刑法判解

由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判 決之刑，刑事訴訟法第 370 條第 1 項前段定有明文，此即所謂「不利 益禁止變更原則」，但此原則並非禁止第二審做出任何不利於被告之變更 ，而是僅止於禁止「原審判決之刑」之不利變更。依此，不利益禁止變更 原則其功能僅在為第二審法院劃定量刑之外部界限，只要量刑結果未超出 第一審判決之刑，即無不利益變更的問題。又按量刑之輕重，固屬事實審 法院得依職權裁量之事項，惟仍應受罪刑相當、比例原則及公平原則之限 制，始為適法，此即所謂「罪刑相當原則」。換言之，縱使不論不利益變 更禁止原則與否，在第二審法院量刑時本必須遵守實體法的規定，尤其宣 告刑不得超出法定量刑空間，在此範圍內「科刑時應以行為人之責任為基 礎，並審酌刑法第 57 條一切情狀」。倘若第二審認定被告之犯罪情節較 第一審為輕微時，基於「罪刑相當原則」的要求，第二審量刑亦應隨之減 輕。是「不利益禁止變更原則」及「罪刑相當原則」雖分別出於保障程序 上被告之上訴決定權或正確適用實體法的要求，兩者概念應有區別，惟在 適用上彼此相互關連。是若由被告上訴或為被告之利益而上訴第二審之案 件，第二審所認定之犯罪情節，明顯輕於第一審者，若第二審之宣告刑猶 等同於第一審，實際上無異諭知較重於第一審之宣告刑，即難謂與「不利 益變更禁止原則」或「罪刑相當原則」無悖。

（一）食品安全衛生管理法第 49 條第 5 項規定「法人之代表人、法人 或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務犯第一項 至第三項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人或自然人科以各該 項十倍以下之罰金」。依該規定，實際參與實行犯罪行為之人應為 「法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員 」，自均指自然人而言；再該法對於並非實際參與或實行犯罪行為 之法人及「自然人」，設有科處罰金之目的，係立法機關為貫徹維 護食品衛生之安全，因而特別對於上述法人訂定罰金之規定，以追 究其社會責任，暨加強其等對於代表人、代理人、受僱人或其他從 業人員之監督管理責任，俾能遏止或減少發生此類犯罪行為之可能 性。是該項處罰之本旨，並非追究法人或「前揭自然人」之個人責 任或行為人責任與行為倫理性之非難，而係側重於其等之社會責任 ，以達防衛社會安全之目的，具有濃厚「行政刑法」特質，與傳統 刑法在於非難個人責任、行為人責任與行為倫理，其目的乃矯正行 為者之惡性均未盡相同。亦即本項特別刑法所以處罰「法人」或「 自然人」，並非認定該法人或「自然人」有實際參與或實行犯罪行 為，而係立法機關基於加強維護食品衛生安全之目的，故除對於實 際參與或實行犯罪行為之自然人科處刑罰外，並對於法人及未實際 參與犯罪之前揭自然人附加之特別處罰規定（學理上稱為「兩罰性 規定」），俾能遏止或減少危害食品衛生安全之犯罪。自不能因食 品安全衛生管理法第 49 條第 5 項有上開科處罰金之規定，即謂 上開「法人」或「前揭自然人」即係實際參與或實行犯罪行為之人 ，而認其等該當於刑法第 38 條第 2 項所稱之「犯罪行為人」； 更不能僅以上揭法律對法人之處罰規定，遽論本項之「法人」有無 犯罪行為能力之依據。故而法人雖因其代表人、代理人、受僱人或 其他從業人員執行業務犯食品安全衛生管理法第 49 條第 1 項至 第 3 項之罪，而應依同條第 5 項規定科處罰金時，因該法人並 非實際參與或實行犯罪行為之自然人，自難認係刑法第 38 條第 2 項所稱之「犯罪行為人」，而無從依同條第 2 項規定，將因犯上 述各該項之罪所生或所得之物予以宣告沒收。 （二）依刑事訴訟法第 455 條之 12 第 1 項、第 3 項規定，財產可 能被沒收之第三人，得於本案最後事實審言詞辯論終結前，聲請參 與沒收程序；如未聲請，法院認有必要，亦應依職權裁定命該第三 人參與。而此所稱第三人，觀諸刑法第 38 條第 3 項及第 38 條 之 1 第 2 項規定，應係指犯罪行為人以外之人（含自然人、法 人或非法人團體），其與犯罪行為人所得之主體殊有不同，且參與 沒收程序，因準用被告訴訟上權利，故就沒收財產事項，享有與被 告相同之訴訟上權利。其就沒收其財產事項之辯論，應於刑事訴訟 法第 289 條程序完畢後，依檢察官、被告、辯護人、參與人或代 理人次序進行辯論。故如係對於第三人之沒收，自應踐行相關之開 啟第三人參與沒收程序，裨益其對伸張權利或防禦具有重要性之事 項，進行訴訟上攻防，以保障其程序上有參與之權限及請求救濟之 機會。原判決理由說明：「被告何○仁、吳○正、胡○忞、何○○ 珠所為上開犯行之犯罪所得，均係為正○公司或裕○油脂股份有限 公司（下稱裕○公司）實行違法行為，令正○公司、裕○公司因而 取得，依修正後刑法第 38 條之 1 第 2 項第 3 款規定，應諭 知向正○公司、裕○公司（正○公司、裕○公司雖為被告，仍屬被 告何○仁、吳○正、胡○忞、何○○珠犯罪取得利益之第三人）與 林○忠連帶沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額」。其既認 正○公司係屬犯罪取得利益之第三人，而於原審民國 107 年 1 月 9 日審理時，並未踐行開啟第三人參與沒收程序，亦未說明犯 罪取得利益之第三人即正○公司與犯罪行為人之一之林○忠應連帶 沒收之理由，不但與直接審理法則有違，並有判決理由欠備之違誤 。

（一）我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交 易或拍攝色情影像之對象，特別制定兒童及少年性交易防制條例暨 現行兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，應由保護兒童及少年 之角度，解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵，即凡兒 童及少年被人拍攝性交或猥褻等色情影像之當下，係因行為人刻意 隱匿或不告知其事先已架設之錄影器材，使該兒童及少年處於不知 被拍攝之狀態，以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思，乃剝奪 兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影片之選擇自由。再依 一般社會健全觀念以及法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加 以保護之觀點而言，以前述隱匿而不告知之方式偷拍或竊錄兒童及 少年性交或猥褻行為之影片，顯然具有妨礙兒童及少年意思自由之 作用，就其結果而言，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同 被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為影片之結果，依前揭規定及說明， 亦應認屬違反本人意願之方法。 （二）不作為犯責任之成立要件，除須具備作為犯之成立要件外，尚須就 該受害法益具有監督或保護義務之法源依據，此存在監督或保護法 益之義務狀態，通稱為保證人地位。而保證人義務之法源依據，除 刑法第 15 條之規定，依一般見解，尚有基於契約、其他法律行為 或「危險前行為」之危險共同體等來源。因此行為人在社會道德觀 念約束下認為其有作為之義務，而不履行該義務時，亦不得將刑法 不作為犯所規定之作為義務，擴張至單純違反社會風俗之義務，而 認為成立不作為犯。故在社會道德觀念影響下，縱令認為為性愛親 密行為之人，普遍皆有不欲其等性私密影像遭人窺視或外流之意思 ，惟基於前述說明，尚難認彼此間負有不被拍攝之保證人地位及義 務。因此，性愛行為之一方，在未告知對方情況下，擅自拍攝彼此 性愛影像，雖悖於社會道德風俗，惟尚難認屬於利用對方陷於錯誤 ，違反保證人義務之消極詐欺不作為犯。 （三）本件原判決認定上訴人未徵得被害人甲女等 4 人之同意，事先以 桌上型電腦連接視訊鏡頭或鑰匙圈型針孔攝影機，偷拍竊錄被害人 甲女等 4 人之性交行為影片共 6 次之犯行，已詳述其憑據及認 定之理由，而依上訴人於原審審理時供稱：「伊沒有想過讓被害人 知道（偷）拍攝的過程」、「（問：為何不講〈使對方知悉〉？） 也許（被害人）會不同意」等語，及上訴人係將甲女等 4 人帶往 其事先已架設密錄攝影器材之宿舍或汽車旅館，利用甲女等 4 人 與其發生性交行為且不知情之際，暗中拍攝其與甲女等 4 人性交 行為影片，參以上訴人自承係擔心被害人不同意拍攝性交影片，而 刻意加以隱瞞，可見上訴人主觀上有侵害被害人是否同意被拍攝性 交影片決定權之犯意，客觀上亦有採用在性交地點隱匿其事先架設 密錄器材，剝奪被害人是否同意被拍攝之選擇自由，以妨害被害人 自由意思之「違反本人意願之方法」，達其偷錄被害人甲女等 4 人性交行為影片之目的。原判決關於上訴人上開所為違反修正前兒 童及少年性交易防制條例部分，未適用該條例第 27 條第 4 項所 規定以「違反本人意願之方法」論處強制拍攝性交行為影像罪，而 以上訴人係違反保證人義務之不作為犯，而依同條項所列舉之「詐 術」行為態樣予以論處，其適用法則尚非允當。

（一）法院對於撤銷沒收確定判決之聲請，應通知聲請人、檢察官及自訴 代理人，予其陳述意見之機會，刑事訴訟法第 455 條之 31 規定 甚明。其立法理由謂：「法院為判斷原沒收確定判決前之審理程序 是否符合正當法律程序之要求，於裁定前，自應通知聲請人、檢察 官或自訴代理人，由聲請人提出足以認定原沒收裁判未經正當程序 之證據，予檢察官或自訴代理人陳述意見。爰參考日本應急對策法 第 13 條第 5 項之立法例，增訂本條規定。」而日本應急對策法 第 13 條第 5 項規定：「法院就有關意旨書所載事項，應使請求 人及檢察官陳述意見，且依請求人或檢察官之聲請或依職權調查認 為有必要之證據。…」第 3 項並規定：「依第 1 項規定所為聲 請違反法令所定程式，或已逾同項所定期間，或請求人所提非因可 歸責於己之理由致無法在本案訴訟程序中主張自身權利之理由經認 為無理由時，或認沒收物顯不屬於請求人所有時，應於聽取請求人 、檢察官之意見後，以裁定駁回其請求。…」是法院應於裁定前賦 予聲請人陳述意見之機會，並不限於法院認為撤銷沒收確定判決之 聲請有無理由之情形。又聲請人是否為沒收判決確定時被沒收財產 之權利人，攸關其能否聲請撤銷沒收確定判決之判斷。倘有爭執， 法院自應於裁定前通知聲請人，予其陳述意見之機會。經法院判決 沒收財產確定之第三人，非因過失，未參與沒收程序，且其聲請撤 銷沒收確定判決，合於法律上之程式及期限，法院即得以裁定撤銷 沒收確定判決。至於沒收確定判決實體上有無違誤，則非所問。此 觀法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第 194 項規定即明。 （二）抗告人以其為上開支票之權利人，非因過失，未參與沒收程序，聲 請撤銷上開沒收確定判決，而告訴人具狀爭執其權利。則抗告人是 否為沒收判決確定時被沒收財產之權利人，既有爭議。原審未於裁 定前通知抗告人，予其陳述意見之機會，逕認其非適格之聲請人， 復以其主張宣告沒收該支票，有違刑法第 38 條之 2 第 2 項之 規定，亦無理由，而予駁回，自有未合。

（一）因應刑法與刑法施行法之修正，水土保持法第 32 條第 5 項於 105 年 11 月 30 日修正為：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物 、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。 」立法理由係以：考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行 為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害，為減少違規行為人僥 倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致 使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的，乃修正為不問屬於犯罪 行為人與否，沒收之，以為刑法第 38 條第 2 項之特別規定。則 依特別法優先於普通法之原則，水土保持法第 32 條第 5 項係特 別規定，自應優先於刑法第 38 條第 2 項前段之適用，至於與沒 收有關之其他事項，水土保持法既無特別規定，依法律適用原則， 仍應回歸適用刑法。 （二）修正刑法就沒收部分，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，節省法院 不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生 影響，增訂過苛條款，於第 38 條之 2 第 2 項明定：「宣告前 二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得 價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減 之」。所謂「宣告前二條之沒收或追徵」，依其文義、立法體例及 立法精神，自係指依第 38 條、第 38 條之 1 規定宣告之沒收、 追徵而言，其中第 38 條部分，當然包括該條第 2、3 項前段與但 書在內，而非僅限於前段規定，始有適用。

（一）因應刑法與刑法施行法之修正，水土保持法第 32 條第 5 項於 105 年 11 月 30 日修正為：「犯本條之罪者，其墾植物、工作物 、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。 」立法理由係以：考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行 為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害，為減少違規行為人僥 倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致 使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的，乃修正為不問屬於犯罪 行為人與否，沒收之，以為刑法第 38 條第 2 項之特別規定。則 依特別法優先於普通法之原則，水土保持法第 32 條第 5 項係特 別規定，自應優先於刑法第 38 條第 2 項前段之適用，至於與沒 收有關之其他事項，水土保持法既無特別規定，依法律適用原則， 仍應回歸適用刑法。 （二）修正刑法就沒收部分，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，節省法院 不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生 影響，增訂過苛條款，於第 38 條之 2 第 2 項明定：「宣告前 二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得 價值低微，或為維持受宣告人之生活條件之必要者，得不宣告或酌 減之」。所謂「宣告前二條之沒收或追徵」，依其文義、立法體例 及立法精神，自係指依第 38 條、第 38 條之 1 規定宣告之沒收 、追徵而言，其中第 38 條部分，當然包括該條第 2、3 項前段與 但書在內，而非僅限於前段規定，始有適用。

（一）散見於刑法及其特別法內關於被告或犯罪嫌疑人能經由自首、自白 、供出其他正犯或共犯、自動繳交犯罪所得或其他依規定等得獲減 輕或免除其刑之寬典，係為獎勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人於偵 、審中能坦承犯罪，以求訴訟經濟、節約司法資源，或使其等勇於 出面檢舉，以利犯罪之易於或擴大偵查所設。但被告或犯罪嫌疑人 對於是否邀寬典而坦認犯罪或供出犯罪來源，或因考慮爭取無罪判 決、避免其他案情曝光、保護其他正犯或共犯等因素，在訴訟策略 上本享有自主決定權，任何人均應予以尊重；且為避免被告或犯罪 嫌疑人因畏懼、服從權威或受暗示、誘導而作不實陳述之可能。故 無論警察、檢察官或法院等司法機關均無「教示」或「指導」被告 或犯罪嫌疑人行使上開自主決定權之義務，僅能予以適度闡明及提 醒，不宜過度介入。是縱法院未告知或曉諭被告有獲邀輕典等相關 規定，亦不能謂其違反訴訟照料義務。 （二）刑事訴訟法第 370 條第 1、2 項有關不利益變更禁止原則之規定 ，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一審判決適用 法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑 而言。所謂「刑」，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑，包括主 刑及從刑。修正後刑法沒收已非從刑，係獨立於刑罰及保安處分以 外之法律效果，其性質類似不當得利之衡平措施；又宣告多數沒收 之情形，並非數罪併罰，故已刪除現行法第 51 條第 9 款規定宣 告多數沒收併執行之條文。是修正後刑法沒收已不具刑罰本質。又 現行刑法第 38 條之 1 第 1 項關於犯罪所得之沒收，乃合併修 正前刑法第 38 條第 1 項第 3 款後段及第 3 項對犯罪行為人 犯罪所得之沒收規定，基於任何人都不得保有犯罪所得之原則，以 避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪 。倘於僅被告上訴或為被告之利益而上訴，而下級審就被告犯罪所 得有所短計或漏算，經上級審更正計算後若不得諭知較原審為重之 所得數額沒收，即無法達到徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之 目的。故修正後刑法關於犯罪所得之沒收，並無刑事訴訟法第 370 條第 1、2 項關於不利益變更禁止原則之適用。從而，范○彥指摘 原判決就其所犯附表一編號 1 至 5、7 至 10、12、17、19、20 部分，量處較第一審為重之沒收刑，有違不利益變更禁止原則云云 ，亦非上訴第三審之合法理由。

依修正後之刑事訴訟法第 309 條第 1 款之規定，法院僅於案件認定被 告有罪而應沒收時，始於判決主文諭知沒收，倘認不應宣告沒收時，因沒 收之調查與認定，本屬法院依職權進行之事項，且非必以當事人聲請為必 要，復無如同法第 455 條之 26 第 1 項後段、第 2 項有對於參與人 財產經認定不應沒收者，應諭知不予沒收之判決，並應記載其裁判主文及 應否沒收之理由之規定，自無須於被告有罪判決主文項下諭知不予沒收之 旨，惟為方便上級法院審查，自宜於判決理由內說明不予沒收心證形成之 理由。是下級法院若已於有罪判決就不予沒收之理由詳為記載，究與未經 裁判之情形不同，檢察官或自訴人自得對於該諭知不予沒收部分聲明不服 。又刑法關於沒收，已於民國 104 年 12 月 30 日修正公布，並於 105 年 7 月 1 日施行，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效 果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」，且依修正後同法第 2 條第 2 項及刑法施行法第 10 條之 3 第 2 項規定，縱被告於刑法關於沒收之 相關規定修正施行前行為，仍應逕適用裁判時法律，而無「不溯及既往」 原則之適用，益見刑法沒收於修正後業已「去刑罰化」而具「獨立性」。 再修正後之沒收雖具備獨立性，然沒收之發動，仍須以犯罪行為之存在為 前提，故沒收原則上應於有罪判決時併宣告之（參見修正後刑事訴訟法第 309 條第 1 款），但亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（參見 修正後刑法第 40 條第 3 項、刑事訴訟法第 259 條之 1、修正後同法 第 455 條之 34 至 37） 。故「沒收」與「本案部分（即罪刑部分）」 並非不能區分。若下級審判決僅係應否沒收部分有所違誤，而於本案部分 認事或用法並無不當時，上級法院非不得僅就沒收部分予以撤銷。另沒收 之標的，依修正後刑法第 38 條第 1、2 項、第 38 條之 1 第 1 項前 段規定，可分為違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物及犯 罪所得等項，倘彼此間互無關連，僅因下級法院就其中各別標的應否沒收 部分判決有誤，上級法院亦非不得單就該各別標的部分予以撤銷。

（一）按依修正後之刑事訴訟法第 309 條第 1 款之規定，法院僅於案 件認定被告有罪而應沒收時，始於判決主文諭知沒收，倘認不應宣 告沒收時，因沒收之調查與認定，本屬法院依職權進行之事項，且 非必以當事人聲請為必要，復無如同法第 455 條之 26 第 1 項 後段、第 2 項有對於參與人財產經認定不應沒收者，應諭知不予 沒收之判決，並應記載其裁判主文及應否沒收之理由之規定，自無 須於被告有罪判決主文項下諭知不予沒收之旨，惟為方便上級法院 審查，自宜於判決理由內說明不予沒收心證形成之理由。是下級法 院若已於有罪判決就不予沒收之理由詳為記載，究與未經裁判之情 形不同，檢察官或自訴人自得對於該諭知不予沒收部分聲明不服。 又刑法關於沒收，已於民國 104 年 12 月 30 修正公布，並於 105 年 7 月 1 日施行，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以 外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」，且依修正後同 法第 2 條第 2 項及刑法施行法第 10 條之 3 第 2 項規定， 縱被告於刑法關於沒收之相關規定修正施行前行為，仍應逕適用裁 判時法律，而無「不溯及既往」原則之適用，益見刑法沒收於修正 後業已「去刑罰化」而具「獨立性」。再修正後之沒收雖具備獨立 性，然沒收之發動，仍須以犯罪行為之存在為前提，故沒收原則上 應於有罪判決時併宣告之（參見修正後刑事訴訟法第 309 條第 1 款），但亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（參見修正後 刑法第 40 條第 3 項、刑事訴訟法第 259 條之 1、修正後同法 第 455 條之 34 至 37 ）。故「沒收」與「本案部分（即罪刑部 分）」並非不能區分。若下級審判決僅係應否沒收部分有所違誤， 而於本案部分認事或用法並無不當時，上級法院非不得僅就沒收部 分予以撤銷。另沒收之標的，依修正後刑法第 38 條第 1、2 項、 第 38 條之 1 第 1 項前段規定，可分為違禁物、供犯罪所用、 犯罪預備之物、犯罪所生之物及犯罪所得等項，倘彼此間互無關連 ，僅因下級法院就其中各別標的應否沒收部分判決有誤，上級法院 亦非不得單就該各別標的部分予以撤銷。 （二）本件上訴人劉○達因違反著作權法案件，經第一審法院判決其共同 意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑 6 月，併科罰金新臺幣（下同）20 萬元，並諭知易科罰金及易服 勞役之折算標準，及相關供犯罪所用之物即扣案之記憶卡、歌本沒 收。關於其犯罪所得部分，第一審判決則於理由四、（二）內說明 ：「按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者， 依其規定。前 2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額，修正後刑法第 38 條之 1 第 1 項、第 3 項固分別定有明文，然查，依證人劉○豪於本院（指第一審，下同 ）審理中證稱：未實際支付上開電腦伴唱機之租金等語，即難認劉 ○達及劉○賢因本案犯罪而有犯罪所得，自無從宣告沒收本案犯罪 所得，併予敘明。」等語，檢察官不服第一審判決關於犯罪所得不 予沒收部分提出上訴（另檢察官亦對第一審量刑暨上訴人亦不服第 一審判決，均提起上訴）。經原審審理後，認第一審關於本案罪刑 及關於犯罪所用之物宣告沒收部分並無違誤，但對於上訴人犯罪所 得不予宣告沒收之理由說明部分，認檢察官之上訴有理由，因而僅 將第一審關於上訴人犯罪所得不予沒收部分撤銷，而駁回檢察官及 上訴人其他上訴，揆諸前揭說明，應無違誤，其中關於不予沒收撤 銷部分，亦非訴外判決。

（一）刑罰法規除依不同犯罪構成要件要素，所涵攝相異之可罰性，而賦 與相應之法定刑外，立法者基於刑罰目的及刑事政策之需要，亦常 明文規範加重、減輕、免除法定刑之具體事由，據以調整原始法定 刑，而形成刑罰裁量的處斷範圍，即為處斷刑。法院於具體案件之 量刑過程，就是從法定刑、處斷刑之範圍內，確定其刑罰種類及欲 予科處之刑度而為宣告，具體形成宣告刑。是法定刑、處斷刑俱為 量刑之外部性界限，該當於各種犯罪構成要件與法定加重、減輕、 免除事由之具體事實，既共同形成刑罰裁量範圍，故法院於量刑過 程中，自不得再執為裁量刑罰輕重之標準。否則，即違反重複評價 之禁止。又刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，乃基 於共同犯罪行為，應由正犯各負其全部責任之理論，至於為刑之量 定時，則仍應審酌刑法第 57 條所列各款情狀，分別情節，為各被 告量刑輕重之標準；共同正犯間並非必須科以同一之刑，且於個案 裁量權之行使時，仍應受比例原則、平等原則之拘束，俾符合罪刑 相當，使罰當其罪，輕重得宜。如共同正犯間情節輕重明顯不同， 應本乎正義理念，分別適度量處，倘一律科以同一之刑，即於平等 原則有悖，當非持法之平，即難謂為適法。毒品危害防制條例第 4 條第 1 項規範運輸第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑（得併 科罰金），遇有法定減輕事由者，死刑減為無期徒刑；無期徒刑減 為 20 年以下 15 年以上有期徒刑，此即屬處斷刑。刑法第 64 條 第 2 項、第 65 條第 2 項分別定有明文。依原判決事實認定， 蔡○章為負責對外聯絡溝通、招募郭○得等 4 名船員參與本次航 行運輸毒品海洛因犯行，居於主要分工角色，而郭○得等 4 名船 員僅參與內部分工，並受蔡○章指揮支配，參與先後有別、分擔航 海運輸工作亦異，在本案之角色分工，顯然低於蔡○章，預期所獲 得報酬亦少於蔡○章，原審並認蔡○章於本案係屬主謀地位，其惡 性較其餘 4 名上訴人為重，復認蔡○章、郭○生、許○助同有毒 品危害防制條例第 17 條第 2 項之法定減輕事由，卻均選科處斷 刑之上限即無期徒刑，顯有違比例、平等原則。又原判決對郭○得 未適用毒品危害防制條例第 17 條第 2 項之規定，予以減輕其刑 ，乃處無期徒刑，併科罰金 30 萬元，顯非適法，已如前述。本件 由郭○得上訴，檢察官並未上訴第三審，基於不利益變更禁止原則 ，本院依法律減輕其刑後，自為判決，依減得後之處斷刑範圍所宣 告之刑，自應較原審所宣告之刑為輕。而郭○得、郭○生、許○助 之宣告刑向下修正之後，連動影響在本案角色分工、參與情節屬最 輕地位之邱○通，原審對其宣告之刑亦失之過重。 （二）公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約（下稱兩公 約）施行法已於 98 年 12 月 10 日施行，其第 2 條規定：「兩 公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力。」同法第 8 條第 1 項進而規定：「各級政府機關應依兩公約規定之內容，檢 討所主管之法令及行政措施，有不符兩公約規定者，應於本法施行 後二年內，完成法令之制（訂）定」。行政院依上開立法意旨，已 陸續檢討槍砲彈藥刀械管制條例第 7 條第 1 項關於製造、販賣 或運輸槍砲、彈藥罪刑，及懲治走私條例第 4 條關於犯走私罪而 持械拒捕或持械拒受檢查致重傷罪刑，提案函送立法院修正公布刪 除死刑規定（參見各條文修正之立法理由）。惟兩公約施行法及毒 品危害防制條例主管機關之行政院法務部，就毒品危害防制條例第 4 條第 1 項規定製造、運輸或販賣第一級毒品所設之法定刑度， 為死刑或無期徒刑，迄今仍未予以修正，容有其防制毒品氾濫，澈 底根絕毒害之刑事政策考量，或認若有情輕法重之情形，裁判時本 有刑法第 59 條酌量減輕其刑規定之適用，足以避免過嚴之刑罰。 然而，一昧採行嚴刑竣法，毒品案件卻逐年增加，有日益泛濫之趨 勢。由於在立法規範上，一方面，縱同為製造、運輸或販賣毒品之 人，其犯罪情節不盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚 或有僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓亦有之，其造成 危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，未參照毒品危害防 制條例第 11 條規定，以毒品數量多寡作為評價不法內涵孰重孰輕 之標準，並據此制定高低法定刑，使有所區隔，符合比例原則，反 而不分不法內涵高低，所設之法定最低本刑同為無期徒刑，不可謂 不重。而其法定刑無法適當反應具體不法行為，就會迫使法院適用 刑法第 59 條之規定酌量減輕其刑，自行調整處斷刑，期使個案裁 判之量刑，能斟酌至當。如此一來，適用刑法第 59 條之量刑例外 規定，在某種程度上演化為原則，已有過度濫用之趨勢。另一方面 ，同條例第 17 條第 2 項規定，為鼓勵被告自白認罪，採行寬厚 減刑之刑事政策，卻不分毒品種類、數量、危害程度，祗要偵審中 各有一次自白即有其適用，而未採被告認罪之階段（時間）以浮動 比率予以遞減調整之，即不問被告是否因人贓俱獲而無從否認，其 自白有否達到訴訟經濟，及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求 較輕刑期之僥倖，一律減輕其刑，似有減損宣示嚴懲毒販之規範目 的，使澈底根絕毒害之效果不彰。例如，運輸、製造或販賣第一級 毒品者於偵查中自白，取得減輕其刑之入門門票後，卻於第一審審 理中翻異前供，否認犯行，縱使第一審法院認定其犯行，通常均會 適用第 59 條之規定酌減其刑，其再於上訴第二審中自白犯行，即 符合毒品危害防制條例第 17 條第 2 項減輕其刑之規定，另獲一 次減刑的寬典；反之，若於第一審審理中即自白犯行，而獲減輕其 刑之寬典，法院因此不再適用刑法第 59 條之規定酌減其刑，亦屬 常見。如此，在第一審否認犯罪者，反而較第一審即勇於自白者， 獲得較輕之量刑，不僅難於獲致公平，且有趨使狡黠之徒玩弄訴訟 技巧，亦悖乎為達訴訟經濟、節約司法資源而設寬典之立法目的。 蔡○章上訴意旨引據本院另案判決，主張運輸第一級毒品所設法定 刑，關於死刑部分已遭凍結，原審仍以死刑為量刑基礎，有判決理 由不備或適用法規不當之違法等語，揆諸前揭說明，容有誤會。況 個案情節不同，蔡○章引據之前開另案判決，該案被告依原判決認 定僅係負責居間聯繫運輸毒品事宜，而蔡○章於本案係居於實際參 與運輸毒品之主謀者，自不得比附援引另案所為之量刑，指摘原判 決違法。

（一）按刑法之沒收，乃獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，非屬刑 罰之從刑。不論係違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生 之物及犯罪所得，均可為沒收之標的。沒收之作用，乃存於犯罪事 實或不法事實中禁制物之剝奪，不以有刑事責任為必要，而以應剝 奪之標的（物或不法利益）為對象，應剝奪標的之所在，即為沒收 之所在。於數人共同犯罪時，上開違禁物、供犯罪所用、犯罪預備 之物或犯罪所生之物，究應如何諭知沒收，已不能依共同正犯責任 共同原則，附屬於刑罰而為相同之諭知，而應依立法目的、沒收標 的之性質及其存在狀態，為下列不同之處理： 1.沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去。 故刑法第 38 條第 1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收 之。則於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對 各共同正犯諭知沒收。 2.沒收標的為供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物時，依刑 法第 38 條第 2 項前段規定，以屬於犯罪行為人者，得沒收之 。係藉由剝奪犯罪行為人之所有（包含事實上處分權），以預防 並遏止犯罪。其既規定屬於犯罪行為人者，得沒收之，則於數人 共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，故不問屬於共同正犯 中何人所有，法院均得斟酌個案情節，不予沒收，或僅對共同正 犯之所有者，或對部分或全部共同正犯，諭知沒收及依刑法第 38 條第 4 項規定追徵其價額。 3.刑法第 38 條之 1 第 1 項前段犯罪所得沒收之規定，同以「 屬於犯罪行為人者」，為沒收要件。則於數人共同犯罪時，因共 同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，本亦應對各共同 正犯諭知沒收。然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐 享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪所得已經分配 ，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收。如尚未分配或 無法分配時，該犯罪所得既屬於犯罪行為人，仍應對各共同正犯 諭知沒收。與上開刑法第 38 條第 2 項前段，就「屬於犯罪行 為人者」之解釋，並無不同。 （二）毒品危害防制條例第 19 條第 1 項規定「犯第四條至第九條、第 十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所 用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，為刑法第 38 條第 2 項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相同之 規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。故於 數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收。此與上述裁量沒收 並不相同。另毒品危害防制條例第 19 條第 2 項規定「犯第四條 之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」，亦係刑法第 38 條第 2 項後段所稱之特別規定。依民國 92 年 7 月 9 日修正 毒品危害防制條例時，就第 19 條之立法說明：「第三項（現為第 二項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解 ，係指專供犯第四條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需 再予修正。」（見立法院公報第 92 卷第 34 期第 200 頁）。足 見依本項規定沒收之交通工具，專供犯第 4 條之罪所使用者為限 。且其既未規定不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，自應以屬於犯 罪行為人者，始得沒收。則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯 罪行為人，故不問屬於共同正犯中何人所有，均應對各共同正犯諭 知沒收，及依刑法第 38 條第 4 項規定追徵其價額。

刑法之沒收，乃獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，非屬刑罰之從刑 。不論係違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物及犯罪所得 ，均可為沒收之標的。沒收之作用，乃存於犯罪事實或不法事實中禁制物 之剝奪，不以有刑事責任為必要，而以應剝奪之標的（物或不法利益）為 對象，應剝奪標的之所在，即為沒收之所在。於數人共同犯罪時，上開違 禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，究應如何諭知沒收， 已不能依共同正犯責任共同原則，附屬於刑罰而為相同之諭知，而應依立 法目的、沒收標的之性質及其存在狀態，為下列不同之處理：（一）沒收 標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去。故刑法第 38 條第 1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。則於數人共同犯罪 時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收。（二）沒 收標的為供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物時，依刑法第 38 條 第 2 項前段規定，以屬於犯罪行為人者，得沒收之。係藉由剝奪犯罪行 為人之所有（包含事實上處分權），以預防並遏止犯罪。其既規定屬於犯 罪行為人者，得沒收之，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為 人，故不問屬於共同正犯中何人所有，法院均得斟酌個案情節，不予沒收 ，或僅對共同正犯之所有者，或對部分或全部共同正犯，諭知沒收及依刑 法第 38 條第 4 項規定追徵其價額。 （三）刑法第 38 條之 1 第 1 項前段犯罪所得沒收之規定，同以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件。 則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯 ，本亦應對各共同正犯諭知沒收。然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因 犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪所得已經分配 ，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收。如尚未分配或無法分配 時，該犯罪所得既屬於犯罪行為人，仍應對各共同正犯諭知沒收。與上開 刑法第 38 條第 2 項前段，就「屬於犯罪行為人者」之解釋，並無不同 。

犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬，而為刑罰或保 安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受 憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯 罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法 乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣 告沒收之（第 38 條第 2 項參照）。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用 之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原 則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告 沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之 問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之 結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如 何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非 因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「 共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物 之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務 認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則 均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益 明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無 對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有 追徵之規定（刑法第 38 條第 4 項），則對未提供犯罪工具物之共同正 犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行 時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可 ，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用 之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同 正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪 之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審 之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於 被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收 ；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭 知沒收（本院 26 年滬上字第 86 號判例及 62 年度第 1 次刑庭庭推總 會議決議（六）、65 年度第 5 次刑庭庭推總會議決議（二）所採共同 正犯罪刑項下均應宣告沒收之相關見解，皆已經本院 107 年 7 月 17 日第 5 次刑事庭會議決議停止援用或不再供參考）。

犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬，而為刑罰或保 安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受 憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯 罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法 乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣 告沒收之（第 38 條第 2 項參照）。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用 之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原 則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告 沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之 問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之 結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如 何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非 因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「 共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物 之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務 認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則 均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益 明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無 對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有 追徵之規定（刑法第 38 條第 4 項），則對未提供犯罪工具物之共同正 犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行 時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可 ，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用 之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同 正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪 之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審 之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於 被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收 ；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭 知沒收（本院 26 年滬上字第 86 號判例及 62 年度第 1 次刑庭庭推總 會議決議（六）、65 年度第 5 次刑庭庭推總會議決議（二）所採共同 正犯罪刑項下均應宣告沒收之相關見解，皆已經本院 107 年 7 月 17 日第 5 次刑事庭會議決議停止援用或不再供參考）。

（一）刑法第 38 條之 2 第 1 項前段規定：「前條犯罪所得的範圍與 數額，認定顯有困難時，得以估算認定之。」依其立法理由說明， 有關犯罪所得之沒收與追徵，其範圍及於違法行為所得、變得之物 或財產上利益及其孳息，考量其範圍及價額並不具有特定性，爰參 考德國刑法第 73b 條之規定，明定在認定顯有困難時，得估算之 ，以符實務需求。另因犯罪所得之沒收，性質上屬類似不當得利之 衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已 足，以表明合理之證明負擔。而所謂認定（非）顯有困難，指沒收 之範圍與價額之相關事實已臻明確，無庸另行估算認定者而言。申 言之，估算是在欠缺更好的調查可能性下的應急手段，只有在不法 所得之範圍與價額認定顯有困難時，始得以估算。相對的，若是在 認定上非顯有困難時，法院就必須履行通常的調查義務，原則上， 法院必須先善盡顯而易見的調查可能性與證據方法，之後仍無法確 定沒收的範圍與價額時，才能援用估算的規定，否則，法院若未盡 合理調查及依憑相當證據，即遽採單方、片面說法，進而認定沒收 的範圍與價額，顯然未依職權調查、審認，並非適法。 （二）原判決事實欄內，記載：被告及國○公司以竊佔靈○禪寺系爭土地 ，致靈○禪寺受到鉅大損害。被告因此得以墓園出售塔位，使國○ 公司獲得如附表三所示不法利益等旨；理由欄內，則載敘：被告為 第三人即高○公司與國○公司申請取得開發墓園即擁○藝術園區建 築執照所需建築線與水土保持設施兼聯外橋樑道路用地之不法利益 ，而擅自將靈○禪寺系爭土地納入其開發墓園之建築基地範圍，… 以經營墓園出售塔位獲得鉅額開發利益，其犯罪所得，核算如下： （1） 高○公司收容棄土之營業利益 1,847 萬 9,450 元。（2 ）國○公司相當於租金之不當得利 100 萬 4,320 元。 （3）國 ○公司土地增值利益 1 億 6,337 萬 7,626 元。 （4）國○公 司使用墓園設施營利之營業利益 1,489 萬 6,524 元等文。可見 上揭事實及理由之記載，並不相符，且依上揭理由欄內所載，核算 收容棄土之營業利益、土地增值利益、使用墓園設施營利之營業利 益，似係參照告訴人靈○禪寺提出之陳述意見狀、刑事陳報補正狀 內之訴訟資料以作依據，然而，參與人高○公司、國○公司對此均 有不同意見，並提出對己有利之憑據。原審卻未就此加以調查，原 確定判決亦未說明其對於參與人有利證據不予採納的理由，遽行判 決，猶有應於審判期日調查之證據未予調查之違失。

於民國 103 年 6 月 29 日修正後通訊保障及監察法第 18 條之 1 第 1 項規定施行起，被告本身因違反槍砲彈藥刀械管制條例實施通訊監察後 所得關於違反森林法之通訊監察譯文，均屬因其他案件所取得內容之「另 案監聽」，而該部分均未經執行機關報由檢察官陳報法院審查認可。但通 訊保障及監察法第 18 條之 1 第 1 項本文之規定，並未排除刑事訴訟 法第 158 條之 4 權衡原則之適用，斟酌執行機關著重在被告違反槍砲 彈藥刀械管制條例案件之偵查，並非利用他案合法監聽時而有意附帶達到 監聽被告之目的，其未陳報法院審查係出於過失，並無故意不報請審查之 意；而違反森林法第 52 條本屬通訊保障及監察法第 5 條第 1 項第 17 款所得實施通訊監察之罪名，且竊取森林主產物對國家森林資源及水 土保持與生態平衡均產生嚴重影響，是執行機關如依法定程序陳報法院審 查認可，依形式觀之，法院應無不予認可之理由，基於另案扣押相同之法 理及善意例外原則，認附表（指原判決附表）二通訊監察譯文（指編號 10 至 24 部分），均有證據能力。

（一）判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，始得提起非常上訴 ，為刑事訴訟法第 441 條所明定。又依民國 105 年 7 月 1 日修正施行之沒收新制規定，沒收係刑罰及保安處分以外具有獨立 性之法律效果，已非刑罰（從刑），具有獨立性，而得與罪刑部分 ，分別處理。因之，第二審法院就被告所提起之上訴，關於沒收部 分，如漏未判決，應屬補行判決之問題，該漏判部分，既未經判決 ，自不發生判決確定之情形，對之不得提起非常上訴。 （二）卷查被告蔡○涵不服第一審判決提起上訴，關於沒收部分，原審於 審理中，裁定命第三人洧○國際有限公司（下稱洧○公司）為參與 人，審理結果認定扣案之物及犯罪所得均屬洧○公司所有，因而於 主文諭知洧○公司所有如原判決附表 2 之物暨犯罪所得新臺幣 470 萬 080 元均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 並於理由敘明：第一審判決固未適用修正後刑法第 38 條第 3 項 但書、商標法第 98 條及刑法第 38 條之 1 第 2 項第 3 款之 規定，對參與人為前揭沒收之諭知。惟刑法修正後沒收於立法定性 上已非刑罰而具備獨立性，自得於本案被告上訴無理由，駁回其上 訴時，同時對參與人諭知沒收等旨，有相關裁定及原判決可稽。原 判決對於被告所提起之第二審上訴，關於罪刑部分，詳敘其上訴如 何為無理由，而應予駁回。就第一審對被告部分所為沒收之宣告， 於事實及理由內未為任何上訴有無理由，如何應予維持之判斷，尚 不能僅因其主文第 1 項記載「上訴駁回。」一語，即認原判決就 具有獨立法律效果之第一審關於被告沒收部分之當否，亦有裁判， 該部分核屬漏未判決。依前揭說明，此屬漏判而應由原審法院依法 補行判決之問題，自不得執為非常上訴之理由。

（一）對於國家沒收或追徵財產之執行，「交易安全維護」及「犯罪被害 人保護」，均優先於「澈底剝奪犯罪不法所得」原則。刑法第 38 條之 3 第 2 項所謂「第三人對沒收標的之權利或因犯罪而得行 使之債權均不受影響」，解釋上當然包括第三人於沒收標的或為追 徵目的而扣押之財產上，原已存在權利之存續及行使，或被害人因 犯罪而得行使之債權，均不因沒收裁判確定或扣押而生任何障礙。 方符交易安全維護及犯罪被害人保護優先之立法目的，以及憲法第 15 條所定人民之財產權應予保障之本旨。 （二）抵押物經扣押後，依上開說明，抵押權人仍得行使抵押權，聲請拍 賣抵押物。若經拍定，執行法院於核發權利移轉證書時，其刑事扣 押之效力，當自動移轉至抵押物之拍賣所得，於法律所定不受影響 之各項權利依法行使後，仍有餘額時，在該餘額限度內，繼續發生 禁止原所有人領取、處分之效力。執行法院應函請為扣押之機關、 刑事案件繫屬之檢察署或法院，或由上開機關等依職權或拍定人之 聲請，通知地政機關塗銷禁止處分登記，俾利拍定後辦理移轉登記 ，以達保全沒收、追徵同時兼顧交易安全維護之目的。

（一）判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，始得提起非常上訴 ，為刑事訴訟法第 441 條所明定。又依民國 105 年 7 月 1 日修正施行之沒收新制規定，沒收係刑罰及保安處分以外具有獨立 性之法律效果，已非刑罰（從刑），具有獨立性，而得與罪刑部分 ，分別處理。因之，第二審法院就被告所提起之上訴，關於沒收部 分，如漏未判決，應屬補行判決之問題，該漏判部分，既未經判決 ，自不發生判決確定之情形，對之不得提起非常上訴。 （二）卷查被告蔡○涵不服第一審判決提起上訴，關於沒收部分，原審於 審理中，裁定命第三人洧○國際有限公司（下稱洧○公司）為參與 人，審理結果認定扣案之物及犯罪所得均屬洧○公司所有，因而於 主文諭知洧○公司所有如原判決附表 2 之物暨犯罪所得新臺幣 470 萬 080 元均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 並於理由敘明：第一審判決固未適用修正後刑法第 38 條第 3 項 但書、商標法第 98 條及刑法第 38 條之 1 第 2 項第 3 款之 規定，對參與人為前揭沒收之諭知。惟刑法修正後沒收於立法定性 上已非刑罰而具備獨立性，自得於本案被告上訴無理由，駁回其上 訴時，同時對參與人諭知沒收等旨，有相關裁定及原判決可稽。原 判決對於被告所提起之第二審上訴，關於罪刑部分，詳敘其上訴如 何為無理由，而應予駁回。就第一審對被告部分所為沒收之宣告， 於事實及理由內未為任何上訴有無理由，如何應予維持之判斷，尚 不能僅因其主文第 1 項記載「上訴駁回。」一語，即認原判決就 具有獨立法律效果之第一審關於被告沒收部分之當否，亦有裁判， 該部分核屬漏未判決。依前揭說明，此屬漏判而應由原審法院依法 補行判決之問題，自不得執為非常上訴之理由。

（一）對於國家沒收或追徵財產之執行，「交易安全維護」及「犯罪被害 人保護」，均優先於「澈底剝奪犯罪不法所得」原則。刑法第 38 條之 3 第 2 項所謂「第三人對沒收標的之權利或因犯罪而得行 使之債權均不受影響」，解釋上當然包括第三人於沒收標的或為追 徵目的而扣押之財產上，原已存在權利之存續及行使，或被害人因 犯罪而得行使之債權，均不因沒收裁判確定或扣押而生任何障礙。 方符交易安全維護及犯罪被害人保護優先之立法目的，以及憲法第 15 條所定人民之財產權應予保障之本旨。 （二）抵押物經扣押後，依上開說明，抵押權人仍得行使抵押權，聲請拍 賣抵押物。若經拍定，執行法院於核發權利移轉證書時，其刑事扣 押之效力，當自動移轉至抵押物之拍賣所得，於法律所定不受影響 之各項權利依法行使後，仍有餘額時，在該餘額限度內，繼續發生 禁止原所有人領取、處分之效力。執行法院應函請為扣押之機關、 刑事案件繫屬之檢察署或法院，或由上開機關等依職權或拍定人之 聲請，通知地政機關塗銷禁止處分登記，俾利拍定後辦理移轉登記 ，以達保全沒收、追徵同時兼顧交易安全維護之目的。

（一）本件被告之行為，係犯商標法第 95 條第 1 款之未得商標權人同 意於同一商品使用相同註冊商標罪及刑法第 216 條、第 210 條 、第 220 條之行使偽造私文書罪。且被告係以一行為同時觸犯上 開 2 罪名（自 102 年 10 月 1 日起之犯行），為想像競合犯 ，爰依刑法第 55 條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。原 判決基此以附表所列包裝盒既印有仿冒之系爭商標，自屬侵害商標 權之物品，本於「特別法優於普通法」原則，依商標法第 98 條之 規定予以沒收，自無判決不適用法則之違誤。 （二）新制之刑法沒收規定雖屬獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果， 惟其性質乃由國家剝奪犯罪行為人或第三人財產上之權利或利益， 既已擴大沒收之範圍，自應對國家干預財產權設有限制，故除刑法 第 38 條之 2 第 2 項定有「避免過苛條款」外，仍應本於刑法 謙抑、平等及比例原則，慎為沒收處置，以免失出或失入。故依物 之性質除有難以析離或依一般社會通念應整體視為合一而無法獨立 存在之情況外，如沒收之客體顯然可分或分離後不影響該沒收物之 實質效用或其法律效力時，法院自得就個別情況予以或不予宣告沒 收。本件原判決既已說明何以不將包裝盒內之油封產品沒收之理由 ，且依該油封產品與其外包裝盒之性質，並無不能析離或分離後會 影響沒收物之實質效用或其法律效力之關係存在，其不將盒裝內之 油封產品沒收，經核尚無違誤。

（一）本件被告之行為，係犯商標法第 95 條第 1 款之未得商標權人同 意於同一商品使用相同註冊商標罪及刑法第 216 條、第 210 條 、第 220 條之行使偽造私文書罪。且被告係以一行為同時觸犯上 開 2 罪名（自 102 年 10 月 1 日起之犯行），為想像競合犯 ，爰依刑法第 55 條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。原 判決基此以附表所列包裝盒既印有仿冒之系爭商標，自屬侵害商標 權之物品，本於「特別法優於普通法」原則，依商標法第 98 條之 規定予以沒收，自無判決不適用法則之違誤。 （二）新制之刑法沒收規定雖屬獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果， 惟其性質乃由國家剝奪犯罪行為人或第三人財產上之權利或利益， 既已擴大沒收之範圍，自應對國家干預財產權設有限制，故除刑法 第 38 條之 2 第 2 項定有「避免過苛條款」外，仍應本於刑法 謙抑、平等及比例原則，慎為沒收處置，以免失出或失入。故依物 之性質除有難以析離或依一般社會通念應整體視為合一而無法獨立 存在之情況外，如沒收之客體顯然可分或分離後不影響該沒收物之 實質效用或其法律效力時，法院自得就個別情況予以或不予宣告沒 收。本件原判決既已說明何以不將包裝盒內之油封產品沒收之理由 ，且依該油封產品與其外包裝盒之性質，並無不能析離或分離後會 影響沒收物之實質效用或其法律效力之關係存在，其不將盒裝內之 油封產品沒收，經核尚無違誤。

一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑 以下之刑，刑法第 55 條定有明文。又依上開法條但書規定之精神，如所 犯罪名在 3 個以上時，所量定之宣告刑，自不得低於該重罪以外各罪法 定最輕本刑中之最高者，此乃當然之解釋。而刑法第 278 條第 1 項、 第 3 項之重傷未遂罪，其法定本刑為「5 年以上 12 年以下有期徒刑」 （依刑法第 25 條第 2 項規定得按既遂犯之刑減輕）；槍砲彈藥刀械管 制條例第 8 條第 4 項之未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之 槍枝罪，其法定本刑為「3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣（下 同）7 百萬元以下罰金」；槍砲彈藥刀械管制條例第 12 條第 4 項之未 經許可持有子彈罪，其法定本刑為「5 年以下有期徒刑，併科 3 百萬元 以下罰金」。原判決既認李○皓、高○傑係以一行為同時觸犯上開 3 罪 ，應依刑法第 55 條之規定從一重之重傷未遂罪處斷，則依上述說明，其 各量處李○皓、高○傑（累犯）有期徒刑 2 年 10 月，已少於較輕罪名 法定最輕本刑中之最高者，即未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力 槍枝罪之法定最輕本刑有期徒刑 3 年，顯有適用法則不當之違法。

刑事訴訟法第 175 條第 1 項規定：「傳喚證人，應用傳票。」同條第 2 項規定：「傳票至遲應於到場期日二十四小時前送達。但有急迫情形者 ，不在此限。」係因證人是否到場，影響審判程序至鉅，所為之規定，非 謂不可以其他方法為之，未依該方法傳喚，如證人未到場，僅生不能科予 罰鍰及拘提而已，其證述之證據能力不因此而生影響。上訴人於原審主張 附表十八編號 2、12、19、22、25、46、47、52、54、55、56、57、67 所示證人之傳喚違反刑事訴訟法第 175 條第 1 項、第 4 項規定，而 無證據能力，尚有誤會。卷查上開證人等原係以被告身分先行接受檢察官 訊問，嗣轉換為證人身分時，檢察官已確認其等作證之意願，並為權利之 告知後命具結，部分復說明未及時送達證人傳票情事，有各該筆錄可稽， 自無角色混淆之可能，對證據能力之判斷無影響。

（一）本於憲法第 8 條及第 16 條人身自由及訴訟權應予保障之意旨， 對人身自由之剝奪尤應遵循正當法律程序原則。偵查中之羈押審查 程序，應以適當方式及時使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知檢察官據以 聲請羈押之理由；除有事實足認有湮滅、偽造、變造證據或勾串共 犯或證人等危害偵查目的或危害他人生命、身體之虞，得予限制或 禁止者外，並使其獲知聲請羈押之有關證據，俾利其有效行使防禦 權，始符憲法正當法律程序原則之要求。固經司法院大法官以釋字 第 737 號解釋在案，惟上訴人所請求調閱偵查中之卷宗，該案犯 罪嫌疑人為李○教、葉○成，並非上訴人，與上開解釋所指情形不 同，自難比附援引。查與上訴人有關之本案偵查案卷均已移送，雖 部分為影印本，對上訴人檢視其內書證、物證及調閱證物原本無影 響，且原判決並未認定李○教、葉○成為本案之共犯，亦未認定上 訴人交付李○華之 30 萬元係葉○成所交付或來自李○教競選總部 ，原審合議庭評議後認與上訴人有關部分有民事卷可參，其餘與本 案關聯性不大，否准上訴人閱覽上開尚在偵查中另案卷宗之請求（ 原審卷四第 59 頁），無礙上訴人受實質辯護之權利，亦與大法官 會議第 737 號解釋意旨無違。 （二）刑事訴訟法第 175 條第 1 項規定：「傳喚證人，應用傳票。」 同條第 2 項規定：「傳票至遲應於到場期日二十四小時前送達。 但有急迫情形者，不在此限。」係因證人是否到場，影響審判程序 至鉅，所為之規定，非謂不可以其他方法為之，未依該方法傳喚， 如證人未到場，僅生不能科予罰鍰及拘提而已，其證述之證據能力 不因此而生影響。上訴人於原審主張附表十八編號 2、12、19、22 、25、46、47、52、54、55、56、57、67 所示證人之傳喚違反刑 事訴訟法第 175 條第 1 項、第 4 項規定，而無證據能力，尚 有誤會。卷查上開證人等原係以被告身分先行接受檢察官訊問，嗣 轉換為證人身分時，檢察官已確認其等作證之意願，並為權利之告 知後命具結，部分復說明未及時送達證人傳票情事，有各該筆錄可 稽，自無角色混淆之可能，對證據能力之判斷無影響。至編號 46 部分，原判決說明其屬臺南市調處所製作之審判外陳述，因上訴人 爭執其證據能力，予以排除（原判決第 26 頁）；既未採為上訴人 論罪依據，原判決所述該部分不因其違反證人傳喚規定而無證據能 力，核屬贅文。上訴意旨關於此部分之指摘，亦非上訴第三審之合 法理由。

（一）刑法施行法第 10 條之 3 第 2 項規定：「民國 105 年 7 月 1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再 適用。」既謂「其他法律」關於上開沒收等規定不再適用，自不包 括刑法本身之特別規定在內。 （二）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者， 得沒收之。但有特別規定者，依其規定，105 年 7 月 1 日施行 之刑法第 38 條第 2 項定有明文。而犯刑法第 143 條第 1 項 之投票受賄罪者，其已收受賄賂之沒收、追徵，同條第 2 項既有 特別規定，自應依該規定宣告沒收、追徵。倘檢察官對犯該罪者依 刑事訴訟法第 253 條規定，為職權不起訴處分，或依同法第 253 條之 1 規定，為緩起訴處分，上揭收受賄賂，應由檢察官依同法 第 259 條之 1 規定，單獨聲請法院宣告沒收。 （三）原判決既認如附表一所示之賄賂，業由投票行賄之上訴人經其他共 同正犯交付予有投票權之林○賢等人，則上開賄賂係屬於林○賢等 人，非屬於上訴人及其共同正犯，自無從再依刑法第 38 條第 2 項前段規定對上訴人宣告沒收。乃原判決仍對上訴人宣告沒收，自 有違誤。

（一）刑法施行法第 10 條之 3 第 2 項規定：「民國 105 年 7 月 1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再 適用。」既謂「其他法律」關於上開沒收等規定不再適用，自不包 括刑法本身之特別規定在內。 （二）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者， 得沒收之。但有特別規定者，依其規定，105 年 7 月 1 日施行 之刑法第 38 條第 2 項定有明文。而犯刑法第 143 條第 1 項 之投票受賄罪者，其已收受賄賂之沒收、追徵，同條第 2 項既有 特別規定，自應依該規定宣告沒收、追徵。倘檢察官對犯該罪者依 刑事訴訟法第 253 條規定，為職權不起訴處分，或依同法第 253 條之 1 規定，為緩起訴處分，上揭收受賄賂，應由檢察官依同法 第 259 條之 1 規定，單獨聲請法院宣告沒收。 （三）原判決既認如附表一所示之賄賂，業由投票行賄之上訴人經其他共 同正犯交付予有投票權之林○賢等人，則上開賄賂係屬於林○賢等 人，非屬於上訴人及其共同正犯，自無從再依刑法第 38 條第 2 項前段規定對上訴人宣告沒收。乃原判決仍對上訴人宣告沒收，自 有違誤。

通訊保障及監察法第 18 條之 1 第 1 項規定：「依第 5 條、第 6 條或第 7 條規定執行通訊監察，取得『其他案件』之內容者，不得作為 證據。但於發現後 7 日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實 施通訊監察之案件具有關連性或為第 5 條第 1 項所列各款之罪者，不 在此限。」係因在通訊監察過程中，顯現的資訊原具有浮動性，非法院簽 核監察書之事先所能預料，若因此得知在本案通訊監察目的範圍以外之其 他通訊內容，而涉及受監察人或他人是否另有「其他」犯罪嫌疑時，雖原 則上不得作為證據，但既於發現後 7 日內補行陳報法院，並經法院審查 予以認可，仍得作為證據，以兼顧理論及適應實際需要。然則，倘所監聽 取得的資料，即是依其通訊監察書執行的結果，既係依法監聽取證，當然 得為證據，根本不生是否應依上揭法條規定適用，以判斷證明力問題，不 應混淆。

刑罰乃就客觀存在之事實行為經法的評價後，認成立犯罪行為所施予之處 罰。於法的評價前，「行為」係指客觀存在的「事實行為」；迨經法的評 價後，認成立犯罪者，其「行為」係指符合刑法所定犯罪構成要件之「構 成要件行為」。客觀存在的一個事實行為，經法的評價後，認同時符合數 個犯罪構成要件，而同時成立數個犯罪構成要件行為，始有觸犯數罪名可 言。就故意犯而言，係指對於該數罪同時有各別之犯意，而藉一個事實行 為以達成者（本院七十年台上字第一九七一號判例意旨參照）。故刑法第 五十五條所謂「一行為而獨犯數罪名」之「行為」，係法評價前的「事實 行為」，而非經法評價後之「構成要件行為」。

按刑事訴訟法第二條第一項所謂實施刑事訴訟程序之公務員，對於被告有 利及不利情形，係屬訓示規定。而銀行法第一百二十五條之四第二項前段 所規定，自白犯行及繳交犯罪所得，得減輕其刑，非犯罪行為人之義務， 上訴人自得衡量利害得失後，依其個人選擇而決定是否為之，自無依上開 規定推演出偵查中檢察官有闡明之責任。縱使檢察官於偵查中未曉諭，究 與訴訟程序違背法令有別，不得執為適法上訴第三審之理由。

（一）按參與沒收程序之審判、上訴及抗告，除本編有特別規定外，準用 第二編第一章第三節、第三編（即第三審）及第四編之規定，刑事 訴訟法第四百五十五條之二十八定有明文。而最高法院性質上為法 律審，是參與人就參與沒收程序之裁判，提起第三審上訴，亦應以 原判決關於該部分違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由 書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如 何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之 程式，予以駁回。 （二）依刑事訴訟法第四百五十五條之十二第一項、第三項規定，財產可 能被沒收之第三人，得於本案最後事實審言詞辯論終結前，聲請參 與沒收程序；如未聲請，法院認有必要，亦應依職權裁定命該第三 人參與。而此所稱第三人，觀諸刑法第三十八條第三項及第三十八 條之一第二項規定，應係指犯罪行為人以外之人（含自然人、法人 或非法人團體）。又按共同正犯因相互利用他方之行為，以遂行其 犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，雖屬其他共同 正犯所有、供犯罪所用之物，亦應於各共同正犯科刑時，併為沒收 之諭知。從而，倘該得沒收的供犯罪所用之物，係屬共同犯罪行為 人（本人）者，無論其人是否為共同被告，仍得僅在被告本人之刑 事訴訟程序中為調查、辯論、審判，然後依刑法第三十八條第二項 前段或其相關特別規定（例如毒品危害防制條例第十九條第一項） ，宣告沒收，尚無開啟第三人參與沒收程序之必要；惟若贅行此項 程序，因於該共同犯罪行為人之權義無何影響，依刑事訴訟法第三 百八十條規定，仍無許憑為其合法提起第三審上訴之理由。至於本 案所認定之共同犯罪行為人，如果未在本案一起被訴而為共同被告 時，縱然日後未據起訴，或起訴後經他案為不同之認定確定，不屬 該犯罪的共同行為人者，猶可依刑事訴訟法第四百五十五條之二十 九規定，向本案判決之法院，聲請撤銷該沒收部分之確定判決，予 以救濟，則屬另一範疇，不宜混淆。

（一）按參與沒收程序之審判、上訴及抗告，除本編有特別規定，準用第 二編第一章第三節、第三編（即第三審）及第四之規定，刑事訴訟 法第 455 條之 28 定有明文。而最高法院性質上為法律審，是參 與人就參與沒收程序之裁判，提起第三審上訴，亦應以原判決關於 該部分違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當 ，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以 駁回。 （二）依刑事訴訟法第 455 條之 12 第 1 項、第 3 項規定，財產可 能被沒收之第三人，得於本案最後事實審言詞辯論終結前，聲請參 與沒收程序；如未聲請，法院認有必要，亦應依職權裁定命該第三 人參與。而此所稱第三人，觀諸刑法第 38 條第 3 項及第 38 條 之 1 第 2 項規定，應係指犯罪行為人以外之人（含自然人、法 人或非法人團體）。又按共同正犯因相互利用他方之行為，以遂行 其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，雖屬其他共 同正犯所有、供犯罪所用之物，亦應於各共同正犯科刑時，併為沒 收之諭知。從而，倘該得沒收的供犯罪所用之物，係屬共同犯罪行 為人（本人）者，無論其人是否為共同被告，仍得僅在被告本人之 刑事訴訟程序中為調查、辯論、審判，然後依刑法第 38 條第 2 項前段或其相關特別規定（例如毒品危害防制條例第 19 條第 1 項），宣告沒收，尚無開啟第三人參與沒收程序之必要；惟若贅行 此項程序，因於該共同犯罪行為人之權義無何影響，依刑事訴訟法 第 380 條規定，仍無許憑為其合法提起第三審上訴之理由。至於 本案所認定之共同犯罪行為人，如果未在本案一起被訴而為共同被 告時，縱然日後未據起訴，或起訴後經他案為不同之認定確定，不 屬該犯罪的共同行為人者，猶可依刑事訴訟法第 455 條之 29 規 定，向本案判決之法院，聲請撤銷該沒收部分之確定判決，予以救 濟，則屬另一範疇，不宜混淆。

刑法第 38 條第 2 項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之 物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」旨在 藉由剝奪犯罪行為人所有以預防並遏止犯罪，而由法官審酌個案情節決定 有無沒收必要。所謂「供犯罪所用之物」，乃指對於犯罪具有促成、推進 或減少阻礙的效果，而於犯罪之實行有直接關係之物而言。由於供犯罪所 用之物與犯罪本身有密切關係，透過剝奪所有權的沒收宣示，除能預防再 以相同工具易地反覆非法使用之外，亦能向社會大眾傳達國家實現刑罰決 心的訊息，對物之所有權人濫用其使用權利也產生更強烈的懲戒作用，寓 有一般預防與特別預防之目的。在主觀要件上，本法雖未明文限制故意犯 或過失犯，但過失行為人欠缺將物品納入犯罪實行媒介之主觀利用認識， 並未背離其使用財產的合理限度或有濫權使用財產之情形，故無剝奪其財 產權之必要，自應將犯罪工具沒收適用範圍限縮為故意犯，方符合目的性 解釋。另在客觀要件上，應區分該供犯罪所用之物，是否為實現犯罪構成 要件的事實前提，即欠缺該物品則無由成立犯罪，此類物品又稱為關聯客 體，該關聯客體本身並不具促成、推進構成要件實現的輔助功能，故非供 犯罪所用之物，其沒收必須有特別規定方得為之。例如不能安全駕駛罪， 行為人所駕駛之汽車或機車即為構成該罪之事實前提，僅屬該罪之關聯客 體，而不具促成、推進犯罪實現的效用，即非屬供犯罪所用而得行沒收之 。至於犯罪加重構成要件中若有特別工具，例如攜帶兇器竊盜罪、利用駕 駛供不特定人運輸之交通工具之機會犯強制性交罪，該兇器、交通工具屬 於犯罪行為人者，分別對於基本構成要件之普通竊盜罪、強制性交罪而言 ，仍具有促成、推進功能，即屬於供犯罪所用之物，而在得沒收之列。

毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查 及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱於偵查及審判中自白，係指被告對 於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告 於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑。並不以始終自白為 必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力。又所謂 偵查中，參諸刑事訴訟法第一百零八條第三項規定，於起訴案件，係至卷 宗及證物送交法院繫屬前。則被告於司法警察詢問及檢察官終結偵查前， 自白犯罪事實，固屬偵查中之自白。倘於檢察官終結偵查後，至卷證移送 法院繫屬前，自白犯罪事實，仍屬偵查中自白。

刑法第 321 條第 1 項第 2 款所定之加重竊盜罪，係以「毀越門扇、 牆垣或其他安全設備而犯之」為其加重條件，而特科以較同法第 320 條 之普通竊盜罪為重之刑，其理在於一般人選擇將財物置放於住宅或建築物 等不動產內，並在不動產加裝安全設備資以防盜，無論該不動產是否有人 居住其內，其等對於財物不被侵奪乙節，均已有符合社會相當性之足夠信 賴（即財產隱私之合理期待），而能安於生活上其他各項活動，不再掛心 於財物是否被不法侵奪乙事，故本款自不以該住宅或建築物有人居住其內 為隱藏性加重條件，此與同條項第 1 款之加重條件限於「有人居住」之 建築物，目的兼在保障住居安寧者不同，否則倘將同條項第 1、2 款均解 為必限於有人居住之不動產，則該項第 2 款幾無單獨適用之餘地。 不同意見：刑法第 321 條第 1 項第 2 款的門扇牆垣乃是安全設備的 例示，其加重處罰意義，與前款旨在保護住居權人之隱私與人 身安全不同，係在行為人必須使用更多的犯罪能量，始能突破 安全設備，從而具有更高的可責性。 本判決認為本款在人民具有財產隱私之合理期待，反而與前款 的住居安寧更難區別。如判決要旨所謂「在不動產加裝安全設 備資以防盜，無論該不動產是否有人居住其內，其等對於財物 不被侵奪乙節，均已有符合社會相當性之足夠信賴（及財產隱 私之合理期待）」，可否套用至其他防盜設備？又所謂「符合 社會相當性之足夠信賴」，應是被害人或公眾對於財物透過安 全設備受到加強防護的信賴，恐與隱私之合理期待有所差異。 裁判法院：臺灣高等法院

刑法第 38 條之 2 第 2 項所謂「有過苛之虞」，應依比例原則斟酌之 ，例如於犯罪所得嗣後已因非可歸責於犯罪行為人之原因確定滅失，且犯 罪行為人並未因此取得財產上利益者，當有前開過苛調解條款之適用；另 衡量具體犯罪情節，倘犯罪之應非難性輕微，或犯罪所得並非全然歸因於 犯罪行為所生，亦即犯罪所得之取得，犯罪行為並非最主要因素，而堪認 倘逕予剝奪犯罪所得，實有過度苛酷之情者，亦有前開過苛調解條款之適 用；此外，倘犯罪被害人或其權利受讓者已居於隨時可取回犯罪所得之地 位，若仍對犯罪行為人宣告沒收、追徵，反將使犯罪行為人居於重複受追 索之不利地位，甚至不利於犯罪被害人或其權利受讓者實際對犯罪行為人 追索受償時，亦應有前開過苛條款之適用。 不同意見：本判決認為「倘犯罪被害人或其權利受讓者已居於隨時可取回 犯罪所得之地位…亦應有前開過苛條款之適用」，已與刑法第 38-1 條第 5 項實際合法發還，始能排除沒收的立法明文相 衝突，論證上宜更嚴謹。經查個案涉及被害人，業持系爭本票 聲請強制執行裁定獲准，正好係刑事訴訟法第 473 條第 1 項前半段「沒收物、追徵財產，於裁判確定後一年內，由權利 人聲請發還者，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行 名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還或給付 之」所規定之對象，自不應經由過苛條款迴避法律之適用，僭 越立法意旨。 裁判法院：臺灣高等法院

（一）憲法第 23 條既規定：以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他 人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外 ，不得以法律限制之。則如有上開必要，自得以法律限制。又自由 權利之限制，該條既未規定僅限於一定期間內之自由權利限制，自 得包括自由權利之永久限制即死刑在內（因無期徒刑仍有假釋規定 之適用，不屬自由權利之永久限制）。 （二）對於犯罪之「刑罰」，我國向認兼具「防治和處罰犯罪」之作用與 功能。監獄行刑法第 1 條規定：「徒刑、拘役之執行，以使受刑 人改悔向上，適於社會生活為目的。」足見「教化」係「無期徒刑 、有期徒刑及拘役」刑罰之執行目的，尚非死刑或罰金刑之刑罰執 行目的。又現代刑罰理論所謂「犯罪應報」，係指理性化以後之法 律概念，是基於分配正義原則之作用，對於不法侵害行為，給予等 價責任刑罰之意。此即以犯罪人之行為責任為基礎，使「罪與責相 符、刑與罰相當」之真意。實與最原始之「同害報應刑思想」，即 「以牙還牙、以眼還眼、以命還命」之概念有別。不能以我國不採 「同害應報刑思想」，即否定我國刑罰具現代刑罰理論之「犯罪應 報」作用與功能。故而，刑罰之目的就「處罰或懲罰犯罪」言，具 犯罪應報及一般預防色彩；就「防治犯罪」言，具一般預防及特別 預防色彩。死刑作為刑罰之一種，當亦存有現代刑罰理論之「犯罪 應報」概念。 （三）法院依嚴格證據法則，調查證據、認定事實，於達超越合理可疑確 信程度，而認定犯罪事實、適用刑事法規，而課以罪名後，在評價 該犯罪應施予法律所許可之刑種及刑度時，首應依其「罪行」衡量 出「與罪相符（等價）之責」，再依其「罪責」衡量、選擇「相應 之刑」，及「與刑相當之罰」。俾符刑事審判在「實現分配正義」 ，及「刑罰」在「防治和處罰犯罪」之作用與功能，進而實現刑法 之規範目的。至於確定罪行後衡量罪責時，應依刑法第 57 條為審 酌。而該條所列尤應注意之 10 款事由，可區分為「與行為事實相 關」之裁量事由（例如犯罪之動機、目的，犯罪時所受刺激，犯罪 之手段，犯罪行為人違反義務之程度及犯罪所生之危險或損害）， 及「與形成犯罪時之行為人自我相關」之裁量事由（例如犯罪行為 人之生活狀況，犯罪行為人之品行，犯罪行為人之知識程度，犯罪 行為人與被害人之關係，犯罪後之態度）。關於「與形成犯罪時之 行為人自我相關」之裁量事由，依一般人普遍具有之理性分析，又 可依其係「明顯可歸因於外在（例如家庭、學校及社會）之事由」 或「非明顯可歸因於外在之事由」，而有不同評價及衡量。即前者 得為量處較輕刑度之事由，後者則否。 （四）依「罪行」衡量「與罪相符之責」，再依其「罪責」衡量、選擇「 相應之刑」及「與刑相當之罰」後，認非處以死刑無法「實現分配 正義」、或符合前述社會上普遍認可之法價值體系及其表彰之社會 正義，達到「處罰與防治最嚴重罪行」之功用時，則該「死刑刑罰 」之目的僅有「處罰及一般性預防功能」，而無「特別預防功能」 存在，從而「教化可能性」即非此時應予考量者。

依槍砲彈藥刀械管制條例第 18 條第 1 項前段之規定「並報繳其持有之 全部槍砲、彈藥、刀械者」，其立法意旨係以鼓勵行為人將犯案所持有之 槍彈全數報繳，以免該槍、彈日後續遭其他犯罪者所用，進而消弭犯罪於 未然，因而可予以減輕或免除其刑。換言之，被告自首後，復已繳出所持 有之全部槍、彈，而其中雖有部分犯案之槍、彈已在警方查扣中（按該查 扣之槍、彈對社會治安已無潛在性之危害），亦應有上開同法條第 1 項 前段減輕或免除其刑之適用。 裁判法院：臺灣高等法院高雄分院

憲法及刑事法所強調之禁止雙重危險（prohibition against double jeopardy）之原則，其內涵包括有三： （1）禁止同一行為無罪確定後再 行追訴，即不容許於程序上先後之一事再理； （2）禁止同一行為定罪確 定後再行追訴，亦係不容許於程序上先後之一事再理； （3）禁止同一行 為多重處罰，此包括不容許於程序上先後之重複處罰及於刑事實體法罪數 理論中同時評價上之重複評價。如果偵查及審判機關有上開 3 項內涵其 中之一之行為，即構成雙重危險，均為憲法所禁止【併參 U.S. v. Halper,490 U.S. 435,440（1989）】 。是倘行為人過往不良前科素行， 業經執以為對其不利之評價而科以刑罰或處分，於執行完畢後，除非有法 定可重複評價之授權依據，例如採取主觀主義之累犯、作為量刑因子之行 為人之素行等，否則基於禁止重複評價之原則，要不能容許再執以重複施 加於行為人，俾免形成「一頭牛被剝二次皮」之不合理現象，及在行為人 身上留下無可抹滅之烙印而不利更生。此一禁止重複評價原則，不僅適用 於行為之處罰，亦包括拘束人身自由之強制工作此種具有濃厚自由刑色彩 之保安處分。 裁判法院：臺灣高等法院

得供作賭博所用之電子遊戲機臺，其程式於設計時雖將中獎與否取決於「 射倖性」，然同時設定該遊戲機需給予店家較高之獲勝機率之「莊家優勢 」，自有其必要，即該「射倖性」與「莊家優勢」係同時存在，「射倖性 」為賭博之基本運作原理，所指為對「個別」賭客輸贏與否之不確定性， 並以此作為招攬賭博之誘因，而「莊家優勢」則係莊家對「整體」賭客終 將贏賭之優勢，旨在確保賭博經營業者有利可圖。賭博性電玩之經營方式 雖未個別就賭客開分之賭金預先抽取固定成數為頭錢，賭客以金錢開分取 得之分數於機臺押注而與店家對賭，並於玩賭結束時，如有餘分，則可兌 換現金，否則即由店家贏得開分之現金，此等對賭模式，店家固非必然對 任何「單一賭客」均贏，但預設程式對於賭客賭贏之機率與莊家對整體賭 客之賠率，以及所為押注及倍數均經過預先之數學計算，藉以確保「莊家 優勢」，使賭場經營者定可從中獲利，從而，以電子遊戲機為賭博機具而 經營賭博場所者，等同於自整體賭客之開分賭金中，抽取部分成數之金額 ，進而達到實質「抽頭」之目的，該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供 該賭博場所之行為，同時具有營利之意圖，應甚明確。 裁判法院：臺灣高等法院

刑法第二百十二條之文書，雖為私文書或公文書之一種，但偽造此種文書 ，多屬於為謀生及一時便利起見，其情節較輕，故刑法於第二百十條及第 二百十一條外，特設專條科以較輕之刑，依特別規定優於普通規定之原則 ，殊無適用同法第二百十條或第二百十一條，而論以偽造私文書或公文書 罪之餘地（本院四十三年台上字第八七五號判例參照）。

被告既經第二審判決諭知「有罪」即有「主刑」確定，且本件違禁物沒收 部分，既經第一審、第二審判決予以裁判，並無由檢察官另依刑法第四十 條第二項之規定，聲請單獨宣告沒收之餘地。倘認有非常上訴意旨所指未 就扣案「違禁物」諭知沒收銷燬或沒收，而有判決不適用法則或適用不當 之違背法令情形，亦應對第二審判決提起非常上訴，而非由檢察官另行聲 請單獨宣告沒收。本件台灣高雄地方法院一○四年三月五日一○四年度聲 字第九四八號確定裁定，駁回檢察官聲請單獨宣告沒收「違禁物」，所持 理由係同於第二審判決所述不予宣告沒收銷燬或沒收意旨（見原確定裁定 第二頁），雖不無疏誤，然駁回聲請單獨宣告沒收「違禁物」，結論並無 不同，尚非不利於被告，且就法律見解而言，既欠缺原則上之重要性或爭 議性，依首揭說明，即難謂與統一適用法令有關，而有提起非常上訴之必 要性。

一、野生動物保育法第 3 條第 1 款規定：「野生動物：係指一般狀況 下，應生存於棲息環境下之哺乳類、鳥類、爬蟲類、兩棲類、魚類、 昆蟲及其他種類之動物。」第 6 款規定：「野生動物產製品：係指 野生動物之屍體、骨、角、牙、皮、毛、卵或器官之全部、部分或其 加工品。」明顯就「野生動物」與「野生動物產製品」各有不同之定 義。而野生動物之屍體既屬野生動物產製品，則「野生動物」本身應 指活體之動物。準此，同條第 12 款就「獵捕」所為之「係指以藥品 、獵具或其他器具或方法，捕取或捕殺野生動物之行為」定義，應專 指活體之動物而言，不及於產製品之屍體。 二、原住民族基本法第 19 條與野生動物保育法第 21 條之 1 第 1 項 之准許規定均係憲法所保障之原住民「文化權」之具體實現，本應充 分尊重原住民族建構保持己身文化的權利，非不得已須以主流族群文 化所建構的國家權力檢視、介入、詮釋時應保持謙抑態度，避免國家 權力自身文化立場解釋及適用時，形同曲解、同化、瓦解原住民文化 ，致使多元文化的憲法價值無從達成。循此解釋方法，准許規定既屬 文化權保障的具體實現，核心價值係在「文化」，無論「祭儀」或「 自用」，皆為傳統文化在特定面向的呈現，應屬傳統文化之例示，只 作為認定「傳統文化」之輔助，非別傳統文化而獨立存在。 三、原住民族傳統文化係指，原住民在與山、森林、野生動物共同生存的 自然情境之中，所存在之獨特生活與思考方式。原住民與山林鳥獸共 存共生共榮，在此情境中蘊育出視狩獵為生活必要、價值正當、識別 族群之生活與思考方式，因此，狩獵即為原住民族之傳統文化，原住 民狩獵行為正是履踐其世界觀之行動。原住民的祭儀，是原住民在與 山林鳥獸共存共生共榮情境中所形成信仰觀點，亦是傳統文化，與狩 獵都是某特定面向的呈現，且互有連結，在原住民傳統文化中，原住 民會為了祭儀所需進行狩獵，但也會在狩獵時祈求山神祖靈的祝福。 因此，文化具有整體性，單單依據祭儀的事實去解釋狩獵，要求原住 民必須是為了祭儀緣故才去狩獵，實際上是將狩獵置於祭儀的下位， 強調狩獵的工具性格，不過是以主流社會功利角度出發去解釋原住民 文化。 裁判法院：臺灣嘉義地方法院

毒品危害防制條例之立法目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康。 因此該條例就製造、運輸、販賣毒品或專供製造或施用毒品之器具，或意 圖販賣而持有、轉讓毒品、……者，均科以重罰，期能抑制毒品製造、擴 散、危害。尤其第四條各項，將製造、運輸、販賣同一級毒品者同視，凡 製造、運輸毒品者，不論有無營利意圖，運輸毒品者不論為自己或為他人 ，皆在同項處罰之列。顯見立法者認製造、運輸毒品對社會之危害，不亞 於販賣同級毒品者。是在運輸、販賣同一級毒品法定刑相同之情形下，倘 其行為客體同一，而行為有既遂、未遂之別，又別無其他足資比較情節輕 重之相同基準，自應以既遂之情節重於未遂者。二者間若有想像競合犯之 裁判上一罪關係，即應從一重論以既遂之罪，此乃本院最新一致之見解。 以運輸毒品既遂為例，運輸行為既為毒品擴散之來源，且已達既遂程度， 其行為階段、所生危害及可罰程度，均較販賣同一級毒品未遂為重，自應 從較重之運輸毒品既遂處斷。否則如本件情形，共犯王○○因僅參與運輸 愷他命，應論以運輸第三級毒品既遂之罪。上訴人除與王○○共同參與運 輸同一愷他命外，尚有販賣愷他命營利意圖及行為，倘認販賣第三級毒品 未遂之情節較運輸為重，二罪並依想像競合犯之例從一重論以販賣第三級 毒品未遂之罪，則觸犯上開二罪之上訴人尚得依未遂規定減輕其刑。此時 依刑法第五十五條但書規定，上訴人部分依未遂減輕後，雖不得科以較輕 罪名（即運輸第三級毒品既遂）所定最輕本刑以下之刑，該未遂減輕形同 具文，但客觀言之，其犯罪情節反較王○○為輕，亦有評價不足之嫌，自 非事理之平。本件上訴人所犯毒品危害防制條例第四條第三項運輸第三級 毒品既遂罪、第四條第六項、第三項販賣第三級毒品未遂罪，因具有想像 競合犯之裁判上一罪關係，依上述說明，自應從一重論以運輸第三級毒品 既遂罪處斷。

毒品危害防制條例之立法目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康。 因此該條例就製造、運輸、販賣毒品或專供製造或施用毒品之器具，或意 圖販賣而持有、轉讓毒品、……者，均科以重罰，期能抑制毒品製造、擴 散、危害。尤其第四條各項，將製造、運輸、販賣同一級毒品者同視，凡 製造、運輸毒品者，不論有無營利意圖，運輸毒品者不論為自己或為他人 ，皆在同項處罰之列。顯見立法者認製造、運輸毒品對社會之危害，不亞 於販賣同級毒品者。是在運輸、販賣同一級毒品法定刑相同之情形下，倘 其行為客體同一，而行為有既遂、未遂之別，又別無其他足資比較情節輕 重之相同基準，自應以既遂之情節重於未遂者。二者間若有想像競合犯之 裁判上一罪關係，即應從一重論以既遂之罪，此乃本院最新一致之見解。 以運輸毒品既遂為例，運輸行為既為毒品擴散之來源，且已達既遂程度， 其行為階段、所生危害及可罰程度，均較販賣同一級毒品未遂為重，自應 從較重之運輸毒品既遂處斷。

銀行法第二十九條第一項「非銀行不得經營收受存款業務」之規定，其處 罰之對象係向多數人或不特定人收受存款之人，該罪重在遏阻違法吸收資 金之行為禍及國家金融市場秩序之維護。與刑法重利罪係處罰放款之人， 且為保護個人財產法益，並不相同，亦與民間借貸係著重於借貸雙方之信 任關係，亦有差異。同法第二十九條之一所謂「與本金顯不相當之紅利、 利息、股息或其他報酬」，自應參酌當時之經濟、社會狀況及一般金融機 構關於存款之利率水準，視其是否有顯著之超額，足使違法吸金行為滋長 以為判定。

行政院於民國九十一年一月二十三日以院台法字第○九一○○○一六○五 號函，將愷他命公告為毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三 級毒品，並於同年二月八日以院台衛字第○九一○○○五三八五號公告愷 他命為管制藥品管理條例第三條第二項之第三級管制藥品，而第三級管制 藥品之製造或輸入，依藥事法第三十九條之規定，應向中央衛生主管機關 （即衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸 入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第二十二條第 一項第二款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第二十 條第一款之規定，應屬偽藥。又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥 品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之 愷他命均為注射液形態，且限醫師使用，有行政院衛生署管制藥品局（現 改制為衛生福利部食品藥物管理署，以下同）九十八年六月二十五日管證 字第○九八○○○五九五三號、衛生福利部食品藥物管理署一○三年一月 二十九日ＦＤＡ管字第一○三九九○○七一五號等函文可參。又管制藥品 須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第六十條第一項復定有明文，醫 師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能。

刑法第四十二條第三項規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千 元折算一日，但勞役期限不得逾一年」；同條第五項規定：「罰金總額折 算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算」。依上述規定， 必須罰金總額折算逾一年之日數者，始得以罰金總額與一年之日數比例折 算。申言之，科處罰金之判決，必須其所科處罰金之總額依上述三種標準 （即新台幣一千元、二千元、三千元）折算結果，均逾一年之日數者，始 得以罰金總額與一年之日數比例折算。

毒品危害防制條例第 17 條第 2 項係規定「於偵查及審判中均自白者， 減輕其刑」，並非規定「於偵查中『在檢察官前』及審判中均自白者，減 輕其刑」，其規範「偵查中自白」之重點，要係在於【偵查中自白必須在 檢察官偵查終結前為之】，以節省偵查犯罪人力資源之浪費，重在自白之 起迄時點，而非在何公務員（司法警察、司法警察官、檢察官或法官）前 所為，苟被告在偵查終結前自白，應均屬「偵查中自白」。因此，犯毒品 危害防制條例第 4 條至第 8 條之罪之被告，於刑事追訴機關發覺其犯 行前，在他人案件法院審理中，以證人身分所為不利於己之證述（對被告 自己而言則屬自白或稱供述），雖係在偵查機關實施偵查之前，但就其自 白時間點而言，仍在檢察官偵查終結前（起訴繫屬法院前）所為，有助於 其所涉毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，核與毒品危害防制條例第 17 條第 2 項之立法意旨相符，解釋上仍應認屬「偵查中之自白」，以符增 定本條項所採行寬厚刑事政策之立法意旨。 裁判法院：臺灣高等法院臺中分院

毒品危害防制條例第十七條第一項規定「犯第四條至第八條、第十條或第 十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑」，在毒品之販賣、運輸等犯罪類型，固有其上游毒品來源，但製造毒 品本即從無到有之過程，製毒者將毒品原料加工製成毒品，若有其他知情 並供給製毒原料、或提供資金、技術、場地、必要設備者，既參與製造毒 品，自為其正犯或共犯；且觀該條項之立法意旨，係基於有效破獲上游之 製造毒品組織，推展斷絕供給之緝毒工作，對願意供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，並規定得減免其刑，係採行寬厚之刑事政策，自應 擴大其適用範圍。從而就「供出供給製毒之原料（含前階段半成品、毒品 先驅成分之原料）、或提供資金、技術、場地、必要設備者之相關資料」 ，均屬本項之「供出毒品來源」，如因而查獲該正犯或共犯，均應依本條 項規定減輕或免除其刑。此為本院最近統一之見解（本院一○三年度第五 次刑事庭會議決議意旨參照）。

毒品危害防制條例第十七條第一項規定「犯第四條至第八條、第十條或第 十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑」，在毒品之販賣、運輸等犯罪類型，固有其上游毒品來源，但製造毒 品本即從無到有之過程，製毒者將毒品原料加工製成毒品，若有其他知情 並供給製毒原料、或提供資金、技術、場地、必要設備者，既參與製造毒 品，自為其正犯或共犯；且觀該條項之立法意旨，係基於有效破獲上游之 製造毒品組織，推展斷絕供給之緝毒工作，對願意供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，並規定得減免其刑，係採行寬厚之刑事政策，自應 擴大其適用範圍。從而就「供出供給製毒之原料（含前階段半成品、毒品 先驅成分之原料）、或提供資金、技術、場地、必要設備者之相關資料」 ，均屬本項之「供出毒品來源」，如因而查獲該正犯或共犯，均應依本條 項規定減輕或免除其刑。此為本院最近統一之見解（本院一○三年度第五 次刑事庭會議決議意旨參照）。

槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段規定「犯本條例之罪，於偵查 或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或 因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪型態 ，兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但 其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，本院最近見解 認為祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安 事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須 兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向 ），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無 來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡（本院一○三年度第 二次刑事庭會議決議意旨參照）。本件上訴人於原審主張已於偵審中自白 犯罪，並供出槍、彈來源，應依法減輕其刑等語。第一審卷內並有高雄市 政府警察局小港分局一○一年五月十六日高市警港分偵字第一○一七一一 ○二三○○號函，其上載明警方查獲林○○之犯行，係因上訴人所供。雖 原判決理由明：上開條例第十八條第四項前段，既謂「並」供述全部槍 砲、彈藥、刀械之來源及去向，係指已將槍械、彈藥、刀械移轉與他人持 有之情形而言，不包括仍在自己持有之情形在內。然揆之前開決議意旨， 本件上訴人已供述槍、彈之來源，警方並因而查獲林○○持有槍枝犯行（ 另經原審法院以一○二年度上訴字第二九八號判決判處有期徒刑四年十月 ，併科罰金新台幣二十二萬元，經本院以一○二年度台上字第三九四五號 判決駁回其第三審上訴而確定），已合於該條項所定供述全部槍、彈來源 ，因而查獲之情形，自應予以審酌，原判決遽認無該條項之適用，尚非適 法。

槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段規定「犯本條例之罪，於偵查 或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或 因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪型態 ，兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但 其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，本院最近見解 認為祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安 事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須 兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向 ），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無 來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡（本院一○三年度第 二次刑事庭會議決議意旨參照）。本件上訴人於原審主張已於偵審中自白 犯罪，並供出槍、彈來源，應依法減輕其刑等語。第一審卷內並有高雄市 政府警察局小港分局一○一年五月十六日高市警港分偵字第一○一七一一 ○二三○○號函，其上載明警方查獲林○○之犯行，係因上訴人所供。雖 原判決理由明：上開條例第十八條第四項前段，既謂「並」供述全部槍 砲、彈藥、刀械之來源及去向，係指已將槍械、彈藥、刀械移轉與他人持 有之情形而言，不包括仍在自己持有之情形在內。然揆之前開決議意旨， 本件上訴人已供述槍、彈之來源，警方並因而查獲林○○持有槍枝犯行（ 另經原審法院以一○二年度上訴字第二九八號判決判處有期徒刑四年十月 ，併科罰金新台幣二十二萬元，經本院以一○二年度台上字第三九四五號 判決駁回其第三審上訴而確定），已合於該條項所定供述全部槍、彈來源 ，因而查獲之情形，自應予以審酌，原判決遽認無該條項之適用，尚非適 法。

按併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪責分別存在，僅係處罰上發生 合併之關係。倘併罰數罪之宣告刑，其中得易刑處分者與不得易刑處分者 併合處罰結果，而不得易刑，造成受刑人之不利益，有違限制刑罰加重之 恤刑目的。一○二年一月二十三日修正公布（同年月二十五日生效）刑法 第五十條第一項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情 形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得 易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得 易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」第 二項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第 五十一條規定定之。」故裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第五十條第 一項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外 ，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。 從而修正後刑法第五十條之規定，自較修正前之規定為有利於受刑人。

罰金之易服勞役，以一千元、二千元或三千元折算一日；但勞役期限不得 逾一年，刑法第四十二條第三項定有明文。又罰金總額折算逾一年之日數 者，以罰金總額與一年之日數比例折算，復為刑法第四十二條第五項所明 定。是罰金總額如以一千元、二千元或三千元折算勞役一日，尚不致超過 一年之日數（三百六十五日）者，自應依刑法第四十二條第三項前段規定 酌定其折算標準；必以最高之折算標準即三千元折算勞役一日，猶不免逾 越一年之日數者，始應依照刑法第四十二條第五項之規定，以罰金總額與 一年之日數比例折算。

刑法第 201 條之 1 第 1 項之供行使之用之法定意圖，係指行為人偽 造或變造的目的乃在於使其偽造物或變造物得以在經濟交易活動中充當簽 帳、提款、轉帳或支付工具憑證之用。行為人只要具有上述的心意趨向， 即具有此法定意圖。至於偽造或變造後是否果真持之使用，則與此意圖之 成立無關，且行為人的不法意圖就係供自己行使之用，抑或供他人行使之 用，亦在所不問。查悠遊卡乃告訴人悠遊卡公司依電子票證發行管理條例 所發行之電子票證，而依該條例第 3 條第 1 款之規定，所謂電子票證 係指以電子、磁力或光學形式儲存金錢價值，並含有資料儲存或計算功能 之晶片、卡片、憑證或其他形式之載具，作為多用途支付使用之工具，可 見悠遊卡亦屬刑法第 201 條之 1 第 1 項所定作為支付工具之儲值卡 。又電子票證發行管理條例第 30 條第 1 項規定「偽造、變造或未經主 管機關核准發行本條例所規定之電子票證者，其行為負責人處 1 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1,000 萬元以上 2 億元以下罰金 。其犯罪所得達新臺幣 1 億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科 新臺幣 2,500 萬元以上 5 億元以下罰金」，係針對偽造或變造依上開 條例發行之電子票證行為，所為處罰之特別規定，則依特別法優先於普通 法之法規競合原則，即應從電子票證發行管理條例第 30 條第 1 項規定 處斷，無再適用刑法第 201 條之 1 第 1 項之餘地。本案悠遊卡內儲 存有金錢價值，可供作多用途支付使用之工具，在相當範圍內與一般貨幣 並無二致，是行使經變造儲值金額之悠遊卡，亦應認併含有詐欺性質，是 被告二人上開行使變造悠遊卡之行為，即不另論以詐欺罪。 裁判法院：臺灣士林地方法院

共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，故非僅就自己 實行之行為負其責任，並對該犯罪構成要件要素有犯意聯絡範圍內，對於 他正犯所實行之行為，亦應共同負責。而他正犯持有犯罪工具雖另犯他罪 ，因非屬犯罪構成要件要素，已超逸犯意聯絡之範圍，固不負共同正犯責 任，惟對於他正犯持以供犯罪所用之物，本於責任共同原則，如合於沒收 之規定，亦應為沒收之諭知。

證人保護法第十四條第一項規定：「第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌 疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪 事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者 為限，就其因供述所涉之犯罪減輕或免除其刑」。揆其立法目的，係藉刑 罰減免之誘因，以鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，使其勇於供出與案 情有重要關係之待證事項或其他共犯犯罪之事證，以協助檢察官有效追訴 其他共犯。故依法理，被告或犯罪嫌疑人如有翔實供出與案情有重要關係 之待證事項或其他共犯犯罪之事證，因而使檢察官得以有效追訴其他共犯 者，即應適用該規定減輕或免除其刑，不因其事後翻異前詞，而異其適用 ，檢察官亦不得因此撤銷其同意。

GPS 接收器所接收者為「位置」之資訊，並不包括意思表示之信息傳達， 故應不包含在通訊保障及監察法之規範範圍，此有法務部 101 年 2 月 14 日法檢字第 10100511840 號函在卷可憑，本案被告於告訴人所駕自 用小客車底盤下裝設 GPS 衛星追蹤器，以電磁紀錄竊錄他人非公開活動 ，被告與告訴人間並無意思表示之溝通，尚非通訊保障及監察法規範之對 象。 裁判法院：臺灣高等法院

公職人員選舉罷免法第九十九條第三項規定：「預備或用以行求期約或交 付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。」此項沒收為刑法第三十八條沒 收之特別規定，採絕對義務沒收主義，祇要係預備或用以行求期約或交付 之賄賂，不論是否屬於被告所有或已否扣案，法院均應宣告沒收。但如其 賄賂已交付予有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第一百四十三條第一 項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同法條第二項規定沒收之，如全部 或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂固 應依刑法第一百四十三條第二項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪之 從刑宣告沒收、追徵，而毋庸再依首揭規定重複宣告沒收。惟若對向共犯 （即收受賄賂者）所犯投票受賄罪嫌，業經檢察官依刑事訴訟法第二百五 十三條規定為不起訴處分，或依同法第二百五十三條之一為緩起訴處分確 定者，則收受賄賂之對向共犯既毋庸經法院審判，其所收受之賄賂即無從 由法院依刑法第一百四十三條第二項之規定宣告沒收、追徵。至刑事訴訟 法第二百五十九條之一雖規定：檢察官依同法第二百五十三條或第二百五 十三條之一為不起訴或緩起訴之處分者，對供犯罪所用、預備或因犯罪所 得之物，以屬於被告者為限，「得」單獨聲請法院宣告沒收；但其限於供 犯罪所用、預備或因犯罪所得之物，且必須「屬於被告者」，始「得」由 檢察官聲請法院宣告沒收，係採相對義務沒收主義，與前揭公職人員選舉 罷免法第九十九條第三項規定「不問屬於犯人與否」均沒收之，其範圍並 不相同。況該法條用語既曰「得」，而非曰「應」，則檢察官是否依該條 規定單獨聲請法院宣告沒收，仍有裁量權，若檢察官未依上述規定單獨聲 請法院宣告沒收，則法院自仍應依公職人員選舉罷免法第九十九條第三項 之規定，將犯投票行賄罪者所交付之賄賂，於投票行賄罪之本案予以宣告 沒收，始符立法本旨。

刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第二項，分別就自白之任意性與自白 之補強性設其規定，前者係以保障被告之自由權，具有否定自白證據適格 性之機能，後者則重在排斥虛偽之自白，藉補強證據之存在，以限制自白 在證據上之價值，並作為擔保其真實性之程序上要件。所謂補強證據，依 判例，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實具有相當程 度真實性之證據而言，是以自白補強之範圍限定為與犯罪構成要件事實有 關係者，其中對於犯罪構成客觀要件事實乃屬補強證據所必要，則併合處 罰之數罪固不論矣，即裁判上一罪（想像競合犯）、包括一罪等，其各個 犯罪行為之自白亦均須有補強證據（但論者有謂僅就其從重之犯罪，或主 要部分有補強證據為已足），俾免出現架空之犯罪認定。至關於犯罪構成 要件之主觀要素，如故意、過失、知情、目的犯之目的（意圖），以及犯 罪構成事實以外之事實，例如處罰條件、法律上刑罰加重減免原因之事實 等，通說認為其於此之自白，則無須補強證據，但得提出反證，主張其此 等任意性之自白非事實。

毒品危害防制條例之立法目的，在於防制毒品危害，維護國民身心健康。 毒品危害防制條例第二條第一項已明定該條例所稱「毒品」，係指具有成 癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製 品；同條第二項並將毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級， 甲基安非他命屬該第二項第二款所規範之第二級毒品。而毒品之製造，是 否已達既遂程度，應以製出物質之分子結構是否已由毒品先驅原料之原有 結構經化學變化為毒品之結構而為判斷，與製出之物質是否已達到可供人 體直接施用之程度並無關連。否則，不但與甲基安非他命製造結果所呈現 之化學反應狀態不合，且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防功 能。

法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十八條固定有明文 。又犯罪事實是否已起訴，應以起訴書犯罪事實欄記載為準。而依卷證資 料，倘起訴書關於犯罪時間、地點之記載錯誤，如與起訴犯罪事實同一性 之辨別及法律適用無礙者，為期明確認定事實，當事人得於法院調查、審 理時促請法院注意更正，法院亦得依職權查明。僅於犯罪時間更動後之犯 罪事實已不在起訴犯罪事實之同一性範圍內，適用法律基礎亦隨之變動時 ，始不得以更正方式使未經起訴之犯罪事實發生訴訟繫屬之效力。

公職人員選舉罷免法第九十九條第一項對於有投票權人行賄之罪，係以對 於有投票權之人行求、期約或交付賄賂，而約其為投票權為一定之行使為 構成要件，此項構成犯罪要件之事實，不但於判決書事實欄應詳加記載， 理由欄亦應將其認定此項犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，詳為敘述 ，始足為適用法律及判斷其適用法律是否適當之根據。

數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之 獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開， 在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價 ，較為合理者，屬接續犯。又刑法於九十四年二月二日修正公布（九十五 年七月一日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪 之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋 之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。鑑於公職人員選舉 ，其前、後屆及不同公職之間，均相區隔，選舉區亦已特定，以候選人實 行賄選為例，通常係以該次選舉當選為目的。是於刪除連續犯規定後，苟 行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益， 在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑 法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較 為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪。否則，如係分別起意 ，則仍依數罪併合處罰，方符立法本旨（本院九十九年度第五次刑事庭會 議決議意旨參照）。而對接續犯所謂「數行為在密切接近之時、地」之認 定，需依所犯之罪質，受侵害之法益，行為之態樣，及一般社會健全之觀 念，予以盱衡斷定，並無必須在同一時間、同一地點所為為限。依原判決 事實一之至、及至分別認定，被告係對同一選舉，為同一候選人 當選，而為之多數交付賄款賄選之舉動，其時間係各於同日、行賄之地區 係同在雲林縣○○鄉○○村○○一五六號及其分號之聚落內為之。如果屬 實，該被告似於相當接近之時間，而在同一社區民眾聚居之地點，反覆實 行多次賄選行為，且本於單一之犯意持續進行。尤其，原判決就前開事實 欄一之部分，並未具體認定究竟係九十八年十一月二十九日下午何時行 賄，但依其事實一之、之記載，上訴人於上址一五六號向杜玉秀行賄 後，係由杜玉秀陪同至同址一五六之一號，向劉梅鳳行賄。倘若屬實，該 兩次之犯罪故意似屬單一，而行為之時間、地點尤甚密接，能否認與接續 犯之要件不符，饒堪研求。乃原判決未詳查認定。而於理由內說明：「本 件投票權人廖碧雲、廖紋瑩、廖松豊、杜玉秀、劉梅鳳雖均住於雲林縣○ ○鄉○○村○○一五六號一帶，但上開投票權人等與渠等家屬之投票權各 自獨立，且上訴人亦係以每票五百元逐一計算買票對價，又係按戶逐一下 手行賄，殊難認為被告『主觀上基於單一之犯意』，且其行為亦非『難以 強行分開』」等語（見原判決第十一頁倒數第八行起）。未就其行為之時 間、地點之密接與否，賄選罪之特質及上訴人行為之態樣，詳予審究，復 未參酌前述刑法修正刪除連續犯之規定後，委由實務界發展接續犯概念， 以限縮數罪併罰之範圍之立法意旨，遽以其行為及投票權人均係複數，即 認上訴人所為與接續犯之要件不合，是否符合刑法適度評價原則，尤有研 求餘地，難謂無判決理由不備、調查職責未盡及適用法則不當之違法。

刑事妥速審判法第七條於九十九年九月一日施行，自第一審繫屬日起已逾 八年未能判決確定之案件，法院審酌該條各款規定之事項後，認被告之速 審權確已受侵害，且情節重大，有予適當救濟之必要時，固得酌量減輕其 刑。惟本件攸關極刑重典，被告孫國雄、王豐壽及共同正犯陳志雄均經第 一審判處死刑，第二審歷次審判中，王豐壽先後六次（上訴審至更審） 、孫國雄先後二次（上訴審、更審）、陳志雄先後四次（上訴審至更 審）迭經判處死刑，被告孫國雄、王豐壽與陳志雄等三人，對本件係何人 主謀並提供槍、彈，何人開槍射殺林文昌等被害人之重要犯罪情節，不僅 供詞反覆，爭執激烈，對警方在現場搜集之物證、刑事警察局之鑑定結果 及鑑定人之鑑定意見，亦多所質疑，一再請求調查相關之證據，在場多位 被害人之指證情節，更歧異互見，有相關卷證資料可按。事實審法院為釐 清真相，確定相關事實與證據之關聯性，不得已而反覆查證，資為認定事 實及妥適量刑之依據。而孫國雄、王豐壽與陳志雄到案後，或因本案予以 羈押，或移由另案先予送監執行，陳志雄更於刑事妥速審判法施行前之九 十七年八月十五日即被判處無期徒刑確定，本院審酌案件複雜程度、訴訟 程序延滯狀況及延滯事由，認為並無侵害被告速審權情節重大之情形，自 無同法第七條之適用。

按憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之 存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三 人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。而貪污治罪條例第 十條第四項、洗錢防制法第十四條第二項關於酌量扣押被告或犯罪嫌疑人 可得為證據或得沒收之贓、證物以外財產之規定，係為保全將來對於應追 繳或沒收之犯罪所得財物或財產上利益，如全部或一部不能追繳或沒收時 ，所進行之替代程序，以期對該等從刑之執行無虞，並達成防堵脫產，使 犯罪之查緝克竟全功之立法目的。惟因上揭法律對此等扣押之聲請、決定 與執行主體，俱無明確規範，然審酌此種保全程序造成犯罪嫌疑人或被告 憲法上財產權權益之限制，自應依照憲法正當法律程序保障人民基本權之 理念予以解釋適用。案件起訴後，由於檢察官與被告同立於當事人地位， 為保障被告受公平審判之憲法上之權利，基於「武器對等」之原則，亦不 容許檢察官超越當事人地位，濫用國家公權力之行使，而對被告之財產為 扣押，以致侵害被告憲法所保障之財產權。從而，檢察官於起訴後如認仍 有實施偵查活動、實施公訴之必要，雖仍得就繫屬法院之本案，繼續為證 據之蒐集，提出於審判庭以增強法院之心證，但以任意處分為限，不包括 逕為執行保全扣押之強制處分程序，縱其向法院聲請保全扣押，扣押與否 則由法院依其職權決定之。 貪污治罪條例及洗錢防制法關於上揭酌量扣押財產，均欠缺被處分人聲請 返還扣押物或其他救濟程序之規定，而刑事訴訟法第一百三十三條所定對 可為證據或得沒收之物（即刑法第三十八條或特別法所定違禁物、供犯罪 所用或供犯罪預備之物、因犯罪所生或所得之物）為暫時性之處分，以期 保全證據或確保沒收之執行之目的，兩者性質雖屬相近，惟從其立法意旨 、扣押之客體仍有本質上之差異，自不得直接適用刑事訴訟法之規定予以 救濟。惟於刑事訴訟程序中不服審判長、受命法官、受託法官或檢察官所 為扣押之處分，受處分人得依刑事訴訟法第四百十六條第一項準抗告規定 ，向所屬法院聲請撤銷或變更之。本案檢察官所為上開扣押處分，與刑事 訴訟法第四百十六條第一項第一款之處分類似，為使受處分人能有救濟途 徑，自應准許其類推適用前揭準抗告之規定以資救濟。

現行毒品危害防制條例第十八條第一項中段所規定之「收入銷燬」係行政 罰規定，與同條項前段就第一、二級毒品所為「沒收銷燬」之刑罰（從刑 ）規定，顯有不同。該條例關於第三級及第四級毒品並無如就第一、二級 毒品「沒收銷燬」之特別規定，原判決就扣案Ｋ他命、硝甲西泮依刑法第 三十八條第一項第一款規定諭知沒收，經核於法無違。

毒品危害防制條例第二條第二項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會 危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法 使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。 至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅 就施用或持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制 藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八 條第一項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者， 沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項中段應沒入銷燬之毒品，專 指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意 圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒 品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政 程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯 罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條 第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援 用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第四條第三項販賣第三級 毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品 所用之物」；必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第四條第 三項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。又同條例對於查獲之 製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施 用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪， 則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十 八條第一項第一款之規定沒收之。

盜錄、盜版物之大量重製與散布，為影響我國著作權市場秩序最嚴重之問 題，不僅破壞知識經濟產業之發展，亦形成文化進步發展之障礙，故對於 散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，除另有規定外，不 論是否意圖營利，均應科以刑罰。另意圖散布之公開陳列、持有等之行為 ，為實際散布之前置行為，亦有禁止之必要。民國九十三年九月一日修正 之著作權法第九十一條之一第一、二項規定：「擅自以移轉所有權之方法 散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒 刑、拘役，或科或併科新台幣五十萬元以下罰金」、「明知係侵害著作財 產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處三年以下有期徒 刑，得併科新台幣七萬元以上七十五萬元以下罰金」，即本此旨趣所為之 立法。又為有效遏阻盜版光碟之散布，乃將銷售盜版光碟之罰責予以加重 ，而於同條第三項前段明定：「犯前項之罪，其重製物為光碟者，處六月 以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以上二百萬元以下罰金」 ，將自由刑下限，從修正前之法定刑「拘役」提高到「六個月」有期徒刑 ，並加重罰金刑之處罰。而參酌該條修正之立法理由，並對照同法第二十 八條之一、第二十九條及第八十七條第一項第六款前段之規定，足認著作 權法第三條第一項第十二款規定之「散布」，可區分為「以移轉所有權之 方法」、「出租之方法」及「以移轉所有權及出租以外之方法」（如出借 ）等三種情形，對於侵害者，則分別依第九十一條之一、第九十二條及第 九十三條第三款加以處罰。易言之，第九十一條之一各項之規定，均係指 以移轉所有權方法之散布，不因該條第二、三項法條文字未明載「以移轉 所有權之方法散布」等字樣，即認該條第二、三項所規範之散布方法並非 以移轉所有權之方法為之。又依法條文義觀之，第九十一條之一第一項規 定散布之標的為「著作原件或其重製物」；第二項規定散布之標的則為「 侵害著作財產權之重製物」，則本於同上之立法本旨、法條文義及系統解 釋，第九十一條之一第一項所稱之「重製物」，應僅限於「合法重製物」 ；同條第二項所稱之「重製物」，則限於「非法重製物」。從而如契約已 明訂重製發行之期限，竟違反約定而於期滿後繼續銷售庫存之著作重製物 ，始應依第九十一條之一第一項規定處罰；至於在夜市或商店販賣盜版光 碟，或販賣違反第八十七條第一項第四款（即違反平行輸入）之商品者， 即應依第九十一條之一第二、三項規定處罰。

犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言 。毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒品罪，於售賣 者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販 賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品 之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成 要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂 之問題。

刑事訴訟法第一百五十九條之一所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中 對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳 述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如 未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行 主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規 定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人 之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則 上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務 ，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況 者外，得為證據。乃同法第一百五十九條第一項所謂得作為證據之「法律 有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而 被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真 實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明 犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人 於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時， 即謂後者無證據能力，依同法第一百五十五條第二項規定，悉予摒除不用 ，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法 關於傳聞證據例外容許之規定，殊難謂為的論。

裁判上或實質上一罪，基於審判不可分原則，其一部犯罪事實若經起訴， 依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，受訴法院對於未經 起訴之他部分，俱應一併審判，此乃犯罪事實之一部擴張；而基於審判不 可分之同一訴訟理論，其全部犯罪事實若已起訴，受訴法院認其中部分犯 罪不能證明或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知即可， 毋庸於主文內更為無罪之諭知。至於刑事訴訟法第三百條規定：「前條之 判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條」，所稱之犯 罪事實，係指單純一罪之單一事實及實質上或裁判上一罪之全部犯罪事實 而言。亦即在不擴張及減縮原起訴犯罪事實之原則下，法院得就有罪判決 ，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引 應適用之法條。又結合犯係因法律之特別規定，將二個可以獨立成立犯罪 之行為，依法律規定而成為一個新罪，而應適用結合犯之罪名論處。因結 合犯係包括的作為一個構成要件予以評價，其所結合之各個犯罪，雖因與 他罪相結合，而失其獨立性，惟所結合之罪名中，如有其中一部分不能證 明被告犯罪者，因他部分原屬起訴範圍內之獨立犯罪，自得適用結合前之 罪名論科，並於理由中說明相結合部分，因不能證明被告犯罪，基於結合 犯係實質上一罪之法理，而不另為無罪之諭知即可，並無就起訴之犯罪事 實變更檢察官所引應適用法條之問題。

（一）洗錢防制法第三條所列之重大犯罪，乃就同法第二條第一、二款所 稱之重大犯罪為立法上解釋，非謂該法第三條所稱之重大犯罪，亦 係洗錢防制法第十一條第一項至第四項之罪。 （二）刑罰之執行，係對於人身及財產之侵害，應止於犯罪行為人之一身 為原則。沒收為從刑之一種；刑法上所謂屬於犯罪行為人因犯罪所 得之沒收物，乃指無他人得對於該物主張法律上之權利者而言；倘 該物原屬被害人所有，而為犯罪行為人因犯罪而取得或變易獲得， 該被害人既仍得對之為法律上權利之主張，自難認該當於沒收之要 件。

（一）有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，為九十三 年六月二十三日修正公布之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參諸 其立法理由「一、刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價 而經取捨並符合犯罪構成要件之具體社會事實。爰參考日本刑事訴 訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定『並應記 載事實』修正為『並應記載犯罪事實』，以臻明確。」，是以有罪 判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社 會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成 要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之 其他適用法律事實，例如刑罰加重、減輕之事由或科刑裁量審酌之 事項，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法 第三百十條第三款、第四款記載其理由即足。 （二）毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定：「犯第四條至第九條 、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯 罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」。又行動電話服務須以晶 片卡（即 SIM 卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門 號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用 之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時， 該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公 司所有之物。原判決之事實及理由既均認定扣案之○九一五一五六 八四五號行動電話係上訴人所有，供販入海洛因聯絡所用等情，並 於主文諭知上訴人之上開行動電話主機一支沒收，自係認該行動電 話主機及其內所附 SIM 卡一張，均應沒收。

刑事訴訟法第九十五條規定：「訊問被告應先告知左列事項：一、犯罪嫌 疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保 持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。四、得請求 調查有利之證據。」，旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟為 發見真實並顧及程序公平、保障人權之目的。上開規定，依同法第一百條 之二規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。而司法 警察官或司法警察偵查犯罪時，如以刑事訴訟法所無之「關係人」名義傳 喚犯罪嫌疑人到場詢問，詢問之內容亦係關於犯罪嫌疑之實質調查，而藉 以規避踐行刑事訴訟法第九十五條所定之告知義務，無異剝奪犯罪嫌疑人 之防禦權、緘默權、辯護權等正當權益之行使，或於並非蓄意規避上開告 知義務，而係於詢問「關係人」時始發現該人涉有犯罪嫌疑，卻未適時依 法為刑事訴訟法第九十五條之告知，致影響於該犯罪嫌疑人之防禦權、緘 默權、辯護權等正當權益之行使之情形，其因此所取得自白，自應認為係 違背法定程序所取得證據。而在上述情形，該自白之證據能力如何，因該 犯罪嫌疑人並非受拘提、逮捕等違反其意志之強制力拘束而到場接受司法 警察官或司法警察之詢問，與刑事訴訟法第一百五十八條之二規定之要件 不符，而無該項規定之適用，然而該自白既仍屬實施刑事訴訟之公務員因 違背法定程序所取得之證據，其有無證據能力之認定，自應依同法第一百 五十八條之四規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護而認定。

刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收 ，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍 得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三 款、第三項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對 義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定 者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外 ，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第三十八條第 一項第一款、第二項、第二百條、第二百零五條、第二百零九條、第二百 十九條、第二百六十六條第二項、毒品危害防制條例第十八條第一項前段 等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告 所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第十九條第一項前段 是。

結合犯係二以上之獨立犯罪行為，依法律之規定而結合成一罪；祇須相結 合之犯行在犯罪時間上有銜接性、在犯罪地點上有關連性，即為已足。刑 法第三百三十二條第二項第三款之犯強盜罪而擄人勒贖罪，係屬結合犯； 且強盜罪與擄人勒贖罪之構成要件不同，足見該二罪罪質有別，係各自獨 立之罪名，非可謂強盜罪行得為擄人勒贖罪犯行之一部，而應吸收於擄人 勒贖罪中，僅論以擄人勒贖一罪。本件原判決認定：被告在擄綁被害人以 勒贖之過程中，復向已不能抗拒之被害人強盜身上所戴之金飾等情。如果 無訛，則所犯擄人勒贖罪及強盜罪二罪間，在時間上有銜接性、在地點有 關連性，應成立刑法第三百三十二條第二項第三款之強盜而擄人勒贖罪。

毒品危害防制條例所稱之運輸毒品行為，係指一切載運與輸送毒品之情形 而言。又運輸毒品按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間 有低度行為與高度行為之吸收關係，故運輸與販賣毒品兩者，應屬數個獨 立之行為。

槍砲彈藥刀械管制條例第八條所稱「可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式 槍砲」，係指具有適於發射金屬或子彈之正常結構與功能，而對人體具有 殺傷力者而言，至其是否足以「使人喪失戰鬥能力」或足以「穿入『豬體 』皮肉」，則非所問。

販賣第一級毒品罪，係洗錢防制法所稱之重大犯罪；又掩飾或隱匿因自己 重大犯罪所得財物或財產上利益者，即屬洗錢之行為，此觀洗錢防制法第 三條第一項第一款、第二條第一款之規定自明。又該條文所謂「掩飾或隱 匿」重大犯罪所得財物或財產上利益，並不以透過多層交易活動之方式為 限，其他諸如經由各種金融機關或管道，將重大犯罪之所得轉換成合法來 源之資金或財產，冀圖切斷資金與當初犯罪行為之關連性，俾便於隱匿其 犯罪行為或該資金不法來源或本質，用以逃避追訴、處罰者，亦應包含在 內。

非以營利售賣之意圖而買入毒品，或因其他原因而持有毒品，嗣起售賣營 利之意圖，著手於售賣行為而未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪；如非 以營利售賣之意圖而買入，或因其他原因而持有，嗣起售賣營利之意圖， 必其尚未著手於賣出行為，始有成立意圖販賣而持有毒品罪之餘地。

供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物，依毒品危害防制條例第十九條 第一項規定，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其 財產抵償之，乃刑法第三十八條第一項第二款、第三款及第三項職權沒收 主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘 因、工具與結果。故因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常 之營利事業僅計算其營利所得之情形，相提並論，不問其原屬供販賣所用 之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概 予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨

沒收為刑罰之一種；鑑於刑罰之執行，係對於人民人身及財產之侵害，故 刑罰應止於犯罪行為人之一身為原則。刑法第三十八條第三項所謂「屬於 犯罪行為人」之沒收物，乃指犯罪行為人對之享有所有權，且無他人對於 該物得主張法律上之權利者而言。倘該物原屬被害人所有，而為犯罪行為 人因犯罪而取得或變易獲得，該被害人既仍得對之為法律上權利之主張， 自難認該當於「屬於犯罪行為人」所有之要件。至於法律特別規定：「不 問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」或「不問屬於犯人與否，沒收之」者， 則以違禁物或與犯罪有關之某種物品（例如刑法第二百十九條規定偽造之 印章、印文、署押；商標法第八十三條規定之仿冒商品等物），因於社會 公安較具危險性，或為避免因不屬於犯罪行為人所有之物仍須發還，致使 該供犯罪之物流通於外，繼續被使用於犯罪，有礙法律成效，俾免貽害社 會及防止再犯而為特別之規定，屬於刑止一身原則之例外。然此項例外規 定，考諸立法者所欲規範之目的，在於該非屬犯罪行為人所有之物，除本 身即為犯罪工具外，並無合法之用途，故而規定「不問屬於犯人與否，沒 收之」。倘其所謂沒收物原屬被害人所有，但為犯罪行為人因犯罪而取得 或變易獲得被害人合法使用之物，則該物得否「不問屬於犯人與否」為沒 收，自仍應視被害人與非法利用該物有無直接關連性以為判斷，方符合目 的性之解釋。此與本院七十一年台上字第七五四號判例揭示「違禁物固不 問屬於犯人與否，均應沒收，但該物茍係屬於第三人所有，則其是否違禁 ，即應視該第三人有無違禁之情形為斷。故犯人雖係違禁持有，而所有之 第三人如係經合法允許而持有者，仍不在應行沒收之列」之意旨，同其趣 旨；自非得不問上開規定之立法目的，徒從文義為解釋，概認凡屬犯罪行 為人因供犯罪而取得原屬被害人合法所有之物，亦均在「不問屬於犯人與 否」應沒收之列，而恝置被害人得主張法律上之權利於不顧，形成國家在 無任何正當理由之情況下，得以無限制地剝奪或限制被害人合法之財產權 。電信法第六十條規定：「犯第五十六條至第五十八條之罪者，其電信器 材，不問屬於犯人與否，沒收之」。此為絕對義務沒收主義之規定，即凡 觸犯電信法第五十六條至第五十八條之罪者，其電信器材，除證明已滅失 者外，「不問屬於犯人與否」，有無查扣，固均應予以沒收之。然實務見 解認為：利用他人住宅內之有線電話，盜打他人電話為通信行為；或竊取 他人之行動電話手機，進而為盜打通信之行為；或僅以使用竊盜之意思， 擅取他人之行動電話手機為盜打通信之行為等，皆成立電信法第五十六條 第一項之罪（本院八十八年第一次刑事庭會議決議參照）。是電信法第六 十條雖未有如洗錢防制法第十二條第一項「犯第九條之罪者，其因犯罪所 得財物或財產上利益，除應發還被害人或第三人者外，不問屬於犯人與否 ，沒收之」之規定，依上說明，該條之適用，自應排除犯罪行為人取得原 屬被害人所有而用以犯罪之電信器材，始合乎法意，並兼及公益與私益間 之均衡維護。

（一）刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白，不得 作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否 與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實 不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔 保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以 證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補 強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白 之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。又共犯之自白 ，縱所述內容一致，仍為自白，究非屬自白以外之其他必要證據， 尚不足以謂共犯之自白相互間得作為證明其所自白犯罪事實之補強 證據；而證人以聞自被告本人在審判外之陳述作為內容所為之轉述 ，屬於傳聞供詞，縱然具備任意性，因仍屬被告自白或對己不利陳 述之範疇，亦不足作為其所述犯罪事實（即被告犯罪後對證人所透 露犯罪行為之待證事實）之補強證據。 （二）刑事被告於審判中詰問證人，係藉由詰問程序之行使，使法院得以 觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，有助於公平審判 及發見真實之實現，以達成刑事訴訟之目的，屬於被告重要之訴訟 防禦權利，為憲法第十六條之訴訟基本權所保障，且屬第八條第一 項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」以及對人民身體自由 所保障之正當法律程序之一種權利。據此，刑事訴訟法設有「交互 詰問」制度以落實上開刑事被告詰問證人之權利。所謂「交互詰問 」，係指雙方依據刑事訴訟法第一百六十六條以次規定所為之「輪 流盤問」，以辯明被證人指控為不利事項之供述證據，經由被告之 「反詰問」，以檢驗證人證言之憑信性，藉以發見實體之真實。從 而，被告以外之人（尤其是具有共犯關係之共同被告）所為不利被 告之陳述，除客觀上不能受詰問者外，即應踐行人證之調查程序， 依詰問規則使被告確實有詰問該證人現在與先前陳述內容之瑕疵的 機會，然後再比較其分別調查所得之供述證據，斟酌取捨而採為裁 判之基礎。

刑事訴訟法第一百四十六條第二項規定「於夜間搜索或扣押者，應記明其 事由於筆錄。」旨在顯示該搜索扣押係於夜間行之，及便於依其記載事由 進一步稽核是否符合夜間為搜索扣押之要件，於該搜索扣押行為本身是否 合法，及搜索扣押所取得證據資料之證據能力，並無關聯；倘該搜索扣押 之實施係合於法定條件，縱漏未於搜索扣押筆錄記載上開事由，要難據此 否定搜索扣押行為之合法性，及認搜索扣押取得證據資料為無證據能力。 上訴意旨謂本件調查人員未於搜索、扣押筆錄記載有急迫情形得為夜間搜 索之事由，違反前揭規定，認應排除其證據能力云云，自嫌誤會。

依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品， 以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危 害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、 以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別 定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰 之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒 品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持 有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅 自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬 之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運 輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓 第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該 條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯 罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三 條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內 ，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查 獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他 人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯 罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第 三十八條第一項第一款之規定沒收之，始為適法。

依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品， 以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危 害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、 以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別 定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰 之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒 品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持 有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅 自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬 之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運 輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓 第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該 條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯 罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三 條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內 ，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查 獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他 人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯 罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第 三十八條第一項第一款之規定沒收之，始為適法。

依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品， 以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危 害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、 以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別 定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰 之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒 品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持 有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅 自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬 之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運 輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓 第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該 條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯 罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三 條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內 ，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查 獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他 人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯 罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第 三十八條第一項第一款之規定沒收之，始為適法。

被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之 證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明 文。立法旨意乃欲以補強證據以防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符 ，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。共犯，為被告 以外之人。共犯不論在同一訴訟程序而為共同被告，或在不同之訴訟程序 而非共同被告，其各別犯罪事實仍獨立存在；就被告本人之案件而言，其 本質上屬於證人。故利用具有共犯關係之共同被告之自白或其他不利於己 之陳述，作為認定其他共同被告犯罪之證據，為確保其他共同被告對證人 之詰問權，該具證人適格之共同被告於審判中，除有類如刑事訴訟法第一 百五十九條之三所列各款情形，或被告已明示捨棄詰問者外，應依人證之 法定調查程序傳喚到庭具結陳述，使其他共同被告有詰問該共同被告即證 人之機會；且仍應調查其他必要之證據，以察其陳述是否與事實相符，亦 即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據。

沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以 遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別。毒品危害防制條例第十九條第一項 規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係刑法第三十八條第一項 第二款、第三款沒收之特別規定。於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算 ，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒 收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知 連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知 沒收。

按毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，查獲之第一、二級毒品， 不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，此所稱「查獲之毒品」，係指被查獲 而與本案有關之全部毒品而言；至同條例第十九條第一項所規定，犯第四 條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其 供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，所稱「供犯罪所用或因犯罪所 得之財物」，則係指查獲毒品以外之其他供犯罪所用或因犯罪所得之財物 而言，並不包括前揭查獲之毒品，縱該查獲之毒品係供被告犯罪所用或屬 被告犯罪所得之物，仍應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定， 諭知沒收並銷燬之，要難就查獲之毒品，予以割裂適用，另依毒品危害防 制條例第十九條第一項之規定僅宣告沒收而未諭知銷燬。

毒品危害防制條例第二條第二項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會 危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法 使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。 至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅 就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制 藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八 條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者， 沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專 指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意 圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒 品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政 程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯 罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條 第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援 用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第四條第三項販賣第三級 毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品 所用之物」；必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第四條第 三項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。又同條例對於查獲之 製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施 用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪， 則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十 八條第一項第一款之規定沒收之。

按販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為構成要件，祇須行為人以營利為目 的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成；故販入毒品而構成 販賣毒品罪，必須行為人於販入之初即有販賣營利之意圖，始足當之。

販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的將 毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即已完成。至意圖販賣而持有毒 品罪，則係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後 ，始另行起意販賣營利者而言。

被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為 證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者 ，即包括同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定傳聞證據 具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如 警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形， 方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證 據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違 法。原判決採告訴人林朱○○、證人周○○、羅○○、李○○、李○○、 李○○於偵查中向檢察官所為之陳述作為斷罪之資料，但未詳予說明其符 合傳聞證據例外可信之情況，尚嫌理由欠備。

按刑法第三十八條第一項第二款所稱「供犯罪預備之物」，係指以供實施 犯罪構成要件之行為之用為目的所預備之物，而尚未使用者。申言之，乃 以供預備犯特定罪之目的所用之物，而屬於犯罪實施中或犯罪實施前，所 預備者而言。此項物件，並非犯罪構成要件應具備而不可或缺者，與刑法 上處罰預備行為之獨立罪所用之構成物，係屬供犯罪所用之物者有別，故 「供犯罪預備之物」之沒收，並不以法律有明文處罰預備犯者為絕對必要 。

毒品危害防制條例第二條第二項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會 危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法 使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。 至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用 及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品， 特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷 燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲 之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖 販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒 品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷 燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物 」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第 二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒 品之沒收依據（以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用 之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣 之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第四條第三項之 販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）。同條例對於查獲之製造、 運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉 讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒 品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第 一項第一款之規定沒收之。原判決以第三、四級毒品並非刑法上之違禁物 ，但扣案之「愷他命」既係供被告等犯販賣第三級毒品罪所用之物，應依 毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，顯有判決適用法則不 當之違背法令。

修正前肅清煙毒條例第十三條規定，犯販賣毒品罪者，其因犯罪所得之財 物，均沒收之。此係刑法第三十八條第一項第三款、第三項但書之特別規 定，政府為肅清煙毒，貫徹禁政，設此專條，採強制、義務沒收主義。苟 能認定係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限 （參考本院六十八年台覆字第一一號、七十一年台覆字第二號判例），此 與前懲治盜匪條例（已廢止）第七條規定，應發還被害人之財物，以限於 原物而未費失仍屬存在者之情形有別。

追訴權時效期間，自犯罪成立之日起算，但犯罪行為有連續或繼續之狀態 者，自行為終了之日起算，刑法第八十條第二項定有明文。又持有刀械罪 ，其持有為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有，該罪雖告成立 ，但其完結須繼續至持有行為終了之時為止。本件上訴人自八十年間，未 經許可持有受贈之匕首，其持有行為繼續至本件案發被查獲時 (即九十四 年五月三日下午二時許) 止，自不生追訴權時效完成之問題。原判決以上 訴人持有刀械之行為，在八十九年五月四日以前之部分，已因五年之追訴 權時效完成，而不予論究，難謂適法。

妨害國幣懲治條例第三條第一項所規定之「偽造幣券」，係指摹擬真正幣 券以為製造，僅須與真幣類同，足使一般人誤信為真正之幣券，罪即成立 ，原不必與真幣完全相同，其方法為何，則無限制，只須著手於偽造幣券 ，而有與真幣類同之物品完成即可，至其方法當然可隨人類科技之進步而 有不同，當今彩色影印已漸普及，如以多功能之彩色事務機影印偽造幣券 ，產生與真幣類同，足使一般人誤信為真正之幣券，即該當於「偽造幣券 」之犯罪要件。

刑法上所謂犯罪行為之吸收關係，係指其低度行為為高度行為所吸收，或 某種犯罪行為之性質或結果當然含有他罪之成分，自亦當然吸收者而言。 原判決認上訴人楊○○、戴○○所犯遺棄屍體罪、毀壞船艦罪係為湮滅強 盜故意殺人犯行所為，應為強盜故意殺人罪所吸收，均不另論罪。然遺棄 屍體行為、毀壞船艦行為與強盜故意殺人行為間，本難謂有低度行為與高 度行為之關係，而強盜故意殺人行為之性質或結果，又非當然含有遺棄屍 體或毀壞船艦之成分，故其彼此間，祇能謂有刑法第五十五條之牽連關係 ，乃原判決謂有吸收關係，其適用法則顯有違誤。

槍砲彈藥刀械管制條例所稱彈藥，依該條例第四條第一項第二款規定，係 指同條項第一款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性 之各類炸彈、爆裂物而言。故就其立法意旨言，若「子彈」未具殺傷力或 破壞性者，即不屬該條例所列管之子彈甚明，從而該不具殺傷力或破壞性 之「子彈」，即難認係違禁物。