條所指傳聞證據中之書面陳述，應 依物證程序檢驗之。

自然人違反銀行法第二十九條第一項非銀行辦理國內外匯兌業務之規定者 ，係犯銀行法第一百二十五條第一項之罪。至於法人違反上開非銀行辦理 國內外匯兌業務之規定而犯銀行法第一百二十五條第一項之罪者，處罰其 行為負責人，銀行法第一百二十五條第三項定有明文；所規定：「處罰其 行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係其負責人有此行 為而予以處罰。倘法人違反銀行法第二十九條第一項非銀行辦理國內外匯 兌業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責 人」，應該當於銀行法第一百二十五條第三項「法人之行為負責人，違反 非銀行辦理國內外匯兌業務之規定」之罪，而不應論以同條第一項「違反 非銀行辦理國內外匯兌業務之規定」之罪，不可不辨。

證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受 刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，刑事訴訟法第一百八十一條固定有明文 。然此項權利之行使，以證人或與其有上述關係之人「恐」受刑事追訴或 處罰為前提條件，如證人或與其有上述關係之人業已因犯罪而經法院判決 有罪或無罪確定，不再因陳述而導致或增加自己或與其有上述關係之人受 刑事追訴或處罰之危險者，自不容其再拒絕證言而犧牲真相之發現，或侵 害被告對證人之對質詰問權。

刑法上所謂犯罪行為之「吸收關係」，係指數犯罪行為之間具有高度行為 、低度行為，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行 為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含有他罪之成分 在內等情形而言。而槍砲彈藥刀械管制條例所定之非法製造槍枝之犯罪行 為，與非法販賣槍枝之犯罪行為間，並不具有上開吸收關係，如其係基於 販賣之意圖而製造，於刑法修正前，因行為人主觀上意欲犯某罪，但其犯 該罪所實施之方法行為或其結果之行為，另又觸犯其他罪名，而得依刑法 修正前第五十五條牽連犯之規定，從一重處斷，然於牽連犯之規定修正刪 除後，其既係分別之二個犯罪行為，無論其販賣之意圖，係於製造時即有 之，或嗣後另行起意，均應就所犯製造與販賣二罪予以分論併罰。

刑事訴訟法於第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共 同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」係指具證人適格之共同被 告於被告本人案件審判中，其所為關於被告本人之陳述，不論對被告有利 或不利，除有同法第一百八十六條第一項所列不得令其具結之情形，法院 應依第一百八十七條至第一百八十九條之規定，使其於供前或供後具結， 以擔保其證言係據實陳述，除客觀上不能受詰問者外，並應依第一百六十 六條至第一百六十六條之七等規定踐行詰問程序，接受被告本人或辯護人 之詰問，使被告有究詰辨明該具證人適格之共同被告現在與先前陳述之瑕 疵的機會。本乎被告對於詰問權之行使具有處分之權能，固非不可捨棄其 對共同被告原供述人之反對詰問權，然如因此逕以依共同被告身分所為陳 述採為不利於被告本人案件之證據，不惟否定共同被告於被告本人案件之 證人適格，更有害於真實發現。是以，縱然當事人陳述放棄調查共同被告 之意見，法院為發現真實，仍有補充介入調查之義務，應依職權以證人身 分訊問該共同被告，使令具結陳述，並給予被告詢問證人之適當機會。此 項具證人適格之共同被告應具結陳述，並不因被告本人是否放棄詰問權而 有不同。於該共同被告轉換為證人具結陳述後，再比較分別調查之結果， 斟酌其以共同被告及證人身分所為之陳述，取捨採為裁判之基礎，不得逕 以其依共同被告身分所為之陳述採為認定被告犯罪事實之判斷依據。

科刑基礎與科刑標準之關係至為密切，在適用上，對犯罪行為論罪科刑時 ，應先確認其科刑基礎，始得進而依科刑標準，諭知其宣告刑。九十四年 一月七日修正並自九十五年七月一日施行之刑法第五十七條，為使法院於 科刑時，嚴守責任原則，乃將此法理特別明定以「行為人之責任」為科刑 基礎，並應審酌一切情狀，尤應注意第五十七條所列十種事項，作為科刑 輕重之標準。又刑事實體法對於何種犯罪應擔負何種刑責，立法時即已斟 酌不同犯罪構成要件要素，涵攝相異之可罰性，而賦予不同之刑罰效果。 諸如，同為登載不實文書罪，因犯罪者為公務員或從事業務之人而異其刑 罰內容（刑法第二百十三條、第二百十五條參照）；同為殺人罪，因被害 者係一般人或直系血親尊親屬亦異其法律效果（同法第二百七十一條、第 二百七十二條參照）。此外，依刑法總則規定而加重或減輕其刑者（例如 同法第四十七條第一項因累犯而加重其刑，同法第五十九條因犯罪情狀顯 可憫恕、情輕法重而酌減其刑等等），亦變更其刑罰內容。是以形成罪責 之法定構成要件要素，在判斷犯罪是否成立時，既因構成不同罪名而異其 刑罰內容，或已適用刑法總則加重或減輕其刑規定而變易其刑罰效果，則 在刑罰裁量時，自不得因其為特別構成要件要素或具備刑法總則加重、減 輕事由而特予強調或重複引用，援為量刑審酌之事項，以免造成罪刑不相 當之結果，此即學理所謂「禁止重複評價之原則」。從而刑法第二百十三 條之公務員登載不實罪，其構成要件要素之主體既僅限於「公務員」之身 分，就該罪科刑時，即不得再以「被告身為公務員，竟知法犯法」或「被 告身為公務員，未能以身作則」為量刑之事由。原判決理由內記載審酌上 訴人等均為「依法執行職務之公務人員，未能以身作則」，為求便宜行事 ，竟以○○旅行社開立之不實旅行業代收轉付收據作為出國考察報帳核銷 之用，足以生損害於○○鄉代表會及○○市代表會經費執行與核銷帳目之 正確性等情，認量刑不宜從寬，將上開形成罪責之法定構成要件要素，重 複作為科刑審酌事項，自有違刑法第五十七條規定之意旨。

按九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行之刑法第二十八條 ，將共同正犯之範圍，修正限縮於共同實行犯罪者，始成立共同正犯，排 除陰謀犯、預備犯之共同正犯。又同法第四十七條第一項關於累犯之修正 ，將所犯之後罪無論係故意或過失再犯，均得成立累犯；修正限縮為再犯 之罪以故意犯為限，始成立累犯。以上之修正屬法律之變更，非僅為法理 之明文化及純文字之修正。然就本案上訴人之犯罪，無論依修正前或修正 後第二十八條、第四十七條之規定，均成立共同正犯及構成累犯，即無有 利或不利之情形，參之本院九十七年四月二十二日九十七年度第二次刑事 庭會議決議意旨，即無庸為新舊法之比較。另參之本院九十七年十一月七 日九十七年度第二十一次刑事庭會議決議意旨，就無庸為新舊法比較之情 形，縱其適用欠妥當，惟無論適用行為時法或裁判時法，因結果並無不同 ，對判決不生影響，上訴審毋庸撤銷改判。

槍砲彈藥刀械管制條例所稱「持有」，指就槍械執持占有而言。行為人主 觀上須對槍械有執持占有之意思，客觀上有足以顯示實現其占有物上權利 之行為，亦即必須行為人對該物有支配之意思，並實際上已將之移入自己 事實上得為支配之狀態，始足當之。

刑法上所謂犯罪行為之「吸收關係」，係指數犯罪行為之間具有高度行為 、低度行為，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行 為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含有他罪之成分 在內等情形而言。修正前刑法第五十五條所規定之牽連犯，則係指行為人 主觀上意欲犯某罪，但其犯該罪所實施之方法行為或其結果之行為，另又 觸犯其他罪名者而言。前者（吸收關係）之數行為間雖具有高低度等關係 存在，但本質上仍屬於單純或實質一罪，因此，在處斷時僅論以較重或較 高度行為之罪名，而其較輕或較低度行為之罪名已包含於較重或較高度行 為之罪名內論擬，不另行單獨論罪；後者（即牽連犯）之數行為則均分別 成立犯罪，其本質為數罪，但在裁判時僅選擇其中法定刑度或情節較重之 一罪處斷（即裁判上一罪）。

刑事訴訟法第一百五十九條之一所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中 對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳 述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如 未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行 主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規 定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人 之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則 上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務 ，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況 者外，得為證據。乃同法第一百五十九條第一項所謂得作為證據之「法律 有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而 被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真 實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明 犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人 於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時， 即謂後者無證據能力，依同法第一百五十五條第二項規定，悉予摒除不用 ，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法 關於傳聞證據例外容許之規定，殊難謂為的論。

（一）文書證據，如以其「物之性質」作為證據資料者，與一般「物證」 無異，固得直接以文書證據本身之解讀，推論待證事實，如簽名或 其它字跡是例，然如係以文書內容所「陳述之事實」作為證據資料 者，則與一般「供述證據」無殊，須依傳聞排除法則審究其證據能 力之有無，況現行刑事訴訟法為落實直接言詞審理主義，第一百五 十九條明定「審判外之書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證 據」，除符合傳聞例外容許規定者外，尤不得以此書面之供述證據 作為推論待證事實之依據。 （二）出版物授與人以其著作物交付他方，而與他方訂立出版之契約時， 其出版之次數，本應依契約而定。然若契約並未訂定次數，則究應 印行幾版，易滋疑慮，民法第五百十八條第一項乃明定，僅得出一 版，以示限制。即使契約訂定得出數版，或永遠出版者，第二項復 規定，出版人於前版之出版物賣完後，怠於新版之印刷時，出版權 授與人得聲請法院令出版人於一定期限內再出新版。出版人違反此 項義務，逾期不為遵行，即令喪失其出版權，此種怠於出版之制裁 ，所以保護出版權授與人之利益。是可登公司縱因前述同意而享有 「心手相連」文字著作及音樂著作之重製權，其享有之權限究竟僅 僅得出一版？抑或契約訂定得出數版？或永遠出版？其出版權得否 讓與喜○○○公司？或與喜○○○公司共同重製？凡此，均攸關被 告等本件有無構成違反著作權法第九十一條第三項、第二項以重製 光碟之方法侵害他人之著作財產權、第九十一條之一第三項、第二 項之散布重製光碟處罰自然人犯罪之事實，原判決未予斟酌，即遽 為判決，復有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。

「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」，為刑事訴 訟法第三百四十八條第二項所明定。至所謂「有關係之部分」，係指該判 決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言。則 檢察官以裁判上一罪起訴之案件，基於審判不可分原則，其上訴之效力應 及於該裁判上一罪之全部犯罪事實，上訴審法院應就其全部事實予以審判 ，縱當事人僅就該裁判上一罪之部分事實，提起上訴，仍應認其有關係之 其他部分，亦已上訴，上訴審法院不得僅就提起上訴部分之事實加以審判 ，而置有關係之其他部分於不論。

同一案件經檢察官依刑事訴訟法第二百二十八條規定開始偵查者，除告訴 乃論之罪經犯罪之直接被害人提起自訴者外，不得再行自訴，同法第三百 二十三條第一項規定甚明。其立法理由為：「為避免利用自訴程序干擾檢 察官之偵查犯罪，或利用告訴，再改提自訴，以恫嚇被告，同一案件既經 檢察官依法開始偵查，告訴人或被害人之權益當可獲保障，爰修正第一項 檢察官『依第二百二十八條規定開始偵查』，並增列但書，明定告訴乃論 之罪之除外規定。」，故本規定之立法目的，旨在限制自訴，防杜同一案 件重複起訴之雙重危險，及避免同一案件經不起訴復遭自訴之訴訟結果矛 盾。而本規定所謂「開始偵查」，係指檢察官依同法第二百二十八條之規 定，知有犯罪嫌疑而開始偵查者而言；至「同一案件」係指所訴兩案之被 告相同，被訴之犯罪事實亦屬同一；故實質上一罪固屬同一事實，想像競 合犯及刑法修正前之牽連犯、連續犯之裁判上一罪者，亦屬同一事實。又 依上開規定，同一案件於檢察官偵查後，自訴人就告訴乃論之罪，固仍得 提起自訴，但該告訴乃論之罪部分如屬輕罪，而有裁判上一罪關係之重罪 部分，則屬非告訴乃論時，因新修正刑事訴訟法第三百二十三條第一項但 書，既已限定於檢察官偵查後之自訴，須以告訴乃論之罪之情形，始得提 起，故法院應類推適用同法第三百十九條第三項但書規定「不得提起自訴 之部分係較重之罪」之法理，認為該輕罪之告訴乃論之罪部分仍不得提起 自訴，始符刑事訴訟法第三百二十三條第一項之立法意旨。亦即裁判上一 罪之一部分，若先經檢察官開始偵查，其效力及於全部，其他部分即應受 上開法條之限制，而不得再行自訴，且不因自訴人與檢察官所主張之罪名 不同而有異。

刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一 不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部 同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於 方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之 情形，應得依想像競合犯論擬。又毒品危害防制條例第四條所稱之運輸毒 品，係指轉運輸送毒品之謂。運輸毒品按其性質或結果，並非當然含有販 賣之成分，難謂其間有吸收關係。故刑法修正刪除牽連犯之規定後，行為 人意圖營利販入毒品，運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，其運輸與 販賣毒品間，行為局部同一，應按想像競合犯處斷。

刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具 結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言 或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據 絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據，自不得因當事人於審 判程序之同意，逕認該未經具結之證言或鑑定意見，亦得作為證據，此於 適用同法條（第一百五十九條之五）第二項所定「視為有前項之同意」之 情形者，亦應受上揭第一百五十八條之三規定之限制。

比較適用最有利於行為人之法律時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續 犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因、加減 例等一切情形，綜其全部之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處 斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用， 不能割裂而分別適用有利益之條文；但此所謂不能割裂適用，係指與罪刑 有關之本刑而言，並不包括易刑處分在內。詳言之，有關易科罰金、易服 勞役之刑罰執行，仍應比較新舊法之規定，適用最有利於行為人之法律， 依刑法第二條第一項之從舊從輕原則定其易刑之折算標準。

（一）有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，為九十三 年六月二十三日修正公布之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參諸 其立法理由「一、刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價 而經取捨並符合犯罪構成要件之具體社會事實。爰參考日本刑事訴 訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定『並應記 載事實』修正為『並應記載犯罪事實』，以臻明確。」，是以有罪 判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社 會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成 要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之 其他適用法律事實，例如刑罰加重、減輕之事由或科刑裁量審酌之 事項，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法 第三百十條第三款、第四款記載其理由即足。 （二）毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定：「犯第四條至第九條 、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯 罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」。又行動電話服務須以晶 片卡（即 SIM 卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門 號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用 之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時， 該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公 司所有之物。原判決之事實及理由既均認定扣案之○九一五一五六 八四五號行動電話係上訴人所有，供販入海洛因聯絡所用等情，並 於主文諭知上訴人之上開行動電話主機一支沒收，自係認該行動電 話主機及其內所附 SIM 卡一張，均應沒收。

組織犯罪防制條例第十二條第一項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢 察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限， 始得採為證據」，此為刑事訴訟證據能力之特別規定，且較九十二年二月 六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規 定更為嚴謹，自應優先適用。依上開規定，證人於警詢時之陳述，於違反 組織犯罪防制條例案件，即絕對不具證據能力，無修正後刑事訴訟法第一 百五十九條之二、第一百五十九條之三及第一百五十九條之五規定之適用 ，不得採為判決基礎。

刑法於九十四年二月二日修正公布，刪除第五十六條所定連續犯之規定， 自九十五年七月一日施行。而基於概括犯意連續多次運輸毒品之行為，於 刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第五十六 條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定 論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」 「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯 之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數 法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本 就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成 要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從 嚴解釋，以符合立法者之意向。觀諸毒品危害防制條例所定之運輸毒品罪 之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同 種類行為而反覆實行之集合犯行，故運輸毒品罪，難認係集合犯。因此， 就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。

我國修正刑事訴訟法，對於檢察官偵查中之勘驗筆錄，並無如日本刑事訴 訟法第三百二十一條第三項設有傳聞例外之規定（即此勘驗筆錄，係於「 製作人在公判庭以證人身分受詰（訊）問」，且「陳述該筆錄係據實製作 」時，例外得作為證據）。檢察官因調查證據及犯罪情形，依刑事訴訟法 第二百十二條之規定，得實施勘驗。檢察官之勘驗筆錄係檢察官針對具體 個案所製作，不具備例行性之要件，依同法第一百五十九條之四第一款、 第三款規定之立法理由解釋，該等筆錄並非經常處於可受公開檢查狀態之 文書，自非該條第一款規定由公務員職務上製作之紀錄文書，亦非屬同條 第三款規定在類型上與前述公文書同具有高度信用性及必要性之其他可信 文書。檢察官之勘驗筆錄，為被告以外之人在審判外所作之書面陳述，屬 於傳聞證據。然檢察官實施勘驗時，依同法第二百十四條規定，賦予裁量 被告、辯護人得以在場之機會（即在場權），其勘察、體驗所得結果，應 依同法第四十二條、第四十三條法定程式製作勘驗筆錄。此勘驗筆錄乃係 刑事訴訟法第一百五十九條第一項所稱「除法律有規定者外」之例外情形 而得為證據，是檢察官之勘驗筆錄依同法第一百五十九條之一第二項規定 之意旨，除顯有不可信之情況者外，得承認其證據能力。

懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，係指未經許可，擅 自將逾公告數額之管制物品，自他國或公海等地，私運進入我國境內而言 ，一經進入國境，其犯罪即屬完成；倘僅單純就他人私運進口之逾公告數 額之管制物品，為運送之行為，則應僅成立同條例第三條之運送走私物品 罪。刑事訴訟法第二百六十五條第一項所謂得追加起訴之「相牽連之犯 罪」，係指同法第七條所列之相牽連之案件，且必為可以獨立之新訴，並 非指有方法與結果之牽連關係者而言。是以，檢察官於第一審辯論終結前 ，就與原起訴之本案有相牽連關係之犯罪追加起訴，所追加者為另一獨立 之新訴，與原起訴之案件，既係前後二次對法院發生二個訴訟關係，其標 的復屬於同法第七條所列相牽連之數罪案件，法院如認其中一案件有罪， 另案件無罪，自應於判決主文內分別予以諭知，始符刑事審判所採彈劾主 義，應依訴訟關係予以判決之原理。

刑法修正前，若意圖犯恐嚇罪而持有改造手槍，嗣果以該手槍恐嚇他人， 應認其持有改造手槍與恐嚇兩罪間有手段、目的牽連關係，依修正前刑法 第五十五條規定從一重處斷；若單純持有改造手槍或具意圖所犯之罪為恐 嚇以外之其他犯罪，以後另行起意以該手槍恐嚇他人，則其所犯持有改造 手槍罪與恐嚇罪間，難認有牽連關係，應屬數罪併罰。

刑法第六十二條所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已 知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；而 所知之人犯，亦僅須有確切之根據，可為合理之懷疑，即為犯罪業已發覺 ，不以確知其人為該犯罪之真兇無訛為必要。

刑法第三百二十九條之準強盜罪，旨在以刑罰之手段，保障人民之身體 自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害。立法者就竊盜或搶奪而 當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證三種經常 導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險 之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰。擬制為強盜行為之準強盜罪 構成要件行為，雖未如刑法第三百二十八條強盜罪之規定，將實施強暴、 脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或 搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行 為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑 ，司法院釋字第六三０號解釋闡述甚明。上訴人等二人因脫免逮捕、湮 滅罪證，當場對鄭某、許某實施之（上開）強暴行為，是否已達使其二人 難以抗拒之程度，原判決並未依法認定，理由內亦未論述說明，致本院無 從為其適用法律當否之判斷，難謂適法。

未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有 行為終了時，均論為一罪，不得割裂。刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區 別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定 有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不 失為重要參考資料。

商業會計法第七十一條第一款所稱：「以明知為不實之事項，而填製會計 憑證或記入帳冊」，係以明知為不實之事項，而編製不實會計憑證或記入 帳冊為要件，若僅消極地未將會計事項編製會計憑證或記入帳冊，尚難遽 以商業會計法第七十一條第一款之罪相繩。公司之財務報表所反應者，係 公司企業整體之營運及財務狀況，倘編表者有意扭曲報表上之財務資訊， 以不法之手段掩飾真實情況，勢必嚴重影響報表使用者（如股東、債權人 及投資大眾等）之權益。故商業會計法第七十一條第四款規定：「故意遺 漏會計事項，不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者，處五年以下有 期徒刑、拘役或科或併科新台幣六十萬元以下罰金。」惟該罪之成立，仍 係以故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果為要件。

同時偽造不同被害人之本票時，因其侵害數個人法益，係一行為犯數罪名 ，此與同時偽造同一被害人之多張本票時，其被害法益僅有一個，只成立 單一之偽造有價證券罪名迥異。上訴人等二人共同偽造不同被害人之本票 ，縱依原判決所認定：其係同時為之，為一行為等情屬實。亦屬一行為犯 數罪名，應依刑法第五十五條想像競合犯之規定，從一重處斷，原判決認 僅成立單一偽造有價證券罪，自非適法。

（一）行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命 令，具有等同法律之效力，該法規命令之本身，在於補充法律構成 要件之事實內容，使臻明確化；於不違背法律保留原則，及不逸出 法規範目的之範圍內，究非不可供作司法審判官於認定個案事實行 為時之法律構成要件及處罰價值之取捨判斷參考。證券交易法於七 十七年一月二十九日增訂公布第一百五十七條之一關於內線交易之 相關規定，明文禁止利用內部消息買賣公司股票以圖利。依該條第 一項之規定，成立內線交易犯罪，必須內部人所獲悉者，為發行股 票公司有重大影響其股票之價格消息；所稱有重大影響其股票之價 格消息，於第四項併為其定義規定，乃屬不確定之法律概念，或不 免發生如何認定個案事實有無內線交易之存在及成立之困擾。九十 五年一月十一日修正公布第四項，增訂授權主管機關訂定重大消息 之範圍及其公開方式等相關事項。本項修正理由明指：「為將內線 交易重大消息明確化，俾使司法機關於個案辦理時有所參考，並鑑 於重大消息內容及其成立時點涉及刑事處罰之法律構成要件，如明 定於本法，恐過於鎖碎且較僵化，同時難以因應未來市場之變化。 故為即時檢討重大消息內容，以維持彈性，並符合市場管理需要， 爰修訂本項，授權主管機關訂定重大消息之範圍。另考量『罪刑法 定原則』，重大消息公開方式宜予明定，爰參酌美國、日本規定， 併入本項修正，授權主管機關訂定重大消息之範圍及公開方式等相 關事項，以符合『法律安定性』以及『預見可能性』之要求」，明 確規範內線交易所謂重大消息之適用範圍，作為司法機關於具體個 案裁判之參考。 （二）洗錢行為之防制，旨在避免追訴、處罰而使其所得財物或利益之來 源合法化。是洗錢防制法第九條第一項、第二項之洗錢罪，依同法 第一條、第二條之規定，應以行為人是否有為逃避或妨礙所犯重大 犯罪之追查或處罰之犯意，並有為逃避或妨礙該重大犯罪之追查或 處罰之行為，始克相當。因之，是否為洗錢行為，自應就犯罪全部 過程加以觀察，包括有無因而使重大犯罪所得之財物或財產上利益 之性質、來源、所在地、所有權或其他權利改變，因而妨礙重大犯 罪之追查或處罰，或有無阻撓或危及對重大犯罪所得之財物或財產 上利益來源追查或處罰之行為在內。

刑法第一百三十一條及貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員圖利罪 ，均係關於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利之該行為不合刑法或 貪污治罪條例各條特別規定者，始依本罪論處，倘其圖利之行為合於其他 條文或款項之特別規定，即應依該特別規定之罪論擬，無再適用本罪之餘 地。原判決認定上訴人等二人就其中部分工程之所以以上開方法圖利廠商 張慶文等人，旨在向渠等索取工程回扣款，並已取得回扣，因而認其係犯 連續收取回扣罪與連續指定工程之圖利罪，兩部分有方法結果之牽連關係 ，依修正前刑法第五十五條後段規定，從一重之連續經辦公用工程收取回 扣罪處斷，揆之前開說明，其適用法則即難謂適當。

、證人保護法第二條所列之刑事案件，依該法規定，視其實際需要，給 予證人身分保密措施，固仍應依法受對質及詰問，但此類案件多屬重 大而社會矚目或具有組織性、隱秘性、暴力性之犯罪特質，法定刑度 較重，是採證亦當更為嚴謹，以避免秘密證人恃其身分隱秘之屏障， 誣陷他人犯罪，自不能僅憑少數秘密證人之陳述，遽行認定被告犯罪 ，而須以其他補強證據互為參證，以證明其與事實相符。如檢肅流氓 條例第十二條第二項規定：「前項檢舉人、被害人或證人之證詞，不 得作為裁定感訓處分之唯一依據，仍應調查其他必要之證據，以察其 是否與事實相符。」即係本於斯旨所為之立法規範，其理甚明。 、證據證明力之判斷，雖屬事實審法院之職權，然仍應受經驗法則與論 理法則所支配，此觀刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定即明。本 諸證據資料愈豐富，愈有助於真實之發現，而書證、物證、勘驗等非 供述證據，具有客觀、不變易之特性，供述證據則常受供述者之記憶 力、觀察認知角度、自由意志變化、表達能力程度及筆錄記載之簡略 等主、客觀不確定因素，影響其真實性，是就認定事實所憑之證據以 言，非供述證據之價值判斷，通常高於供述證據。倘經合法調查之供 述及非供述證據，均存於訴訟案卷而可考見時，自不能僅重視採納供 述證據，卻輕忽或完全疏略非供述證據，否則其證明力判斷之職權行 使，即難認合於經驗法則與論理法則。

刑事訴訟法第一百四十六條第二項規定「於夜間搜索或扣押者，應記明其 事由於筆錄。」旨在顯示該搜索扣押係於夜間行之，及便於依其記載事由 進一步稽核是否符合夜間為搜索扣押之要件，於該搜索扣押行為本身是否 合法，及搜索扣押所取得證據資料之證據能力，並無關聯；倘該搜索扣押 之實施係合於法定條件，縱漏未於搜索扣押筆錄記載上開事由，要難據此 否定搜索扣押行為之合法性，及認搜索扣押取得證據資料為無證據能力。 上訴意旨謂本件調查人員未於搜索、扣押筆錄記載有急迫情形得為夜間搜 索之事由，違反前揭規定，認應排除其證據能力云云，自嫌誤會。

檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發 現起訴書認事用法有明顯錯誤，原得本於自己確信之法律見解，於論告時 變更起訴之法條，或另為其他適當之主張，而其於法院調查或審理時所為 之論告或主張，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或僅屬為起訴效力所 及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，自應究明各該請求之性質 而異其處理方式。因而除撤回起訴，使該訴訟關係消滅，法院無從加以裁 判外，法院自應就原起訴事實及檢察官論告時所陳述或主張之事實一同審 酌而為裁判。

依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品， 以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危 害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、 以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別 定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰 之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒 品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持 有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅 自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬 之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運 輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓 第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該 條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯 罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三 條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內 ，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查 獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他 人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯 罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第 三十八條第一項第一款之規定沒收之，始為適法。

按犯刑法第三百二十條第一項或同法第三百二十一條第一項之罪，於竊盜 得逞後將竊得之物品讓售與他人，乃竊盜之當然結果，該單純處分贓物之 行為不另論罪。

按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之 獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開， 在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價 ，較為合理者，即屬接續犯，而為包括之一罪。