刑法判解

（一）量刑及數罪併罰定應執行刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由 裁量之事項。然法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘 束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不 得違反刑法第 51 條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因 此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法 律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於 定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘 束，要屬當然。倘違反外部性界限，固屬違法，違反內部性界限， 亦係不當，均為通常上訴、抗告程序救濟之範圍。又民國 103 年 6 月 4 日修正刑事訴訟法第 370 條第 2 項、第 3 項，對第 二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。 而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執 行刑（下稱原定執行刑），再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時， 在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即基於有利被告之不利益變更 禁止原則，分屬不同案件之數罪併罰定執行刑，原定執行刑有拘束 新定執行刑上限之效果，法院裁量所定之刑期上限，自不得較重於 「原定執行刑加計新宣告刑之總和」；另更定其刑結果，祇要符合 刑法第 51 條規定，即是以限制加重原則取代累加原則以決定行為 人所受刑罰，固屬合法，但基於法秩序理念及法安定性原則，對原 定執行刑仍須予以尊重，倘另定執行刑時，依其裁量權行使結果， 認以定較原定執行刑為低之刑為適當者，即應就原定執行刑有如何 失當、甚至違法而不符罪責及罪刑相當原則之情形，詳載其理由， 俾免流於恣意擅斷，而致有量刑裁量權濫用之虞。 （二）本件再抗告人所犯附表編號 1 至 28 等 28 罪，前曾經原審法院 107 年 10 月 29 日 107 年度聲字第 3074 號裁定定其應執行刑 有期徒刑 16 年 4 月確定，檢察官嗣依再抗告人之請求，以上開 28 罪與附表編號 29 所示妨害自由罪所宣告有期徒刑 5 月，合 於數罪併罰定應執行刑之規定，聲請定其應執行刑。第一審法院乃 據以定應執行刑有期徒刑 16 年 8 月。原裁定對該原定執行刑有 期徒刑 16 年 4 月確定裁定裁量權之行使，究有如何之不當或違 誤，未置一詞，遽於原定執行刑之 28 罪之宣告刑再增加附表編號 29 之宣告刑後，裁定其應執行刑為有期徒刑 12 年。其裁定理由 已然欠備並有矛盾。

得易科罰金或得易服社會勞動之罪，與其他不得易科罰金或不得易服社會 勞動之罪，合於定應執行刑之規定，而未經受刑人請求合併定應執行刑， 嗣經執行檢察官審酌受刑人前科、所犯案件之特性及其他具體情形後，認 具有刑法第 41 條第 1 項但書或第 4 項易科罰金或易服社會勞動「難 收矯正之效或難以維持法秩序」或「因身心健康，執行（社會勞動）顯有 困難」之規定，而否准受刑人易科罰金或易服社會勞動之聲請者，此時此 部分之刑因受刑人必須入監服刑，自與不得易科罰金或不得易服社會勞動 之罪無異，檢察官於審酌認已不可能再准，自應不待受刑人請求，依法聲 請定其應執行刑，以維護受刑人因此得獲之恤刑利益。是檢察官據此而依 職權聲請合併定應執行刑，於受刑人並無不利，即難指為違法或不當。

（一）鑑於現行數罪併罰規定未設限制，造成併罰範圍於事後不斷擴大， 有違法之安定性，為明確數罪併罰適用範圍，並避免不得易科罰金 之罪與得易科罰金之罪合併，造成得易科罰金之罪無法單獨易科罰 金，罪責失衡，不利於受刑人，於 102 年 1 月 23 日修正公布 刑法第 50 條（同年月 25 日施行），增訂第 1 項但書及第 2 項，規定對於確定判決前所犯數罪有該條第 1 項但書各款所列情 形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不得併合處罰。是 自該條修正施行之日起，關於得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪 ，繫乎受刑人之請求與否，作為定執行刑之準則。 （二）本件聲明異議人所犯甲案 13 罪，業經臺北地院以 105 年度易字 第 997 號判決應執行有期徒刑 1 年 10 月，如易科罰金，以 1 千元折算 1 日確定，臺北地檢署檢察官於 106 年度執字第 6373 號執行時，因上開甲案 13 罪與乙案 49 罪同屬裁判確定前 所犯數罪，依法於「調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表」內填 載聲明異議人合於數罪併罰之甲案 13 罪及乙案 49 罪，於 106 年 9 月 6 日送請聲明異議人勾填是否要聲請定應執行刑，此時 聲明異議人自得勾選請求甲案與乙案合併聲請定應執行刑，然聲明 異議人選擇勾選就上列甲案及乙案共 62 罪案件其不要聲請定刑， 故檢察官嗣准予聲明異議人就甲案 13 罪，於 106 年 9 月 18 日繳納 66 萬 8 千元易科罰金執行完畢。詎聲明異議人於甲案易 科罰金執行完畢後，復於 106 年 10 月 5 日再變更意向請求檢 察官將上開甲案 13 罪與乙案 49 罪共 62 罪，聲請法院合併定應 執行刑，此有刑事聲請狀在卷可查。是聲明異議人既已表明不願定 刑，而請求就甲案易科罰金獲准並經繳納完畢之後，為維護執行結 果之公平性及安定性，並避免受刑人濫用其請求權，自無准許其再 改變意向，請求檢察官就甲、乙兩案，向法院聲請定刑之餘地。

原判決對於被告所犯如其附表編號 1 所示，即被告想像競合犯參與犯罪 組織及加重詐欺取財罪，而從一重論以加重詐欺取財罪部分，何以不依想 像競合犯之輕罪即組織犯罪防制條例第 3 條第 3 項之規定宣告刑前強 制工作，已說明犯組織犯罪防制條例第 3 條第 1 項之罪者，應於刑之 執行前，令入勞動場所強制工作，其期間為 3 年，同法第 3 條第 3 項定有明文，此項強制工作為義務性規定，法院對此並無裁量之權。又刑 法第 55 條之想像競合犯，於民國 94 年 2 月 2 日修正公布、95 年 7 月 1 日施行，上開修法時增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最 輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，此種輕罪最低度法定刑於量刑上所具 有之封鎖作用（重罪科刑之封鎖效果），是否擴及包含輕罪之從刑、沒收 、附屬效果及保安處分在內，攸關本案依想像競合犯論以加重詐欺之重罪 後，是否須依輕罪之組織犯罪防制條例第 3 條第 3 項規定宣付刑前強 制工作。經查刑法第 55 條但書係規範想像競合數罪中之輕罪最低度法定 刑於「量刑」上具有封鎖作用，立法理由亦說明其目的在於避免「科刑」 偏失，可見立法者增訂本條但書之預想射程僅限於重罪「科刑」之封鎖效 果。而保安處分並非刑罰，無涉「科刑」偏失，在法無明文下，該封鎖作 用倘無條件擴及包含輕罪中關於拘束人身自由保安處分（例如：強制工作 ）在內，而對被告作不利之擴張法律適用，非無違背罪刑法定原則（主義 ）之疑慮。況法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括主刑 或刑之加重、減輕與免除等項）或保安處分，除法律別有規定外，均應本 統一性或整體性之原則，予以適用。而組織犯罪防制條例所規定之強制工 作，係刑法有關保安處分規定之特別法，其適用範圍以所宣告之罪名為該 條例第 3 條第 1 項之罪名為限。而本案所宣告之罪名係刑法之加重詐 欺取財罪，縱與之具有想像競合犯關係之參與犯罪組織行為，係屬組織犯 罪防制條例第 3 條第 1 項之罪，亦無適用該條例第 3 條第 3 項規 定宣付刑前強制工作之餘地等情綦詳，核其論斷，在法理上尚非無據，縱 學者或實務上因觀察及側重之角度不同，對於上述問題尚有不一致之看法 ，然原判決上開論斷既屬有據，尚難遽指為違法。

（一）實務上定應執行刑之案件，固以數罪中最先確定之案件為基準日， 犯罪在此之前者皆符合定應執行刑之要件；犯罪行為在基準日之後 者，不與焉（如另符合定應執行刑之要件，則另定其應執行刑，與 前所定者合併執行）。惟此原則於特殊個案，顯然不符合罪刑相當 之憲法原則時，應有所例外，否則罰過其罪，致生行為人所受之刑 罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，對人 民受憲法第 8 條所保障之人身自由所為限制，自有違上開罪刑相 當原則及比例原則。又刑法第 51 條第 5 款規定，經宣告多數有 期徒刑之數罪併罰方法，係以各刑中之最長期以上，各刑合併之刑 期以下，定其刑期，法院即應於俱罰各罪之中，以最重之宣告刑為 基礎，參酌他罪之宣告刑，本諸限制加重原則，裁量加重定之，是 該款之目的乃藉此將被告所犯之數罪重新裁量評價，除不得逾越法 律所規定範圍之外部性界限外，尤應尊重前述罪刑相當及比例等諸 憲法原則，俾與其授與裁量權之目的相契合，足徵該款之立法意旨 ，並無使被告處於更不利地位之意。故在刑事訴訟法第 370 條第 2、3 項，亦針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益 變更禁止原則之適用，同揭此旨。分屬不同案件之數罪併罰，倘一 裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其 執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，上述另定之執 行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣 告之刑之總和。同理，若併罰之數罪先前已有定應執行之刑，卻因 被告另犯他罪之確定判決，致須再重定數應執行刑時，亦應有不利 益變更禁止原則之適用，本于此，上開實務上之處理原則，於特殊 個案，應對憲法原則有所讓步，而屬例外。 （二）本件被告蔡○澤所犯如附表所示各罪，其中編號 1、2 所示之罪， 先經臺灣臺南地方法院分別判處有期徒刑 9 月、8 月確定；編號 3 至 8 之罪，後經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）判 決應執行刑為有期徒刑 15 年 10 月，並經本院上訴駁回確定。上 揭應執行刑及編號 1、2 宣告刑總和為有期徒刑 17 年 3 月，然 嗣臺南高分院以 102 年度聲字第 290 號裁定（即原裁定），將 附表編號 3、4、6 之罪與編號 1 之罪合併定應執行刑有期徒刑 15 年 6 月，另將編號 5、7、8 之罪與編號 2 之罪合併定應 執行刑有期徒刑 15 年 5 月，二者合併執行，該重定之二應執行 刑合計為有期徒刑 30 年 11 月，反較重定前之應執行刑加計編號 1、2 宣告刑之總和為重。揆諸上揭說明，自屬特殊個案，而不應 適用一般實務之處理原則。而臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官 就附表各罪全部聲請定應執行刑，法院依上開實務向來之處理原則 ，僅能將附表各罪拆成編號 1、3、4、6 與 2、5、7、8 兩區塊重 訂應執行刑，而囿於各區塊中各刑之最長期各為有期徒刑 15 年 2 月，該兩區塊之外部性界限最低刑即分別高達 15 年 2 月以上， 縱於此範圍內定以最低度之應執行刑，其總和亦皆高於前定之應執 行刑加計他刑之總和，仍有上揭違背法令之事由，檢察官所為定應 執行刑之聲請，尚有未合。

（一）刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，對犯罪行為之評價，自應罪 刑相稱，罰當其罪，即合乎罪刑相當原則，過度評價或評價不足， 均為所禁。被告犯罪行為如合於數個犯罪構成要件，除完全合致之 情形（如法規競合）而無庸逐一論罪外，所犯各罪均應受評價，以 符上開原則。縱在想像競合犯之例，其所犯各罪仍受評價，僅因法 律規定予從一重處斷而已。同理，在犯罪合於數個減免寬典時，除 各個減免規定完全合致（如刑法第 102 條規定內亂罪自首者減免 其刑，為同法第 62 條前段自首得減其刑之特別規定）外，縱有部 分合致之情形，然其規範目的、要件之限制、寬嚴有別，仍應併存 適用而遞減免其刑，非逕可謂其一減免規定，當然為他減免規定所 包括，而祇擇一適用，此亦罪刑相當原則之所然。 （二）按證人保護法第 14 條第 1 項關於被告在偵查中供述待證事項或 其他正犯或共犯之犯罪事證，使檢察官得以追訴其他正犯或共犯者 ，減輕或免除其刑之規定，揆其立法目的，乃藉刑罰減免之誘因， 以鼓勵被告或犯罪嫌疑人供出其他共同犯罪成員，俾瓦解共犯結構 ，澈底打擊難以查緝之集體性、隱密性之重大犯罪，通稱「窩裡反 條款」；此適用對象，須合於該法第 2 條所定之案件，且須於偵 查中翔實供出與該案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之 犯罪事證，因而使檢察官得以有效追訴其他正犯或共犯；其前提要 件，尚須經檢察官事先同意，由檢察官視案情偵辦進程及事證多寡 ，衡酌是否有將其轉為污點證人之必要性；重在對於其他成員之追 查訴究，期能一網打盡、繩之以法。另貪污治罪條例第 8 條第 2 項規定犯同條例第 4 條至第 6 條之罪，在偵查中若自白，如有 所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，倘因而進一步查獲其 他正犯或共犯者，則可減輕或免除其刑。此適用對象，不須經檢察 官事先同意，對於犯該條例第 4 條至第 6 條之罪而有所得者， 除在偵查中自白及因而查獲其他正犯或共犯者外，尚須具備自動繳 交全部所得財物之要件；立法旨趣在鼓勵公務員犯貪污罪後能勇於 自新，對自己之犯罪事實為坦白供出，並就自動繳交全部犯罪所得 者，足認確有悛悔向善之意；雖亦會供出他人，然重在犯罪行為人 自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源。由此得見，貪污治罪 條例第 8 條第 2 項與證人保護法第 14 條第 1 項減、免規定 之規範目的有別，適用要件、範圍亦不一，僅有部分合致，如同時 符合上開 2 個減免規定，法律既無類似想像競合犯從一重處斷之 規定，自應依刑法第 70 條規定，除應適用貪污治罪條例第 8 條 第 2 項規定（第 8 條第 2 項前段、後段結合為一獨立減、免 規定，僅須適用第 8 條第 2 項）減、免其刑外，尚應依證人保 護法第 14 條第 1 項之規定遞減、免其刑，始足提供更多誘因， 鼓勵被告一再採取有利於己之配合作為，以達全體法規範目的，並 符罪刑相當原則，此為本院最近一致之見解。

（一）刑事訴訟法第 370 條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴 者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用 法條不當而撤銷之者，不在此限。前項所稱刑，指宣告刑及數罪併 罰所定應執行之刑。第 1 項規定，於第一審或第二審數罪併罰之 判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。 」故本法第 370 條第 2 項、第 3 項，已針對第二審上訴案件 之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。由本法第 370 條第 1 項前段反面解釋，倘係檢察官對被告之不利益提起上訴： （一）、其上訴有理由者，則在被告未提起上訴時，第二審自得撤 銷第一審判決而諭知較重之刑。（二）、於被告亦提起上訴然無理 由者，第二審若認檢察官上訴主張第一審判決適用法條不當或量刑 過輕有理由時，亦得撤銷第一審判決並改判較重之刑。（三）、被 告並未提起上訴，但檢察官之上訴無理由者，苟第一審判決並無適 用法條不當而撤銷之情形，第二審即不得諭知較第一審判決為重之 刑。（四）、於被告亦提起上訴，然檢察官僅以第一審量刑過輕提 起上訴而無理由者，第二審自不得諭知較第一審判決為重之刑。但 如第一審判決有適用法條不當而撤銷之情形，則不在此限。（五） 、於被告亦提起上訴，然檢察官僅以第一審適用法條不當提起上訴 而無理由者，第二審自不得諭知較第一審判決為重之刑。（六）、 於被告亦提起上訴，然兩造上訴均無理由者，若第一審判決並無適 用法條不當而撤銷之情形，第二審亦不得諭知較第一審判決為重之 刑。至認定第二審上訴有無理由，一般取決於判決主文，因科刑判 決之主文，係取捨證據、認定事實、適用法律之結果，以確認國家 對被告犯罪事實之刑罰權存在及所論處之罪名、應科之刑罰等具體 刑罰權之內容，是確定科刑判決之實質確定力，僅發生於主文。若 主文未記載，縱使於判決之事實、理由已認定被告之犯罪事實，仍 不生實質確定力，即不得認已判決，而屬漏未判決應補行判決之問 題，該漏判部分，則既未經判決，自不發生判決確定之情形，依法 不得提起非常上訴；此與判決主文、事實已有敘及，而理由內未加 說明之理由不備，或主文記載與事實、理由之認定不相一致之理由 矛盾之違背法令，對於刑罰權對象之犯罪事實範圍同一性不生影響 ，無礙於判決之確定，得賴提起非常上訴救濟之情形不同。 （二）本件第一審判決認定被告張○賢係犯刑法第 336 條第 2 項之業 務侵占罪、修正前同法第 339 條第 1 項之詐欺取財罪及同法第 216 條、第 215 條之行使業務上登載不實文書罪。主文則諭知「 張○賢犯第一審判決附表（下稱第一審附表）一、三各編號主文欄 所示之罪，各處第一審附表一、三各編號主文欄所示之刑，又犯第 一審附表二主文欄所示之罪，處第一審附表二主文欄所示之刑，應 執行有期徒刑伍年陸月。其餘被訴部分均無罪。」被告及檢察官均 不服該判決提起上訴，經臺灣高等法院 105 年度上訴字第 749 號判決（下稱原判決）就被告上訴部分中之關於第一審附表一編號 2、4 及第一審附表三編號 2、3、4 部分均撤銷，其主文第 1 至 4 項則諭知「原判決（即第一審判決）關於第一審附表一編號 2、4 及第一審附表三編號 2、3、4 部分均撤銷。張○賢犯如原 判決附表（下稱附表）五編號 2、4、35、36、37 所示之罪，各處 如各該編號所示之刑，並減刑如各該編號所示；其中附表五編號 35、36、37 部分，易科罰金之折算標準及沒收均如各該編號所示 ，所減得之刑應執行有期徒刑 7 月，如易科罰金以新臺幣 1,000 元折算 1 日。其他上訴（即第一審附表一編號 1、3、5 至 32 、第一審附表二、第一審附表三編號 1、第一審附表四部分）駁回 。上開撤銷改判之附表五編號 2、4 與上訴駁回關於有罪部分所處 之刑（如附表五編號 1、3、5 至 34 所示），應執行有期徒刑 8 年。」而原判決就本件犯罪事實乃論以與第一審相同罪名（見原判 決理由壹、七、（一）），另認定被告所涉如原判決附表五編號 2 、4、35 至 37 部分之犯罪，有中華民國 96 年罪犯減刑條例減刑 之事由，第一審有漏未減刑，對被告不利予以撤銷（見原判決理由 壹、六、（一））；對於檢察官上訴則認無理由，而予以駁回（見 原判決理由壹、六、（四）及七、（三））。又檢察官上訴意旨 固另認第一審關於被告定應執行 5 年 6 月部分顯然過輕，有違 比例原則，然原判決就此部分未交代第一審關於定應執行刑部分究 有何違法或不當而應予撤銷之理由，又因其主文並未撤銷第一審判 決關於應執行刑部分，自不能認係漏未判決，僅能認屬判決理由不 備。原判決就此既認定第一審判決認事用法均無違誤，並駁回被告 及檢察官關於此部分之上訴，撤銷部分則係因第一審判決未依法減 刑，並改判較第一審判決為輕之刑期，理由亦未敘述第一審判決有 何其他違法或不當情形。則於檢察官對被告之不利益提起上訴，被 告亦提起上訴，而原判決認其等上訴均無理由時，竟於其判決主文 第 4 項就撤銷改判之原判決附表五編號 2、4 與上訴駁回關於有 罪部分所處之刑（如原判決附表五編號 1、3、5 至 34 所示）部 分，諭知「應執行有期徒刑 8 年」，其主文第 4 項所定應執行 刑顯較第一審判決為重，自有違不利益變更禁止原則，而屬違背法 令。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨，執以指摘，洵有理 由。應由本院將原判決附表五編號 1 至 34 定應執行之刑部分撤 銷，另行判決如主文第 2 項所示，以資救濟。

複數行為人以共同正犯型態實施特定犯罪時，除自己行為外，亦同時利用 他人之行為，以遂行自己之犯罪，從而共同正犯行為階段如已推進至「著 手實施犯行之後」，脫離者為解消共同正犯關係，不僅須停止放棄自己之 行為，向未脫離者表明脫離意思，使其瞭解認知該情外，更由於脫離前以 共同正犯型態所實施之行為，係立於未脫離者得延續利用之以遂行自己犯 罪之關係，存在著未脫離者得基於先前行為，以延續遂行自己犯罪之危險 性，脫離者自須排除該危險，或阻止未脫離者利用該危險以續行犯罪行為 時，始得解消共同正犯關係，不負共同正犯責任。易言之，複數行為人遂 行犯罪時，較諸於單獨犯型態，由於複數行為人相互協力，心理上較容易 受到鼓舞，在物理上實行行為亦更易於強化堅實，對於結果之發生具有較 高危險性，脫離者個人如僅單獨表示撤回加功或參與，一般多認為難以除 去該危險性，準此，立於共同正犯關係之行為，複數行為人間之各別行為 既然具有相互補充、利用關係，於脫離之後仍殘存有物理因果關係時固毋 待贅言，甚於殘存心理因果關係時，單憑脫離共同正犯關係之表示，應尚 難足以迴避共同正犯責任，基於因果關係遮斷觀點，脫離者除須表明脫離 共同正犯關係之意思，並使未脫離者認知明瞭該情外，更須除去自己先前 所為對於犯罪實現之影響力，切斷自己先前所創造之因果關係（即須消滅 犯行危險性，解消脫離者先前所創造出朝向犯罪實現之危險性或物理、心 理因果關係效果，如進行充分說服，於心理面向上，解消未脫離共犯之攻 擊意思，或撤去犯罪工具等，除去物理的因果性等），以解消共同正犯關 係本身，始毋庸就犯罪最終結果（既遂）負責，否則先前所形成之共同正 犯關係，並不會因脫離者單純脫離本身，即當然解消無存，應認未脫離者 後續之犯罪行為仍係基於當初之共同犯意而為之，脫離者仍應就未脫離者 後續所實施之犯罪終局結果負共同正犯責任。

（一）複數行為人以共同正犯型態實施特定犯罪時，除自己行為外，亦同 時利用他人之行為，以遂行自己之犯罪，從而共同正犯行為階段如 已推進至「著手實施犯行之後」，脫離者為解消共同正犯關係，不 僅須停止放棄自己之行為，向未脫離者表明脫離意思，使其瞭解認 知該情外，更由於脫離前以共同正犯型態所實施之行為，係立於未 脫離者得延續利用之以遂行自己犯罪之關係，存在著未脫離者得基 於先前行為，以延續遂行自己犯罪之危險性，脫離者自須排除該危 險，或阻止未脫離者利用該危險以續行犯罪行為時，始得解消共同 正犯關係，不負共同正犯責任。易言之，複數行為人遂行犯罪時， 較諸於單獨犯型態，由於複數行為人相互協力，心理上較容易受到 鼓舞，在物理上實行行為亦更易於強化堅實，對於結果之發生具有 較高危險性，脫離者個人如僅單獨表示撤回加功或參與，一般多認 為難以除去該危險性，準此，立於共同正犯關係之行為，複數行為 人間之各別行為既然具有相互補充、利用關係，於脫離之後仍殘存 有物理因果關係時固毋待贅言，甚於殘存心理因果關係時，單憑脫 離共同正犯關係之表示，應尚難足以迴避共同正犯責任，基於因果 關係遮斷觀點，脫離者除須表明脫離共同正犯關係之意思，並使未 脫離者認知明瞭該情外，更須除去自己先前所為對於犯罪實現之影 響力，切斷自己先前所創造之因果關係（即須消滅犯行危險性，解 消脫離者先前所創造出朝向犯罪實現之危險性或物理、心理因果關 係效果，如進行充分說服，於心理面向上，解消未脫離共犯之攻擊 意思，或撤去犯罪工具等，除去物理的因果性等），以解消共同正 犯關係本身，始毋庸就犯罪最終結果（既遂）負責，否則先前所形 成之共同正犯關係，並不會因脫離者單純脫離本身，即當然解消無 存，應認未脫離者後續之犯罪行為仍係基於當初之共同犯意而為之 ，脫離者仍應就未脫離者後續所實施之犯罪終局結果負共同正犯責 任。 （二）綜合卷內證據，高○翔就附表 1 編號 1、2、3、5、7 部分，參 與興安機房犯罪，已推進至著手實施加重詐欺取財犯行之後，雖於 103 年 10 月 20 日因收到兵單而脫離興安機房，但依其供述僅係 單純離開，並未採取防止犯行繼續發生之措置等語，既未為拭去先 前所創造出犯行促進作用或解消基於先前所形成共同正犯關係之心 理、物理影響力之行為，參照前開說明，縱上開各編號被害人受騙 匯款時間係在高○翔脫離興安機房之後，高○翔就附表 1 編號 1 、2、3、5、7 部分，仍應就張○堯後續所實施之加重詐欺取財罪 結果，負共同正犯責任。

（一）按數罪併罰，應按分別宣告之罪刑為基礎，然後依法定標準定其應 執行之刑。因此數罪併罰，有二裁判以上，而依刑法第 51 條第 7 款之規定定其應執行刑時，關於易服勞役，應以原確定裁判諭知之 折算標準為基礎，依法定其折算 1 日之額數。若原確定裁判諭知 易服勞役折算 1 日之額數違背法令，即無從依刑法第 42 條第 6 項規定，就所定應執行之罰金刑併諭知易服勞役折算標準。必其違 法部分，先經非常上訴程序糾正改判，始得據為數罰金刑定其應執 行刑及易服勞役標準之基礎。又刑法第 42 條第 5 項前段係規定 罰金總額縱以 3000 元最高額數折算勞役 1 日，其易服勞役期限 仍逾 1 年，而不能依同條第 3 項前段定折算標準時之辦法。是 倘所科罰金以 1000 元、2000 元或 3000 元折算 1 日易服勞役 ，尚可不逾 1 年，即無依第 5 項前段之比例方法折算易服勞役 額數之必要。易言之，第 42 條第 5 項前段所謂「罰金總額折算 逾 1 年之日數者，以罰金總額與 1 年之日數比例折算」，必其 裁判所科罰金總額，依刑法第 42 條第 3 項前段之標準（即 1000 元、2000 元或 3000 元）折算結果，其易服勞役期限均逾 1 年者，始得以罰金總額與 1 年之日數比例折算，俾符合上開易 服勞役期限上限規定之法制本旨。 （二）本件檢察官依刑事訴訟法第 477 條第 1 項規定，就附表編號 3 、4 二裁判所科罰金刑，聲請依刑法第 51 條第 7 款定應執行刑 ，其中編號 4 所科罰金 60 萬元，如依第 42 條第 3 項前段規 定以 2000 元或 3000 元折算 1 日易服勞役，其易服勞役期限均 未逾 1 年，依照上開說明，即無依第 42 條第 5 項前段規定以 罰金總額與 1 年之日數比例折算之餘地。乃編號 4 原確定判決 疏未依第 42 條第 3 項前段規定以 2000 元或 3000 元折算 1 日之法定標準，裁量定其易服勞役折算額數，即逕以罰金總額 60 萬元與 1 年之日數比例折算 1 日，諭知易服勞役折算標準，顯 然逾越前述法律所定裁量範圍，因而致該確定判決所科罰金折算之 易服勞役日數逾越依第 3 項之法定標準折算之日數，並非合法。 法院自無從依檢察官之聲請，以編號 4 判決違法諭知之折算標準 為基礎，定其應執行之罰金刑併諭知易服勞役折算 1 日之額數。 是檢察官關於編號 3、4 二裁判所科罰金刑聲請定其應執行刑，即 無從准許，應予駁回。

（一）貪污治罪條例第 4 條第 1 項第 3 款就公務員建築或經辦公用 工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量，收取回扣或有其他 舞弊情事者，特別嚴予規範，列為本條例處以最重刑度之貪污類型 之一，考其立法意旨，係在於「公用」工程及「公用」器材、物品 ，係供公眾或多數人使用，與公眾安全、公共利益密切相關，對於 建築、經辦或購辦公務員之廉潔，自應為高度之要求，嚴防其有貪 污舞弊之行為，並將浮報價額、數量，收取回扣等承辦公用工程或 公用器物採購常見之舞弊手法，列明於本款，一方面以杜爭議，一 方面資為認定其舞弊內涵之參考。至其是否以違背職務之行為為對 價，究係公務員或對方主動，就上開立法意旨觀之，均非所問。而 所謂「回扣」，於公務員建築或經辦公用工程之情形，係指該公務 員與對方約定，就應給付之建築材料費或工程價款中，提取一定比 率或扣取其中一部分，圖為自己或其他第三人不法利益之謂。其構 成固限於建築或經辦公用工程，並以上開計算方式收取之，然本質 上仍屬「賄賂」之一種。且公務員收取回扣本不必然出於其主動； 收受賄賂亦不必然係被動為之。又交付回扣者，縱係被動同意，然 如因此得以承作該工程或出售該器材、物品，亦未必即屬合法行為 而不可課以相當之罪名。是收取回扣與違背職務收受賄賂，二罪之 間容有發生競合關係之可能性存在。從而，於發生競合關係之情形 時，對於因違背職務或不違背職務而收取回扣之公務員行賄者，仍 應依同條例第 11 條相關規定論處。 （二）依上述說明，劉○騰之交付回扣，本質上似仍屬對該收取回扣之公 務員請其為違背職務行為而行賄，亦即收取回扣與違背職務收受賄 賂之間發生競合之情形，從而，不具公務員身分之劉○騰對於因違 背職務而收取回扣之公務員行賄，所為即非不能依貪污治罪條例第 11 條第 1 項、第 4 項規定論處。原判決誤引本院 93 年台上 字第 5421 號判例意旨（係在闡述公務員收取之回扣款，不應發還 支付回扣之人），據以說明同案被告吳○憲、唐○傑、薛○鈞、郭 ○賓等人此部分所為，既均係犯貪污治罪條例第 4 條第 1 項第 3 款經辦公用工程收取回扣罪，而非違背職務收受賄賂罪，則劉○ 騰係為配合吳○憲等人收取回扣之要求，而應允擔任配合得標支付 工程回扣之廠商，即屬交付回扣之人，自不成立交付回扣罪，當然 更無成立違背職務行賄罪之可能，自難以該罪名相繩等旨，而就劉 ○騰此部分被訴違背職務行賄罪嫌不另為無罪之諭知，即有判決理 由矛盾及適用法則不當之違法。

（一）貪污治罪條例第 4 條第 1 項第 3 款就公務員建築或經辦公用 工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量，收取回扣或有其他 舞弊情事者，特別嚴予規範，列為本條例處以最重刑度之貪污類型 之一，考其立法意旨，係在於「公用」工程及「公用」器材、物品 ，係供公眾或多數人使用，與公眾安全、公共利益密切相關，對於 建築、經辦或購辦公務員之廉潔，自應為高度之要求，嚴防其有貪 污舞弊之行為，並將浮報價額、數量，收取回扣等承辦公用工程或 公用器物採購常見之舞弊手法，列明於本款，一方面以杜爭議，一 方面資為認定其舞弊內涵之參考。至其是否以違背職務之行為為對 價，究係公務員或對方主動，就上開立法意旨觀之，均非所問。而 所謂「回扣」，於公務員建築或經辦公用工程之情形，係指該公務 員與對方約定，就應給付之建築材料費或工程價款中，提取一定比 率或扣取其中一部分，圖為自己或其他第三人不法利益之謂。其構 成固限於建築或經辦公用工程，並以上開計算方式收取之，然本質 上仍屬「賄賂」之一種。且公務員收取回扣本不必然出於其主動； 收受賄賂亦不必然係被動為之。又交付回扣者，縱係被動同意，然 如因此得以承作該工程或出售該器材、物品，亦未必即屬合法行為 而不可課以相當之罪名。是收取回扣與違背職務收受賄賂，二罪之 間容有發生競合關係之可能性存在。從而，於發生競合關係之情形 時，對於因違背職務或不違背職務而收取回扣之公務員行賄者，仍 應依同條例第 11 條相關規定論處。 （二）依上述說明，劉○騰之交付回扣，本質上似仍屬對該收取回扣之公 務員請其為違背職務行為而行賄，亦即收取回扣與違背職務收受賄 賂之間發生競合之情形，從而，不具公務員身分之劉○騰對於因違 背職務而收取回扣之公務員行賄，所為即非不能依貪污治罪條例第 11 條第 1 項、第 4 項規定論處。原判決誤引本院 93 年台上 字第 5421 號判例意旨（係在闡述公務員收取之回扣款，不應發還 支付回扣之人），據以說明同案被告吳○憲、唐○傑、薛○鈞、郭 ○賓等人此部分所為，既均係犯貪污治罪條例第 4 條第 1 項第 3 款經辦公用工程收取回扣罪，而非違背職務收受賄賂罪，則劉○ 騰係為配合吳○憲等人收取回扣之要求，而應允擔任配合得標支付 工程回扣之廠商，即屬交付回扣之人，自不成立交付回扣罪，當然 更無成立違背職務行賄罪之可能，自難以該罪名相繩等旨，而就劉 ○騰此部分被訴違背職務行賄罪嫌不另為無罪之諭知，即有判決理 由矛盾及適用法則不當之違法。

數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，本於法定標準定其應執行之刑 。參諸刑法第 42 條第 6 項規定「科罰金之裁判，應依前 3 項之規定 ，載明折算 1 日之額數」，明定易刑之標準，應由裁判之法院裁量並於 主文內諭知。則數罪併罰，有二裁判以上，而依刑法第 51 條規定定其應 執行之刑時，關於罰金易服勞役之折算，亦應依原確定判決所諭知之折算 標準基礎定之，此為裁判確定效力之當然。而就罰金易服勞役之制度，於 民國 94 年 2 月 2 日刑法修正公布（95 年 7 月 1 日施行），增 設第 42 條第 4 項「依第 51 條第 7 款所定之金額，其易服勞役之折 算標準不同者，從勞役期限較長者定之」；第 5 項「罰金總額折算逾 1 年之日數者，以罰金總額與 1 年之日數比例折算。依前項所定之期限， 亦同」之規定，乃「數罪併罰」中，有關罰金易服勞役折算標準之比較適 用，以及罰金總額折算勞役期限逾 1 年之折算標準，此核與刑法第 42 條第 3 項係在規範法院諭知罰金刑之「個案」所裁量之折算標準，須其 所科處罰金之總額，依新臺幣（下同）1000 元、2000 元、3000 元折 算結果，均逾 1 年之日數者，始得依刑法第 42 條第 5 項前段規定， 以罰金總額與 1 年之日數比例折算之情形有別。此為本院最近一致之見 解。

（一）刑事訴訟法第 477 條規定「依刑法第 48 條應更定其刑者，或依 刑法第 53 條及第 54 條應依刑法第 51 條第 5 款至第 7 款之 規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察 官，聲請該法院裁定之。前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定 代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之。」是應併合處罰之數 罪定應執行刑之聲請，除有中華民國九十六年罪犯減刑條例第 8 條第 3 項所定「依本條例應減刑之數罪，經二以上法院裁判確定 者，得由一檢察官或應減刑之人犯合併向其中一裁判法院聲請裁定 之」情形，得由受刑人直接向法院聲請外，其餘均應由檢察官向該 管法院聲請。 （二）本件再抗告人李○興並未說明有上開減刑條例規定情形。原裁定以 再抗告人自行向第一審法院聲請定應執行之刑，與上開規定不符， 因認第一審裁定予以駁回，並無不當。而再抗告人請求裁定停止訴 訟程序及聲請司法院解釋，尚屬無據，乃駁回其抗告。經核於法並 無違誤。

（一）基於不同原因而持有毒品，其持有毒品之行為與不生關聯之其他行 為間，即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。且因施 用或販賣而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律 評價，其持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直 關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因 販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至他罪 犯行。 （二）依上訴人所供各節，堪認其在取得持有扣案純質淨重分別達 10 公 克、20 公克以上之第一、二級毒品之初，並無供己施用之目的， 而係取得持有後，始萌從中各取足供其該次施用之少量第一、二級 毒品，持以分別施用。則上訴人出於非意圖營利而販賣，亦非供己 施用之目的而持有第一級毒品純質淨重達 10 公克以上及第二級毒 品純質達淨重 20 公克以上之持有行為，與其嗣後另基於供己施用 之目的，從中拿取部分第一、二級毒品施用之持有行為，顯係基於 不同原因而持有，應各自獨立，為不同之法律評價。其持有第一級 毒品純質淨重達 10 公克以上及第二級毒品純質淨重達 20 公克以 上之行為，與不生關聯之施用第一、二級毒品行為間，即無高低度 行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。

（一）刑法第 2 條第 1 項係關於行為後法律變更者，就行為時及裁判 時之法律比較適用之準據法規定，僅於被告行為後法律有變更，法 院為裁判時，始有適用；倘法院「裁判確定後」，縱法律變更，檢 察官於指揮執行時，除立法者另以法律規定而有例外情形，如刑法 第 2 條第 3 項、刑法施行法第 6 條之 1 等情形，應從其規 定外，仍應按原確定裁判主文及所適用之法律執行，並不生所謂新 舊法比較適用，或是否依新法規定執行之問題。況依法律規範之目 的以觀，刑法第 50 條之規定，乃在受刑人有數罪併罰之情形，依 刑法第 51 條規定定其應執行刑，資以確認受刑人（併合處罰）刑 罰之範圍，是故倘法院對受刑人定應執行刑之裁定業已確定，甚且 已執行完畢之情形，刑罰之目的既已完成，自無再主張適用修正後 刑法第 50 條規定，請求重定應執行刑或請求易科罰金之罪易科罰 金之餘地。 （二）附表一、二所示各罪，前已分別經臺灣臺中地方法院 99 年度聲減 字第 43 號及原審法院 99 年度聲字第 1608 號刑事裁定，分別定 應執行刑有期徒刑 8 年 8 月、24 年確定，自不得割裂所定應 執行刑，擇取其中部分之罪更與他罪合併定執行刑，亦即無再就附 表一編號 2 所示之罪與附表二所犯各罪更合併定執行刑之餘地， 復不因裁定確定後刑法第 50 條修正，即可追溯否定原裁定之實質 確定力。是檢察官據前開定應執行刑之確定裁定，分別核發執行指 揮書指揮接續執行，無從將該併合處罰之應執行之刑期予以割裂執 行，亦屬適用裁判時之數罪併罰規定之法律上效果，尚非檢察官執 行之指揮有所違法或執行方法有所不當。

按上訴，係對下級法院之判決聲明不服之方法，而上訴審法院則藉由上訴 聲明以特定審判之對象，是其範圍自應以上訴權人之意思為準，倘原審判 決之各部分具有可分性、且當事人之真意甚為明確者，即可對原審判決之 一部分表示不服，此時自無適用刑事訴訟法第三百四十八條規定之餘地。 原審判決是否具可分性，其判別基準端視判決之各部分能否分割及是否會 產生判決之歧異而定，其於上訴審得以僅審理聲明不服之部分，且該部分 經撤銷或改判時，如未經聲明不服部分繼續維持原審判決所為事實及法律 上之認定，二者不致相互矛盾，自屬具審判上可分性。從而上訴權人合法 聲明上訴部分，自應認其一部上訴聲明有效，上訴審即應受其拘束，以限 定上訴審審理之範圍。如此，不惟合乎上訴權人上訴之目的，當事人亦得 僅針對該部分之爭點予以攻擊防禦，俾有助於法院訴訟資源之有效運用。 刑法第四十二條第三項、第五項罰金易服勞役之折算標準及期限，所應審 究者，乃如何以新台幣（下同）一千元、二千元或三千元折算一日或以罰 金總額與一年之日數比例折算，此與審理被告有罪、無罪或所犯何罪之程 序，二者所要認定之事實不同，衡諸易刑處分之裁量有其獨立性，復兼具 執行事項之本質，本與罪刑無關，倘上訴權人僅就易刑處分折算標準上訴 ，對原審論處之罪名及刑罰並無爭執，則上訴審僅就罰金易服勞役折算標 準是否適法部分審判，既不致產生上訴審改判諭知罰金易服勞役之折算標 準與原審認定之罪名不相符合之情形，自不生罪刑不可分或上訴不可分關 係可言。

按上訴，係對下級法院之判決聲明不服之方法，而上訴審法院則藉由上訴 聲明以特定審判之對象，是其範圍自應以上訴權人之意思為準，倘原審判 決之各部分具有可分性、且當事人之真意甚為明確者，即可對原審判決之 一部分表示不服，此時自無適用刑事訴訟法第 348 條規定之餘地。原審 判決是否具可分性，其判別基準端視判決之各部分能否分割及是否會產生 判決之歧異而定，其於上訴審得以僅審理聲明不服之部分，且該部分經撤 銷或改判時，如未經聲明不服部分繼續維持原審判決所為事實及法律上之 認定，二者不致相互矛盾，自屬具審判上可分性。從而上訴權人合法聲明 上訴部分，自應認其一部上訴聲明有效，上訴審即應受其拘束，以限定上 訴審審理之範圍。如此，不惟合乎上訴權人上訴之目的，當事人亦得僅針 對該部分之爭點予以攻擊防禦，俾有助於法院訴訟資源之有效運用。刑法 第 42 條第 3 項、第 5 項罰金易服勞役之折算標準及期限，所應審究 者，乃如何以新台幣（下同）1 千元、2 千元或 3 千元折算 1 日或以 罰金總額與 1 年之日數比例折算，此與審理被告有罪、無罪或所犯何罪 之程序，二者所要認定之事實不同，衡諸易刑處分之裁量有其獨立性，復 兼具執行事項之本質，本與罪刑無關，倘上訴權人僅就易刑處分折算標準 上訴，對原審論處之罪名及刑罰並無爭執，則上訴審僅就罰金易服勞役折 算標準是否適法部分審判，既不致產生上訴審改判諭知罰金易服勞役之折 算標準與原審認定之罪名不相符合之情形，自不生罪刑不可分或上訴不可 分關係可言。

按刑法上之共同正犯，係基於共同犯罪行為應由正犯各負全部責任之理論 ，就全部犯罪結果負其責任；而法院於科刑時，仍應審酌刑法第 57 條各 款情狀，分別情節，為各正犯量刑輕重之標準，並非必須科以相同之刑， 至於各正犯應執行刑之酌定，亦非必須按一定比例、折數計算。然為合於 公平原則，法院對於量處較短刑期之共同正犯，於定應執行刑時，自應酌 定較短之執行刑期；否則，對於量處輕刑者執行較長期之刑，對於量處重 刑者執行較短期之刑，當非事理之平，此酌定執行刑裁量權之行使即難謂 適法。

刑法第 339 條之詐欺取財罪，其成立固以行為人有施用詐術之行為為必 要；然所謂詐術行為，並不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜 合表態等為限，消極不作為之欺罔行為亦包括在內，此即學理上所稱「不 純正不作為犯」，亦即以不作為之方式獲致與作為犯相同之犯罪結果。惟 在不作為詐欺之場合，須以行為人依法律、契約或誠實信用原則負有據實 告知之義務，竟刻意不告知實情，反利用他人之錯誤使該他人為財產之處 分行為，始克相當。於法律、契約並未明確規範告知義務時，行為人是否 就交易上特定事項負有告知義務，除應依照社會通念，斟酌該事項於特定 交易內容上是否為重要之事項外，更應斟酌交易相對人之知識、經驗、調 查能力以決定之。倘若行為人業有危險之前行為，使交易相對人陷於錯誤 之可能性因而提高者，則行為人更負有告知義務。申言之，倘屬交易上重 要之事項，依具體情狀觀察交易相對人之知識、經驗、調查能力，尚無從 輕易察知者，應認行為人負有告知義務，以利交易相對人斟酌利害，決定 是否完成交易並為財產上處分行為，行為人明知交易相對人就交易上重要 之點業陷於錯誤，有告知義務卻故意不為告知，自屬利用他人錯誤之消極 不作為欺罔行為，而應認係詐欺取財行為。 裁判法院：臺灣高等法院

刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七 條第一項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如 係經假釋出監者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假 釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑 ，始得以已執行論。而數罪併罰之案件，依本院最近一致之見解（本院一 ○四年度第六次刑事庭會議決議），固認刑法第五十條、第五十一條，僅 係規範數罪所宣告刑應如何定其應執行刑之問題，基於數宣告刑，應有數 刑罰權之本質，倘併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑 之裁定前執行完畢者，並不因嗣後定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實 ，於其執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，自當成立累犯 等旨。乃針對上述部分犯罪之刑已經執行完畢之情形所為之說明，與裁定 定應執行刑前均尚未執行完畢之情形，核屬有別。是就數罪併罰之案件， 有二以上之裁判，若數罪之刑均尚未執行或執行未完畢，經另行裁定定其 應執行之刑，倘裁定前無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，刑法第四十七 條第一項所謂「執行完畢」，仍應認於該裁定所定應執行刑執行完畢之時 ，各罪所處之刑始均為執行完畢，如此始符累犯係對於曾犯罪受罰，卻不 知改悔向上，又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理 ，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛效果而設之本旨。

刑法第五十七條之規定，係針對個別犯罪為科刑裁量時，明定科刑基礎及 尤應注意之科刑裁量事項，屬宣告刑之酌定。至數罪併罰合併定應執行刑 之制度目的，在就所犯數罪，以各罪宣告刑為基礎，合併後綜合評價犯罪 人最終應具體實現多少刑罰，方符合罪責相當要求並達刑罰目的。足見宣 告刑與應執行刑有別，其應裁量事項，論理上應有不同。刑法第五十一條 明定數罪併罰之方法，就宣告多數有期徒刑者，於該條第五款所定界限內 ，其衡酌之裁量因子為何，法無明文。惟依其制度目的，應綜合評價各罪 類型、關係、法益侵害之綜合效果，考量犯罪人個人特質，認應對之具體 實現多少刑度，即足達到矯治教化之必要程度，並符罪責相當原則，以緩 和宣告刑可能存在之不必要嚴苛。此裁量權之行使，屬實體法上賦予法院 依個案裁量之職權，如所為裁量未逾法定刑範圍，且無違背制度目的或公 平正義情形，即無違法可言。

刑法第五十七條之規定，係針對個別犯罪為科刑裁量時，明定科刑基礎及 尤應注意之科刑裁量事項，屬宣告刑之酌定。至數罪併罰合併定應執行刑 之制度目的，在就所犯數罪，以各罪宣告刑為基礎，合併後綜合評價犯罪 人最終應具體實現多少刑罰，方符合罪責相當要求並達刑罰目的。足見宣 告刑與應執行刑有別，其應裁量事項，論理上應有不同。刑法第五十一條 明定數罪併罰之方法，就宣告多數有期徒刑者，於該條第五款所定界限內 ，其衡酌之裁量因子為何，法無明文。惟依其制度目的，應綜合評價各罪 類型、關係、法益侵害之綜合效果，考量犯罪人個人特質，認應對之具體 實現多少刑度，即足達到矯治教化之必要程度，並符罪責相當原則，以緩 和宣告刑可能存在之不必要嚴苛。此裁量權之行使，屬實體法上賦予法院 依個案裁量之職權，如所為裁量未逾法定刑範圍，且無違背制度目的或公 平正義情形，即無違法可言。

按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰，有二裁判以上者，依 刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑，刑法第五十條第一項前段、第 五十三條分別定有明文。次按依刑法第五十三條及第五十四條應依刑法第 五十一條第五款至第七款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最 後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，復為刑事訴訟法第四百七十 七條第一項所明定。此數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相 當之考量，本含有恤刑性質，故二裁判以上之數罪應併合處罰者，須在該 數罪之刑全部未曾定應執行刑，且尚未全部執行完畢前，聲請定其應執行 之刑，始有實益。檢察官聲請定應執行刑之數罪中，倘有部分罪刑已執行 完畢者，因僅係檢察官指揮執行時，應如何予以扣抵之問題，要與定應執 行刑無涉，參照本院四十七年台抗字第二號刑事判例意旨，法院不能因此 即認檢察官之聲請為不合法，予以駁回；惟該數罪前曾分別經定應執行刑 並已全部執行完畢時，因受刑人已受恤刑之利益，且已無剩餘之罪刑可供 執行，檢察官即無再聲請法院定應執行刑之必要，檢察官如對於此已全部 執行完畢之數罪聲請定其應執行刑，法院自得不予准許。

刑法第 321 條第 1 項第 2 款所定之加重竊盜罪，係以「毀越門扇、 牆垣或其他安全設備而犯之」為其加重條件，而特科以較同法第 320 條 之普通竊盜罪為重之刑，其理在於一般人選擇將財物置放於住宅或建築物 等不動產內，並在不動產加裝安全設備資以防盜，無論該不動產是否有人 居住其內，其等對於財物不被侵奪乙節，均已有符合社會相當性之足夠信 賴（即財產隱私之合理期待），而能安於生活上其他各項活動，不再掛心 於財物是否被不法侵奪乙事，故本款自不以該住宅或建築物有人居住其內 為隱藏性加重條件，此與同條項第 1 款之加重條件限於「有人居住」之 建築物，目的兼在保障住居安寧者不同，否則倘將同條項第 1、2 款均解 為必限於有人居住之不動產，則該項第 2 款幾無單獨適用之餘地。 不同意見：刑法第 321 條第 1 項第 2 款的門扇牆垣乃是安全設備的 例示，其加重處罰意義，與前款旨在保護住居權人之隱私與人 身安全不同，係在行為人必須使用更多的犯罪能量，始能突破 安全設備，從而具有更高的可責性。 本判決認為本款在人民具有財產隱私之合理期待，反而與前款 的住居安寧更難區別。如判決要旨所謂「在不動產加裝安全設 備資以防盜，無論該不動產是否有人居住其內，其等對於財物 不被侵奪乙節，均已有符合社會相當性之足夠信賴（及財產隱 私之合理期待）」，可否套用至其他防盜設備？又所謂「符合 社會相當性之足夠信賴」，應是被害人或公眾對於財物透過安 全設備受到加強防護的信賴，恐與隱私之合理期待有所差異。 裁判法院：臺灣高等法院

刑法第 38 條之 2 第 2 項所謂「有過苛之虞」，應依比例原則斟酌之 ，例如於犯罪所得嗣後已因非可歸責於犯罪行為人之原因確定滅失，且犯 罪行為人並未因此取得財產上利益者，當有前開過苛調解條款之適用；另 衡量具體犯罪情節，倘犯罪之應非難性輕微，或犯罪所得並非全然歸因於 犯罪行為所生，亦即犯罪所得之取得，犯罪行為並非最主要因素，而堪認 倘逕予剝奪犯罪所得，實有過度苛酷之情者，亦有前開過苛調解條款之適 用；此外，倘犯罪被害人或其權利受讓者已居於隨時可取回犯罪所得之地 位，若仍對犯罪行為人宣告沒收、追徵，反將使犯罪行為人居於重複受追 索之不利地位，甚至不利於犯罪被害人或其權利受讓者實際對犯罪行為人 追索受償時，亦應有前開過苛條款之適用。 不同意見：本判決認為「倘犯罪被害人或其權利受讓者已居於隨時可取回 犯罪所得之地位…亦應有前開過苛條款之適用」，已與刑法第 38-1 條第 5 項實際合法發還，始能排除沒收的立法明文相 衝突，論證上宜更嚴謹。經查個案涉及被害人，業持系爭本票 聲請強制執行裁定獲准，正好係刑事訴訟法第 473 條第 1 項前半段「沒收物、追徵財產，於裁判確定後一年內，由權利 人聲請發還者，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行 名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還或給付 之」所規定之對象，自不應經由過苛條款迴避法律之適用，僭 越立法意旨。 裁判法院：臺灣高等法院

被告鍾枝輝所犯如原確定裁定附表所示之罪，業經法院先後判處如附表所 示之刑，均經分別確定在案，檢察官以原確定裁定法院為犯罪事實最後判 決之法院，聲請定其應執行之刑，併諭知易科罰金折算標準，經審核結果 ，認於法並無不合，定應執行有期徒刑三年二月，其中三月，如易科罰金 ，以一千元折算一日，另二年十一月，如易科罰金，以二千元折算一日（ 按其易科罰金標準經折算後為九萬元加上二百十萬元合計二百十九萬元） 。其所定應執行有期徒刑三年二月，在各刑中之最長期之有期徒刑五月以 上，全部各罪合併之刑（五月加上五月乘以十再加上三月乘以八，合計為 有期徒刑七十九月，即有期徒刑六年七月，如以附表編號 2 至 19 已另 定應執行刑有期徒刑二年十一月，與編號 1 有期徒刑五月合計為有期徒 刑三年四月）以下，如易科罰金依其折算標準分別折算後，亦同（依原確 定裁定所定應執行刑折算合計為二百十九萬元，在各罪最長期折算為三十 萬元以上，各罪合併刑期折算為四百五十九萬元之下，如附表編號 1 與 附表編號 2 至 19 已另定應執行折算為二百二十五萬元），原確定裁定 符合刑法第五十一條第五款，第四十一條之規定，未逾外部界限，亦未有 濫用裁量權之情形，均屬於原審自由裁量事項，於法並無不合。

刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定，依法應定其應執行刑之案件，由 該案件犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請該法院裁定。法院依據上開 規定裁定定執行刑時，應以檢察官所聲請定其應執行刑之內容，作為審查 及定執行刑之範圍，未據檢察官聲請定執行刑之案件，法院基於不告不理 原則，自不得任意擴張並予審理，否則即有未受請求之事項予以裁判之違 法。又刑法第五十一條之數罪併罰，係以合於同法第五十條之規定為前提 。至於檢察官就數罪中之何部分如何為定應執行刑之聲請，屬其職權之行 使，除其聲請有不合法或違反一事不再理等情形，而應予全部或一部駁回 者外，法院即應依其聲請而為定應執行刑之裁定，尚無審酌檢察官應為如 何之聲請，對受刑人較為有利之餘地。至受刑人或其法定代理人、配偶， 如認另有其他較有利於受刑人之定應執行刑方式，自得依刑事訴訟法第四 百七十七條第二項規定，請求檢察官為該項聲請，合予敘明。

憲法及刑事法所強調之禁止雙重危險（prohibition against double jeopardy）之原則，其內涵包括有三： （1）禁止同一行為無罪確定後再 行追訴，即不容許於程序上先後之一事再理； （2）禁止同一行為定罪確 定後再行追訴，亦係不容許於程序上先後之一事再理； （3）禁止同一行 為多重處罰，此包括不容許於程序上先後之重複處罰及於刑事實體法罪數 理論中同時評價上之重複評價。如果偵查及審判機關有上開 3 項內涵其 中之一之行為，即構成雙重危險，均為憲法所禁止【併參 U.S. v. Halper,490 U.S. 435,440（1989）】 。是倘行為人過往不良前科素行， 業經執以為對其不利之評價而科以刑罰或處分，於執行完畢後，除非有法 定可重複評價之授權依據，例如採取主觀主義之累犯、作為量刑因子之行 為人之素行等，否則基於禁止重複評價之原則，要不能容許再執以重複施 加於行為人，俾免形成「一頭牛被剝二次皮」之不合理現象，及在行為人 身上留下無可抹滅之烙印而不利更生。此一禁止重複評價原則，不僅適用 於行為之處罰，亦包括拘束人身自由之強制工作此種具有濃厚自由刑色彩 之保安處分。 裁判法院：臺灣高等法院

一事不再理，為我刑事訴訟法之基本原則。同一定應執行刑之案件，既經 合法提起聲請，自不容在同一法院重複聲請，為免一案兩裁，對於後之聲 請，應依刑事訴訟法第三百零三條第二款之法理，以形式裁定終結之。而 同法第三百零二條第一款所定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決 ，必係法院判決時，其同一案件，已經實體判決確定，始有該條款之適用 。同理，法院對於後聲請之案件，縱已為定應執行刑之裁定，並於先之聲 請裁定後，先行確定，但後聲請之裁定，於先聲請裁定時，既未確定，即 無既判力，先聲請之裁定，依法不受其拘束，其所為定應執行刑之裁定， 自不能因後聲請之裁定先確定，而成為不合法。從而，後之聲請，依上開 第三百零三條第二款規定之法理，本不應受理，倘為實體裁定，即不合法 且不利於被告，如已確定，應依非常上訴程序，予以撤銷，為駁回之裁定 。

刑事訴訟法第三百七十條第二項、第三項，已針對第二審上訴案件之定應 執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併 罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定 其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，上述另定之執行刑 ，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後之刑之總和。從而 在分屬不同案件之數罪併罰，倘各裁判宣告數罪之刑，均已各別定其執行 刑，再就全部宣告刑重新定其執行刑時，亦應有不利益變更禁止原則之適 用，乃當然之理。是法院重新裁量另定之執行刑，倘較重於前定之數執行 刑加計後之刑之總和，亦屬違背法令。

一事不再理，為我刑事訴訟法之基本原則。同一定應執行刑之案件，既經 合法提起聲請，自不容在同一法院重複聲請，為免一案兩裁，對於後之聲 請，應依刑事訴訟法第三百零三條第二款之法理，以形式裁定終結之。而 同法第三百零二條第一款所定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決 ，必係法院判決時，其同一案件，已經實體判決確定，始有該條款之適用 。同理，法院對於後聲請之案件，縱已為定應執行刑之裁定，並於先之聲 請裁定後，先行確定，但後聲請之裁定，於先聲請裁定時，既未確定，即 無既判力，先聲請之裁定，依法不受其拘束，其所為定應執行刑之裁定， 自不能因後聲請之裁定先確定，而成為不合法。從而，後之聲請，依上開 第三百零三條第二款規定之法理，本不應受理，倘為實體裁定，即不合法 且不利於被告，如已確定，應依非常上訴程序，予以撤銷，為駁回之裁定 。

行為人所犯數罪倘屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜犯行），於併合處罰 時其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯 數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之 個人法益（如殺人、妨害性自主）時，於併合處罰時其責任非難重複之程 度則較低，而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相 同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複 之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同 之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高 之應執行刑。至個別犯罪之犯罪情節或對於社會之影響、行為人之前科紀 錄等，除前述用以判斷各個犯罪之犯罪類型、法益侵害種類、犯罪行為態 樣、手段、動機是否相同、相似，以避免責任非難過度重複者外，乃個別 犯罪量處刑罰時即已斟酌在內，並非定應執行刑時所應再行斟酌之事項。 裁判法院：臺灣高等法院

量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟並非概無法律 上之限制，仍應受比例原則及公平原則之限制。數罪併罰有二裁判以上宣 告多數有期徒刑者，依刑法第五十三條、第五十一條第五款之規定「於各 刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。 」係採「限制加重原則」規範執行刑之法定範圍，為其定刑之外部界限。 乃因一律將宣告刑累計執行，刑責恐將偏重而過苛，不符現代刑事政策及 刑罰之社會功能，而有必要透過定應執行刑程序，授權法官對被告本身及 所犯各罪為總檢視，進行充分而不過度之評價，以妥適調整之。又刑法第 五十七條之規定，係針對個別犯罪之科刑裁量，明定刑罰原則以及尤應審 酌之各款事項，以為科刑輕重之標準；至數罪併罰定應執行刑之裁量標準 ，法無明文，然其裁量仍應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審 酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼此間之關聯性《數罪間時間、 空間、法益之異同性》、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害 之加重效應等）及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為 妥適之裁量，仍有比例原則及公平原則之拘束，倘違背此內部界限而濫用 其裁量，仍非適法。

依刑法第 53 條應依刑法第 51 條第 5 款至第 7 款之規定定其應執行 刑者，由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官聲請該法院裁定之；刑事訴 訟法第 477 條第 1 項定有明文。刑法第 50 條規定於民國 102 年 1 月 23 日修正公布後，刑事訴訟法就此雖未因應修正而有未盡周延之處， 然刑法第 53 條及同法第 50 條第 2 項規定雖本質不同卻性質相近，為 保障受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑之權益，自應准許類推適用刑事 訴訟法第 477 條第 1 項規定。況當受刑人於裁判確定前犯數罪同時符 合刑法第 50 條第 2 項及第 53 條規定時，檢察官既得依刑事訴訟法第 477 條第 1 項規定聲請定其應執行刑，自無於檢察官依刑法第 50 條第 2 項規定聲請時異其規定之必要。 裁判法院：臺灣臺南地方法院

被告之前科紀錄等品格證據倘與其犯罪事實具有關聯性，則藉由前科等他 案犯罪事實證明被告之不良性格，再由不良性格導出本案之主觀構成要件 要素，可謂係基於經驗法則、論理法則之合理推論，造成事實誤認之危險 性極低，尚無禁止之必要。另容許以同種前科內容認定犯罪主觀要素之界 線，應限定於已「根據其他證據認定犯罪的客觀要素」為前提，換言之， 以前科等他案犯罪事實為證據，僅能用於認定如同本案故意之主觀構成要 件要素，至於客觀構成要件，仍須經由前科內容以外之其他證據得到證明 ，始得為有罪判決。 裁判法院：臺灣高等法院

按刑事訴訟法第三百七十條第二項、第三項，已針對第二審上訴案件之定 應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪 併罰有應更定執行刑之情形，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑， 再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，為保護被告權益，在法理上應同受 此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前 定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。是以，刑法第五十條規定，裁判 確定前犯數罪者，併合處罰之目的在使被告（或受刑人）得依同法第五十 一條各款規定，享有併合處罰、限制加重刑罰之恤刑利益。而裁判確定前 犯數罪符合併合處罰之案件，有二以上之裁判，應依刑法第五十一條第五 款至第七款定應執行之刑者，最後事實審法院檢察署檢察官應依刑事訴訟 法第四百七十七條第一項規定，聲請該法院裁定之，乃檢察官為被告之利 益而為聲請，法院於定應執行之刑時自不得諭知較重於原裁判合併刑期之 總和，否則即有違數罪併罰禁止不利於被告（或受刑人）之恤刑立法目的 。

定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被 告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又刑事訴訟法第三百七十條第二 項、第三項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更 禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑， 曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同 受此原則之拘束。故另定之執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定之 執行刑加計後裁判宣告之刑之總和，即屬違背法令，此為本院最近之統一 見解。

依刑法第五十條第一項但書及第二項規定觀之，對於判決確定前所犯數罪 ，有：（一）得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。（二）得易科罰金之 罪與不得易服社會勞動之罪。（三）得易服社會勞動之罪與不得易科罰金 之罪。（四）得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪等各款情形之 一者，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑外，不得併合處罰。稽其立法 意旨，無非為明確數罪併罰適用範圍，避免不得易科罰金或不得易服社會 勞動之罪與得易科罰金或得易服社會勞動之罪合併，造成得易科罰金或得 易服社會勞動之罪，無法單獨易科罰金或易服社會勞動，罪責失衡，不利 於受刑人。是關於得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪得否併合 處罰，全繫乎受刑人之請求與否。而受刑人於請求檢察官聲請定應執行刑 後，得否撤回其請求及其撤回之期限為何，雖法無明文，然該規定係賦予 受刑人選擇權，以維其受刑利益，並非科以其選擇義務，且數罪能否併合 處罰既繫乎受刑人之意思，則在其行使該請求權後，自無不許其撤回之理 。又為避免受刑人於裁定結果不符其期望時，即任意撤回其請求，濫用請 求權，影響法院定執行刑裁定之安定性及具體妥當性，受刑人撤回請求之 時期，自應加以合理限制。衡諸告訴或請求乃論之罪之告訴或請求，係請 求追訴犯人之意思表示，而定應執行刑之請求，則係請求檢察官聲請法院 定應執行刑之意思表示；且刑法第五十條第一項但書各款所列情形，非經 受刑人請求，檢察官不得聲請定其應執行之刑，而告訴或請求乃論之罪， 非經合法告訴或請求，檢察官不得起訴。是就同屬請求之意思表示，又同 為合法啟動國家裁判權之必要條件而言，前揭情形受刑人定執行刑之請求 與告訴或請求乃論之罪告訴人或請求人之請求，二者性質雷同。參照告訴 或請求乃論之罪之撤回告訴或請求，依法必須於第一審辯論終結前為之（ 刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第二百四十三條第二項），其原因在 於第一審言詞辯論終結後，審理業已成熟，適於判決，自不許更為撤回告 訴或請求之同一法理，並審酌定應執行刑之裁定以書面審理為原則，無須 行言詞辯論，暨裁定除有特別規定者（如刑事訴訟法第一百零八條第二項 前段）外，因宣示、公告或將其正本送達於當事人、代理人、辯護人及其 他受裁判之人時始發生效力等情，基於目的合理性解釋，除受刑人上揭請 求之意思表示有瑕疵或不自由情事者外，應認第一審管轄法院若已裁定生 效，終結其訴訟關係，受刑人即應受其拘束，不得任意撤回。逾此時點始 表示撤回定執行刑之請求者，其撤回自不生效力；亦即必須於第一審管轄 法院裁定生效前，始許受刑人撤回其請求。

依刑法第五十條第一項但書及第二項規定觀之，對於判決確定前所犯數罪 ，有：（一）得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。（二）得易科罰金之 罪與不得易服社會勞動之罪。（三）得易服社會勞動之罪與不得易科罰金 之罪。（四）得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪等各款情形之 一者，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑外，不得併合處罰。稽其立法 意旨，無非為明確數罪併罰適用範圍，避免不得易科罰金或不得易服社會 勞動之罪與得易科罰金或得易服社會勞動之罪合併，造成得易科罰金或得 易服社會勞動之罪，無法單獨易科罰金或易服社會勞動，罪責失衡，不利 於受刑人。是關於得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪得否併合 處罰，全繫乎受刑人之請求與否。而受刑人於請求檢察官聲請定應執行刑 後，得否撤回其請求及其撤回之期限為何，雖法無明文，然該規定係賦予 受刑人選擇權，以維其受刑利益，並非科以其選擇義務，且數罪能否併合 處罰既繫乎受刑人之意思，則在其行使該請求權後，自無不許其撤回之理 。又為避免受刑人於裁定結果不符其期望時，即任意撤回其請求，濫用請 求權，影響法院定執行刑裁定之安定性及具體妥當性，受刑人撤回請求之 時期，自應加以合理限制。衡諸告訴或請求乃論之罪之告訴或請求，係請 求追訴犯人之意思表示，而定應執行刑之請求，則係請求檢察官聲請法院 定應執行刑之意思表示；且刑法第五十條第一項但書各款所列情形，非經 受刑人請求，檢察官不得聲請定其應執行之刑，而告訴或請求乃論之罪， 非經合法告訴或請求，檢察官不得起訴。是就同屬請求之意思表示，又同 為合法啟動國家裁判權之必要條件而言，前揭情形受刑人定執行刑之請求 與告訴或請求乃論之罪告訴人或請求人之請求，二者性質雷同。參照告訴 或請求乃論之罪之撤回告訴或請求，依法必須於第一審辯論終結前為之（ 刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第二百四十三條第二項），其原因在 於第一審言詞辯論終結後，審理業已成熟，適於判決，自不許更為撤回告 訴或請求之同一法理，並審酌定應執行刑之裁定以書面審理為原則，無須 行言詞辯論，暨裁定除有特別規定者（如刑事訴訟法第一百零八條第二項 前段）外，因宣示、公告或將其正本送達於當事人、代理人、辯護人及其 他受裁判之人時始發生效力等情，基於目的合理性解釋，除受刑人上揭請 求之意思表示有瑕疵或不自由情事者外，應認第一審管轄法院若已裁定生 效，終結其訴訟關係，受刑人即應受其拘束，不得任意撤回。逾此時點始 表示撤回定執行刑之請求者，其撤回自不生效力；亦即必須於第一審管轄 法院裁定生效前，始許受刑人撤回其請求。

刑法第四十七條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行 而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯 之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力 薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛 之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑 之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖 應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑， 然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數 刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其 中一罪之刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影 響先前一罪已執行完畢之事實，謂無基此而為累犯規定之適用。此為本院 最近一致之見解。

刑法第四十七條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行 而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯 之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力 薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛 之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑 之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖 應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑， 然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數 刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其 中一罪之刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影 響先前一罪已執行完畢之事實，謂無基此而為累犯規定之適用。此為本院 最近一致之見解。

刑事訴訟法第三百七十條第二項、第三項，已針對第二審上訴案件之定應 執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併 罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定 其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。

執行刑係依據多數宣告刑而來，執行刑是否合法適當，必須對全判決審酌 始可決定，自不能與所依據之多數宣告刑分離而單獨存在，對各宣告刑部 分，亦有關係，應視為亦已上訴，無論宣告刑部分，有無不當或違法，如 該定執行刑部分，於法有違，應將其所依據之多數宣告刑一律撤銷改判， 另諭知罪刑，並定其應執行刑。 裁判法院：臺灣高等法院

按刑法第五十一條之數罪併罰，應以合於同法第五十條之規定為前提，而 第五十條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確 定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予 執行，不得適用刑法第五十一條所列各款，定其應執行之刑。次按被告一 再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確 定之科刑判決而言；亦即以該首先判刑確定之日作為基準，在該日期之前 所犯各罪，應依刑法第五十一條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之 後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地。惟在該日期之後所犯 之罪，倘另符合數罪併罰者，仍得依前述法則處理，數罪併罰既有上揭基 準可循，自無許法院任擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應 執行刑之理。

毒品危害防制條例第 17 條第 2 項係規定「於偵查及審判中均自白者， 減輕其刑」，並非規定「於偵查中『在檢察官前』及審判中均自白者，減 輕其刑」，其規範「偵查中自白」之重點，要係在於【偵查中自白必須在 檢察官偵查終結前為之】，以節省偵查犯罪人力資源之浪費，重在自白之 起迄時點，而非在何公務員（司法警察、司法警察官、檢察官或法官）前 所為，苟被告在偵查終結前自白，應均屬「偵查中自白」。因此，犯毒品 危害防制條例第 4 條至第 8 條之罪之被告，於刑事追訴機關發覺其犯 行前，在他人案件法院審理中，以證人身分所為不利於己之證述（對被告 自己而言則屬自白或稱供述），雖係在偵查機關實施偵查之前，但就其自 白時間點而言，仍在檢察官偵查終結前（起訴繫屬法院前）所為，有助於 其所涉毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，核與毒品危害防制條例第 17 條第 2 項之立法意旨相符，解釋上仍應認屬「偵查中之自白」，以符增 定本條項所採行寬厚刑事政策之立法意旨。 裁判法院：臺灣高等法院臺中分院

毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至第八條、第十條或 第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝 績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供 出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而 使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查）， 並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外 ，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲， 惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪 之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒 品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地。

制定貪污治罪條例之目的在嚴懲貪污、澄清吏治，是貪污治罪條例第十二 條第一項所謂「情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣（ 下同）五萬元以下者，減輕其刑」，於有共同或接續所得（或所圖得）之 情形者，應合併計算，合併計算結果在五萬元以下者，始得依上開規定減 輕其刑。

按數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上， 各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，刑法第五十一條第五款、第五 十三條規定甚明。又鑑於現行數罪併罰規定未設限制，造成併罰範圍於事 後不斷擴大，有違法之安定性，為明確數罪併罰適用範圍，並避免不得易 科罰金之罪與得易科罰金之罪合併，造成得易科罰金之罪無法單獨易科罰 金，罪責失衡，不利於受刑人，立法者乃於民國一０二年一月二十三日修 正公布刑法第五十條（同年月二十五日生效），增訂第一項但書及第二項 ，規定對於確定判決前所犯數罪有該條第一項但書各款所列情形，除受刑 人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不得併合處罰。是自該條修正施行之 日起，關於得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，繫乎受刑人之請求與否 ，作為定執行刑之準則。而該修正條文，雖未明定受刑人撤回其請求定執 行刑之期限，然為避免受刑人濫用其請求權，影響定執行刑裁定之安定性 ，受刑人撤回請求之時期，自應加以限制。而衡諸上開立法意旨，於檢察 官依受刑人之請求，聲請法院定應執行之刑，並經法院裁定生效者，受刑 人即應受其拘束，不得再變更其意向，即無撤回請求之可言。

按數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上， 各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，刑法第五十一條第五款、第五 十三條規定甚明。又鑑於現行數罪併罰規定未設限制，造成併罰範圍於事 後不斷擴大，有違法之安定性，為明確數罪併罰適用範圍，並避免不得易 科罰金之罪與得易科罰金之罪合併，造成得易科罰金之罪無法單獨易科罰 金，罪責失衡，不利於受刑人，立法者乃於民國一○二年一月二十三日修 正公布刑法第五十條（同年月二十五日施行），增訂第一項但書及第二項 ，規定對於確定判決前所犯數罪有該條第一項但書各款所列情形，除受刑 人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不得併合處罰。是自該條修正施行之 日起，關於得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，繫乎受刑人之請求與否 ，作為定執行刑之準則。而該修正條文，雖未明定受刑人撤回其請求定執 行刑之期限，然為避免受刑人濫用其請求權，影響定執行刑裁定之安定性 ，受刑人撤回請求之時期，自應加以限制。而衡諸上開立法意旨，於檢察 官依受刑人之請求，聲請法院定應執行之刑，並經法院裁定生效者，受刑 人即應受其拘束，不得再變更其意向，即無撤回請求之可言。

銀行法第 127 條之 4 關於法人之負責人、代理人、受雇人或其他職員 ，因執行業務違反同法第 125 條之 2 之規定之解釋適用，如依照最廣 義之文義解釋，將銀行法第 127 條之 4 所指之「法人」包含「犯罪被 害人」銀行，則將有過度擴張適用之嫌，而違反憲法上比例原則所導出之 罪刑相當原則。參以依照歷史、目的及體系解釋等解釋方法，本條文係為 保護銀行之財產及利益、嚇阻、預防銀行負責人或職員類似掏空銀行資產 等金融犯罪而制定，則本條文所欲處罰之主體，應限縮於「非犯罪被害人 銀行之法人」，以符合立法意旨，始與罪刑相當原則及刑法謙抑原則無違 。 裁判法院：臺灣士林地方法院

刑法第 315 條之立法目的在於秘密通訊自由之維護。無故開拆或隱匿之 客體須為封緘之信函、文書或圖畫。若非封緘的信函、文書或圖畫，縱未 徵得所有人同意而任意開拆、隱匿或其他方式為之，亦無法以妨害秘密罪 相繩。電子郵件屬電磁紀錄，為準文書，因「封緘」行為在性質上係以排 除他人任意拆閱的方式宣示其應秘密的屬性，就電子郵件在使用上可認為 「封緘」者，應係電子郵件透過帳號及密碼設定之方式來保護電子郵件之 秘密內容，而電子郵件之開拆封緘行為，則是非法輸入帳號、密碼之行為 ，至於進入電腦後的點閱行為，只等同於一般未封緘文書信件的啟閱而已 ，並非開拆封緘的行為；又按「無故以開拆以外之方法窺視其內容」之處 罰規定，列為刑法第 315 條條文後段，觀諸其立法理由，係因應實際需 要，並得規範以電子科學儀器窺視文書情形，是必須係以利用電子科學儀 器窺視文書始屬於無故以開拆以外之方法窺視其內容之犯行。 裁判法院：臺灣士林地方法院

一、憲法第 11 條規定：「人民有言論、講學、著作及出版之自由。」可 知，言論自由為憲法明文列舉之基本權利，至堪重要。至於名譽，係 對個人人格，因身分、能力、學識、職業、家庭等因素所為之評價， 影響人格尊嚴之形成，甚至有謂之為「人之第二生命」雖非憲法上明 文之基本權利，但民法第 18 條及第 195 條則將之列為一般人格權 加以保護，亦得認為係憲法第 22 條所概括保障之基本權利。查我國 憲法對基本權利之保障，雖然同時採取列舉及概括規定之方式，然列 舉之權利規定，也只不過是「例示」此類權利，在歷史上受國家權力 侵害較多之重要權利而已，而以概括規定，揭櫫了隨著時代之演變， 容有許多新興的人權概念形成之可能性。是以，列舉之基本權利與非 列舉基本權利間，並無位階性之差異，當二種以上基本權利發生衝突 時，理應就具體個案加以利益衡量，即以整體考量，不能以犧牲一方 的全部的利益，來成就另一方，即不得驟然作成全有或全無之規定。 故司法院釋字第 509 號解釋認為：言論自由為人民之基本權利，憲 法第 11 條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我 、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。 惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論 自由依其傳播方式為合理之限制。 二、妨害名譽罪章的法條結構及編排體系，刑法第 309 條處罰的是「公 然侮辱」之言論，第 310 條則處罰「意圖散布於眾，指摘或傳述足 以毀損他人名譽之事」之言論。學說多以刑法第 310 條第 1 項誹 謗罪之構成要件「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之 『事』」而將「言論」區分為「事實陳述」及「意見表達」二種。刑 法第 309 條立法理由亦明示：若侮辱則無所謂事實之真偽；至誹謗 則於事之真偽應有分辨等語。司法院院字第 2179 號解釋曾舉例區別 二者謂：「某甲對多數人罵乙女為娼，如係意圖散布於眾而指摘或傳 述其為娼之具體事實，自應成立刑法第三一○條第一項之誹謗罪，倘 僅漫罵為娼，並未指有具體事實，仍屬公然侮辱，應依同法第三百零 九條第一項論科。」即明示二者之不同。換言之，刑法第 309 條所 稱「侮辱」及第 310 條所稱「誹謗」之區別，前者係未指定具體事 實，而僅為抽象之謾罵；後者則係對於具體之事實，有所指摘，而提 及他人名譽者，稱之誹謗。很明顯的，事實陳述有所謂真實與否的問 題；意見表達或對於事物之「評論」，因為涉及個人主觀評價的表現 ，即無所謂真實與否之問題。是以刑法第 310 條第 3 項前段規定 「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」等語，既謂可以證明 為真實者，祇有「事實」方有可能，此更足以證明我刑法誹謗罪僅規 範事實陳述。至於針對特定事項，依個人價值判斷提出主觀之意見或 評論，縱使尖酸刻薄，批評內容足令被評者感到不快或影響其名譽， 並不在誹謗罪之處罰範圍。而未指摘或傳述不實事實之侮辱罪，其言 論即屬意見表達或對人之「評論」，對於名譽權之侵害相對較小，更 應受到言論自由之保障，從而侮辱罪限定以「公然」為要件，且其法 定刑輕於誹謗罪，足見係立法者於基本權衝突時，選擇以較嚴格之方 式限制侮辱罪之成立，以避免過度限制言論自由。是法院在認定屬於 意見表達之「對於名譽權有侵害之虞之言論」是否為刑法第 309 條 之「侮辱言論」時，即應審慎為之，避免因保護名譽權而過度侵害言 論自由。 三、刑法第 310 條第 3 項前段：「對於所誹謗之事，能證明其為真實 者，不罰。」司法院釋字第 509 號解釋亦認該條項前段所稱：「對 於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。」等語，係以指摘或傳述 足以毀損他人名譽事項之行為人，其言論內容與事實相符者為不罰之 條件，其「並非謂行為人必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免 於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料 ，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相 繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應 負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務 。」等語，賦予刑法第 310 條第 3 項之規定，具有類似（民事上 ）舉證責任及（刑事上）舉證義務轉換之效果，亦即民事上之原告， 或刑事上之公訴檢察官、自訴人等，如欲提出此項誹謗罪之名譽賠償 或刑事追訴，應負有舉證責任，證明被告具有「故意毀損他人名譽」 之意圖。換言之，大法官認為名譽受到某發表言論之人侵害者，必須 能夠證明發表言論者具有「真正惡意」，亦即發表言論者於發表言論 時明知所言非真實或過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實，則此種 不實內容之言論才要受法律制裁或負擔賠償責任。惟刑法第 309 條 之侮辱罪，係指未指摘事實之抽象謾罵而言，已如上述，既無事實， 自無證明真實與否之問題，且刑法第 310 條第 3 項既與誹謗罪規 定於同條項內，足認僅誹謗罪有其適用，於侮辱罪原則上無適用之餘 地。然言論中事實陳述與意見表達在概念上本屬流動，有時難期其涇 渭分明。是若意見係以某項事實為基礎或發言過程中夾論夾敘，將事 實敘述與評論混為一談時，即應考慮事實之真偽問題。換言之，此時 不能將評論自事實抽離，而不論事實之真實與否，逕以「評論」粗俗 不堪，論以公然侮辱。否則屬於事實陳述之言論因符合刑法第 310 條第 3 項之要件而不罰，基於該事實陳述而為之意見表達，反因所 為用語損及名譽而受處罰，自非法理之平。 四、刑法第 311 條第 3 款規定：「以善意發表言論，而有左列情形之 一者，不罰：三、對於可受公評之事，而為適當之評論者。」此一不 罰事由，既規定於同一章，則在同為「妨害名譽」言論類型的公然侮 辱罪，當未可逕行排斥其適用。惟所謂「可受公評之事」，係指依該 事實之性質，在客觀上係可接受公眾評論者，如國家或地方之政事、 政治人物之言行、公務員執行職務之行為、與公共安全、社會秩序、 公眾利益有關之事件等。又所謂「適當之評論」，指個人基於其價值 判斷，提出其主觀之評論意見，至於評論所用之語言、文字是否適當 ，並非一概而論，而應斟酌被告為此言論之心態、當時客觀之情狀、 該語言、文字與評論之對象間是否有合理連結為斷。又本條免罰事由 之前提，須「以善意發表言論」，然對人主觀之評論意見，除了正面 之評價外，負面的評價亦所在多有，對被評論人而言，如認為該負面 的評價使其名譽受損，自難認為評論之人係善意發表言論，故所謂「 善意」與否自非以被評論人名譽是否受損、評論人是否意在使被評論 人名譽受損為判斷之依據，而仍應以其評論客觀上是否適當為判斷之 依據。如評論人係對被評論人之言行為適當合理之評論，縱其意在使 被評論人接受此負面評價，亦難認係非善意發表言論。反之，評論人 之評論並非合理適當，超過社會一般大眾可接受之程度，足認其非善 意發表言論，如該言論又係公然為之，自成立公然侮辱罪。次按言論 自由為一種「表達的自由」，而非「所表達內容的自由」，表達本身 固應予以最大之保障，任何見聞及想法都「能」表達出來，但所表達 的內容，仍應受現時法律之規範，表達人應自行負法律上之責任，因 此「言論自由」概念下之「評論意見」是否是「適當」，仍應加以規 制。而個人之評論意見，雖隨各人之價值觀而有不同看法，無一定之 判斷標準，然仍應遵循法律及就事論事之原則，以所認為之事實為依 據，加以論證是非，可為正面評價，亦可為負面評價，依各人的自由 意志選擇，做道德上的非難或讚揚，但並非隨意依個人喜好，任意混 入個人感情，表示純主觀的厭惡喜好，若係以不堪、不雅之詞語而為 情緒性之謾罵，則得認為其已喪失評論之適當性，亦不具阻卻違法之 要件。是以，在社會日常生活中，固應對於他人不友善之作為或言論 存有一定程度之容忍，惟仍不能強令他人忍受逾越合理範圍之侵害言 論。 裁判法院：臺灣高等法院

按受觀察、勒戒或強制戒治處分人其原受觀察、勒戒或強制戒治處分之裁 定經撤銷確定者，其觀察、勒戒或強制戒治處分之執行，得準用冤獄賠償 法（現修正為刑事補償法）之規定請求賠償，固為毒品危害防制條例第三 十條之一第二項所明定。惟本規定係因人民遭不法觀察、勒戒或強制戒治 處分，致受喪失人身自由之損害，為回復其利益始給與賠償。如其所受處 分之裁定雖經撤銷，但其同一行為已另涉犯其他刑罰罪名，經法院認定有 罪而判刑確定，並於執行時，將其於裁定撤銷前之受觀察、勒戒及強制戒 治日數折抵刑期，則其前受不法觀察、勒戒、強制戒治處分之損害，顯已 獲得補償回復，自不得再依上開規定請求補償。

修正後刑法刪除第五十六條連續犯之規定，第二百二十二條加重強制性交 罪之法定刑，亦由舊法「處無期徒刑或七年以上有期徒刑」，修正為「處 七年以上有期徒刑」。而主刑之重輕，依刑法第三十三條規定之次序定之 ，同法第三十五條第一項定有明文。是有期徒刑顯較無期徒刑為輕，修正 前刑法第二百二十二條第一項規定之最高法定本刑為「無期徒刑」，而修 正後刑法第二百二十二條第一項規定之最高法定本刑為「七年以上有期徒 刑」，依刑法第三十三條第三款之規定，有期徒刑之最高法定刑為十五年 以下，但遇有加減時得加至二十年；而依刑法第五十條、第五十一條第五 款規定：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期 以下，定其刑期，但不得逾三十年，兩者相較，仍以修正後刑法第二百二 十二條第一項之規定，對上訴人有利。

（一）刑事訴訟法第二百六十七條有關檢察官就犯罪事實之一部起訴者， 其效力及於全部之規定，是為學說所稱之起訴（或公訴）不可分原 則。而實質上一罪及裁判上一罪，在訴訟法上係一個訴訟客體，無 從割裂，故其一部分犯罪事實，經檢察官不起訴處分確定後，檢察 官再就全部犯罪事實提起公訴。經法院審理結果，認曾經不起訴處 分部分與其他部分均屬有罪，且二罪間確具有實質上一罪或裁判上 一罪關係時，依上開起訴不可分原則，其起訴之效力自及於曾經檢 察官不起訴處分確定部分，法院應就全部犯罪事實予以審判。而檢 察官前所為之不起訴處分應認具有無效之原因，不生效力，無確定 力之可言。本件原判決依卷證資料，確認上訴人先於九十七年八月 十二日在玉山銀行羅東分行以遺失本案支票為由，填具遺失票據申 報書，請該管公務員轉送司法警察機關協助偵查侵占遺失物罪嫌， 係犯刑法第一百七十一條第一項之未指定犯人誣告罪。嗣於同年十 月十六日在臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查時，明確誣指告訴 人竊盜，係犯同法第一百六十九條第一項之指名犯人誣告罪。因誣 告罪為妨害國家審判權之罪，其未指定犯人誣告，自應為高度重罪 之指名犯人誣告所吸收，不再論以未指定犯人誣告罪，上開二罪間 具有實質一罪關係至灼。雖臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官曾就上 訴人涉嫌未指定犯人誣告部分，以犯罪嫌疑不足為由，為不起訴處 分確定，有該署九十七年度偵字第三九一二號不起訴處分書可按。 嗣檢察官依據上開告訴人被訴竊盜案件審理時之卷證資料，認上訴 人涉犯上開指名犯人誣告及未指定犯人誣告之犯行，就誣告之全部 犯罪事實提起公訴，依上開說明，自無違法可言。 （二）刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避 免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評 價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀 意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案 情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著 手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔， 而依想像競合犯論擬。故行為人意圖他人受刑事處分，向該管公務 員誣告，並於檢察官偵查或法院審理該誣告案件時，同時以證人身 分，就與案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為相同之虛 偽陳述，因該偽證與誣告行為均係侵害國家司法權正確行使之法益 ，並俱以虛偽陳述為犯罪之主要內容，僅因陳述時之身分不同而異 其處罰。且告訴人之指訴乃當事人以外之第三人，如就與待證事實 有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，應 依刑事訴訟法第一百八十六條第一項規定具結，其供述證據始具證 據能力。足認誣告行為人所為偽證行為係為實現或維持其誣告犯行 所必要，二罪間具有重要之關連性，從行為人主觀之意思及所為之 客觀事實觀察，依社會通念，其偽證與誣告間自具有行為局部之同 一性，法律評價應認屬一行為同時觸犯數罪名較為適當，而偽證既 係在於實現或維持誣告犯罪所必要，自應依想像競合犯規定，從情 節較重之誣告罪處斷。

刑事訴訟法第四百七十七條第一項明定：「…依刑法第五十三條及第五十 四條應依刑法第五十一條第五款至第七款之規定，定其應執行之刑者，由 該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之」，故檢察官 聲請定受刑人之執行刑者，法院僅能於檢察官聲請之範圍內依法裁定。倘 受刑人尚有其他應合併定執行刑之罪刑者，仍應由該管檢察官依上開規定 另聲請法院裁定之；至受刑人或其法定代理人、配偶，依刑事訴訟法第四 百七十七條第二項之規定，亦得請求該管檢察官聲請之，自屬當然。

內在信仰之自由，涉及思想、言論、信念及精神之層次，雖然係受憲法絕 對保障之基本人權，然其由之而派生之宗教行為之自由與宗教結社之自由 （又稱外部宗教自由），則可能涉及他人之自由與權利，甚至可能影響公 共秩序、善良風俗、社會道德與社會責任，因此，僅能受相對之保障，仍 可受到限制（如受刑事法律規範），而不容有人任意藉由宗教行為，作為 實施犯罪之手段（司法院釋字第 490 號解釋理由書參照）。是以，宗教 教義可信與否，科學理論乃至司法審查固難介入評斷，惟依該宗教教義衍 生之宗教行為，其目的、手段、方法或結果其一是否欠缺社會相當性，仍 屬刑事司法審查之範圍，苟若評價結果認為該宗教行為，外觀上係以強暴 、脅迫方式，使人行無義務之事或妨害人行使權利，且所為欠缺社會相當 性，即為一般社會常情所不容，應認具有違法性，而該當於刑法第 304 條之強制罪。 裁判法院：臺灣雲林地方法院

法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘 束。法院應在法律所定範圍內選擇為適當之裁判者，為自由裁量之外部性 界限；法院裁量時，應符合其所適用之法律之目的及法秩序理念者，為自 由裁量之內部性界限。數罪併罰而有二裁判以上，法院定其應執行之刑， 固有自由裁量之職權，但仍應受法律內部性界限及外部性界限之拘束，且 外部性界限既為法所明定，自優先於內部性界限。換言之，以符合法規範 限制之外部性界限後，始有就法目的、理念之內部性界限考量之餘地，自 不待言。

受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得依刑事訴 訟法第四百八十四條規定向諭知該裁判之法院聲明異議，而所謂指揮執行 為不當，係指就刑之執行或其方法違背法令，或雖非違法而因處置失當， 致受刑人蒙受重大不利益者而言。而依刑法第四十八條應更定其刑者，或 依刑法第五十三條及第五十四條應依刑法第五十一條第五款至第七款之規 定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請 該法院裁定之。前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶， 亦得請求前項檢察官聲請之，刑事訴訟法第四百七十七條定有明文。又裁 判確定前犯數罪併合處罰之案件，有二以上裁判，應依刑法第五十一條第 五款至第七款定應執行之刑，茍經檢察官聲請時，最後事實審法院即應以 裁定定其應執行之刑，殊不能因數罪中之一部分犯罪之刑業經執行完畢， 即謂與刑法第五十條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰」之要件不符 。因此如受刑人於刑之執行中，發現尚有部分之罪刑，雖已執行完畢，但 與執行中之諸多罪刑，合於定應執行刑之規定，而請求檢察官聲請法院重 新定其應執行之刑，檢察官未依法處理或處置失當，致受刑人蒙受重大不 利益時，因其請求係在刑之執行中，自應認係檢察官執行之指揮為不當， 而准受刑人聲明異議，以資救濟。

法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權 之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、 公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其 結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第五 十一條第五款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期 以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾三十年。其就 數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最 重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾 法定之三十年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑 法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑 法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平 原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一 罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之 平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性 、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪 數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販 毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以 杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限， 即屬權利濫用之違法。

刑法已修正廢止連續犯，改為一行為一罪之處遇，檢察官自須就各個獨立 評價之行為，提出各自足以說服法院確認各行為均有罪之證據，如仍故步 自封、沿襲舊制，籠統以本質上祇能證明片段行為之證據資料，欲作為證 明全部各行為之依據，應認並未善盡舉證責任，其中證據不夠明確、犯罪 嫌疑猶存合理懷疑之部分，當受類似民事訴訟之敗訴判決。以販賣毒品案 件為例，無論第一級或第二級毒品，法定刑皆甚重，然法院於數罪併罰、 定應執行刑之時，依刑法第五十一條第二款至第五款規定，有其極限（其 中，有期徒刑不得逾三十年），檢察官自須體認此一現實，引進企業經營 、經濟效益之新觀念，就發現之各次犯罪，依其蒐集所得之各項證據資料 ，擇其中確實明白、無疑者，作為起訴之客體，而於嗣後之法庭活動攻、 防中，獲致成功、實效，如此，既達成打擊犯罪目標，亦實際節約司法資 源，並免一再上訴爭辯，案件能早日確定，且對被告應受之刑罰無何影響 ；倘竟就無益之曖昧案情，多事爭議，不唯有違無罪推定原則，且無異徒 然浪費寶貴而有限之司法資源，有悖資源利用邊際效益最大化之理想，亦 不符合刑事訴訟法第三百八十條所揭示之禁止無益上訴第三審之法理。

按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予 以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法 第五十七條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，為定應執 行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人 所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的 及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第五十一條第五 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之 刑期為上限，但最長不得逾三十年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並 應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁 止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰 當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不 同，兼顧刑罰衡平原則。是個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或 其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用情形，即不得任意指 其為違法。本件原裁定以抗告人鄧志弘因犯如原裁定附表所示妨害自由等 六十六罪，經分別判處如原裁定附表所示之刑確定，合於定應執行刑之規 定，因依檢察官之聲請，裁定定其應執行之刑有期徒刑九年，顯未踰越刑 法第五十一條第五款所定法律之外部性界限，且原裁定為貫徹刑法量刑公 平正義之理念，適用「限制加重原則」之量刑原理，對抗告人給予適度之 刑罰折扣，符合法律授與裁量權之目的，與所適用法規目的之內部性界限 無違。

數罪併罰之定其應執行之刑，本係基於刑罰經濟與責罰相當之考量，所為 一新刑罰之宣告，並非給予受刑人不當利益，法院於審酌個案具體情節， 裁量定應執行之刑時，除應嚴格遵守刑法第五十一條所定方法為法律規範 量刑之外部性界限外，鑒於「一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑， 但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應 以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與 後裁判宣告之刑，定其執行刑」（本院五十九年台抗字第三六七號判例） ，其另定之執行刑，祇須在不逸脫外部性界限範圍內為衡酌，而無全然喪 失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並 不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限，不得僅憑 定應執行刑裁量所定之刑期，僅略少於各罪宣告刑之刑期總和，卻較重於 前定、已失效之執行刑加計本次宣告刑之總和刑期，即指為違背法令，而 得作為非常上訴之理由。本件被告所犯如附表 1 所示之罪，前經台灣高 等法院九十九年度交上易字第一八七號判決判處拘役五十日確定；附表編 號 2、3 等三罪，則經台灣台北地方法院九十九年度易字第九三號判決判 處拘役三十日、各處拘役十日，並定應執行拘役四十日確定。嗣因上開四 罪合於數罪併罰定應執行刑之規定，經檢察官聲請另定應執行之刑，經原 審法院九十九年度聲字第二五三六號裁定定應執行拘役九十五日，有各該 刑事判決、裁定附卷可稽。而原確定裁定就上開四罪另定應執行之刑，因 所斟酌考量之相關條件與之前不同，其以上開四罪所宣告之刑（共計一百 日）為基礎，另定被告應執行拘役九十五日，並未踰越刑法第五十一條第 六款所定法律之外部性界限。雖原裁定所定應執行拘役九十五日，較重於 附表編號 2、3 等三罪原定應執行拘役四十日、加計附表編號 1 所處拘 役五十日之總和九十日，然前定之執行刑既已失效，則此裁量權之行使， 從形式上觀察，並未逾越法律授與裁量權之目的，尚無顯然違反衡平原則 之裁量權濫用可言，亦不悖乎定執行刑之恤刑目的，而與所適用法規目的 之內部性界限無違。

數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以 犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第 五十七條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑 之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯 數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相 關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第五十一條第五款之 規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期 為上限，但最長不得逾三十年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受 法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原 則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其 責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同， 兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量 行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型 雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以 視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情 事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念 ，迥然有別。

按裁判確定前犯數罪，有應減刑與不應減刑者，就應減刑之罪，依中華民 國九十六年罪犯減刑條例第二條、第四條、第六條至第八條及第十條規定 減刑後，與不應減刑之罪之宣告刑，適用刑法第五十一條定其應執行之刑 ，同條例第十一條定有明文。又數罪併罰，應以分別宣告之刑為基礎，定 其應執行刑，此觀刑法第五十一條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖 曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行 刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執 行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定應執行刑。

被告或犯罪嫌疑人因拘提或逮捕到場者，應即時訊問，刑事訴訟法第九十 三條第一項定有明文。又檢察事務官、司法警察官、司法警察詢問受拘提 、逮捕之被告或犯罪嫌疑人時，違反應告知得選任辯護人之規定者，所取 得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據。但經證明 其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限。同法 第九十五條第三款、第一百五十八條之二第二項亦定有明文。之所以如此 立法，當係被告或犯罪嫌疑人臨時受拘提或逮捕，一時難免惶惑，不知所 措，為保障其訴訟上之防禦權，期使司法警察（官）確實遵守此一告知之 程序，以保障人權，特別明定，違背此一程序時，除有但書例外之情形外 ，所取得之供述證據，無證據能力，此與在其他調查、偵查或審判程序違 背此一告知義務時，非當然無證據能力之規定不同。而第九十三條、第九 十五條及第一百五十八條之二已分別於民國八十六年十二月十九日、九十 二年九月一日公布施行，至九十七年六月間已行之經年，當為辦理刑事偵 查之司法警察（官）所明知。故司法警察（官）明知被告或犯罪嫌疑人已 表明需選任辯護人，自應待其辯護人到場後，即刻訊問，不得無故拖延。 如司法警察（官）待犯罪嫌疑人所選任之辯護人到場後，卻刻意拖延，不 遵守應即時詢問之規定，而於其辯護人離去後，始加詢問，使犯罪嫌疑人 未獲辯護人之諮商及協助，自有礙於其防禦權之充分行使。此種情形，較 之於詢問之初未告知得選任辯護人，尤為嚴重；且既屬明知而有意為之， 自屬惡意。因此，依舉輕以明重之法理，司法警察（官）以此方法違背刑 事訴訟法第九十三條第一項即時詢問之規定時；其所取得被告或犯罪嫌疑 人之不利供述證據，難認有證據能力。

保安處分並非刑罰，故刑法之數罪併罰之觀念，於保安處分並非當然有其 適用，且刑法第五十一條對於宣告多數保安處分之執行並無規定，故遇有 數罪併罰經宣告多數保安處分之情形，自應依保安處分執行法第四條之一 第一項各款規定情形執行之，而無比照刑法第五十一條規定，另行定應執 行之保安處分之必要。

測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑 單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部 警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函 覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑 定報告。該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：（ 一）經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓 力。（二）測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。（三）測謊儀器品 質良好且運作正常。（四）受測人身心及意識狀態正常。（五）測謊環境 良好，無不當之外力干擾等要件。即難謂無證據能力。至於合法之測謊鑑 定報告，其證明力如何？可信賴至何種程度，則由法院以自由心證判斷之 ，但因測謊係以人的內心作為檢查對象，其結果之正確性擔保仍有困難， 故不能使用鑑定結果，作為證明犯罪事實存在與否之唯一證據，法院仍應 調查其他證據，以察受測謊人所述是否與事實相符。

本院按減刑、定執行刑之裁定，與科刑之判決有同等效力，其確定裁定違 背法令，得提起非常上訴。又我國刑事審判採彈劾主義，案件須經起訴、 請求或聲請，繫屬於法院，對法院發生訴訟關係，法院始有審判之職權； 法院對於未經起訴或請求、聲請之訴訟案件，除認為與已起訴或請求、聲 請部分有審判不可分之關係者外，不得加以審判。而數罪併罰，應依分別 宣告其罪之刑為基礎，定其應執行之刑，此觀刑法第五十一條規定自明， 故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑 定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪裁判所宣告之刑為 基礎，定其應執行之刑。並由檢察官依刑事訴訟法第四百七十七條第一項 之規定，向該管法院為定其應執行之刑之聲請。且「裁判確定前犯數罪， 有應減刑與不應減刑者，就應減刑之罪，依第二條、第四條、第六條至第 八條及前條規定減刑後，與不應減刑之罪之宣告刑，適用刑法第五十一條 定其應執行之刑。」中華民國九十六年罪犯減刑條例第十一條亦有明定。 本件被告即受刑人管穆池因犯如附表所示恐嚇取財等六罪，均經判刑確定 。其中：（一）、附表編號（下稱編號）2 （詐欺罪）、3 （施用第一級 毒品罪）二罪之宣告刑，前經台灣台北地方法院於九十六年七月二十日以 九十六年度聲減字第五六三號，裁定減刑，並與不得減刑之編號 4（竊盜 罪）一罪，定應執行有期徒刑二年二月確定；（二）、編號 5（竊盜罪） 一罪，經台灣台東地方法院於九十六年九月二十七日以九十六年度東簡字 第三五一號判決時予以減刑確定；、編號 6（恐嚇取財）一罪之宣告刑， 經台灣高等法院於九十七年二月二十六日以九十七年度聲減字第四○九號 裁定減刑，並與前經減刑之編號 2（詐欺罪）、3 （施用第一級毒品罪） 、5 （竊盜罪）所減得之刑及不得減刑之編號 4（竊盜罪）等共五罪，定 其應執行之刑四年五月各等情，均詳如附表所示，並有上引減刑裁定、刑 事判決可稽。本件原裁定依檢察官之聲請，就編號 1（持有第一級毒品罪 ）一罪之宣告刑裁定減刑，並與前揭業經減刑之編號 2（詐欺罪）、3 （ 施用第一級毒品罪）、5 （竊盜罪）減得之刑及不得減刑之編號 4（竊盜 罪）之宣告刑等共五罪，定其應執行有期徒刑二年五月，揆諸上揭說明， 原裁定之減刑及定執行刑，於法俱無不合。且編號 6（恐嚇取財）一罪， 前經台灣高等法院裁定減刑在案，已如前述，檢察官漏未一併聲請與其餘 各罪減得之刑或宣告刑合併定其應執行之刑，乃屬未受請求之事項，原法 院未將之與其餘減刑、業經減刑而毋庸再行減刑及不得減刑之各罪所減得 之刑或宣告刑，合併定其應執行之刑，依首揭說明，於法自無違誤。至於 前揭先後與減刑之罪合併定執行刑之各罪，雖曾經定其執行刑，但如再與 其他裁判之刑定其執行刑，前定之執行刑即當然失效，仍應以其各罪裁判 所減得之刑或宣告刑為基礎，定其應執行之刑，原裁定自無重複裁定執行 刑而違反一事不再理原則之情事。被告縱尚有未經定執行刑之罪，亦非不 得由檢察官依刑事訴訟法第四百七十七條第一項之規定，聲請法院再行裁 定其執行刑。

判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條 定有明文。又安非他命為第二級毒品，並經行政院衛生署於七十五年七月 十一日以衛署藥字第五九七六二七號重申公告禁止使用在案，迄未變更， 仍應認屬藥事法第二十二條第一項第一款所列之禁藥，有該署九十七年八 月二十一日衛藥字第○九七○○三七七六○號致本院函可稽。再藥事法所 規範者，係藥事之管理；所稱藥事，並非僅止於藥物（指藥品及醫療器材 ），尚包括藥商、藥局及其有關之事項，此觀該法第一條、第四條之規定 自明。而毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，亦有上揭行政院 衛生署函可資參照。故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別 法與普通法關係。是除轉讓之安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制 條例第八條第六項規定所訂定之標準，經依法加重該條第二項之法定刑後 ，較藥事法第八十三條第一項之法定刑為重之情形外，因藥事法第八十三 條第一項係於九十三年四月二十一日修正公布，同年月二十三日施行，為 毒品危害防制條例第八條第二項之後法，且為重法，自應優先適用藥事法 處斷。

刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一 不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部 同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於 方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之 情形，應得依想像競合犯論擬。又毒品危害防制條例第四條所稱之運輸毒 品，係指轉運輸送毒品之謂。運輸毒品按其性質或結果，並非當然含有販 賣之成分，難謂其間有吸收關係。故刑法修正刪除牽連犯之規定後，行為 人意圖營利販入毒品，運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，其運輸與 販賣毒品間，行為局部同一，應按想像競合犯處斷。

依刑法第五十一條、第五十三條規定定應執行刑之裁定，與科刑判決具有 相同效力，如發現有違背法令之情事，自得提起非常上訴。又按中華民國 九十六年罪犯減刑條例第二條第二項規定，假釋中之人犯，於該條例施行 之日起，視為已依第一項規定減其宣告刑，毋庸聲請裁定減刑。而法律詞 語所謂之「視為」者，乃將具有類似性質，而實質不同之法律事實，基於 公益之需要，以法律「擬制」方式強行規定，賦予相同法律效果之立法。 故凡合於「視為」應具之要件事實者，即應適用其所擬制規定之法律效果 。是依上開規定，「視為」減刑之案件，於檢察官依減刑標準換算其減得 之刑期後，即脫離該減刑條例之規範，使原宣告刑已變更為新之宣告刑。 如原宣告刑已定其執行刑者，因據以定其應執行刑之宣告刑已經變更，自 應聲請另定其應執行之刑。

數罪併罰，應於判決時依刑法第五十一條各款宣告其應執行之刑者，以其 數個罪刑之宣告係同一判決者為限，如被告所犯各罪中，其中一罪係另案 判決確定，既非由原審法院就其所審理之案件同時宣告罪刑，自不得逕由 原審法院於該案之判決內，併合各該罪刑定其應執行之刑。又被告所犯各 罪，其中一罪因撤回上訴或上訴不合法經程序上駁回而確定，原審法院雖 就被告所犯其餘各罪宣告罪刑，然前開已經確定（撤回上訴或上訴不合法 ）部分，依法不得由原審與其餘宣告各罪定其應執行刑，勢必另由第一審 檢察官就該被告所犯各罪所宣告之刑，聲請定其應執行刑，為訴訟經濟， 殊無由原審先就其所宣告罪刑部分定其應執行之刑而為無益勞費之必要。

攜帶刀械，當然涵蓋持有刀械之行為在內，而其持有係行為之繼續，並非 狀態之繼續，亦即一經持有，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了 之時為止。故持有行為繼續中未經許可攜帶刀械，雖僅論以刑度較重之攜 帶刀械罪，然其犯罪行為完結之時，仍視其持有行為何時終了而定。被告 於九十四年一、二月間未經許可攜帶上開刀械，並繼續持有，至九十五年 四月二十一日始被查獲，自應以其被查獲之日為犯罪行為終了之時，而該 日在上開違反廢棄物清理法案件判決確定（九十四年六月二十日）之後， 不合數罪併罰之要件，自不能合併定應執行刑。

法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權 之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、 公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其 結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第五 十一條第五款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期 以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾三十年，其就 數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最 重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾 法定之三十年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑 法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑 法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平 原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一 罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之 平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性 、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪 數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販 毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以 杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限， 即屬權利濫用之違法。原判決論上訴人販賣第一級毒品二十一罪，除九十 五年六月間某日所犯一罪處有期徒刑七年六月外，餘各處有期徒刑十五年 六月；又論以販賣第二級毒品四罪，各處有期徒刑七年六月，其所定應執 行之刑有期徒刑十七年，在各刑之最長期以上，各刑合併之刑期以下，固 合於外部性界限，然依海洛因相較於其他毒品，係成癮性、濫用性及對社 會危害性最高之第一級毒品，販賣第一級毒品者，以法定刑為死刑或無期 徒刑之重刑刑事政策，原判決既認上訴人販賣第一級毒品多達二十一次， 販賣第二級毒品亦有四次，共二十五次，情節匪淺，就其行為整體觀之， 似應予以較高之非難評價，再斟酌其以固定之行動電話為從事毒品交易之 聯絡工具，其各次販毒行為，顯難謂僅係偶發之犯罪等情，則原審定應執 行刑之職權行使，難認與刑罰規範目的、刑事政策等法律之內部性界限悉 相符合而無可議之處。

刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故事實審法院對於被告之量刑，應 符合比例、平等及罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪。又法律上屬於 自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部 性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第五十一條之規定）使法官具 體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。 更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部 性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界 限之拘束，要屬當然。而九十四年二月二日修正，九十五年七月一日施行 之刑法所以刪除同法修正前第五十六條連續犯之規定，係因連續犯在本質 上應屬數罪，僅係基於訴訟經濟或責任吸收原則之考量，而論以一罪，並 規定得加重其刑至二分之一。然本法規定連續犯以來，實務上對於同一罪 名之認定過寬，於繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不 無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。因此，基於 連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，乃刪除連續犯之規定，即 將得各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦與複數法律效果之原貌，其立 法精神，乃採捨寬從嚴之刑事司法政策。又於同法第五十一條第五款規定 ：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下， 定其刑期。但不得逾三十年。亦將宣告多數有期徒刑各刑合併處罰時之執 行之最高限制，由刑法修正前規定之二十年提高為三十年，以為因應。是 於連續犯刪除後，適用數罪併罰，而就各罪之宣告刑定其執行刑時，自宜 參酌修正後之規定意旨及立法精神，妥適裁量，而不得違反前述修正後刑 法之法律目的，以免輕重失衡。刑事訴訟法第一百五十九條之一所規定被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告 以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被 告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一 律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦 權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被 告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其 可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第一百五十九條 第一項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定 ，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公 判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所 規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並 非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢 察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第一百五十 五條第二項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為 判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂 為的論。

沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之。又 數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第 五十一條定有明文。所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言，故無論主刑、 從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑方為相當。 原判決既認上訴人所犯連續販賣第二級毒品、連續販賣第三級毒品罪應予 分論併罰，然並未就各罪相關之沒收部分，於其主刑項下分別諭知，而竟 於定執行刑之後，始一併另行宣告沒收，亦有判決適用法則不當之違誤。

沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之。又 數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第 五十一條定有明文。所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言，固無論主刑、 從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑方為相當。 同一違禁物，於共犯罪刑內雖已諭知沒收，但於其他共犯仍不失為從刑， 亦應諭知沒收。

刑法第二條第一項所規定，關於新舊法比較適用，係指被告行為後法律有 變更，而其所涉犯之案件，法院尚未為裁判者而言，如法院已裁判確定， 即無其適用，此觀該法條之規定自明。因此，數罪併罰，有二裁判以上， 而依刑法第五十一條之規定定其應執行刑時，除裁判確定前犯數罪，其中 一罪在新法施行前者外，如各罪於法律變更前均已判決確定，而於法律變 更後始合併定執行刑時，即應依原確定裁判時所適用之法律定其應執行刑 。如均有易科罰金或易服勞役之情形者，合併定執行刑後，關於易科罰金 、易服勞役亦應依原確定裁判所諭知之標準折算，並不生新舊法比較適用 問題。

裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法 第五十一條之規定，定其應執行之刑，刑法第五十條、第五十三條分別定 有明文。是數罪併罰，有二裁判以上者，固得定其應執行之刑，惟以裁判 確定前所犯為前提，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，僅能併予執行， 不能依刑法第五十一條定其應執行之刑。

（一）被告行為後，刑法第三百二十二條常業竊盜罪之規定，固已修正刪 除，但非對竊盜行為刑罰之廢止，自應依修正後刑法第二條第一項 ，比較新舊法之規定，適用最有利於行為人之法律。原判決比較修 正前後法律之規定，認以修正前刑法常業竊盜罪之規定，對被告較 有利，而予論處，核無不合。 （二）按除刑事訴訟法第三百七十九條所列情形外，訴訟程序雖係違背法 令而顯然於判決無影響者，不得為第三審上訴之理由，同法第三百 八十條規定甚明。本件檢察官聲請簡易判決處刑所引應適用之法條 為刑法第三百二十條第一項之罪，原判決在事實同一之範圍內，變 更起訴之法條，依修正前刑法第三百二十二條之常業竊盜罪論處。 雖未於判決引用刑事訴訟法第三百條並敘明變更檢察官所引應適用 之法條，而不無疏漏，然第一審及原審就被告所犯罪名變更為修正 前刑法第三百二十二條一節，均已於審判期日依法告知，予被告辯 解之機會，均經載明筆錄可稽，亦無礙於被告防禦權之行使，故上 開疏誤，雖係違背法令，惟顯然於判決無影響，依上開規定，亦不 得執為上訴第三審之合法理由。

追訴權時效期間，自犯罪成立之日起算，但犯罪行為有連續或繼續之狀態 者，自行為終了之日起算，刑法第八十條第二項定有明文。又持有刀械罪 ，其持有為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有，該罪雖告成立 ，但其完結須繼續至持有行為終了之時為止。本件上訴人自八十年間，未 經許可持有受贈之匕首，其持有行為繼續至本件案發被查獲時 (即九十四 年五月三日下午二時許) 止，自不生追訴權時效完成之問題。原判決以上 訴人持有刀械之行為，在八十九年五月四日以前之部分，已因五年之追訴 權時效完成，而不予論究，難謂適法。

受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後， 五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，此觀刑法第四十七條之規 定自明。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並 依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢 ，係以所定之刑是否全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒 刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書 ，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為 已執行完畢。

法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘 束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部 性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者 ，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有 二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受 前揭外部性界限及內部性界限之拘束。

刑法第七十九條之一第一項、第三項係規定受刑人有二以上之有期徒刑在 合併執行時，其有關假釋期間之計算方法。若受刑人並無二以上之有期徒 刑合併執行者，自無上揭法條之適用。

法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界 限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判， 此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的， 法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均 不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法 院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均 應受其拘束。

被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定 者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其 在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行 刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑 部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢。

法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘 束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部 性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者 ，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越 (參考本院八十年 台非字第四七三號判例意旨) 。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行 之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性 界限之拘束。本件被告陳東聖先後犯如原裁定附表所示之於夜間侵入住宅 竊盜、恐嚇危害安全、竊盜、偽造署押、偽造私文書等五罪；其中於夜間 侵入住宅竊盜、恐嚇危害安全二罪經台灣新竹地方法院於民國八十七年十 一月二十四日以八十七年度易緝字第一八號刑事判決分別判處有期徒刑十 月及四月，並經定其應執行刑為有期徒刑一年確定；而其所犯竊盜、偽造 署押二罪則經台灣台中地方法院於八十八年十一月十日以八十八年度易緝 字第六四○號刑事判決分別判處有期徒刑六月及四月，並經定其應執行刑 為有期徒刑八月確定。嗣台灣台中地方法院依台灣台中地方法院檢察署檢 察官之聲請，以被告所犯前揭四罪合於數罪併罰，定應執行刑之規定，乃 於八十九年二月二十九日以八十九年度聲字第八九九號刑事裁定定其應執 行有期徒刑一年七月確定。之後，被告又犯偽造私文書罪經台灣新竹地方 法院於九十年五月二十四日以八十九年度易字第一三五九號刑事判決科處 有期徒刑三月確定。其後原法院復依台灣新竹地方法院檢察署檢察官之聲 請，以被告所犯前揭五罪合於數罪併罰，定應執行刑之規定，再於九十年 七月二十日以九十年度聲字第八○七號刑事裁定定其應執行有期徒刑二年 一月。上情並有前開刑事判決及裁定在卷可資佐證。從形式上觀察，原裁 定雖未踰越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限。惟其所定之應 執行刑二年一月，已重於先前夜間侵入住宅竊盜、恐嚇危害安全、竊盜、 偽造署押四罪所定之應執行刑有期徒刑一年七月，加計偽造私文書罪所處 之有期徒刑三月之總和，而不利於被告，難謂與法律秩序之理念及法律目 的之內部性界限無違，依上說明，原裁定自有適用法則不當之違背法令。

數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第 五十一條定有明文。所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言，故無論主刑、 從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑方為相當。 本件關於上訴人販賣安非他命之所得部分，第一審判決之主文欄，不在上 訴人所犯販賣第二級毒品罪項下，為沒收及如不能沒收時以財產抵償之宣 告，而竟於就該罪與另犯之轉讓第二級毒品罪定執行刑之後，始行諭知， 有適用法則不當之違背法令。

法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律 一定之外部性界限內 (以定執行刑言，即不得違反刑法第五十一條之規定 ) 使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法 規之目的。更進一步言，必須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自 由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受 此項內部性界限之拘束，要屬當然。本件被告石凱元於民國九十一年間因 搶奪及竊盜二罪，經台灣高雄地方法院以九十一年度訴字第二○一六號刑 事判決分別判處有期徒刑八月及十月，應執行有期徒刑一年四月，於九十 一年九月九日確定；嗣於九十一年二、三月間又犯侵占及偽造文書二罪， 經同院以九十一年度訴字第三二二六號刑事判決分別判處罰金五千元及有 期徒刑一年六月，於九十二年一月二十日確定。台灣高雄地方法院檢察署 檢察官依刑法第五十條、第五十一條第五款就有期徒刑部分聲請定應執行 刑，乃同院竟以九十二年度聲字第四九八號裁定應執行刑為有期徒刑二年 十一月確定，其形式上雖未逾刑法第五十一條第五款所定之外部性界限， 惟所定應執行刑反較上開二裁判所宣告應執行有期徒刑一年四月及一年六 月之總和二年十月為重，即重定其應執行刑反於被告不利，其基於自由裁 量所為刑之酌定，顯逾所適用法律之內部性界限。

沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之。又 數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第 五十一條定有明文。所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言，固無論主刑、 從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑方為相當 ( 本院五十三年台上字第一三八二號、七十八年台非字第七二號判例參照) 。第一審判決關於王俊慶部分及林坤略違反槍砲彈藥刀械管制條例部分， 認定王俊慶所為係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪， 第三百零四條之妨害自由罪，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未 經許可持有可發射子彈具有殺傷力玩具手槍罪、第十三條第四項未經許可 持有子彈罪，第十一條第一項第五項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷 力改造玩具手槍既遂及未遂罪，第十二條第一項第五項之未經許可製造子 彈既遂及未遂罪；林坤略所為則犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項 未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力玩具手槍罪及第十二條第四項未經許 可寄藏子彈罪，第十一條第一項第五項之未經許可製造可發射子彈具有殺 傷力之改造玩具手槍既遂及未遂罪，第十二條第一項第五項之未經許可製 造子彈既遂及未遂罪，王俊慶、林坤略以一行為同時持有、寄藏可發射子 彈具有殺傷力玩具手槍及子彈，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，分別 應從一重之未經許可持有或寄藏可發射子彈具有殺傷力玩具手槍罪處斷， 所犯上開各罪，犯意各別，罪名不同，應併合處罰；復於理由說明如其附 表 (一) 、 (二) 所示之扣押物，其中改造手槍、制式子彈、土造子彈， 經送鑑定認均係具有殺傷力之槍枝、子彈，皆屬違禁物，均依刑法第三十 八條第一項第一款宣告沒收，其餘之物，則為被告所有供犯罪所用之物， 業據共同被告林○略供明在卷，併依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒 收各等情，然係於判決主文分別諭知各罪罪名、所處主刑刑期及定其應執 行刑之後，另行宣告沒收，於法即有不合。

法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘 束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部 性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者 ，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越 (參考本院八十年 臺非字第四七三號判例意旨) 。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行 之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性 界限之拘束。本件被告殷○龍先後犯如原裁定附表所示搶奪、竊盜、施用 第一級毒品及施用第二級毒品等四罪；其中搶奪、竊盜及施用第一級毒品 等三罪，先判處有期徒刑一年二月、四月及十月確定，經台灣高等法院高 雄分院於九十一年五月二十日以九十一年度聲字第一二七號裁定，定其應 執行刑為有期徒刑二年二月確定；嗣所犯施用第二級毒品部分，亦經台灣 高雄地方法院判處有期徒刑五月確定。其後原法院依台灣高雄地方法院檢 察署檢察官之聲請，以被告所犯前揭四罪合於數罪併罰，定應執行刑之規 定，乃定其應執行之刑為有期徒刑二年八月，從形式上觀察，雖未踰越刑 法第五十一條第五款所定法律之外部性界限。惟已重於先前搶奪等三罪所 定之執行刑有期徒刑二年二月，加計施用第二級毒品罪所處有期徒刑五月 之總和，而不利於被告，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限 無違。

法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界 限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判， 此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的， 法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均 不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法 院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均 應受其拘束。

數罪併罰有二裁判以上者，固得依刑法第五十一條之規定定其應執行之刑 ，但須以裁判確定前為前提，又倘若被告先後犯甲、乙、丙三罪，而甲罪 係在乙罪裁判確定前所犯，甲、乙兩罪均經判決確定，並已定其應執行之 刑，則丙罪雖在乙罪裁判確定前所犯，但因其在甲罪裁判確定之後，且乙 罪既已與甲罪合併定其應執行刑，則丙罪即不得再與乙罪重複定其應執行 之刑，換言之，丙罪祇能單獨執行（參照本院七十二年台非字第四七號判 例）。

法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界 限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判， 此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的， 法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均 不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法 院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均 應受其拘束。

一、數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，並依刑法第五十一條各款規定，定 其應執行之刑；此所稱其罪之「刑」，不僅指主刑而言，褫奪公權、 沒收等從刑亦包括在內，此觀同法條第八款及第九款，就宣告多數褫 奪公權及宣告多數沒收者，分別明定其應執行之標準自明。倘於同一 判決之數罪併罰，宣告多數褫奪公權或沒收，而未依上開規定，宣告 其應執行之從刑者，即有判決不適用法則之違背法令。 二、刑法第五十五條之想像競合犯及牽連犯，與同法第五十六條之連續犯 ，均係基於一行為或數行為，原構成兩個以上相同或不同之獨立可罰 之罪，本可分別論處其罪刑，但因基於訴訟經濟與罪刑均衡等原則之 刑事政策考量，方由法律明定，僅從其中最重之罪處斷，或僅以一罪 論，亦即僅在處罰上，視為一罪之價值而已，其所不處罰之其他較輕 之罪，在法理上仍然存在，此即學理上所謂裁判上一罪或處斷上一罪 。

按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條規定，定其應執行之刑 。又數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併 之刑期以下，定其刑期。同法第五十三條、第五十一條第五款分別定有明 文。本件檢察官以被告劉澤民違反毒品危害防制條例及恐嚇二罪，經先後 判處如原裁定附表所示之刑，即違反毒品危害防制條例罪，判處有期徒刑 陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日；恐嚇罪判處有期徒刑陸月 (依修 正後刑法第四十一條規定得易科罰金) ，均經確定，而聲請定其應執行之 刑。揆諸首開規定，自應在有期徒刑陸月以上壹年以下定其應執行刑，原 裁定竟定其應執行刑為有期徒刑壹年貳月，自屬違法。案經確定，且不利 於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，自應由本院將原裁定撤銷， 另行判決，以資糾正。

二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者，應依刑法第五十一條 之規定，定其應執行之刑，刑法第五十三條定有明文。故應依刑法第五十 三條定其應執行之有期徒刑、拘役、罰金刑時，該案犯罪事實最後判決之 法院之檢察官，應就全部合於定執行刑之數罪，聲請該法院裁定之。本件 依卷附「台灣高等法院被告全國前案紀錄表」所載，再抗告人李春雄曾於 八十四年間犯贓物罪，經台灣高等法院台南分院於八十六年四月二十二日 判處有期徒刑一年，並於同日確定。如上述所載前科資料無訛，則再抗告 人所犯前揭詐欺、贓物及違反水利法 (修正前山坡地保育利用條例) 三罪 ，均在裁判確定前所犯，自應就三罪定應執行刑，惟檢察官僅就其中詐欺 及違反水利法 (修正前山坡地保育利用條例) 二罪聲請定應執行刑，自有 未合。

證人與本案有共犯關係者，不得命其具結，縱誤命其具結，仍不發生具結 之效力。又共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之 證據，惟其供述能否採信，仍應本於職權予以調查，以為取捨之依據，不 得以具結擔保其供述之真實性。

受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而得宣告緩刑者，以未曾受有 期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後 ，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而認為以暫不執行為適當時， 始得為之，刑法第七十四條規定甚明。所謂受有期徒刑以上刑之宣告，祇 須受刑之宣告為已足，是否執行在所不問。因而前受有期徒刑之宣告雖經 同時諭知緩刑，苟無同法第七十六條其刑之宣告失其效力之情形，仍不得 於後案宣告緩刑。