刑法判解

（一）沒收犯罪所得，本質上為國家對人民財產權的干預，對於未參與犯 罪之第三人沒收犯罪所得，尤應合理兼顧交易安全及財產權益之信 賴保護，刑法第 38 條之 1 第 2 項乃明定於下列 3 種情形， 始沒收犯罪行為人以外之第三人取得之犯罪所得：一、明知他人違 法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取 得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。第 1、 2 款係行為人出於逃避追索、掩飾犯罪或自利目的之移轉型第三人 不法利得，為消除犯罪誘因、預防犯罪，兼衡交易安全之信賴，予 以沒收。第3 款之代理型第三人利得，係第三人直接獲取不法利得 ，為衡平第三人財產權益與追討該犯罪所得、實現公平正義之公益 ，必該第三人利得係源於行為人之違法行為，而具因果關聯性，始 足支持剝奪沒收該第三人財產之正當性，否則縱行為人因違法行為 取得合約之「形式與方式」不法，然該合約執行本身既無不法，其 中性履約部分，就構成要件規範目的而言，即非源於違法行為之利 得，而與違法行為無利得關聯性，難認屬應沒收之「犯罪所得」。 從而廠商若因行為人對公務員交付賄賂，因而獲取標案承做資格， 並完工受領工程款價金，該行、收賄犯罪衍生的相關聯後果，乃廠 商「獲標案承做資格」，故僅所獲「承做標案利潤」，方為源自行 、收賄違法行為之犯罪所得，而為應沒收之對象。至其中性履約行 為（進料、施工）所獲對價，則非廠商因行為人行、收賄犯罪獲承 做資格之預期利益，自非刑法第 38 條之 1 第 2 項第 3 款之 犯罪所得範疇。 （二）刑法沒收修正後，既將沒收定位為獨立的法律效果，則檢察官對於 被告起訴之效力，並不當然擴張及於第三人財產之沒收。是以，刑 事訴訟法第 455 條之 13 第 2 、3 項乃分別規定，檢察官於起 訴時或審理中，認應沒收第三人財產者，應於起訴書記載聲請沒收 之旨，或於審理中向法院聲請沒收，並通知第三人，以便利第三人 向法院聲請參與沒收程序及為訴訟準備。至於刑事訴訟法第 455 條之 12 第 1 、3 項規定，主要在賦予財產可能被沒收之第三人 參與刑事本案沒收程序之權限，確立其程序主體地位，以保障其權 利。上開條文規定之立法順序雖然倒置，但就體系解釋而言，必先 充足刑事訴訟法第 455 條之 13 所定檢察官向法院聲請沒收第三 人財產，並通知第三人之前提要件，而有第三人未依刑事訴訟法第 455 條之 12 第 1、2 項以書狀向該管法院聲請參與沒收程序之情 形，法院始得啟動同條第 3 項前段之「認有必要時，應依職權裁 定命該第三人參與沒收程序」，俾符控訴原則。蓋非如此，刑事訴 訟法第 455 條之 13 將形同具文。又刑事訴訟法第 455 條之 13 第 3 項所指檢察官於審理中「得以言詞或書面向法院聲請」 ，係指檢察官於審理中聲請沒收第三人之財產（法院辦理刑事訴訟 案件應行注意事項第 181 點參照），而非聲請法院依職權通知第 三人參與沒收程序。從而，依卷證顯示本案沒收可能涉及第三人財 產，而檢察官於提起公訴之同時，未於起訴書記載聲請沒收第三人 財產之旨，亦未於審理中追加聲請者，法院即應曉諭檢察官為聲請 ，如檢察官未聲請，法院不得依刑事訴訟法第 455 條之 12 第 3 項規定，依職權裁定命該第三人參與沒收程序，對該第三人財產諭 知沒收。

（一）沒收犯罪所得，本質上為國家對人民財產權的干預，對於未參與犯 罪之第三人沒收犯罪所得，尤應合理兼顧交易安全及財產權益之信 賴保護，刑法第 38 條之 1 第 2 項乃明定於下列 3 種情形， 始沒收犯罪行為人以外之第三人取得之犯罪所得：一、明知他人違 法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取 得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。第 1、 2 款係行為人出於逃避追索、掩飾犯罪或自利目的之移轉型第三人 不法利得，為消除犯罪誘因、預防犯罪，兼衡交易安全之信賴，予 以沒收。第3 款之代理型第三人利得，係第三人直接獲取不法利得 ，為衡平第三人財產權益與追討該犯罪所得、實現公平正義之公益 ，必該第三人利得係源於行為人之違法行為，而具因果關聯性，始 足支持剝奪沒收該第三人財產之正當性，否則縱行為人因違法行為 取得合約之「形式與方式」不法，然該合約執行本身既無不法，其 中性履約部分，就構成要件規範目的而言，即非源於違法行為之利 得，而與違法行為無利得關聯性，難認屬應沒收之「犯罪所得」。 從而廠商若因行為人對公務員交付賄賂，因而獲取標案承做資格， 並完工受領工程款價金，該行、收賄犯罪衍生的相關聯後果，乃廠 商「獲標案承做資格」，故僅所獲「承做標案利潤」，方為源自行 、收賄違法行為之犯罪所得，而為應沒收之對象。至其中性履約行 為（進料、施工）所獲對價，則非廠商因行為人行、收賄犯罪獲承 做資格之預期利益，自非刑法第 38 條之 1 第 2 項第 3 款之 犯罪所得範疇。 （二）刑法沒收修正後，既將沒收定位為獨立的法律效果，則檢察官對於 被告起訴之效力，並不當然擴張及於第三人財產之沒收。是以，刑 事訴訟法第 455 條之 13 第 2 、3 項乃分別規定，檢察官於起 訴時或審理中，認應沒收第三人財產者，應於起訴書記載聲請沒收 之旨，或於審理中向法院聲請沒收，並通知第三人，以便利第三人 向法院聲請參與沒收程序及為訴訟準備。至於刑事訴訟法第 455 條之 12 第 1 、3 項規定，主要在賦予財產可能被沒收之第三人 參與刑事本案沒收程序之權限，確立其程序主體地位，以保障其權 利。上開條文規定之立法順序雖然倒置，但就體系解釋而言，必先 充足刑事訴訟法第 455 條之 13 所定檢察官向法院聲請沒收第三 人財產，並通知第三人之前提要件，而有第三人未依刑事訴訟法第 455 條之 12 第 1、2 項以書狀向該管法院聲請參與沒收程序之情 形，法院始得啟動同條第 3 項前段之「認有必要時，應依職權裁 定命該第三人參與沒收程序」，俾符控訴原則。蓋非如此，刑事訴 訟法第 455 條之 13 將形同具文。又刑事訴訟法第 455 條之 13 第 3 項所指檢察官於審理中「得以言詞或書面向法院聲請」 ，係指檢察官於審理中聲請沒收第三人之財產（法院辦理刑事訴訟 案件應行注意事項第 181 點參照），而非聲請法院依職權通知第 三人參與沒收程序。從而，依卷證顯示本案沒收可能涉及第三人財 產，而檢察官於提起公訴之同時，未於起訴書記載聲請沒收第三人 財產之旨，亦未於審理中追加聲請者，法院即應曉諭檢察官為聲請 ，如檢察官未聲請，法院不得依刑事訴訟法第 455 條之 12 第 3 項規定，依職權裁定命該第三人參與沒收程序，對該第三人財產諭 知沒收。

（一）法院對於撤銷沒收確定判決之聲請，應通知聲請人、檢察官及自訴 代理人，予其陳述意見之機會，刑事訴訟法第 455 條之 31 規定 甚明。其立法理由謂：「法院為判斷原沒收確定判決前之審理程序 是否符合正當法律程序之要求，於裁定前，自應通知聲請人、檢察 官或自訴代理人，由聲請人提出足以認定原沒收裁判未經正當程序 之證據，予檢察官或自訴代理人陳述意見。爰參考日本應急對策法 第 13 條第 5 項之立法例，增訂本條規定。」而日本應急對策法 第 13 條第 5 項規定：「法院就有關意旨書所載事項，應使請求 人及檢察官陳述意見，且依請求人或檢察官之聲請或依職權調查認 為有必要之證據。…」第 3 項並規定：「依第 1 項規定所為聲 請違反法令所定程式，或已逾同項所定期間，或請求人所提非因可 歸責於己之理由致無法在本案訴訟程序中主張自身權利之理由經認 為無理由時，或認沒收物顯不屬於請求人所有時，應於聽取請求人 、檢察官之意見後，以裁定駁回其請求。…」是法院應於裁定前賦 予聲請人陳述意見之機會，並不限於法院認為撤銷沒收確定判決之 聲請有無理由之情形。又聲請人是否為沒收判決確定時被沒收財產 之權利人，攸關其能否聲請撤銷沒收確定判決之判斷。倘有爭執， 法院自應於裁定前通知聲請人，予其陳述意見之機會。經法院判決 沒收財產確定之第三人，非因過失，未參與沒收程序，且其聲請撤 銷沒收確定判決，合於法律上之程式及期限，法院即得以裁定撤銷 沒收確定判決。至於沒收確定判決實體上有無違誤，則非所問。此 觀法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第 194 項規定即明。 （二）抗告人以其為上開支票之權利人，非因過失，未參與沒收程序，聲 請撤銷上開沒收確定判決，而告訴人具狀爭執其權利。則抗告人是 否為沒收判決確定時被沒收財產之權利人，既有爭議。原審未於裁 定前通知抗告人，予其陳述意見之機會，逕認其非適格之聲請人， 復以其主張宣告沒收該支票，有違刑法第 38 條之 2 第 2 項之 規定，亦無理由，而予駁回，自有未合。

一旦犯罪利得發還被害人，若其求償權已獲得全額滿足，行為人即不再坐 享犯罪利得，業已產生特別預防之效果，且合法財產秩序亦已回復，則利 得沒收之目的已臻達成，法院自無再予宣告沒收行為人犯罪利得之必要， 因此發還條款實具有「利得沒收封鎖」效果。在此原則下，於數行為人共 同犯罪時，因民法第 185 條第 1 項前段規定：數人共同不法侵害他人 之權利者，連帶負損害賠償責任。且同法第 273 條第 1 項、第 274 條復明定：連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體， 同時或先後請求全部或一部之給付。因連帶債務人中之一人為清償、代物 清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任。是倘被 害人僅為一人，而於犯罪行為人中之一人或數人對被害人為全部給付時， 因犯罪利得已全然回歸被害人，其民法上之求償權已獲得滿足，此時即生 「利得沒收封鎖」效果，法院即不應再對任何犯罪行為人宣告利得沒收。 相對地，在被害人為多數時，除非彼此間屬連帶債權，否則被害人民法上 之求償權係個別獨立，行為人因負連帶債務而僅對其中部分被害人為給付 時，縱給付金額已超過其實際犯罪全部利得，惟就尚未獲得賠償之被害人 而言，因其民法上之求償權既未獲得彌補，此時即不發生「利得沒收封鎖 」效果，法院仍應對行為人該部分實際利得諭知沒收。

（一）因應刑法與刑法施行法之修正，水土保持法第 32 條第 5 項於 105 年 11 月 30 日修正為：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物 、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。 」立法理由係以：考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行 為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害，為減少違規行為人僥 倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致 使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的，乃修正為不問屬於犯罪 行為人與否，沒收之，以為刑法第 38 條第 2 項之特別規定。則 依特別法優先於普通法之原則，水土保持法第 32 條第 5 項係特 別規定，自應優先於刑法第 38 條第 2 項前段之適用，至於與沒 收有關之其他事項，水土保持法既無特別規定，依法律適用原則， 仍應回歸適用刑法。 （二）修正刑法就沒收部分，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，節省法院 不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生 影響，增訂過苛條款，於第 38 條之 2 第 2 項明定：「宣告前 二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得 價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減 之」。所謂「宣告前二條之沒收或追徵」，依其文義、立法體例及 立法精神，自係指依第 38 條、第 38 條之 1 規定宣告之沒收、 追徵而言，其中第 38 條部分，當然包括該條第 2、3 項前段與但 書在內，而非僅限於前段規定，始有適用。

（一）因應刑法與刑法施行法之修正，水土保持法第 32 條第 5 項於 105 年 11 月 30 日修正為：「犯本條之罪者，其墾植物、工作物 、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。 」立法理由係以：考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行 為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害，為減少違規行為人僥 倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致 使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的，乃修正為不問屬於犯罪 行為人與否，沒收之，以為刑法第 38 條第 2 項之特別規定。則 依特別法優先於普通法之原則，水土保持法第 32 條第 5 項係特 別規定，自應優先於刑法第 38 條第 2 項前段之適用，至於與沒 收有關之其他事項，水土保持法既無特別規定，依法律適用原則， 仍應回歸適用刑法。 （二）修正刑法就沒收部分，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，節省法院 不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生 影響，增訂過苛條款，於第 38 條之 2 第 2 項明定：「宣告前 二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得 價值低微，或為維持受宣告人之生活條件之必要者，得不宣告或酌 減之」。所謂「宣告前二條之沒收或追徵」，依其文義、立法體例 及立法精神，自係指依第 38 條、第 38 條之 1 規定宣告之沒收 、追徵而言，其中第 38 條部分，當然包括該條第 2、3 項前段與 但書在內，而非僅限於前段規定，始有適用。

（一）刑事訴訟法第 95 條規定之罪名告知，植基於保障被告防禦權而設 ，既係被告依法所享有基本訴訟權利之一，亦係國家課予法院的闡 明告知及訴訟上照料之義務，縱使檢察官或被告向法院提出罪名變 更之請求，皆不能免除法院告知與聽聞之義務。又所稱罪名變更者 ，除質的變更（罪名或起訴法條的變更）以外，自包含量的變更造 成質的變更之情形（如包括的一罪或裁判上一罪變更為數罪），事 實審法院於罪名變更時，若違反上開義務，所踐行之訴訟程序即屬 於法有違，得否作為上訴第三審之合法理由，端視對被告防禦權之 行使有無妨礙而定。基此，第一審法院就數個具體之犯罪行為論以 包括的一罪（集合犯、接續犯），第二審法院審理之結果認係實質 數罪，從形式上觀察，兩者適用之罪名相同，無須變更起訴法條， 然實質上已從一罪名變更為數罪名，自會增加被告之罪責，究其本 質仍屬罪名之變更，故第二審法院應踐行罪名再告知程序，告知被 告罪數之變更已被包攝入審判範圍，並給予其辯明及辯論之機會。 （二）104 年 5 月 6 日修正前後之森林法第 52 條第 1 項之罪，關 於併科罰金部分，係以贓額之一定倍數作為量定基準，故盜伐林木 之贓額（原木山價）若干，應適用嚴格證明法則予以確認，並應於 審判期日依法定證據方法及程序進行調查，依憑證據認定於事實欄 內，方於併科罰金倍數之酌定，有所依據。而修正刑法第 38 條之 2 第 1 項前段規定：「前條犯罪所得及追徵之範圍與數額，認定 顯有困難時，得以估算認定之。」旨在基於訴訟經濟之考量，於事 實審法院對犯罪所得沒收及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時， 不受嚴格證明法則之拘束，得綜合卷證資料，依自由證明法則釋明 其合理估算推計之依據即已足，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯 罪所得或犯罪所生利益之理念。從而，盜伐林木之贓額與沒收新制 之犯罪所得固有等同或重疊之處，但兩者法規範目的不同，審查亦 有前後階段之別、嚴鬆之分，前一階段之贓額認定，自不得直接援 引後一階段關於沒收犯罪所得之估算方式及自由證明法則，予以蓋 然性推計。

（一）刑法第 38 條之 2 第 1 項前段規定：「前條犯罪所得的範圍與 數額，認定顯有困難時，得以估算認定之。」依其立法理由說明， 有關犯罪所得之沒收與追徵，其範圍及於違法行為所得、變得之物 或財產上利益及其孳息，考量其範圍及價額並不具有特定性，爰參 考德國刑法第 73b 條之規定，明定在認定顯有困難時，得估算之 ，以符實務需求。另因犯罪所得之沒收，性質上屬類似不當得利之 衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已 足，以表明合理之證明負擔。而所謂認定（非）顯有困難，指沒收 之範圍與價額之相關事實已臻明確，無庸另行估算認定者而言。申 言之，估算是在欠缺更好的調查可能性下的應急手段，只有在不法 所得之範圍與價額認定顯有困難時，始得以估算。相對的，若是在 認定上非顯有困難時，法院就必須履行通常的調查義務，原則上， 法院必須先善盡顯而易見的調查可能性與證據方法，之後仍無法確 定沒收的範圍與價額時，才能援用估算的規定，否則，法院若未盡 合理調查及依憑相當證據，即遽採單方、片面說法，進而認定沒收 的範圍與價額，顯然未依職權調查、審認，並非適法。 （二）原判決事實欄內，記載：被告及國○公司以竊佔靈○禪寺系爭土地 ，致靈○禪寺受到鉅大損害。被告因此得以墓園出售塔位，使國○ 公司獲得如附表三所示不法利益等旨；理由欄內，則載敘：被告為 第三人即高○公司與國○公司申請取得開發墓園即擁○藝術園區建 築執照所需建築線與水土保持設施兼聯外橋樑道路用地之不法利益 ，而擅自將靈○禪寺系爭土地納入其開發墓園之建築基地範圍，… 以經營墓園出售塔位獲得鉅額開發利益，其犯罪所得，核算如下： （1） 高○公司收容棄土之營業利益 1,847 萬 9,450 元。（2 ）國○公司相當於租金之不當得利 100 萬 4,320 元。 （3）國 ○公司土地增值利益 1 億 6,337 萬 7,626 元。 （4）國○公 司使用墓園設施營利之營業利益 1,489 萬 6,524 元等文。可見 上揭事實及理由之記載，並不相符，且依上揭理由欄內所載，核算 收容棄土之營業利益、土地增值利益、使用墓園設施營利之營業利 益，似係參照告訴人靈○禪寺提出之陳述意見狀、刑事陳報補正狀 內之訴訟資料以作依據，然而，參與人高○公司、國○公司對此均 有不同意見，並提出對己有利之憑據。原審卻未就此加以調查，原 確定判決亦未說明其對於參與人有利證據不予採納的理由，遽行判 決，猶有應於審判期日調查之證據未予調查之違失。

（一）本件被告之行為，係犯商標法第 95 條第 1 款之未得商標權人同 意於同一商品使用相同註冊商標罪及刑法第 216 條、第 210 條 、第 220 條之行使偽造私文書罪。且被告係以一行為同時觸犯上 開 2 罪名（自 102 年 10 月 1 日起之犯行），為想像競合犯 ，爰依刑法第 55 條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。原 判決基此以附表所列包裝盒既印有仿冒之系爭商標，自屬侵害商標 權之物品，本於「特別法優於普通法」原則，依商標法第 98 條之 規定予以沒收，自無判決不適用法則之違誤。 （二）新制之刑法沒收規定雖屬獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果， 惟其性質乃由國家剝奪犯罪行為人或第三人財產上之權利或利益， 既已擴大沒收之範圍，自應對國家干預財產權設有限制，故除刑法 第 38 條之 2 第 2 項定有「避免過苛條款」外，仍應本於刑法 謙抑、平等及比例原則，慎為沒收處置，以免失出或失入。故依物 之性質除有難以析離或依一般社會通念應整體視為合一而無法獨立 存在之情況外，如沒收之客體顯然可分或分離後不影響該沒收物之 實質效用或其法律效力時，法院自得就個別情況予以或不予宣告沒 收。本件原判決既已說明何以不將包裝盒內之油封產品沒收之理由 ，且依該油封產品與其外包裝盒之性質，並無不能析離或分離後會 影響沒收物之實質效用或其法律效力之關係存在，其不將盒裝內之 油封產品沒收，經核尚無違誤。

（一）本件被告之行為，係犯商標法第 95 條第 1 款之未得商標權人同 意於同一商品使用相同註冊商標罪及刑法第 216 條、第 210 條 、第 220 條之行使偽造私文書罪。且被告係以一行為同時觸犯上 開 2 罪名（自 102 年 10 月 1 日起之犯行），為想像競合犯 ，爰依刑法第 55 條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。原 判決基此以附表所列包裝盒既印有仿冒之系爭商標，自屬侵害商標 權之物品，本於「特別法優於普通法」原則，依商標法第 98 條之 規定予以沒收，自無判決不適用法則之違誤。 （二）新制之刑法沒收規定雖屬獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果， 惟其性質乃由國家剝奪犯罪行為人或第三人財產上之權利或利益， 既已擴大沒收之範圍，自應對國家干預財產權設有限制，故除刑法 第 38 條之 2 第 2 項定有「避免過苛條款」外，仍應本於刑法 謙抑、平等及比例原則，慎為沒收處置，以免失出或失入。故依物 之性質除有難以析離或依一般社會通念應整體視為合一而無法獨立 存在之情況外，如沒收之客體顯然可分或分離後不影響該沒收物之 實質效用或其法律效力時，法院自得就個別情況予以或不予宣告沒 收。本件原判決既已說明何以不將包裝盒內之油封產品沒收之理由 ，且依該油封產品與其外包裝盒之性質，並無不能析離或分離後會 影響沒收物之實質效用或其法律效力之關係存在，其不將盒裝內之 油封產品沒收，經核尚無違誤。

（一）民國 104 年 12 月 30 日修正公布（105 年 7 月 1 日施行） 之刑法第 38 條之 1 第 5 項明定：犯罪所得已實際合法發還被 害人者，不予宣告沒收或追徵。所謂實際合法發還，是指因犯罪而 生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言。該情形，不以 發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條 件履行賠償損害之情形，亦屬之。原判決就○○計程車客運服務事 業有限公司已實際支出之新臺幣（下同）1 億 4,259 萬 434 元 部分（包含支付： 1、計程車司機之賠償金 483 萬 9,756 元、 2、 ○○汽車有限公司修理廠及其他修車廠之投保車輛修理費各 7, 864 萬 8,847 元、3,678 萬 2,927 元、 3、如原判決附表 三所示產險公司之保險費 1,661 萬 9,679 元、 4、案發後陸續 為計程車司機轉保產險公司之保險 506 萬 2,099 元），係以該 部分犯罪所得已實際合法發還被害人為由，而不予宣告沒收。依前 揭規定，尚無不合。 （二）104 年 2 月 4 日修正公布之保險法（下稱修正保險法），將第 136 條第 2 項原規定「非保險業不得兼營保險或類似保險之業務 。」修正為：「非保險業不得兼營保險業務。」其立法理由謂：「 按本法為規範保險業經營保險業務，非保險業不得兼營之，至於保 險業務之認定，應以其兼營業務之性質及內涵判斷之，而非僅檢視 其是否具『保險』之名。為免外界誤解有所謂『類似保險』之業務 ，爰刪除原條文第 2 項之相關文字。」同法第 167 條第 1 項 亦由：「非保險業經營保險或類似保險業務者，處……。其犯罪所 得達新臺幣 1 億元以上者，處……。」配合修正為：「非保險業 經營保險業務者，處……。其犯罪所得達新臺幣 1 億元以上者， 處……。」其立法說明謂：「配合第 136 條第 2 項，刪除第 1 項有關類似保險之文字。」依前述修法意旨，修正保險法第 136 條第 2 項、第 167 條第 1 項刪除原規定「類似保險」之文字 ，並非將「非保險業經營類似保險業務」之行為除罪化，而係強調 非保險業所經營者是否為「保險業務」，應以所兼營業務之性質及 內涵判斷之，並避免外界誤解尚有所謂「類似保險」業務存在。準 此，被告行為後，修正保險法第 136 條第 2 項、第 167 條第 1 項雖刪除「類似保險」之文字，惟同法第 167 條第 1 項之法 定構成要件實質上並無不同，應依一般法律適用原則，適用裁判時 即修正保險法第 167 條第 1 項規定。原判決本此旨趣，說明： 被告之原審辯護人所為修正保險法第 136 條第 2 項、第 167 條第 1 項規定均已刪除「類似保險」之文字，本件有犯罪後之法 律已廢止其刑罰之情形，應為免訴判決之辯護意旨，尚有誤會。經 核於法並無不合。

（一）民國 104 年 12 月 30 日修正公布（105 年 7 月 1 日施行） 之刑法第 38 條之 1 第 5 項明定：犯罪所得已實際合法發還被 害人者，不予宣告沒收或追徵。所謂實際合法發還，是指因犯罪而 生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言。該情形，不以 發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條 件履行賠償損害之情形，亦屬之。原判決就○○計程車客運服務事 業有限公司已實際支出之新臺幣（下同）1 億 4,259 萬 434 元 部分（包含支付： 1、計程車司機之賠償金 483 萬 9,756 元、 2、 ○○汽車有限公司修理廠及其他修車廠之投保車輛修理費各 7, 864 萬 8,847 元、3,678 萬 2,927 元、 3、如原判決附表 三所示產險公司之保險費 1,661 萬 9,679 元、 4、案發後陸續 為計程車司機轉保產險公司之保險 506 萬 2,099 元），係以該 部分犯罪所得已實際合法發還被害人為由，而不予宣告沒收。依前 揭規定，尚無不合。 （二）104 年 2 月 4 日修正公布之保險法（下稱修正保險法），將第 136 條第 2 項原規定「非保險業不得兼營保險或類似保險之業務 。」修正為：「非保險業不得兼營保險業務。」其立法理由謂：「 按本法為規範保險業經營保險業務，非保險業不得兼營之，至於保 險業務之認定，應以其兼營業務之性質及內涵判斷之，而非僅檢視 其是否具『保險』之名。為免外界誤解有所謂『類似保險』之業務 ，爰刪除原條文第 2 項之相關文字。」同法第 167 條第 1 項 亦由：「非保險業經營保險或類似保險業務者，處……。其犯罪所 得達新臺幣 1 億元以上者，處……。」配合修正為：「非保險業 經營保險業務者，處……。其犯罪所得達新臺幣 1 億元以上者， 處……。」其立法說明謂：「配合第 136 條第 2 項，刪除第 1 項有關類似保險之文字。」依前述修法意旨，修正保險法第 136 條第 2 項、第 167 條第 1 項刪除原規定「類似保險」之文字 ，並非將「非保險業經營類似保險業務」之行為除罪化，而係強調 非保險業所經營者是否為「保險業務」，應以所兼營業務之性質及 內涵判斷之，並避免外界誤解尚有所謂「類似保險」業務存在。準 此，被告行為後，修正保險法第 136 條第 2 項、第 167 條第 1 項雖刪除「類似保險」之文字，惟同法第 167 條第 1 項之法 定構成要件實質上並無不同，應依一般法律適用原則，適用裁判時 即修正保險法第 167 條第 1 項規定。原判決本此旨趣，說明： 被告之原審辯護人所為修正保險法第 136 條第 2 項、第 167 條第 1 項規定均已刪除「類似保險」之文字，本件有犯罪後之法 律已廢止其刑罰之情形，應為免訴判決之辯護意旨，尚有誤會。經 核於法並無不合。

按犯罪行為人以外之法人，因犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而 取得犯罪所得者，沒收之。又前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑 法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者 ，得不宣告或酌減之。修正後刑法第 38 條之 1 第 2 項第 3 款、第 38 條之 2 第 3 項分別定有明文規定。乃基於任何人都不得保有犯罪 所得之原則，對犯罪行為人將其犯罪所得轉予第三人，包括犯罪行為人為 他人實行違法行為，而他人因而取得犯罪所得時，亦得沒收之，避免該第 三人因此而獲利益。惟為符合比例原則兼顧訴訟經濟，另有過苛調節條款 之增訂，調節沒收之嚴苛性。是依上開規定得不宣告沒收或酌減之情形有 ：宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上重要性、犯罪所得價值 低微、為維持受宣告人生活條件之必要者，符合其中一項即可，至是否 有過苛調節條款之適用，與刑之量定，同屬法院得依職權自由裁量之事項 。

我國的刑事訴訟法著有嚴謹的證據法則規定，俾供司法警察、檢察機關及 法院共同遵循，而刑事司法實務運作情形，法院不過是司法工程的下游， 司法警察若不能改變其舊有的辦案心態，在蒐證猶未完足情況下，遽行移 送檢察機關，而檢察官亦因循往例，照單全收，逕行起訴，法院又不嚴格 把關，草率論處，無異使嚴謹的證據法則形同虛設。以毒品犯罪為例，毒 品種類不同、數量多寡、純質淨重若干，均攸關罪名論斷、刑度重輕的差 別，尤其販賣毒品，其刑至重，更應審慎。雖然以犯罪嫌疑人（或被告） 的自白，及買方的證言，最為直接，於事實認定時，佔有重要份量，但此 種供述證據，不論是被告或其共犯的全部或部分自白，也不論是買方或陪 同往購者的證言，經常翻供，當須以非供述證據，補強、印證其先前所述 的可信性；而此等非供述證據中，常有交易的毒品、帳冊、金錢、磅秤、 分裝杓鏟、各式包裝袋、聯絡用電話、稀釋物品等扣案，足以間接佐證先 前供述較為可採；然而，現今作案手法趨向精緻化，上揭某些物證已難發 現。即便如此，在逮獲涉案人員之後，仍宜蒐集賣方的前科資料、殘存毒 品種類、買方的尿液檢驗報告或其他足資參佐的情況證據（例如同時持用 多支手機號碼，所為通聯內容皆甚曖昧，情形一如其他販毒者）等，作為 間接證據，並以買方施用毒品的情形，當係施用向被告所購毒品結果，佐 證其等供承犯罪的可信性。俾在缺乏足夠的直接證據情況下，甚至供述證 據發生齟齬時，能以精細的辦案態度，尋求其他各種非供述證據，確實補 強供述證據證明力。

按刑事訴訟法第 159 條之 5 規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義 中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為，與法院之介 入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本 乎程序之明確性，其第 1 項「經當事人於審判程序同意作為證據」者， 當係指當事人意思表示無瑕疵可指之「明示」同意而言，以別於第 2 項 之當事人等「知而不為異議」之「默示」擬制同意。當事人已明示同意作 為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據 實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、 確實性之要求。所謂「經當事人於審判程序同意作為證據」之同意權人， 依同法第 3 條規定，係指檢察官、自訴人及被告而言，不包含當事人以 外之代理人或辯護人，此觀同條第 2 項擬制同意權人包含當事人、代理 人或辯護人之規定自明。又此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分 權，並經法院認為適當，自無許其撤回，即告確定，其於再開辯論固不論 矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力 。至該第 2 項所規定之「視為同意」（即擬制同意），純因當事人、代 理人或辯護人之消極緘默，而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之 積極處分而使其效力恆定，自應容許當事人於言詞辯論終結前，或第二審 及更審程序中，對其證據能力再為爭執追復，兩不相同，不宜混淆。

刑法第 339 條之詐欺取財罪，其成立固以行為人有施用詐術之行為為必 要；然所謂詐術行為，並不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜 合表態等為限，消極不作為之欺罔行為亦包括在內，此即學理上所稱「不 純正不作為犯」，亦即以不作為之方式獲致與作為犯相同之犯罪結果。惟 在不作為詐欺之場合，須以行為人依法律、契約或誠實信用原則負有據實 告知之義務，竟刻意不告知實情，反利用他人之錯誤使該他人為財產之處 分行為，始克相當。於法律、契約並未明確規範告知義務時，行為人是否 就交易上特定事項負有告知義務，除應依照社會通念，斟酌該事項於特定 交易內容上是否為重要之事項外，更應斟酌交易相對人之知識、經驗、調 查能力以決定之。倘若行為人業有危險之前行為，使交易相對人陷於錯誤 之可能性因而提高者，則行為人更負有告知義務。申言之，倘屬交易上重 要之事項，依具體情狀觀察交易相對人之知識、經驗、調查能力，尚無從 輕易察知者，應認行為人負有告知義務，以利交易相對人斟酌利害，決定 是否完成交易並為財產上處分行為，行為人明知交易相對人就交易上重要 之點業陷於錯誤，有告知義務卻故意不為告知，自屬利用他人錯誤之消極 不作為欺罔行為，而應認係詐欺取財行為。 裁判法院：臺灣高等法院

刑法第 38 條之 2 第 2 項所謂「有過苛之虞」，應依比例原則斟酌之 ，例如於犯罪所得嗣後已因非可歸責於犯罪行為人之原因確定滅失，且犯 罪行為人並未因此取得財產上利益者，當有前開過苛調解條款之適用；另 衡量具體犯罪情節，倘犯罪之應非難性輕微，或犯罪所得並非全然歸因於 犯罪行為所生，亦即犯罪所得之取得，犯罪行為並非最主要因素，而堪認 倘逕予剝奪犯罪所得，實有過度苛酷之情者，亦有前開過苛調解條款之適 用；此外，倘犯罪被害人或其權利受讓者已居於隨時可取回犯罪所得之地 位，若仍對犯罪行為人宣告沒收、追徵，反將使犯罪行為人居於重複受追 索之不利地位，甚至不利於犯罪被害人或其權利受讓者實際對犯罪行為人 追索受償時，亦應有前開過苛條款之適用。 不同意見：本判決認為「倘犯罪被害人或其權利受讓者已居於隨時可取回 犯罪所得之地位…亦應有前開過苛條款之適用」，已與刑法第 38-1 條第 5 項實際合法發還，始能排除沒收的立法明文相 衝突，論證上宜更嚴謹。經查個案涉及被害人，業持系爭本票 聲請強制執行裁定獲准，正好係刑事訴訟法第 473 條第 1 項前半段「沒收物、追徵財產，於裁判確定後一年內，由權利 人聲請發還者，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行 名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還或給付 之」所規定之對象，自不應經由過苛條款迴避法律之適用，僭 越立法意旨。 裁判法院：臺灣高等法院