刑法判解

得易科罰金或得易服社會勞動之罪，與其他不得易科罰金或不得易服社會 勞動之罪，合於定應執行刑之規定，而未經受刑人請求合併定應執行刑， 嗣經執行檢察官審酌受刑人前科、所犯案件之特性及其他具體情形後，認 具有刑法第 41 條第 1 項但書或第 4 項易科罰金或易服社會勞動「難 收矯正之效或難以維持法秩序」或「因身心健康，執行（社會勞動）顯有 困難」之規定，而否准受刑人易科罰金或易服社會勞動之聲請者，此時此 部分之刑因受刑人必須入監服刑，自與不得易科罰金或不得易服社會勞動 之罪無異，檢察官於審酌認已不可能再准，自應不待受刑人請求，依法聲 請定其應執行刑，以維護受刑人因此得獲之恤刑利益。是檢察官據此而依 職權聲請合併定應執行刑，於受刑人並無不利，即難指為違法或不當。

（一）鑑於現行數罪併罰規定未設限制，造成併罰範圍於事後不斷擴大， 有違法之安定性，為明確數罪併罰適用範圍，並避免不得易科罰金 之罪與得易科罰金之罪合併，造成得易科罰金之罪無法單獨易科罰 金，罪責失衡，不利於受刑人，於 102 年 1 月 23 日修正公布 刑法第 50 條（同年月 25 日施行），增訂第 1 項但書及第 2 項，規定對於確定判決前所犯數罪有該條第 1 項但書各款所列情 形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不得併合處罰。是 自該條修正施行之日起，關於得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪 ，繫乎受刑人之請求與否，作為定執行刑之準則。 （二）本件聲明異議人所犯甲案 13 罪，業經臺北地院以 105 年度易字 第 997 號判決應執行有期徒刑 1 年 10 月，如易科罰金，以 1 千元折算 1 日確定，臺北地檢署檢察官於 106 年度執字第 6373 號執行時，因上開甲案 13 罪與乙案 49 罪同屬裁判確定前 所犯數罪，依法於「調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表」內填 載聲明異議人合於數罪併罰之甲案 13 罪及乙案 49 罪，於 106 年 9 月 6 日送請聲明異議人勾填是否要聲請定應執行刑，此時 聲明異議人自得勾選請求甲案與乙案合併聲請定應執行刑，然聲明 異議人選擇勾選就上列甲案及乙案共 62 罪案件其不要聲請定刑， 故檢察官嗣准予聲明異議人就甲案 13 罪，於 106 年 9 月 18 日繳納 66 萬 8 千元易科罰金執行完畢。詎聲明異議人於甲案易 科罰金執行完畢後，復於 106 年 10 月 5 日再變更意向請求檢 察官將上開甲案 13 罪與乙案 49 罪共 62 罪，聲請法院合併定應 執行刑，此有刑事聲請狀在卷可查。是聲明異議人既已表明不願定 刑，而請求就甲案易科罰金獲准並經繳納完畢之後，為維護執行結 果之公平性及安定性，並避免受刑人濫用其請求權，自無准許其再 改變意向，請求檢察官就甲、乙兩案，向法院聲請定刑之餘地。

原判決對於被告所犯如其附表編號 1 所示，即被告想像競合犯參與犯罪 組織及加重詐欺取財罪，而從一重論以加重詐欺取財罪部分，何以不依想 像競合犯之輕罪即組織犯罪防制條例第 3 條第 3 項之規定宣告刑前強 制工作，已說明犯組織犯罪防制條例第 3 條第 1 項之罪者，應於刑之 執行前，令入勞動場所強制工作，其期間為 3 年，同法第 3 條第 3 項定有明文，此項強制工作為義務性規定，法院對此並無裁量之權。又刑 法第 55 條之想像競合犯，於民國 94 年 2 月 2 日修正公布、95 年 7 月 1 日施行，上開修法時增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最 輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，此種輕罪最低度法定刑於量刑上所具 有之封鎖作用（重罪科刑之封鎖效果），是否擴及包含輕罪之從刑、沒收 、附屬效果及保安處分在內，攸關本案依想像競合犯論以加重詐欺之重罪 後，是否須依輕罪之組織犯罪防制條例第 3 條第 3 項規定宣付刑前強 制工作。經查刑法第 55 條但書係規範想像競合數罪中之輕罪最低度法定 刑於「量刑」上具有封鎖作用，立法理由亦說明其目的在於避免「科刑」 偏失，可見立法者增訂本條但書之預想射程僅限於重罪「科刑」之封鎖效 果。而保安處分並非刑罰，無涉「科刑」偏失，在法無明文下，該封鎖作 用倘無條件擴及包含輕罪中關於拘束人身自由保安處分（例如：強制工作 ）在內，而對被告作不利之擴張法律適用，非無違背罪刑法定原則（主義 ）之疑慮。況法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括主刑 或刑之加重、減輕與免除等項）或保安處分，除法律別有規定外，均應本 統一性或整體性之原則，予以適用。而組織犯罪防制條例所規定之強制工 作，係刑法有關保安處分規定之特別法，其適用範圍以所宣告之罪名為該 條例第 3 條第 1 項之罪名為限。而本案所宣告之罪名係刑法之加重詐 欺取財罪，縱與之具有想像競合犯關係之參與犯罪組織行為，係屬組織犯 罪防制條例第 3 條第 1 項之罪，亦無適用該條例第 3 條第 3 項規 定宣付刑前強制工作之餘地等情綦詳，核其論斷，在法理上尚非無據，縱 學者或實務上因觀察及側重之角度不同，對於上述問題尚有不一致之看法 ，然原判決上開論斷既屬有據，尚難遽指為違法。

複數行為人以共同正犯型態實施特定犯罪時，除自己行為外，亦同時利用 他人之行為，以遂行自己之犯罪，從而共同正犯行為階段如已推進至「著 手實施犯行之後」，脫離者為解消共同正犯關係，不僅須停止放棄自己之 行為，向未脫離者表明脫離意思，使其瞭解認知該情外，更由於脫離前以 共同正犯型態所實施之行為，係立於未脫離者得延續利用之以遂行自己犯 罪之關係，存在著未脫離者得基於先前行為，以延續遂行自己犯罪之危險 性，脫離者自須排除該危險，或阻止未脫離者利用該危險以續行犯罪行為 時，始得解消共同正犯關係，不負共同正犯責任。易言之，複數行為人遂 行犯罪時，較諸於單獨犯型態，由於複數行為人相互協力，心理上較容易 受到鼓舞，在物理上實行行為亦更易於強化堅實，對於結果之發生具有較 高危險性，脫離者個人如僅單獨表示撤回加功或參與，一般多認為難以除 去該危險性，準此，立於共同正犯關係之行為，複數行為人間之各別行為 既然具有相互補充、利用關係，於脫離之後仍殘存有物理因果關係時固毋 待贅言，甚於殘存心理因果關係時，單憑脫離共同正犯關係之表示，應尚 難足以迴避共同正犯責任，基於因果關係遮斷觀點，脫離者除須表明脫離 共同正犯關係之意思，並使未脫離者認知明瞭該情外，更須除去自己先前 所為對於犯罪實現之影響力，切斷自己先前所創造之因果關係（即須消滅 犯行危險性，解消脫離者先前所創造出朝向犯罪實現之危險性或物理、心 理因果關係效果，如進行充分說服，於心理面向上，解消未脫離共犯之攻 擊意思，或撤去犯罪工具等，除去物理的因果性等），以解消共同正犯關 係本身，始毋庸就犯罪最終結果（既遂）負責，否則先前所形成之共同正 犯關係，並不會因脫離者單純脫離本身，即當然解消無存，應認未脫離者 後續之犯罪行為仍係基於當初之共同犯意而為之，脫離者仍應就未脫離者 後續所實施之犯罪終局結果負共同正犯責任。

（一）複數行為人以共同正犯型態實施特定犯罪時，除自己行為外，亦同 時利用他人之行為，以遂行自己之犯罪，從而共同正犯行為階段如 已推進至「著手實施犯行之後」，脫離者為解消共同正犯關係，不 僅須停止放棄自己之行為，向未脫離者表明脫離意思，使其瞭解認 知該情外，更由於脫離前以共同正犯型態所實施之行為，係立於未 脫離者得延續利用之以遂行自己犯罪之關係，存在著未脫離者得基 於先前行為，以延續遂行自己犯罪之危險性，脫離者自須排除該危 險，或阻止未脫離者利用該危險以續行犯罪行為時，始得解消共同 正犯關係，不負共同正犯責任。易言之，複數行為人遂行犯罪時， 較諸於單獨犯型態，由於複數行為人相互協力，心理上較容易受到 鼓舞，在物理上實行行為亦更易於強化堅實，對於結果之發生具有 較高危險性，脫離者個人如僅單獨表示撤回加功或參與，一般多認 為難以除去該危險性，準此，立於共同正犯關係之行為，複數行為 人間之各別行為既然具有相互補充、利用關係，於脫離之後仍殘存 有物理因果關係時固毋待贅言，甚於殘存心理因果關係時，單憑脫 離共同正犯關係之表示，應尚難足以迴避共同正犯責任，基於因果 關係遮斷觀點，脫離者除須表明脫離共同正犯關係之意思，並使未 脫離者認知明瞭該情外，更須除去自己先前所為對於犯罪實現之影 響力，切斷自己先前所創造之因果關係（即須消滅犯行危險性，解 消脫離者先前所創造出朝向犯罪實現之危險性或物理、心理因果關 係效果，如進行充分說服，於心理面向上，解消未脫離共犯之攻擊 意思，或撤去犯罪工具等，除去物理的因果性等），以解消共同正 犯關係本身，始毋庸就犯罪最終結果（既遂）負責，否則先前所形 成之共同正犯關係，並不會因脫離者單純脫離本身，即當然解消無 存，應認未脫離者後續之犯罪行為仍係基於當初之共同犯意而為之 ，脫離者仍應就未脫離者後續所實施之犯罪終局結果負共同正犯責 任。 （二）綜合卷內證據，高○翔就附表 1 編號 1、2、3、5、7 部分，參 與興安機房犯罪，已推進至著手實施加重詐欺取財犯行之後，雖於 103 年 10 月 20 日因收到兵單而脫離興安機房，但依其供述僅係 單純離開，並未採取防止犯行繼續發生之措置等語，既未為拭去先 前所創造出犯行促進作用或解消基於先前所形成共同正犯關係之心 理、物理影響力之行為，參照前開說明，縱上開各編號被害人受騙 匯款時間係在高○翔脫離興安機房之後，高○翔就附表 1 編號 1 、2、3、5、7 部分，仍應就張○堯後續所實施之加重詐欺取財罪 結果，負共同正犯責任。

（一）基於不同原因而持有毒品，其持有毒品之行為與不生關聯之其他行 為間，即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。且因施 用或販賣而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律 評價，其持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直 關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因 販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至他罪 犯行。 （二）依上訴人所供各節，堪認其在取得持有扣案純質淨重分別達 10 公 克、20 公克以上之第一、二級毒品之初，並無供己施用之目的， 而係取得持有後，始萌從中各取足供其該次施用之少量第一、二級 毒品，持以分別施用。則上訴人出於非意圖營利而販賣，亦非供己 施用之目的而持有第一級毒品純質淨重達 10 公克以上及第二級毒 品純質達淨重 20 公克以上之持有行為，與其嗣後另基於供己施用 之目的，從中拿取部分第一、二級毒品施用之持有行為，顯係基於 不同原因而持有，應各自獨立，為不同之法律評價。其持有第一級 毒品純質淨重達 10 公克以上及第二級毒品純質淨重達 20 公克以 上之行為，與不生關聯之施用第一、二級毒品行為間，即無高低度 行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。

（一）刑法第 2 條第 1 項係關於行為後法律變更者，就行為時及裁判 時之法律比較適用之準據法規定，僅於被告行為後法律有變更，法 院為裁判時，始有適用；倘法院「裁判確定後」，縱法律變更，檢 察官於指揮執行時，除立法者另以法律規定而有例外情形，如刑法 第 2 條第 3 項、刑法施行法第 6 條之 1 等情形，應從其規 定外，仍應按原確定裁判主文及所適用之法律執行，並不生所謂新 舊法比較適用，或是否依新法規定執行之問題。況依法律規範之目 的以觀，刑法第 50 條之規定，乃在受刑人有數罪併罰之情形，依 刑法第 51 條規定定其應執行刑，資以確認受刑人（併合處罰）刑 罰之範圍，是故倘法院對受刑人定應執行刑之裁定業已確定，甚且 已執行完畢之情形，刑罰之目的既已完成，自無再主張適用修正後 刑法第 50 條規定，請求重定應執行刑或請求易科罰金之罪易科罰 金之餘地。 （二）附表一、二所示各罪，前已分別經臺灣臺中地方法院 99 年度聲減 字第 43 號及原審法院 99 年度聲字第 1608 號刑事裁定，分別定 應執行刑有期徒刑 8 年 8 月、24 年確定，自不得割裂所定應 執行刑，擇取其中部分之罪更與他罪合併定執行刑，亦即無再就附 表一編號 2 所示之罪與附表二所犯各罪更合併定執行刑之餘地， 復不因裁定確定後刑法第 50 條修正，即可追溯否定原裁定之實質 確定力。是檢察官據前開定應執行刑之確定裁定，分別核發執行指 揮書指揮接續執行，無從將該併合處罰之應執行之刑期予以割裂執 行，亦屬適用裁判時之數罪併罰規定之法律上效果，尚非檢察官執 行之指揮有所違法或執行方法有所不當。

行為人為犯「特定」罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特 定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全 一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評 價為一罪，方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與 人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此 情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。惟若原即持有槍、彈 ，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之他種 犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第 50 條規定併合處罰。

按刑法上之共同正犯，係基於共同犯罪行為應由正犯各負全部責任之理論 ，就全部犯罪結果負其責任；而法院於科刑時，仍應審酌刑法第 57 條各 款情狀，分別情節，為各正犯量刑輕重之標準，並非必須科以相同之刑， 至於各正犯應執行刑之酌定，亦非必須按一定比例、折數計算。然為合於 公平原則，法院對於量處較短刑期之共同正犯，於定應執行刑時，自應酌 定較短之執行刑期；否則，對於量處輕刑者執行較長期之刑，對於量處重 刑者執行較短期之刑，當非事理之平，此酌定執行刑裁量權之行使即難謂 適法。

刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七 條第一項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如 係經假釋出監者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假 釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑 ，始得以已執行論。而數罪併罰之案件，依本院最近一致之見解（本院一 ○四年度第六次刑事庭會議決議），固認刑法第五十條、第五十一條，僅 係規範數罪所宣告刑應如何定其應執行刑之問題，基於數宣告刑，應有數 刑罰權之本質，倘併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑 之裁定前執行完畢者，並不因嗣後定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實 ，於其執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，自當成立累犯 等旨。乃針對上述部分犯罪之刑已經執行完畢之情形所為之說明，與裁定 定應執行刑前均尚未執行完畢之情形，核屬有別。是就數罪併罰之案件， 有二以上之裁判，若數罪之刑均尚未執行或執行未完畢，經另行裁定定其 應執行之刑，倘裁定前無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，刑法第四十七 條第一項所謂「執行完畢」，仍應認於該裁定所定應執行刑執行完畢之時 ，各罪所處之刑始均為執行完畢，如此始符累犯係對於曾犯罪受罰，卻不 知改悔向上，又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理 ，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛效果而設之本旨。

刑法第五十七條之規定，係針對個別犯罪為科刑裁量時，明定科刑基礎及 尤應注意之科刑裁量事項，屬宣告刑之酌定。至數罪併罰合併定應執行刑 之制度目的，在就所犯數罪，以各罪宣告刑為基礎，合併後綜合評價犯罪 人最終應具體實現多少刑罰，方符合罪責相當要求並達刑罰目的。足見宣 告刑與應執行刑有別，其應裁量事項，論理上應有不同。刑法第五十一條 明定數罪併罰之方法，就宣告多數有期徒刑者，於該條第五款所定界限內 ，其衡酌之裁量因子為何，法無明文。惟依其制度目的，應綜合評價各罪 類型、關係、法益侵害之綜合效果，考量犯罪人個人特質，認應對之具體 實現多少刑度，即足達到矯治教化之必要程度，並符罪責相當原則，以緩 和宣告刑可能存在之不必要嚴苛。此裁量權之行使，屬實體法上賦予法院 依個案裁量之職權，如所為裁量未逾法定刑範圍，且無違背制度目的或公 平正義情形，即無違法可言。

刑法第五十七條之規定，係針對個別犯罪為科刑裁量時，明定科刑基礎及 尤應注意之科刑裁量事項，屬宣告刑之酌定。至數罪併罰合併定應執行刑 之制度目的，在就所犯數罪，以各罪宣告刑為基礎，合併後綜合評價犯罪 人最終應具體實現多少刑罰，方符合罪責相當要求並達刑罰目的。足見宣 告刑與應執行刑有別，其應裁量事項，論理上應有不同。刑法第五十一條 明定數罪併罰之方法，就宣告多數有期徒刑者，於該條第五款所定界限內 ，其衡酌之裁量因子為何，法無明文。惟依其制度目的，應綜合評價各罪 類型、關係、法益侵害之綜合效果，考量犯罪人個人特質，認應對之具體 實現多少刑度，即足達到矯治教化之必要程度，並符罪責相當原則，以緩 和宣告刑可能存在之不必要嚴苛。此裁量權之行使，屬實體法上賦予法院 依個案裁量之職權，如所為裁量未逾法定刑範圍，且無違背制度目的或公 平正義情形，即無違法可言。

按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰，有二裁判以上者，依 刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑，刑法第五十條第一項前段、第 五十三條分別定有明文。次按依刑法第五十三條及第五十四條應依刑法第 五十一條第五款至第七款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最 後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，復為刑事訴訟法第四百七十 七條第一項所明定。此數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相 當之考量，本含有恤刑性質，故二裁判以上之數罪應併合處罰者，須在該 數罪之刑全部未曾定應執行刑，且尚未全部執行完畢前，聲請定其應執行 之刑，始有實益。檢察官聲請定應執行刑之數罪中，倘有部分罪刑已執行 完畢者，因僅係檢察官指揮執行時，應如何予以扣抵之問題，要與定應執 行刑無涉，參照本院四十七年台抗字第二號刑事判例意旨，法院不能因此 即認檢察官之聲請為不合法，予以駁回；惟該數罪前曾分別經定應執行刑 並已全部執行完畢時，因受刑人已受恤刑之利益，且已無剩餘之罪刑可供 執行，檢察官即無再聲請法院定應執行刑之必要，檢察官如對於此已全部 執行完畢之數罪聲請定其應執行刑，法院自得不予准許。

刑法第 38 條之 2 第 2 項所謂「有過苛之虞」，應依比例原則斟酌之 ，例如於犯罪所得嗣後已因非可歸責於犯罪行為人之原因確定滅失，且犯 罪行為人並未因此取得財產上利益者，當有前開過苛調解條款之適用；另 衡量具體犯罪情節，倘犯罪之應非難性輕微，或犯罪所得並非全然歸因於 犯罪行為所生，亦即犯罪所得之取得，犯罪行為並非最主要因素，而堪認 倘逕予剝奪犯罪所得，實有過度苛酷之情者，亦有前開過苛調解條款之適 用；此外，倘犯罪被害人或其權利受讓者已居於隨時可取回犯罪所得之地 位，若仍對犯罪行為人宣告沒收、追徵，反將使犯罪行為人居於重複受追 索之不利地位，甚至不利於犯罪被害人或其權利受讓者實際對犯罪行為人 追索受償時，亦應有前開過苛條款之適用。 不同意見：本判決認為「倘犯罪被害人或其權利受讓者已居於隨時可取回 犯罪所得之地位…亦應有前開過苛條款之適用」，已與刑法第 38-1 條第 5 項實際合法發還，始能排除沒收的立法明文相 衝突，論證上宜更嚴謹。經查個案涉及被害人，業持系爭本票 聲請強制執行裁定獲准，正好係刑事訴訟法第 473 條第 1 項前半段「沒收物、追徵財產，於裁判確定後一年內，由權利 人聲請發還者，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行 名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還或給付 之」所規定之對象，自不應經由過苛條款迴避法律之適用，僭 越立法意旨。 裁判法院：臺灣高等法院

定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等之效力，於裁定確定後，如發現有 違背法令之情形，自得對之提起非常上訴。又非常上訴旨在糾正法律上之 錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題，故非常上訴審應依原 裁判所確定之事實為基礎，僅就原裁判所認定之事實，審核適用法令有無 違誤。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；應依刑法第 50 條、第 53 條規定定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲 請該法院裁定之，刑法第 50 條第 1 項前段、刑事訴訟法第 477 條第 1 項分別定有明文；因之，檢察官聲請定應執行刑之案件，法院就檢察官 所聲請定應執行刑之各罪審核結果，認為均合於定應執行刑之要件而為裁 定，於法並無不合；縱該裁定確定後，檢察官發現其中一罪經裁定開始再 審而更行審理程序，原關於該罪之確定判決失其效力（本院 33 年上字第 1742 號、54 年台上字第 2809 號判例參照），亦僅屬檢察官是否就所 餘之罪指揮執行，或於仍有數罪時，另聲請法院裁定定其應執行刑之問題 ，此項法院裁定確定後所生之事實變更，與判斷原定應執行刑裁定是否違 背法令無關，尚難執此謂原確定裁定違背法令。

被告鍾枝輝所犯如原確定裁定附表所示之罪，業經法院先後判處如附表所 示之刑，均經分別確定在案，檢察官以原確定裁定法院為犯罪事實最後判 決之法院，聲請定其應執行之刑，併諭知易科罰金折算標準，經審核結果 ，認於法並無不合，定應執行有期徒刑三年二月，其中三月，如易科罰金 ，以一千元折算一日，另二年十一月，如易科罰金，以二千元折算一日（ 按其易科罰金標準經折算後為九萬元加上二百十萬元合計二百十九萬元） 。其所定應執行有期徒刑三年二月，在各刑中之最長期之有期徒刑五月以 上，全部各罪合併之刑（五月加上五月乘以十再加上三月乘以八，合計為 有期徒刑七十九月，即有期徒刑六年七月，如以附表編號 2 至 19 已另 定應執行刑有期徒刑二年十一月，與編號 1 有期徒刑五月合計為有期徒 刑三年四月）以下，如易科罰金依其折算標準分別折算後，亦同（依原確 定裁定所定應執行刑折算合計為二百十九萬元，在各罪最長期折算為三十 萬元以上，各罪合併刑期折算為四百五十九萬元之下，如附表編號 1 與 附表編號 2 至 19 已另定應執行折算為二百二十五萬元），原確定裁定 符合刑法第五十一條第五款，第四十一條之規定，未逾外部界限，亦未有 濫用裁量權之情形，均屬於原審自由裁量事項，於法並無不合。

定應執行刑之確定裁定，如違背法令，因具有實體判決之效力，對之自得 提起非常上訴。又一事不再理，為我刑事訴訟法之基本原則。關於同一案 件重行起訴，應如何救濟？業經司法院釋字第一六八號解釋之解釋文，載 明：「已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受 理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第二款，定有明文。縱先起訴之判決 ，確定在後，如判決時，後起訴之判決，尚未確定，仍應就後起訴之判決 ，依非常上訴程序，予以撤銷，諭知不受理。」就同一定應執行刑之案件 ，在同一法院重複聲請時，為免一案兩裁，參照刑事訴訟法第三百零三條 第二款規定之法理，及上開解釋之意旨，縱法院就後聲請案件（下稱後案 ），已為定應執行刑之裁定，且於先聲請案件（下稱前案）裁定後，先行 確定，但後案為裁定時，前案裁定既未確定，即無既判力，前案之裁定， 依法不受其拘束，其所為定應執行刑之裁定，自不能因後案之裁定先確定 ，而成為不合法。是原審就後案之聲請本應從程序上予以駁回，倘誤為實 體裁定，自不合法且不利於被告，如已確定，應依非常上訴程序，予以撤 銷，諭知檢察官之聲請駁回。

按刑法第五十條第一項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有 下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。 二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪 與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪 。」第二項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者 ，依第五十一條規定定之。」而第五十一條第五款規定：「數罪併罰，分 別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：……五、宣告多數有期徒刑 者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾 三十年。」是除有上開但書情形，法院判處有期徒刑數罪併罰案件，本應 於判決中定應執行之刑。而上開但書規定不得併合處罰之數罪，於判決確 定後，受刑人既得依刑法第五十條第二項規定，請求檢察官聲請法院定應 執行刑，可見該項請求為被告之權利。倘被告於法院審理中已為該項請求 ，如仍拘泥於刑法第五十條第二項規定，不予准許，而必待判決確定，始 得請求檢察官聲請法院定應執行之刑，徒增勞費，亦非立法本意，故應認 該項請求，於法院審理中亦得行使。基此，裁判確定前犯數罪，而有刑法 第五十條第一項但書之情形，除被告於法院審理中請求法院，或於判決確 定後受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦 予其選擇權，以符合其實際受刑利益。

按刑法第五十條第一項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有 下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。 二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪 與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪 。」第二項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者 ，依第五十一條規定定之。」而第五十一條第五款規定：「數罪併罰，分 別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：……五、宣告多數有期徒刑 者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾 三十年。」是除有上開但書情形，法院判處有期徒刑數罪併罰案件，本應 於判決中定應執行之刑。而上開但書規定不得併合處罰之數罪，於判決確 定後，受刑人既得依刑法第五十條第二項規定，請求檢察官聲請法院定應 執行刑，可見該項請求為被告之權利。倘被告於法院審理中已為該項請求 ，如仍拘泥於刑法第五十條第二項規定，不予准許，而必待判決確定，始 得請求檢察官聲請法院定應執行之刑，徒增勞費，亦非立法本意，故應認 該項請求，於法院審理中亦得行使。基此，裁判確定前犯數罪，而有刑法 第五十條第一項但書之情形，除被告於法院審理中請求法院，或於判決確 定後受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦 予其選擇權，以符合其實際受刑利益。

一事不再理，為我刑事訴訟法之基本原則。同一定應執行刑之案件，既經 合法提起聲請，自不容在同一法院重複聲請，為免一案兩裁，對於後之聲 請，應依刑事訴訟法第三百零三條第二款之法理，以形式裁定終結之。而 同法第三百零二條第一款所定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決 ，必係法院判決時，其同一案件，已經實體判決確定，始有該條款之適用 。同理，法院對於後聲請之案件，縱已為定應執行刑之裁定，並於先之聲 請裁定後，先行確定，但後聲請之裁定，於先聲請裁定時，既未確定，即 無既判力，先聲請之裁定，依法不受其拘束，其所為定應執行刑之裁定， 自不能因後聲請之裁定先確定，而成為不合法。從而，後之聲請，依上開 第三百零三條第二款規定之法理，本不應受理，倘為實體裁定，即不合法 且不利於被告，如已確定，應依非常上訴程序，予以撤銷，為駁回之裁定 。

刑事訴訟法第三百七十條第二項、第三項，已針對第二審上訴案件之定應 執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併 罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定 其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，上述另定之執行刑 ，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後之刑之總和。從而 在分屬不同案件之數罪併罰，倘各裁判宣告數罪之刑，均已各別定其執行 刑，再就全部宣告刑重新定其執行刑時，亦應有不利益變更禁止原則之適 用，乃當然之理。是法院重新裁量另定之執行刑，倘較重於前定之數執行 刑加計後之刑之總和，亦屬違背法令。

一事不再理，為我刑事訴訟法之基本原則。同一定應執行刑之案件，既經 合法提起聲請，自不容在同一法院重複聲請，為免一案兩裁，對於後之聲 請，應依刑事訴訟法第三百零三條第二款之法理，以形式裁定終結之。而 同法第三百零二條第一款所定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決 ，必係法院判決時，其同一案件，已經實體判決確定，始有該條款之適用 。同理，法院對於後聲請之案件，縱已為定應執行刑之裁定，並於先之聲 請裁定後，先行確定，但後聲請之裁定，於先聲請裁定時，既未確定，即 無既判力，先聲請之裁定，依法不受其拘束，其所為定應執行刑之裁定， 自不能因後聲請之裁定先確定，而成為不合法。從而，後之聲請，依上開 第三百零三條第二款規定之法理，本不應受理，倘為實體裁定，即不合法 且不利於被告，如已確定，應依非常上訴程序，予以撤銷，為駁回之裁定 。

行為人所犯數罪倘屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜犯行），於併合處罰 時其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯 數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之 個人法益（如殺人、妨害性自主）時，於併合處罰時其責任非難重複之程 度則較低，而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相 同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複 之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同 之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高 之應執行刑。至個別犯罪之犯罪情節或對於社會之影響、行為人之前科紀 錄等，除前述用以判斷各個犯罪之犯罪類型、法益侵害種類、犯罪行為態 樣、手段、動機是否相同、相似，以避免責任非難過度重複者外，乃個別 犯罪量處刑罰時即已斟酌在內，並非定應執行刑時所應再行斟酌之事項。 裁判法院：臺灣高等法院

依刑法第 53 條應依刑法第 51 條第 5 款至第 7 款之規定定其應執行 刑者，由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官聲請該法院裁定之；刑事訴 訟法第 477 條第 1 項定有明文。刑法第 50 條規定於民國 102 年 1 月 23 日修正公布後，刑事訴訟法就此雖未因應修正而有未盡周延之處， 然刑法第 53 條及同法第 50 條第 2 項規定雖本質不同卻性質相近，為 保障受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑之權益，自應准許類推適用刑事 訴訟法第 477 條第 1 項規定。況當受刑人於裁判確定前犯數罪同時符 合刑法第 50 條第 2 項及第 53 條規定時，檢察官既得依刑事訴訟法第 477 條第 1 項規定聲請定其應執行刑，自無於檢察官依刑法第 50 條第 2 項規定聲請時異其規定之必要。 裁判法院：臺灣臺南地方法院

裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者 ，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三 十年，刑法第五十條第一項前段、第五十一條第五款分別定有明文。又數 罪併罰定應執行刑之案件，係屬法院自由裁量之事項，法院所為刑之酌定 如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止 原則，即不得指為違法。再刑事訴訟法第三百七十條於民國一○三年六月 四日修正公布施行，增訂第二項及第三項，針對第二審上訴案件之定應執 行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。而分屬不同案件之數罪併罰， 倘一裁判宣告數罪之刑曾經定其應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其應 執行刑時，在法理上亦應同受不利益變更禁止原則之拘束，固為本院所持 之一致見解；然此係指一裁判所宣告數罪之刑經定應執行刑後，該數罪之 刑全部再與其他裁判宣告之刑更定其應執行刑之情形而言。若一裁判所宣 告數罪之刑於定應執行刑後，僅就其中一罪或部分數罪，再與其他裁判宣 告之刑定應執行刑時，尚不發生有無違反不利益變更禁止原則之問題。

裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者 ，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三 十年，刑法第五十條第一項前段、第五十一條第五款分別定有明文。又數 罪併罰定應執行刑之案件，係屬法院自由裁量之事項，法院所為刑之酌定 如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止 原則，即不得指為違法。再刑事訴訟法第三百七十條於民國一○三年六月 四日修正公布施行，增訂第二項及第三項，針對第二審上訴案件之定應執 行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。而分屬不同案件之數罪併罰， 倘一裁判宣告數罪之刑曾經定其應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其應 執行刑時，在法理上亦應同受不利益變更禁止原則之拘束，固為本院所持 之一致見解；然此係指一裁判所宣告數罪之刑經定應執行刑後，該數罪之 刑全部再與其他裁判宣告之刑更定其應執行刑之情形而言。若一裁判所宣 告數罪之刑於定應執行刑後，僅就其中一罪或部分數罪，再與其他裁判宣 告之刑定應執行刑時，尚不發生有無違反不利益變更禁止原則之問題。

按刑事訴訟法第三百七十條第二項、第三項，已針對第二審上訴案件之定 應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪 併罰有應更定執行刑之情形，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑， 再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，為保護被告權益，在法理上應同受 此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前 定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。是以，刑法第五十條規定，裁判 確定前犯數罪者，併合處罰之目的在使被告（或受刑人）得依同法第五十 一條各款規定，享有併合處罰、限制加重刑罰之恤刑利益。而裁判確定前 犯數罪符合併合處罰之案件，有二以上之裁判，應依刑法第五十一條第五 款至第七款定應執行之刑者，最後事實審法院檢察署檢察官應依刑事訴訟 法第四百七十七條第一項規定，聲請該法院裁定之，乃檢察官為被告之利 益而為聲請，法院於定應執行之刑時自不得諭知較重於原裁判合併刑期之 總和，否則即有違數罪併罰禁止不利於被告（或受刑人）之恤刑立法目的 。

應依刑法第五十條、第五十三條規定定其應執行之刑者，由該案犯罪事實 最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第四百七十七 條第一項已有明定。因之，聲請定應執行刑應由最後事實審法院檢察署檢 察官向該法院為之。是檢察官聲請定應執行刑之案件，法院就檢察官所聲 請定應執行刑之各罪審核結果，認為均合於定應執行刑之要件而裁定確定 ，縱事後檢察官發現被告另犯未經其聲請定執行刑之他罪，而原聲請定應 執行刑之各罪，其犯罪日期部分在被告另犯之他罪判決確定後，亦僅屬檢 察官是否得再就該他罪聲請原法院裁定更定其應執行刑之問題，與判斷原 定應執行刑之裁定是否違背法令無關，尚難執此謂原確定裁定違背法令。 至檢察官倘應另行依法聲請裁定更定其應執行刑，則法院再為更定其應執 行刑之裁定時，前定之執行刑裁定，當然失其效力。又若法院就數罪定其 應執行刑後，該數罪中之一罪或數罪，因經非常上訴判決或再審判決改判 無罪或仍為有罪之判決，然其罪或刑均有變更時，則原裁定之應執行刑之 基礎已然動搖，自無從據以執行，該執行刑裁定，亦當然失效，應由檢察 官另依法聲請法院裁定定其應執行刑。然若檢察官併就不存在之犯罪，聲 請法院定其應執行刑，法院不察，仍依檢察官之聲請而裁定定其應執行刑 ，則該裁定自屬違法，且於被告（即受刑人）不利，如已確定，自應依非 常上訴程序予以救濟，不能視而不見，而逕由檢察官剔除該不存在之罪刑 部分，就原已聲請之其他各罪，聲請定執行刑。此與前開原確定之裁定原 無違誤，只因嗣其定執行刑之基礎動搖，或發現另有應合併定執行刑之罪 刑，致原執行刑之裁定當然失效，應另由檢察官依法聲請更定其應執行刑 之情形不同，不可不辨。

應依刑法第五十條、第五十三條規定定其應執行之刑者，由該案犯罪事實 最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第四百七十七 條第一項已有明定。因之，聲請定應執行刑應由最後事實審法院檢察署檢 察官向該法院為之。是檢察官聲請定應執行刑之案件，法院就檢察官所聲 請定應執行刑之各罪審核結果，認為均合於定應執行刑之要件而裁定確定 ，縱事後檢察官發現被告另犯未經其聲請定執行刑之他罪，而原聲請定應 執行刑之各罪，其犯罪日期部分在被告另犯之他罪判決確定後，亦僅屬檢 察官是否得再就該他罪聲請原法院裁定更定其應執行刑之問題，與判斷原 定應執行刑之裁定是否違背法令無關，尚難執此謂原確定裁定違背法令。 至檢察官倘應另行依法聲請裁定更定其應執行刑，則法院再為更定其應執 行刑之裁定時，前定之執行刑裁定，當然失其效力。又若法院就數罪定其 應執行刑後，該數罪中之一罪或數罪，因經非常上訴判決或再審判決改判 無罪或仍為有罪之判決，然其罪或刑均有變更時，則原裁定之應執行刑之 基礎已然動搖，自無從據以執行，該執行刑裁定，亦當然失效，應由檢察 官另依法聲請法院裁定定其應執行刑。然若檢察官併就不存在之犯罪，聲 請法院定其應執行刑，法院不察，仍依檢察官之聲請而裁定定其應執行刑 ，則該裁定自屬違法，且於被告（即受刑人）不利，如已確定，自應依非 常上訴程序予以救濟，不能視而不見，而逕由檢察官剔除該不存在之罪刑 部分，就原已聲請之其他各罪，聲請定執行刑。此與前開原確定之裁定原 無違誤，只因嗣其定執行刑之基礎動搖，或發現另有應合併定執行刑之罪 刑，致原執行刑之裁定當然失效，應另由檢察官依法聲請更定其應執行刑 之情形不同，不可不辨。

當事人、代理人或辯護人就證人之詰問及回答，得以違背法令或不當為由 ，聲明異議。審判長對於該異議，應立即處分。就審判長所為之處分，不 得聲明不服。刑事訴訟法第一百六十七條之一、第一百六十七條之二第二 項、第一百六十七條之六分別定有明文。其立法目的係為避免當事人反覆 爭執，延宕訴訟程序，乃明定對於審判長依刑事訴訟法第一百六十七條之 三至第一百六十七條之五規定所為之處分，不許聲明不服。惟如當事人對 於上開經踐行詰問程序之證人證言，其證據能力之有無，有所爭執時，法 院仍應就該項爭執加以審酌認定，並於判決內說明其判斷之理由。

依刑法第五十條第一項但書及第二項規定觀之，對於判決確定前所犯數罪 ，有：（一）得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。（二）得易科罰金之 罪與不得易服社會勞動之罪。（三）得易服社會勞動之罪與不得易科罰金 之罪。（四）得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪等各款情形之 一者，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑外，不得併合處罰。稽其立法 意旨，無非為明確數罪併罰適用範圍，避免不得易科罰金或不得易服社會 勞動之罪與得易科罰金或得易服社會勞動之罪合併，造成得易科罰金或得 易服社會勞動之罪，無法單獨易科罰金或易服社會勞動，罪責失衡，不利 於受刑人。是關於得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪得否併合 處罰，全繫乎受刑人之請求與否。而受刑人於請求檢察官聲請定應執行刑 後，得否撤回其請求及其撤回之期限為何，雖法無明文，然該規定係賦予 受刑人選擇權，以維其受刑利益，並非科以其選擇義務，且數罪能否併合 處罰既繫乎受刑人之意思，則在其行使該請求權後，自無不許其撤回之理 。又為避免受刑人於裁定結果不符其期望時，即任意撤回其請求，濫用請 求權，影響法院定執行刑裁定之安定性及具體妥當性，受刑人撤回請求之 時期，自應加以合理限制。衡諸告訴或請求乃論之罪之告訴或請求，係請 求追訴犯人之意思表示，而定應執行刑之請求，則係請求檢察官聲請法院 定應執行刑之意思表示；且刑法第五十條第一項但書各款所列情形，非經 受刑人請求，檢察官不得聲請定其應執行之刑，而告訴或請求乃論之罪， 非經合法告訴或請求，檢察官不得起訴。是就同屬請求之意思表示，又同 為合法啟動國家裁判權之必要條件而言，前揭情形受刑人定執行刑之請求 與告訴或請求乃論之罪告訴人或請求人之請求，二者性質雷同。參照告訴 或請求乃論之罪之撤回告訴或請求，依法必須於第一審辯論終結前為之（ 刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第二百四十三條第二項），其原因在 於第一審言詞辯論終結後，審理業已成熟，適於判決，自不許更為撤回告 訴或請求之同一法理，並審酌定應執行刑之裁定以書面審理為原則，無須 行言詞辯論，暨裁定除有特別規定者（如刑事訴訟法第一百零八條第二項 前段）外，因宣示、公告或將其正本送達於當事人、代理人、辯護人及其 他受裁判之人時始發生效力等情，基於目的合理性解釋，除受刑人上揭請 求之意思表示有瑕疵或不自由情事者外，應認第一審管轄法院若已裁定生 效，終結其訴訟關係，受刑人即應受其拘束，不得任意撤回。逾此時點始 表示撤回定執行刑之請求者，其撤回自不生效力；亦即必須於第一審管轄 法院裁定生效前，始許受刑人撤回其請求。

依刑法第五十條第一項但書及第二項規定觀之，對於判決確定前所犯數罪 ，有：（一）得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。（二）得易科罰金之 罪與不得易服社會勞動之罪。（三）得易服社會勞動之罪與不得易科罰金 之罪。（四）得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪等各款情形之 一者，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑外，不得併合處罰。稽其立法 意旨，無非為明確數罪併罰適用範圍，避免不得易科罰金或不得易服社會 勞動之罪與得易科罰金或得易服社會勞動之罪合併，造成得易科罰金或得 易服社會勞動之罪，無法單獨易科罰金或易服社會勞動，罪責失衡，不利 於受刑人。是關於得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪得否併合 處罰，全繫乎受刑人之請求與否。而受刑人於請求檢察官聲請定應執行刑 後，得否撤回其請求及其撤回之期限為何，雖法無明文，然該規定係賦予 受刑人選擇權，以維其受刑利益，並非科以其選擇義務，且數罪能否併合 處罰既繫乎受刑人之意思，則在其行使該請求權後，自無不許其撤回之理 。又為避免受刑人於裁定結果不符其期望時，即任意撤回其請求，濫用請 求權，影響法院定執行刑裁定之安定性及具體妥當性，受刑人撤回請求之 時期，自應加以合理限制。衡諸告訴或請求乃論之罪之告訴或請求，係請 求追訴犯人之意思表示，而定應執行刑之請求，則係請求檢察官聲請法院 定應執行刑之意思表示；且刑法第五十條第一項但書各款所列情形，非經 受刑人請求，檢察官不得聲請定其應執行之刑，而告訴或請求乃論之罪， 非經合法告訴或請求，檢察官不得起訴。是就同屬請求之意思表示，又同 為合法啟動國家裁判權之必要條件而言，前揭情形受刑人定執行刑之請求 與告訴或請求乃論之罪告訴人或請求人之請求，二者性質雷同。參照告訴 或請求乃論之罪之撤回告訴或請求，依法必須於第一審辯論終結前為之（ 刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第二百四十三條第二項），其原因在 於第一審言詞辯論終結後，審理業已成熟，適於判決，自不許更為撤回告 訴或請求之同一法理，並審酌定應執行刑之裁定以書面審理為原則，無須 行言詞辯論，暨裁定除有特別規定者（如刑事訴訟法第一百零八條第二項 前段）外，因宣示、公告或將其正本送達於當事人、代理人、辯護人及其 他受裁判之人時始發生效力等情，基於目的合理性解釋，除受刑人上揭請 求之意思表示有瑕疵或不自由情事者外，應認第一審管轄法院若已裁定生 效，終結其訴訟關係，受刑人即應受其拘束，不得任意撤回。逾此時點始 表示撤回定執行刑之請求者，其撤回自不生效力；亦即必須於第一審管轄 法院裁定生效前，始許受刑人撤回其請求。

刑法第四十七條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行 而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯 之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力 薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛 之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑 之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖 應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑， 然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數 刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其 中一罪之刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影 響先前一罪已執行完畢之事實，謂無基此而為累犯規定之適用。此為本院 最近一致之見解。

刑法第四十七條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行 而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯 之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力 薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛 之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑 之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖 應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑， 然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數 刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其 中一罪之刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影 響先前一罪已執行完畢之事實，謂無基此而為累犯規定之適用。此為本院 最近一致之見解。

執行刑係依據多數宣告刑而來，執行刑是否合法適當，必須對全判決審酌 始可決定，自不能與所依據之多數宣告刑分離而單獨存在，對各宣告刑部 分，亦有關係，應視為亦已上訴，無論宣告刑部分，有無不當或違法，如 該定執行刑部分，於法有違，應將其所依據之多數宣告刑一律撤銷改判， 另諭知罪刑，並定其應執行刑。 裁判法院：臺灣高等法院

兒童及少年性交易防制條例第 23 條第 2 項中之「協助」行為，本質上 乃基於維護兒童及少年免於性剝削之國家重大公益，將本為從犯之幫助行 為，提升為正犯來處罰，並以「協助」名之，以示區別，故就刑法基本理 論而言，人口販運防制法第 2 條第 1 項第 2 款、第 2 項所定之人 口販運行為乃正犯構成要件，當然也會有從犯即幫助犯之可能，此本不待 贅言，然成立幫助犯人口販運罪時，因人口販運防制法對於人口販運罪並 無刑罰，須具體適用其他相關法律，於本案情形須適用至上開條例第 23 條第 2 項，又因該條項已將幫助行為正犯化為「協助行為」，從而原先 成立幫助犯人口販運罪之情形，於本案具體適用上應以兒少條例第 23 條 第 2 項之正犯論處。 裁判法院：臺灣高雄地方法院

按數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上， 各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，刑法第五十一條第五款、第五 十三條規定甚明。又鑑於現行數罪併罰規定未設限制，造成併罰範圍於事 後不斷擴大，有違法之安定性，為明確數罪併罰適用範圍，並避免不得易 科罰金之罪與得易科罰金之罪合併，造成得易科罰金之罪無法單獨易科罰 金，罪責失衡，不利於受刑人，立法者乃於民國一０二年一月二十三日修 正公布刑法第五十條（同年月二十五日生效），增訂第一項但書及第二項 ，規定對於確定判決前所犯數罪有該條第一項但書各款所列情形，除受刑 人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不得併合處罰。是自該條修正施行之 日起，關於得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，繫乎受刑人之請求與否 ，作為定執行刑之準則。而該修正條文，雖未明定受刑人撤回其請求定執 行刑之期限，然為避免受刑人濫用其請求權，影響定執行刑裁定之安定性 ，受刑人撤回請求之時期，自應加以限制。而衡諸上開立法意旨，於檢察 官依受刑人之請求，聲請法院定應執行之刑，並經法院裁定生效者，受刑 人即應受其拘束，不得再變更其意向，即無撤回請求之可言。

按數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上， 各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，刑法第五十一條第五款、第五 十三條規定甚明。又鑑於現行數罪併罰規定未設限制，造成併罰範圍於事 後不斷擴大，有違法之安定性，為明確數罪併罰適用範圍，並避免不得易 科罰金之罪與得易科罰金之罪合併，造成得易科罰金之罪無法單獨易科罰 金，罪責失衡，不利於受刑人，立法者乃於民國一○二年一月二十三日修 正公布刑法第五十條（同年月二十五日施行），增訂第一項但書及第二項 ，規定對於確定判決前所犯數罪有該條第一項但書各款所列情形，除受刑 人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不得併合處罰。是自該條修正施行之 日起，關於得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，繫乎受刑人之請求與否 ，作為定執行刑之準則。而該修正條文，雖未明定受刑人撤回其請求定執 行刑之期限，然為避免受刑人濫用其請求權，影響定執行刑裁定之安定性 ，受刑人撤回請求之時期，自應加以限制。而衡諸上開立法意旨，於檢察 官依受刑人之請求，聲請法院定應執行之刑，並經法院裁定生效者，受刑 人即應受其拘束，不得再變更其意向，即無撤回請求之可言。

裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣 告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其 刑期，但不得逾三十年；宣告多數罰金者，於各刑中之最多額以上，各刑 合併之金額以下，定其金額；前揭所定之刑，併執行之。刑法第五十條第 一項前段、第五十一條第五款、第七款、第十款分別規定至明。本件受刑 人謝○○因於裁判確定前犯如原裁定附表（下稱附表）編號1.至9.所示之 違反森林法等共九罪，均經法院分別判刑確定在案，處刑詳如附表各該編 號之宣告刑欄所載，且附表編號1.、3.之罰金宣告刑新台幣（下同） 15,748 元、35,160 元部分，業經台灣新竹地方法院民國一○一年一月 十八日一○○年度審訴字第七六七、七七二號協商判決時一併定應執行罰 金 50,908 元確定，有該刑事宣示判決筆錄在卷可稽，則上開各罪於本件 經檢察官聲請再與附表編號9.所示宣告刑有期徒刑一年四月定其應執行之 刑，其中附表編號1.、3.之罰金宣告刑部分，此前已經定應執行刑確定， 並非有再與其他罰金宣告刑合併定應執行刑之情形，當無一再就該罰金宣 告刑部分反覆裁定定其應執行刑之必要；且該已經裁判確定之罰金應執行 刑，自得與其他所定有期徒刑應執行刑部分合併執行。從而，原裁定以受 刑人所犯如附表編號1.至9.所示各罪之宣告刑，均合於上揭定應執行刑之 規定，檢察官聲請定其應執行之刑（其中有得易科罰金之罪與不得易科罰 金之罪，業經受刑人請求檢察官聲請合併定其應執行之刑），為屬正當， 因而裁定定其應執行有期徒刑五年，揆諸首揭說明，於法自難謂違誤。至 於原裁定主文載稱「謝○○犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑 五年」等語，未載明係僅就有期徒刑部分定其應執行之刑，文字上固欠週 詳，但無影響於裁定本旨，及上述罰金刑部分前業經定應執行之刑確定， 應與有期徒刑部分所定應執行之刑一併執行之結果；檢察官抗告意旨略稱 ：原裁定主文上述之記載，就罰金刑部分似有疏漏，並有理由矛盾之違法 等語，容為誤會。

裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣 告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其 刑期，但不得逾三十年；宣告多數罰金者，於各刑中之最多額以上，各刑 合併之金額以下，定其金額；前揭所定之刑，併執行之。刑法第五十條第 一項前段、第五十一條第五款、第七款、第十款分別規定至明。本件受刑 人謝○○因於裁判確定前犯如原裁定附表（下稱附表）編號 1. 至 9. 所 示之違反森林法等共九罪，均經法院分別判刑確定在案，處刑詳如附表各 該編號之宣告刑欄所載，且附表編號 1.、3. 之罰金宣告刑新台幣（下同 ）15,748 元、35,160 元部分，業經台灣新竹地方法院民國一○一年一 月十八日一○○年度審訴字第七六七、七七二號協商判決時一併定應執行 罰金 50,908 元確定，有該刑事宣示判決筆錄在卷可稽，則上開各罪於本 件經檢察官聲請再與附表編號 9. 所示宣告刑有期徒刑一年四月定其應執 行之刑，其中附表編號 1.、3. 之罰金宣告刑部分，此前已經定應執行刑 確定，並非有再與其他罰金宣告刑合併定應執行刑之情形，當無一再就該 罰金宣告刑部分反覆裁定定其應執行刑之必要；且該已經裁判確定之罰金 應執行刑，自得與其他所定有期徒刑應執行刑部分合併執行。從而，原裁 定以受刑人所犯如附表編號 1. 至 9. 所示各罪之宣告刑，均合於上揭定 應執行刑之規定，檢察官聲請定其應執行之刑（其中有得易科罰金之罪與 不得易科罰金之罪，業經受刑人請求檢察官聲請合併定其應執行之刑）， 為屬正當，因而裁定定其應執行有期徒刑五年，揆諸首揭說明，於法自難 謂違誤。至於原裁定主文載稱「謝○○犯如附表所示各罪所處之刑，應執 行有期徒刑五年」等語，未載明係僅就有期徒刑部分定其應執行之刑，文 字上固欠週詳，但無影響於裁定本旨，及上述罰金刑部分前業經定應執行 之刑確定，應與有期徒刑部分所定應執行之刑一併執行之結果；檢察官抗 告意旨略稱：原裁定主文上述之記載，就罰金刑部分似有疏漏，並有理由 矛盾之違法等語，容為誤會。

按併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪責分別存在，僅係處罰上發生 合併之關係。倘併罰數罪之宣告刑，其中得易刑處分者與不得易刑處分者 併合處罰結果，而不得易刑，造成受刑人之不利益，有違限制刑罰加重之 恤刑目的。一○二年一月二十三日修正公布（同年月二十五日生效）刑法 第五十條第一項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情 形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得 易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得 易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」第 二項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第 五十一條規定定之。」故裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第五十條第 一項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外 ，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。 從而修正後刑法第五十條之規定，自較修正前之規定為有利於受刑人。

裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之，但有特別規定者，不在此限 。為刑事訴訟法第四百五十六條所明定。而對於有罪判決宣告有期徒刑之 刑之執行，刑事訴訟法並無於判決確定前即得執行之特別規定。從而判決 未確定前，即無執行之問題。至於刑法第四十六條第一項規定：「裁判確 定前羈押之日數，以一日抵有期徒刑或拘役一日，或第四十二條第六項裁 判所定之罰金額數。」則係關於判決確定前之羈押日數如何折抵之問題， 亦不能謂判決確定前之羈押即屬刑之執行。

修正後刑法刪除第五十六條連續犯之規定，第二百二十二條加重強制性交 罪之法定刑，亦由舊法「處無期徒刑或七年以上有期徒刑」，修正為「處 七年以上有期徒刑」。而主刑之重輕，依刑法第三十三條規定之次序定之 ，同法第三十五條第一項定有明文。是有期徒刑顯較無期徒刑為輕，修正 前刑法第二百二十二條第一項規定之最高法定本刑為「無期徒刑」，而修 正後刑法第二百二十二條第一項規定之最高法定本刑為「七年以上有期徒 刑」，依刑法第三十三條第三款之規定，有期徒刑之最高法定刑為十五年 以下，但遇有加減時得加至二十年；而依刑法第五十條、第五十一條第五 款規定：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期 以下，定其刑期，但不得逾三十年，兩者相較，仍以修正後刑法第二百二 十二條第一項之規定，對上訴人有利。

法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘 束。法院應在法律所定範圍內選擇為適當之裁判者，為自由裁量之外部性 界限；法院裁量時，應符合其所適用之法律之目的及法秩序理念者，為自 由裁量之內部性界限。數罪併罰而有二裁判以上，法院定其應執行之刑， 固有自由裁量之職權，但仍應受法律內部性界限及外部性界限之拘束，且 外部性界限既為法所明定，自優先於內部性界限。換言之，以符合法規範 限制之外部性界限後，始有就法目的、理念之內部性界限考量之餘地，自 不待言。

受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得依刑事訴 訟法第四百八十四條規定向諭知該裁判之法院聲明異議，而所謂指揮執行 為不當，係指就刑之執行或其方法違背法令，或雖非違法而因處置失當， 致受刑人蒙受重大不利益者而言。而依刑法第四十八條應更定其刑者，或 依刑法第五十三條及第五十四條應依刑法第五十一條第五款至第七款之規 定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請 該法院裁定之。前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶， 亦得請求前項檢察官聲請之，刑事訴訟法第四百七十七條定有明文。又裁 判確定前犯數罪併合處罰之案件，有二以上裁判，應依刑法第五十一條第 五款至第七款定應執行之刑，茍經檢察官聲請時，最後事實審法院即應以 裁定定其應執行之刑，殊不能因數罪中之一部分犯罪之刑業經執行完畢， 即謂與刑法第五十條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰」之要件不符 。因此如受刑人於刑之執行中，發現尚有部分之罪刑，雖已執行完畢，但 與執行中之諸多罪刑，合於定應執行刑之規定，而請求檢察官聲請法院重 新定其應執行之刑，檢察官未依法處理或處置失當，致受刑人蒙受重大不 利益時，因其請求係在刑之執行中，自應認係檢察官執行之指揮為不當， 而准受刑人聲明異議，以資救濟。

行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯 罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致 ，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為 一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法 律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為 一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。惟若原即持有槍、彈，以後 始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無 從認係一行為所犯，而應依刑法第五十條併合處罰。

按未經許可，持有槍、彈罪，乃犯罪行為之繼續，非狀態之繼續，雖其犯 罪於持有當時即已成立，但其犯罪行為則繼續至持有行為終了之時。而刑 法刪除牽連犯之前，若先持有槍、彈，嗣以之犯他罪，兩罪間之關係如何 ，端視其先前持有之原因為斷。如意圖供自己犯罪之用而持有槍、彈，嗣 即持該槍、彈犯甲罪，如其意圖所犯之罪即為甲罪，應認其持有槍、彈與 甲罪之間有方法結果之牽連關係，依修正前刑法第五十五條從一重處斷。 若僅單純持有槍、彈，或意圖所犯之罪為甲罪以外之其他犯罪，以後另行 起意持該槍、彈犯甲罪，則其所犯持有槍、彈罪與甲罪，即應依刑法第五 十條併合處罰。

證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受 刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，刑事訴訟法第一百八十一條固定有明文 。然此項權利之行使，以證人或與其有上述關係之人「恐」受刑事追訴或 處罰為前提條件，如證人或與其有上述關係之人業已因犯罪而經法院判決 有罪或無罪確定，不再因陳述而導致或增加自己或與其有上述關係之人受 刑事追訴或處罰之危險者，自不容其再拒絕證言而犧牲真相之發現，或侵 害被告對證人之對質詰問權。

攜帶刀械，當然涵蓋持有刀械之行為在內，而其持有係行為之繼續，並非 狀態之繼續，亦即一經持有，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了 之時為止。故持有行為繼續中未經許可攜帶刀械，雖僅論以刑度較重之攜 帶刀械罪，然其犯罪行為完結之時，仍視其持有行為何時終了而定。被告 於九十四年一、二月間未經許可攜帶上開刀械，並繼續持有，至九十五年 四月二十一日始被查獲，自應以其被查獲之日為犯罪行為終了之時，而該 日在上開違反廢棄物清理法案件判決確定（九十四年六月二十日）之後， 不合數罪併罰之要件，自不能合併定應執行刑。

按非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認 定問題，故非常上訴審應依原裁判所確定之事實為基礎，僅就原裁判所認 定之事實，審核適用法令有無違誤。又應依刑法第五十條、第五十三條規 定定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該 法院裁定之，刑事訴訟法第四百七十七條第一項已有明定。因之，聲請定 應執行刑應由最後事實審法院檢察署檢察官向該法院為之。是檢察官聲請 定應執行刑之案件，法院就檢察官所聲請定應執行刑之各罪審核結果，認 為均合於定應執行刑之要件而裁定確定，縱事後檢察官發現被告另犯未經 其聲請定執行刑之他罪，而原聲請定應執行刑之各罪，其犯罪日期部分在 被告另犯之他罪判決確定後，亦僅屬檢察官是否得再就該他罪聲請原法院 裁定更定其應執行刑之問題，與判斷原定應執行刑之裁定是否違背法令無 關，尚難執此謂原確定裁定違背法令。至檢察官倘應另行依法聲請裁定更 定其應執行刑，則法院再為更定其應執行刑之裁定時，前定之執行刑裁定 ，當然失其效力（本院五十九年台抗字第三六七號判例參照）。

裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法 第五十一條之規定，定其應執行之刑，刑法第五十條、第五十三條分別定 有明文。是數罪併罰，有二裁判以上者，固得定其應執行之刑，惟以裁判 確定前所犯為前提，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，僅能併予執行， 不能依刑法第五十一條定其應執行之刑。

受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後， 五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，此觀刑法第四十七條之規 定自明。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並 依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢 ，係以所定之刑是否全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒 刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書 ，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為 已執行完畢。

以強暴之方法剝奪人之行動自由時，若無傷害之故意，而於實施強暴行為 之過程中，致被害人受有傷害，乃實施強暴之當然結果，固不另論傷害罪 。惟妨害自由罪，並非以傷人為當然之手段，若行為人另具有傷害故意， 且發生傷害結果，自應成立傷害罪名，如經合法告訴，即應負傷害罪責， 而與妨害自由罪有方法結果之牽連關係，按刑法第五十五條之規定從一重 處斷。

被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定 者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其 在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行 刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑 部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢。

累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢， 或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以 上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監獄執行刑期屆滿者，固不待 言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十年，或在有期徒刑所餘 刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行完畢論。如其為二 以上徒刑併執行者，依刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併 執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之」。同條第三項 規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期 間，亦合併計算之」。從而，在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其 報請許可假釋所須最低應執行期間既合併計算，且假釋期間 (即殘刑期間 ) 亦合併計算之，其期間即無從區分。因之，不論假釋出獄前所執行之期 間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期 間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之 假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，即不應論以累犯。是關於累犯之成 立，如有二以上徒刑執行者，必合併計算之假釋期滿未經撤銷假釋，其未 執行之刑，始以已執行論，其五年內再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成 。

法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律 一定之外部性界限內 (以定執行刑言，即不得違反刑法第五十一條之規定 ) 使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法 規之目的。更進一步言，必須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自 由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受 此項內部性界限之拘束，要屬當然。本件被告石凱元於民國九十一年間因 搶奪及竊盜二罪，經台灣高雄地方法院以九十一年度訴字第二○一六號刑 事判決分別判處有期徒刑八月及十月，應執行有期徒刑一年四月，於九十 一年九月九日確定；嗣於九十一年二、三月間又犯侵占及偽造文書二罪， 經同院以九十一年度訴字第三二二六號刑事判決分別判處罰金五千元及有 期徒刑一年六月，於九十二年一月二十日確定。台灣高雄地方法院檢察署 檢察官依刑法第五十條、第五十一條第五款就有期徒刑部分聲請定應執行 刑，乃同院竟以九十二年度聲字第四九八號裁定應執行刑為有期徒刑二年 十一月確定，其形式上雖未逾刑法第五十一條第五款所定之外部性界限， 惟所定應執行刑反較上開二裁判所宣告應執行有期徒刑一年四月及一年六 月之總和二年十月為重，即重定其應執行刑反於被告不利，其基於自由裁 量所為刑之酌定，顯逾所適用法律之內部性界限。

意圖供犯罪之用而持有手槍、子彈，嗣以該手槍、子彈殺人，如其意圖所 犯之罪包含殺人在內，應認定其持有槍彈與殺人罪兩罪間有方法結果之牽 連關係，依刑法第五十五條從一重處斷；若單純持有手槍、子彈或意圖所 犯之罪為殺人以外之其他犯罪，以後另行起意以該槍彈殺人，則其所犯持 有槍彈罪與殺人罪，即應依刑法第五十條併合處罰。

裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。又按數罪併罰有二裁判以上者，依刑 法第五十一條之規定，定其應執行之刑。又依刑法第五十三條應依同法第 五十一條第五款至第七款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最 後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑法第五十條、第五十三條 及刑事訴訟法第四百七十七條第一項分別定有明文。因之，聲請定應執行 刑應由最後事實審法院檢察官向該法院為之，而法院就檢察官所聲請定應 執行刑之各罪審核結果，認為均合於刑法第五十條所規定之情形，而依同 法第五十三條、五十一條之規定裁定定其應執行之刑確定。縱事後檢察官 發現被告另犯未經其聲請定執行刑之他罪，而原聲請定應執行刑之罪之犯 罪日期在被告另犯之他罪判決確定日期之後，亦僅屬檢察官是否得再就該 他罪聲請原法院裁定更定其刑之問題，與判斷原定應執行刑之裁定是否合 法無關，尚難執此謂原確定裁定違背法令。

定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等之效力，於裁定確定後，如發見有 違背法令情形，得對該確定之裁定提起非常上訴。惟所謂確定之裁定，如 因抗告不合法而駁回時，固指原審法院之裁定；倘該裁定經提起抗告後， 已由上級審法院為實體之裁定者，則其確定裁定係指上級審法院之裁定。

數罪之宣告刑出於二以上之科刑判決而得併合處罰定其應執行刑者，以該 數罪俱係在首先確定之科刑判決確定前所犯者為限；若其中某罪之犯罪時 間已在首先確定之科刑判決確定之後，縱令係在其次確定之科刑判決確定 之前，因其與首先確定之科刑判決確定前所犯之罪，已不合數罪併罰之規 定，自無從合併定其應執行刑，而應單獨執行。

裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，數罪併罰有二裁判以上者，依刑法第 五十一條之規定定其應執行之刑，刑法第五十條、第五十三條定有明文。 故數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定應執行之刑後，已將該應執行之 刑執行完畢而言。不能因執行其中一罪之宣告刑已經期滿，即謂該罪已執 行完畢。原審八十七年度上訴字第一一四九號判決主文關於記載「撤銷改 判所處之刑與上訴駁回部分應執行有期徒刑拾肆年拾月，並應於違反槍砲 彈藥刀械管制條例所處之刑執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三 年」，其所謂「應於違反槍砲彈藥刀械管制條例所處之刑執行完畢」，究 係指上開應執行之刑執行完畢？抑指執行中，該違反槍砲彈藥刀械管制條 例罪之宣告刑已經期滿？顯有疑義。而檢察官指揮執行時，未先究明該項 疑義，遽以執行中該違反槍砲彈藥刀械管制條例罪之宣告刑已經期滿，即 謂該罪之刑已執行完畢，自非適當。

未經許可而製造刀械後予以持有，其持有行為乃製造行為之當然結果，不 應再予刑罰之評價而論以未經許可持有刀械罪，應為製造行為所吸收，僅 論以槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第一項之未經許可而製造刀械罪；但 如製造刀械之目的在於供犯他罪之用，並已實施該他罪之行為，則製造刀 械罪與該他罪之間顯有方法目的之牽連犯關係，而屬裁判上之一罪；如製 造刀械後持有中，於夜間或公共場所或公眾得出入之場所未經許可攜帶並 持以殺人，而該殺人罪並非行為人前此製造刀械之目的，則製造刀械與該 殺人行為，即屬各別獨立之犯罪，應予分論併罰；至其於夜間或公共場所 或公眾得出入之場所未經許可攜帶該刀械，乃已被製造刀械罪所吸收之單 純持有刀械行為繼續中之一部分，自不應再論以同條例第十五條第一、二 款之罪。

上訴人如蓄意犯重傷害罪，特向他人借得槍彈備用，其持有槍彈之行為與 重傷害行為，自屬刑法第五十五條後段之牽連犯，假使持有時不過存備隨 時犯罪之用，則其意圖犯罪而持有槍、彈，已獨立構成犯罪，嗣後臨時起 意持該槍彈重傷他人，即應以所犯持有槍彈與重傷害兩罪依刑法第五十條 併合處罰，不能因其利用所持有之槍彈，即認與重傷害行為亦具有方法、 結果關係，適用刑法第五十五條論科。

一 所稱炸彈乃彈藥之一種，必其本身具有殺傷力或破壞性，始足當之。 而原判決所稱之土製炸彈一枚是否具有殺傷力或破壞性，與被告是否 成立當時有效之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第二項之製造彈藥罪， 至有關係。查土製炸彈是否具有殺傷力或破壞性之檢驗，具有高度之 專業性，法院自應指定就彈藥有特別知識經驗者為專業之鑑定，資為 判斷之依據。乃原審未經調查鑑定，逕行論斷，自有應於審判期日調 查之證據而未予調查之違誤。 二 刑法第四十七條規定之累犯，以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒 刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內，再犯有期徒刑以上之 罪者，始足當之。又被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一 條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且 先執行有期徒刑期滿。嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應 執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣 告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅 應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢，自 亦不能據為成立累犯之要件。

已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然為 違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。麻醉藥品管理 條例第十三條之一第二項第二款之意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品 罪，與同條例第十三條之一第二項第一款或第五款、刑法第三十條之幫助 非法販賣化學合成麻醉藥品罪或幫助非法持有化學合成麻醉藥品罪，乃不 同條款之罪名。依據起訴書記載，被告等係犯意圖販賣而非法持有化學合 成麻醉藥品罪，而依麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第二款提起公 訴。乃原判決未就已經起訴之意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪， 予以裁判，逕對未經起訴之幫助販賣化學合成麻醉藥品及幫助持有化學合 成麻醉藥品，判決無罪，自有已受請求之事項未予判決，及未受請求之事 項予以判決之違法。

受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後， 五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條規定 甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒 刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第 五十條、第五十一條第五款定有明文。故刑法第四十七條所謂之「受有期 徒刑之執行完畢」，於數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言 ；如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依 前揭規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式 上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。

行為人意圖供自己犯罪之用而持有軍用槍彈，嗣即執該槍彈強劫，如其意 圖所犯之罪包含強劫之犯罪在內，應認其持有槍彈與強劫兩罪有方法結果 之關係，依刑法第五十五條從一重處斷。若其意圖所犯之罪為強劫以外之 其他犯罪，或持有槍彈時不過存備隨時犯罪之用，則其意圖犯罪而持有軍 用槍彈已獨立構成犯罪，以後另行起意執該槍彈強劫，即應以所犯持有軍 用槍彈與強劫兩罪，依刑法第五十條併合處罰。

一 有罪之判決，關於主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除及保安處分等 事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性原則一體 適用，不能與主刑所適用之法律任意割裂。八十六年十一月二十四日 修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項固規定：犯第七條 、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條 第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免 後，令入勞動場所強制工作，其期間為三年。惟以依上開罪名，經判 處有期徒刑者為限，始得依該規定宣告強制工作；若其主刑所適用之 法律非上開各罪，縱輕罪部分牽連犯上開罪名，依前揭說明，仍無適 用該條例宣付保安處分之餘地。原判決認上訴人係犯修正前槍砲彈藥 刀械管制條例第十條第三項之未經許可無故持有具殺傷力槍枝罪及懲 治盜匪條例第五條第一項第一款之強盜罪，依牽連犯從一重之強盜罪 論處罪刑，竟適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項宣 付保安處分，即有適用法則不當之違誤。 二 意圖供自己犯罪之用而持有槍枝、子彈，嗣持該槍枝、子彈犯強盜罪 ，如其意圖所犯之罪包含強盜罪在內，固應認其持有槍枝、子彈為想 像競合犯，從一重處斷後，再與強盜罪相牽連，依刑法第五十五條從 一重處斷；若意圖所犯之罪為強盜以外之其他犯罪或僅單純無故持有 ，嗣後另行起意持該槍枝、子彈犯強盜罪，則其所犯持有槍枝、子彈 罪，應依想像競合犯從一重處斷後，再與強盜罪依刑法第五十條規定 併合處罰。本件依上訴人所供，其於案發前三、四個月即持有該槍枝 、子彈。原判決僅記載上訴人「欲供犯罪之用」持有具有殺傷力之改 造槍枝一把、制式子彈四發，並未明白認定上訴人於三、四個月之前 持有該槍枝、子彈時，究竟係意圖供犯「何罪」而持有？致上開犯罪 應如何論處，無從為法律上之判斷。

刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，其法定本刑為死刑、 無期徒刑或十年以上有期徒刑。其法定最高本刑為死刑、無期徒刑部分， 依法不得加重，乃第一審判決論上訴人為累犯時，竟依刑法第四十七條， 就法定最高本刑為死刑、無期徒刑部分亦加重其刑，適用法則已有不當。 又法定本刑為有期徒刑部分，依累犯規定加重其刑後，已逾十年，除另有 減輕其刑之原因外，不得量處有期徒刑十年，乃第一審判決並未說明依何 規定減輕其刑，竟僅量處有期徒刑十年，自屬違法，原審未予糾正，率予 維持，同屬違誤。

按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後 ，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條定有明定 。 （裁判要旨內容由法源資訊整理）

定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院依法裁定 之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不 合法，予以駁回。至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執 行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉。

受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後， 五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條規定 甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒 刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第 五十條、第五十一條第五款定有明文。故刑法第四十七條所謂之「受有期 徒刑之執行完畢」，關於數罪併罰案件係指所定之執行刑，執行完畢而言 ；如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依 刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式 上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。

子彈未經許可，不得無故持有，固屬於刑法第三十八條第一項第一款之違 禁物，然子彈如經試射擊發，剩餘彈殼、彈頭，因不再具有子彈之功能， 已非違禁物。

數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第 五十一條規定甚明。所謂「分別宣告其罪之刑」及「定其應執行之刑」， 係指在同一判決內應分別宣告其罪刑及定其應執行之刑而言；此與刑事訴 訟法第四百七十七條第一項所規定，由檢察官聲請該管法院裁定定其應執 行之刑者，乃指刑法第五十三條之有「二裁判以上」者不同。而數罪併罰 宣告多數罰金者，依刑法第五十一條第七款規定，應於各刑中之最多額以 上，各刑合併之金額以下，定其金額。原判決對於被告集集窯業股份有限 公司於民國八十五年四月八日，因違反勞工安全衛生法二罪，即法人違反 雇主對於防止機械引起之危害應有符合標準之必要安全衛生設備之規定致 發生死亡災害，所處罰金新台幣參萬元；又因法人違反事業單位工作場所 發生死亡災害雇主應於二十四小時內報告檢查機構之規定，所處罰金新台 幣壹萬元，既符合裁判確定前犯數罪，併合處罰之規定，乃不依刑法第五 十一條第七款規定定其應執行之金額，自有判決不適用法則之違背法令。

裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於 各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條、 第五十一條第五款定有明文。故刑法第四十七條所謂之「受有期徒刑之執 行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言；如於定 執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定 定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行 部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。

刑法第五十三條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定， 定其應執行之刑，以二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯為必 要，若於其中甲罪之判決確定後，復犯乙罪，或乙罪為連續犯，而其部分 犯罪行為在甲罪判決確定以後者，即均無該條適用之餘地。

共犯之成立，固不以參與犯罪構成要件之行為為必要，惟若所參與者為犯 罪構成要件以外之行為，則須主觀上有自己犯罪之意思，為其前提。又依 原判決認定之事實，上訴人與徐○山、蔡○義共同持有手槍之初，並非為 供殺人之用，則其持有之初，已獨立構成持有手槍罪，嗣後臨時起意而以 該槍殺害陳○元，即應以所犯持有手槍及殺人兩罪，依刑法第五十條併合 處罰，始為適法。

數罪併罰，有二裁判以上者，固得依刑法第五十條之規定定其應執行之刑 ，但須以裁判確定前所犯為前提，例如被告先後犯甲、乙、丙三罪，而甲 乙二罪係裁判確定前所犯，並均經判決確定，已裁定定其應執行之刑，則 丙罪雖在乙罪裁判確定前所犯，但因其在甲罪裁判確定之後，且乙罪既已 與甲罪合併定其應執行刑，除其所定應執行之刑及將與丙罪合併執行之刑 ，比之乙丙二罪將定應執行之刑及與甲罪合併執行之刑，顯然為重，不利 被告外，原則上丙罪不得再與乙罪重複定其應執行之刑，丙罪祇能單獨執 行。

裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第五十條定有明文。即關於併合 論罪，以裁判確定前犯數罪者為限，若一罪判決確定後，另犯他罪者，即 應合併執行，不得併合論罪。又按連續犯係基於概括犯意，反覆實施數行 為，而犯同一之罪名，為裁判上一罪，因之，連續犯其犯罪行為之一部分 雖在前案裁判確定前為之，但連續犯行為終了之日在前案裁判確定後者， 即非裁判確定前所犯之罪，則此連續犯所宣告之罪之刑即不得與前案所宣 告之刑併合處罰定其應執行之刑。

按依刑法第五十三條應依刑法第五十一條第五款之規定，定其應執行之刑 者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事 訴訟法第四百四十七條第一項定有明文。本件被告劉正雄於民國八十二年 十月間犯連續踰越安全設備，於夜間侵入住宅竊盜罪，經台灣台北地方法 院於八十二年十二月二十九日以八十二年度訴字第三二七三號判決處有期 徒刑八月確定；又於八十二年九月間犯連續非法吸用化學合成麻醉藥品罪 ，經台灣花蓮地方法院於八十三年一月六日以八十二年度易字第一三○二 號判決處有期徒刑六月確定，依刑法第五十三條應依刑法第五十一條第五 款之規定，定其應執行之刑，其最後判決之法院為台灣花蓮地方法院，自 應由該院檢察署之檢察官，向同院聲請，原審本無管轄權，對同院檢察署 之檢察官之聲請定其應執行之刑，不從程序上駁回，竟為實體上之裁定， 自屬違法。

刑法第五十五條前段所謂一行為而觸犯數罪名，係指所犯數罪名出於一個 意思活動，同時同地，且僅有一個行為觸犯數個獨立之罪名者而言。如犯 罪行為在事實上並無不可分離之密切關係，而係可以分辨先後之數個完全 獨立之犯罪行為，且非以同一機會接續進行，在法律上係侵害不同法益， 構成數個不同之犯罪事實者，則為數罪。

上訴人殺害李錦昌，依原判決認定之事實，似為偶發事件，則上訴人既非 因蓄意殺人而非法持有手槍、子彈，其臨時起意持該手槍及子彈殺害被害 人，即應以所犯持有槍、彈與殺人兩罪，依刑法第五十條併合處罰，不能 因其利用該槍、彈殺人，即認與殺人罪，有方法結果之牽連關係，而適用 刑法第五十五條論科。

查本件原裁定附表所示被告曹東祐所犯違反麻醉藥品管理條例與竊盜二罪 ，雖分別經原審法院及台灣高等法院台中分院，同於民國八十二年八月卅 一日判決確定，然原審法院係八十二年三月十七日判決，而台灣高等法院 台中分院則於八十二年八月卅一日判決，該二罪之最後判決之法院，應為 台灣高等法院台中分院，依首揭說明，自應由台灣高等法院台中分院檢察 署檢察官聲請台灣高等法院台中分院裁定，乃原裁定不察，未從程序上駁 回，竟依原審法院檢察署檢察官之聲請逕為實體上之裁定，而定其應執行 之刑，顯有違背法令。

持有手槍、子彈，嗣即執該槍彈殺人，其持有槍、彈與殺人罪之間，有何 關係？應視持有之初是否有犯殺人罪之意圖為斷，如有該意圖，則兩者之 間，自屬刑法第五十五條之牽連犯，假使持有之初並無該犯意，係以後另 行起意執持該槍、彈殺人，則其持有槍、彈之初已獨立構成犯罪，嗣後起 意殺人，自應依刑法第五十條併合處罰。據許張供稱：槍殺陳茂松所用之 二把手槍於八十一年十一月十二日從新埤鄉回到高雄住處就交給他人保管 ，直到八十二年三月十七日伊從香港回台灣後於十八日取回手槍時，又多 了二把手槍，殺陳茂松所用二把手槍是八十一年七、八月間，小彭送給伊 防身用的，八十一年十一月十一日伊發現放在ＢＭＷ三二五型黑色自小客 車後行李箱內之現款及四十塊海洛因磚不見了認為係陳茂松黑吃黑偷走找 陳茂松去問，陳支吾其詞，伊氣憤才射擊陳茂松死亡，則依其所述，似係 先持有手槍、子彈，經過三、四月後，因海洛因磚失竊，始起意殺人，究 竟實情如何，自須查明，原判決遽認二者之間係牽連犯之關係，自嫌速斷 。

上訴人倘係因蓄意殺害被害人，特地前往地攤購得該支匕首，並進而持該 匕首殺害被害人，則其所犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第三項之無故 持有刀械罪，與刑法第二百七十一條第一項之殺人罪間，固具有方法結果 之牽連關係，應適用刑法第五十五條之規定，從一重以殺人罪處斷。然本 件原判決已確認上訴人原先在地攤上購買該匕首時，不過備供觀賞之用， 則其未經許可，無故購得持有時，已獨立構成無故持有刀械罪，嗣後因與 被害人飲酒發生爭執，並遭被害人持鐵管毆打，始臨時起意，取出該匕首 刺殺被害人，即應與所犯之殺人罪，依刑法第五十條之規定併合處罰，不 能因其利用所持有之匕首為之，即認與殺人罪間，亦具有方法結果之牽連 關係。

持有子彈，以其是否意圖供犯罪之用，而適用刑法第一百八十七條或槍砲 彈藥刀械管制條例第十一條第三項之規定論處。又上訴人等如因蓄意犯罪 ，乃持有子彈備用，其持有子彈之行為，與強盜殺人 (或未遂) ，自屬刑 法第五十五條之牽連犯，假使持有時並無供犯罪所用之意圖，則其持有之 初已獨立構成槍彈藥刀械管制條例第十一條第三項之罪，嗣後復臨時起 意執持該子彈犯強盜殺人 (或未遂) 罪，即應就該兩罪依刑法第五十條併 合處罰，不能因其利用所持有之子彈，即認為與所犯之強盜罪，亦具有方 法、結果關係，適用刑法第五十五條論科。原判決既認為上訴人等持有手 槍、子彈之初並無供犯罪之用之意圖，因而子彈部分適用槍砲彈藥刀械管 制條例第十一條第三項論處，復認與所犯之盜匪罪有刑法第五十五條之牽 連犯關係，亦有矛盾。

上訴人於八十二年一月四日犯殺人罪之前，早已因無故持有蝴蝶刀而構成 違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪，並非因要殺人才持有刀械，或持有刀械 之初，即意圖用以犯罪，故持有刀械與所犯殺人罪之間並無方法、結果之 牽連犯關係，自應依刑法第五十條規定併合處罰。

按刑法第四十七條規定「受有期徒刑之執行完畢……五年以內再犯有期徒 刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」。又刑法第五十條、第五 十一條雖就數罪所宣告之刑定其應執行之刑期，但此項執行方法之規定， 並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因 嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用 。

定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院依上開規 定裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢而認檢察官之聲請 為不合法，予以駁回，至已執行部分自不能重複執行，應由檢察官於指揮 執行時扣除之，此與定應執行之刑之裁定無涉。

定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決之法院之檢察官聲請該法院裁定之 ，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢而認檢察官之聲請為不合法 。

裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。而數罪併罰宣告多數有期徒刑者，於 各刑中之最長期以上，各刑點併之刑期以下，定期刑期。刑法第五十條、 第五十一條第五款，分別定有明文。本件抗告人因犯恐嚇取財罪，被處有 期待刑八月，又因犯過失致人於死罪，被處有期徒刑八月，減為有期徒刑 四月，其犯罪均在判決確定前，原審法院因依檢察官之聲請，以裁定定其 應執行有期徒刑十月，經核於法尚無違誤。

裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期 徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑 期，刑法第五十條、第五十一條第五款前段、第五十三條規定甚明。而定 應執行之刑應由犯罪事實最後判決之法院之檢察官聲請該法院依上開規定 裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢而認檢察官之聲請為 不合法，予以駁回。至已執行部分當不能重複執行，應由檢察官於指揮執 行時扣除之，此與定應執行之刑之裁定無涉。

按非常上訴審應以原判決所確認之事實為基礎，如依原判決所確認之事實 ，其適用法律並無違誤。縱原確定判決另有其他違法事由，除非常上訴理 由執以指摘，非常上訴審得予調查者外，既無從更為認定事實；因之，以 非原判決所確認之事實為前提而執為指摘其適用法律不當之非常上訴，自 難認為有理由。

按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。而數罪併罰宣告多數有期徒刑者， 於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。刑法第五十條 、第五十一條第五款，定有明文。本件抗告人因犯竊盜罪，被處有期徒刑 五月減為有期徒刑二月十五日。又因犯偽造文書罪，被處有期徒刑六月減 為有期徒刑三月。均在裁判確定前，原審因依檢察官之聲請，以裁定其應 執行有期徒刑五月。揆諸首開說明，於法並無違誤。

數罪併罰，定其應執行刑，以裁判確定前所犯數罪為限，刑法第五十條規 定甚明，因此裁判確定後所犯之罪，即不得與裁判確定前所犯之罪，併合 處罰。

數罪併罰有二裁判以上者，固得依刑法第五十一條之規定定其應執行之刑 ，但須以裁判確定前所犯之數罪為前提，若於一罪之裁判確定後又犯他罪 者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪之刑併予執行，而不得適用刑 法第五十一條所列各款，定其應執行刑。

查上訴人被依法執行職務之兩警員架住搜身時，取槍往後左右方對朱、吳 兩警員各射一槍，然後趁朱、吳兩警鬆手，再轉身向朱、吳各射二槍，並 非先對一人射擊三槍後，再射另一人三槍，足見其開槍對象無先後之分， 係同時同地一次實施侵害數法益，核上訴人所為，係一行為觸犯二殺人罪 及一個妨害公務罪為想像競合犯，應從一重之殺人罪處斷，公訴人認所犯 殺人二罪，屬連續犯，再與妨害公務罪分論併罰，尚有未洽。

按數罪併罰，得依刑法第五十一條定期應執行之刑者，以所犯數罪，均在 裁判確定前者為限，此觀刑法第五十條之規定甚明。因之，裁判確定後所 犯之罪，即不得與裁判確定前所犯之罪，併合處罰，而應併執行之。

按非常上訴審應以原確定判決所確認之事實為基礎，以審查原判決有無違 背法令又非常上訴審所得調查之事項，僅以非常上訴理由書所指摘之事項 為限，因之，提起非常上訴，自應引用原確定判決所確認之事實，據以指 摘該確認事實所適用之法律具有違背法令之原因，如非常上訴理由書所引 用之事實並非原確定判決所確認之事實，非常上訴審即無從進行調查非原 確定判決所確認之事實適用法律有無違背法令。

非常上訴審應以原確定判決所認定之事實為基礎，以判斷其適用法律有無 違誤，如原確定判決所認定之事實，尚滋疑義，因非常上訴審無從進行調 查未經原確定判決認定之事實，其適用法律有無違背，即屬無憑判斷，因 之以調查此項事實為前提之非常上訴，即難認為有理由。

裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期 徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑 期。

一行為而觸犯數罪名者，依刑法第五十五條前段規定，應從一重處斷。至 於同法第五十條所定應予併合處罰者，則以裁判確定前犯數罪者為限，此 所謂數罪，係指各罪均能獨立，而無刑法第五十五條或第五十六條所定裁 判上一罪之情形而言，再刑法第五十五條後段之牽連犯，須以犯一罪而其 方法或結果之行為犯他罪名為必要。