刑法判解

（一）文書由公務員製作者，依刑事訴訟法第 39 條規定，除應記載製作 之年、月、日及其所屬機關外，並應由製作人簽名。又依民法第 3 條第 2 項規定，如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效 力。是檢察官以當事人資格提起上訴時，自應由該檢察官在其提出 之上訴書狀簽名，始為合於法定程式。然此項簽名或蓋章之作用， 旨在證明文書之真正，為該項文書形式上之必備程式，如有欠缺， 參照司法院院解字第 3006 號解釋意旨，尚非屬絕對不得命補正之 事項。此項補正之目的既在除去書狀程式上之欠缺，則其補正之法 律效果自應溯及於其提出該書狀之時。因此，倘檢察官已於法定期 限內具狀提起上訴，雖漏未於書狀內簽名或蓋章，然如其已補正完 畢，程式上之瑕疵即已除去，其補正之法律效果，溯及於其提出書 狀聲明上訴之時。 （二）本件檢察官不服第一審判決，提起第二審上訴時，雖未依規定在上 訴書、上訴補充理由書上簽名，惟第一審檢察官上訴之此項疏漏， 於第四次更審前原審時，已依法院之通知，於 103 年 3 月 5 日在前揭上訴書、上訴補充理由書上簽名補正，其補正之效果應溯 及於其提出各該書狀之時。是經補正完畢後，程式上之瑕疵即已除 去。原審就補正前歷審所為實體審理調查所得之證據，予以覆審， 重新進行審判程序，依法調查後，採為判決之依據，於法無違，不 生上訴意旨所指之違法問題。

（一）文書由公務員製作者，依刑事訴訟法第 39 條規定，除應記載製作 之年、月、日及其所屬機關外，並應由製作人簽名。又依民法第 3 條第 2 項規定，如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效 力。是檢察官以當事人資格提起上訴時，自應由該檢察官在其提出 之上訴書狀簽名，始為合於法定程式。然此項簽名或蓋章之作用， 旨在證明文書之真正，為該項文書形式上之必備程式，如有欠缺， 參照司法院院解字第 3006 號解釋意旨，尚非屬絕對不得命補正之 事項。此項補正之目的既在除去書狀程式上之欠缺，則其補正之法 律效果自應溯及於其提出該書狀之時。因此，倘檢察官已於法定期 限內具狀提起上訴，雖漏未於書狀內簽名或蓋章，然如其已補正完 畢，程式上之瑕疵即已除去，其補正之法律效果，溯及於其提出書 狀聲明上訴之時。 （二）本件檢察官不服第一審判決，提起第二審上訴時，雖未依規定在上 訴書、上訴補充理由書上簽名，惟第一審檢察官上訴之此項疏漏， 於第四次更審前原審時，已依法院之通知，於 103 年 3 月 5 日在前揭上訴書、上訴補充理由書上簽名補正，其補正之效果應溯 及於其提出各該書狀之時。是經補正完畢後，程式上之瑕疵即已除 去。原審就補正前歷審所為實體審理調查所得之證據，予以覆審， 重新進行審判程序，依法調查後，採為判決之依據，於法無違，不 生上訴意旨所指之違法問題。

政府採購法第八十七條第四項之合意不為價格競爭罪，係以意圖影響決標 價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價 格之競爭，為犯罪之構成要件，即為俗稱「搓圓仔湯」。乃指行為人以上 開方法，使參與投標之廠商，不為價格上之競爭。倘若廠商原無參與投標 之意願，係應行為人之請求而參與陪標，自無促使該廠商不為價格競爭， 而犯該罪之可言。

（一）憲法第 23 條既規定：以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他 人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外 ，不得以法律限制之。則如有上開必要，自得以法律限制。又自由 權利之限制，該條既未規定僅限於一定期間內之自由權利限制，自 得包括自由權利之永久限制即死刑在內（因無期徒刑仍有假釋規定 之適用，不屬自由權利之永久限制）。 （二）對於犯罪之「刑罰」，我國向認兼具「防治和處罰犯罪」之作用與 功能。監獄行刑法第 1 條規定：「徒刑、拘役之執行，以使受刑 人改悔向上，適於社會生活為目的。」足見「教化」係「無期徒刑 、有期徒刑及拘役」刑罰之執行目的，尚非死刑或罰金刑之刑罰執 行目的。又現代刑罰理論所謂「犯罪應報」，係指理性化以後之法 律概念，是基於分配正義原則之作用，對於不法侵害行為，給予等 價責任刑罰之意。此即以犯罪人之行為責任為基礎，使「罪與責相 符、刑與罰相當」之真意。實與最原始之「同害報應刑思想」，即 「以牙還牙、以眼還眼、以命還命」之概念有別。不能以我國不採 「同害應報刑思想」，即否定我國刑罰具現代刑罰理論之「犯罪應 報」作用與功能。故而，刑罰之目的就「處罰或懲罰犯罪」言，具 犯罪應報及一般預防色彩；就「防治犯罪」言，具一般預防及特別 預防色彩。死刑作為刑罰之一種，當亦存有現代刑罰理論之「犯罪 應報」概念。 （三）法院依嚴格證據法則，調查證據、認定事實，於達超越合理可疑確 信程度，而認定犯罪事實、適用刑事法規，而課以罪名後，在評價 該犯罪應施予法律所許可之刑種及刑度時，首應依其「罪行」衡量 出「與罪相符（等價）之責」，再依其「罪責」衡量、選擇「相應 之刑」，及「與刑相當之罰」。俾符刑事審判在「實現分配正義」 ，及「刑罰」在「防治和處罰犯罪」之作用與功能，進而實現刑法 之規範目的。至於確定罪行後衡量罪責時，應依刑法第 57 條為審 酌。而該條所列尤應注意之 10 款事由，可區分為「與行為事實相 關」之裁量事由（例如犯罪之動機、目的，犯罪時所受刺激，犯罪 之手段，犯罪行為人違反義務之程度及犯罪所生之危險或損害）， 及「與形成犯罪時之行為人自我相關」之裁量事由（例如犯罪行為 人之生活狀況，犯罪行為人之品行，犯罪行為人之知識程度，犯罪 行為人與被害人之關係，犯罪後之態度）。關於「與形成犯罪時之 行為人自我相關」之裁量事由，依一般人普遍具有之理性分析，又 可依其係「明顯可歸因於外在（例如家庭、學校及社會）之事由」 或「非明顯可歸因於外在之事由」，而有不同評價及衡量。即前者 得為量處較輕刑度之事由，後者則否。 （四）依「罪行」衡量「與罪相符之責」，再依其「罪責」衡量、選擇「 相應之刑」及「與刑相當之罰」後，認非處以死刑無法「實現分配 正義」、或符合前述社會上普遍認可之法價值體系及其表彰之社會 正義，達到「處罰與防治最嚴重罪行」之功用時，則該「死刑刑罰 」之目的僅有「處罰及一般性預防功能」，而無「特別預防功能」 存在，從而「教化可能性」即非此時應予考量者。

買賣未上市（櫃）股票之交易相對人，其交易目的本在於賺取交易價差， 對於未上市（櫃）股票之資訊不對稱風險，相較於資訊強制揭露之上市（ 櫃）股票部分，管理上本有極大差異一情應有認知，而參與者之所以願意 冒此風險，亦在於可利用此一資訊不對稱之情形獲取將來價差，是除有詐 術施用之積極作為外，若僅屬獲利率之預測說明，因屬參與買賣者所願承 受之市場價格波動風險，自難僅因將來交易價格不如預期，即認推介者一 概均涉有詐欺犯行，否則豈不表示任何交易行為均需保證獲利，此部分顯 非詐欺罪所欲規範目的。 裁判法院：臺灣高等法院

刑法第 315 條之立法目的在於秘密通訊自由之維護。無故開拆或隱匿之 客體須為封緘之信函、文書或圖畫。若非封緘的信函、文書或圖畫，縱未 徵得所有人同意而任意開拆、隱匿或其他方式為之，亦無法以妨害秘密罪 相繩。電子郵件屬電磁紀錄，為準文書，因「封緘」行為在性質上係以排 除他人任意拆閱的方式宣示其應秘密的屬性，就電子郵件在使用上可認為 「封緘」者，應係電子郵件透過帳號及密碼設定之方式來保護電子郵件之 秘密內容，而電子郵件之開拆封緘行為，則是非法輸入帳號、密碼之行為 ，至於進入電腦後的點閱行為，只等同於一般未封緘文書信件的啟閱而已 ，並非開拆封緘的行為；又按「無故以開拆以外之方法窺視其內容」之處 罰規定，列為刑法第 315 條條文後段，觀諸其立法理由，係因應實際需 要，並得規範以電子科學儀器窺視文書情形，是必須係以利用電子科學儀 器窺視文書始屬於無故以開拆以外之方法窺視其內容之犯行。 裁判法院：臺灣士林地方法院

無期徒刑，相對極度特重於防衛社會以儆效尤之死刑選擇，縱已較和緩， 惟刑罰裁量植基於被告之責任程度，此為法律之誡命，雖要求統合兼顧教 育之目的，然不得偏重其所內含預防之目的，以致超越公正刑罰之界限， 亦即特別預防、一般預防之刑罰目的，僅在符合被告責任幅度之範圍內量 處刑罰時，始有其機能存在。無期徒刑意指終生監禁，白話直言即「關到 死」，若兼衡假釋制度，則係「原則上關到死，否則至少關到老」，其本 身寓有暗示被告縱經監獄之教化或自身之悔過，仍無再社會化以復歸之可 能，徒賸考量過甚防衛社會之威嚇目的，否定刑罰目的中特別預防之教育 功能，是個案倘考慮選擇處以無期徒刑，相對於有期徒刑，法官之裁量自 由，應受較大之限制。審酌上述不應對被告處以極刑之具體情事，若對被 告施以相當期間之監禁後，實不能排除可合理期待被告得復歸社會再度融 入而共同生活，茲既欠缺被告已無矯正改造可能之具體事證，則當有理由 反對對被告處以無期徒刑。 裁判法院：臺灣高等法院臺南分院

修正後刑法刪除第五十六條連續犯之規定，第二百二十二條加重強制性交 罪之法定刑，亦由舊法「處無期徒刑或七年以上有期徒刑」，修正為「處 七年以上有期徒刑」。而主刑之重輕，依刑法第三十三條規定之次序定之 ，同法第三十五條第一項定有明文。是有期徒刑顯較無期徒刑為輕，修正 前刑法第二百二十二條第一項規定之最高法定本刑為「無期徒刑」，而修 正後刑法第二百二十二條第一項規定之最高法定本刑為「七年以上有期徒 刑」，依刑法第三十三條第三款之規定，有期徒刑之最高法定刑為十五年 以下，但遇有加減時得加至二十年；而依刑法第五十條、第五十一條第五 款規定：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期 以下，定其刑期，但不得逾三十年，兩者相較，仍以修正後刑法第二百二 十二條第一項之規定，對上訴人有利。

國民身分證原屬刑法第二百十二條之特種文書，而民國九十七年五月二十 八日修正公布之戶籍法第七十五條第一項、第二項規定：「意圖供冒用身 分使用，而偽造、變造國民身分證，足以生損害於公眾或他人者，處五年 以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以下罰金。行使前項偽造 、變造之國民身分證者，亦同。」依其內容，關於國民身分證部分，應屬 刑法第二百十二條之特別規定；至於刑法第二百十八條第一項之偽造公印 文罪，並未修正，且與戶籍法第七十五條第一項、第二項之構成要件不同 ，自難謂戶籍法第七十五條第一項、第二項係刑法第二百十八條第一項之 特別法。

刑事訴訟法第一百六十四條規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人 、辯護人或輔佐人，使其辨認。」、「前項證物如係文書而被告不解其意 義者，應告以要旨。」第一百六十五條第一項規定：「卷宗內之筆錄及其 他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或 告以要旨。」第二百八十八條之一第一項規定：「審判長每調查一證據畢 ，應詢問當事人有無意見。」第二百八十八條之二規定：「法院應予當事 人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會。」其立法 意旨除仍寓有保護被告之訴訟防禦權外，要係在調整為改良式當事人進行 主義原則下，期使事實審法院本於直接審理及言詞辯論方式，經由當事人 等之法庭活動而獲得心證，以實現公平法院之理想。倘與待證事實直接相 關之證物，未顯出於公判庭，無異剝奪當事人等辨認、表示意見及辯論其 證明力之權利與機會，不符公平法院必須透過程序正義之嚴格遵守，而使 實質正義具體實現之要求，自不能以該證據作為判斷嚴格事實之基礎，否 則即有採證違背證據法則之違法。

刑事被告乃程序主體者之一，有本於程序主體之地位而參與審判之權利， 並藉由辯護人協助，以強化其防禦能力，落實訴訟當事人實質上之對等。 又被告之陳述亦屬證據方法之一種，為保障其陳述之自由，現行法承認被 告有保持緘默之權。故刑事訴訟法第九十五條規定：「訊問被告應先告知 左列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者 ，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選 任辯護人。四、得請求調查有利之證據。」此為訊問被告前，應先踐行之 法定義務，屬刑事訴訟之正當程序。至證人恐因陳述致自己或與其有刑事 訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言， 同法第一百八十一條定有明文。證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權， 同屬其不自證己罪之特權。同法第一百九十六條之一第一項規定「司法警 察官或司法警察因調查犯罪嫌疑人及蒐集證據之必要，得使用通知書通知 證人到場詢問。」並於第二項將偵查及審判中訊問證人之有關規定，於司 法警察官、司法警察可以準用者一一列舉，以為準據。其中第一百八十六 條第一項「證人應命具結」、同條第二項「證人有第一百八十一條之情形 ，應告以得拒絕證言」等規定，並不在準用之列。是司法警察官或司法警 察於調查中詢問證人，固不生應命證人具結及踐行告知證人拒絕證言權之 義務問題。惟依同法第一百九十六條之一準用第一百八十一條之規定，該 證人於警詢時仍享有不自證己罪之特權。該證人於司法警察（官）詢問時 所為不利於己之陳述，於嗣後成為被告時，基於不自證己罪特權，仍不得 作為證據。不因司法警察（官）調查時以「證人身分」或「犯罪嫌疑人身 分」通知到案而有不同。

（一）有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，為九十三 年六月二十三日修正公布之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參諸 其立法理由「一、刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價 而經取捨並符合犯罪構成要件之具體社會事實。爰參考日本刑事訴 訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定『並應記 載事實』修正為『並應記載犯罪事實』，以臻明確。」，是以有罪 判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社 會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成 要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之 其他適用法律事實，例如刑罰加重、減輕之事由或科刑裁量審酌之 事項，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法 第三百十條第三款、第四款記載其理由即足。 （二）毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定：「犯第四條至第九條 、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯 罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」。又行動電話服務須以晶 片卡（即 SIM 卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門 號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用 之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時， 該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公 司所有之物。原判決之事實及理由既均認定扣案之○九一五一五六 八四五號行動電話係上訴人所有，供販入海洛因聯絡所用等情，並 於主文諭知上訴人之上開行動電話主機一支沒收，自係認該行動電 話主機及其內所附 SIM 卡一張，均應沒收。

結合犯係二以上之獨立犯罪行為，依法律之規定而結合成一罪；祇須相結 合之犯行在犯罪時間上有銜接性、在犯罪地點上有關連性，即為已足。刑 法第三百三十二條第二項第三款之犯強盜罪而擄人勒贖罪，係屬結合犯； 且強盜罪與擄人勒贖罪之構成要件不同，足見該二罪罪質有別，係各自獨 立之罪名，非可謂強盜罪行得為擄人勒贖罪犯行之一部，而應吸收於擄人 勒贖罪中，僅論以擄人勒贖一罪。本件原判決認定：被告在擄綁被害人以 勒贖之過程中，復向已不能抗拒之被害人強盜身上所戴之金飾等情。如果 無訛，則所犯擄人勒贖罪及強盜罪二罪間，在時間上有銜接性、在地點有 關連性，應成立刑法第三百三十二條第二項第三款之強盜而擄人勒贖罪。

刑法第三百二十九條之準強盜罪，旨在以刑罰之手段，保障人民之身體 自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害。立法者就竊盜或搶奪而 當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證三種經常 導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險 之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰。擬制為強盜行為之準強盜罪 構成要件行為，雖未如刑法第三百二十八條強盜罪之規定，將實施強暴、 脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或 搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行 為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑 ，司法院釋字第六三０號解釋闡述甚明。上訴人等二人因脫免逮捕、湮 滅罪證，當場對鄭某、許某實施之（上開）強暴行為，是否已達使其二人 難以抗拒之程度，原判決並未依法認定，理由內亦未論述說明，致本院無 從為其適用法律當否之判斷，難謂適法。

行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人 者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。此所謂適 用最有利於行為人之法律，應將行為時之法律與中間時法及裁判時之法律 ，就罪刑有關之一切情形，綜其全部之結果而為整體之比較，擇其最有利 於行為人之法律，予以適用。又按比較刑度之輕重，以主刑之比較為先， 其重輕則依刑法第三十三條規定之次序定之。同種之刑，以最高度之較長 或較多者為重。最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，刑法第三 十五條第一、二項定有明文。又刑之重輕，以最重主刑為準，依前二項標 準定之，亦為同條第三項前段所明定，必也其最重主刑相同者，始參酌同 條第三項所列各款標準定其輕重。查本件上訴人行為後，著作權法第九十 一條於九十二年七月九日修正公布，於同月十一日生效，復於九十三年九 月一日修正公布，於同月三日生效。上訴人行為時，著作權法第九十一條 第二項規定：「意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產 權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金」 ；九十二年七月九日修正公布則將該行為移列於同條第一項規定為：「意 圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處五年以下有期徒刑、 拘役，或併科新台幣二十萬元以上二百萬元以下罰金」；九十三年九月一 日修正公布則又將之規定於同條第二項以：「意圖銷售或出租而擅自以重 製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併 科新台幣二十萬元以上二百萬元以下罰金」（即現行法），比較行為時法 、中間時法、裁判時法之結果，依前開說明，應以中間時法即九十二年七 月九日修正公布之著作權法第九十一條第一項最有利於上訴人，乃原判決 竟認為上開中間時法及裁判時法並未較有利於上訴人，而適用行為時法予 以論罪科刑，有適用法則不當之違背法令。

（一）刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白，不得 作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否 與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實 不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔 保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以 證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補 強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白 之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。又共犯之自白 ，縱所述內容一致，仍為自白，究非屬自白以外之其他必要證據， 尚不足以謂共犯之自白相互間得作為證明其所自白犯罪事實之補強 證據；而證人以聞自被告本人在審判外之陳述作為內容所為之轉述 ，屬於傳聞供詞，縱然具備任意性，因仍屬被告自白或對己不利陳 述之範疇，亦不足作為其所述犯罪事實（即被告犯罪後對證人所透 露犯罪行為之待證事實）之補強證據。 （二）刑事被告於審判中詰問證人，係藉由詰問程序之行使，使法院得以 觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，有助於公平審判 及發見真實之實現，以達成刑事訴訟之目的，屬於被告重要之訴訟 防禦權利，為憲法第十六條之訴訟基本權所保障，且屬第八條第一 項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」以及對人民身體自由 所保障之正當法律程序之一種權利。據此，刑事訴訟法設有「交互 詰問」制度以落實上開刑事被告詰問證人之權利。所謂「交互詰問 」，係指雙方依據刑事訴訟法第一百六十六條以次規定所為之「輪 流盤問」，以辯明被證人指控為不利事項之供述證據，經由被告之 「反詰問」，以檢驗證人證言之憑信性，藉以發見實體之真實。從 而，被告以外之人（尤其是具有共犯關係之共同被告）所為不利被 告之陳述，除客觀上不能受詰問者外，即應踐行人證之調查程序， 依詰問規則使被告確實有詰問該證人現在與先前陳述內容之瑕疵的 機會，然後再比較其分別調查所得之供述證據，斟酌取捨而採為裁 判之基礎。

刑事訴訟法第一百四十六條第二項規定「於夜間搜索或扣押者，應記明其 事由於筆錄。」旨在顯示該搜索扣押係於夜間行之，及便於依其記載事由 進一步稽核是否符合夜間為搜索扣押之要件，於該搜索扣押行為本身是否 合法，及搜索扣押所取得證據資料之證據能力，並無關聯；倘該搜索扣押 之實施係合於法定條件，縱漏未於搜索扣押筆錄記載上開事由，要難據此 否定搜索扣押行為之合法性，及認搜索扣押取得證據資料為無證據能力。 上訴意旨謂本件調查人員未於搜索、扣押筆錄記載有急迫情形得為夜間搜 索之事由，違反前揭規定，認應排除其證據能力云云，自嫌誤會。

本院按受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為 累犯，加重其刑至二分之一；又有期徒刑加重者，其最高度及最低度同時 加重之；刑法第四十七條、第六十七條分別定有明文。刑法第一百八十五 條之三之罪，其法定刑為一年以下有期徒刑、拘役或萬元以下罰金，原 審簡易判決既認被告應成立累犯，依法應加重其刑至二分之一，並應科處 有期徒刑之刑，乃竟未依法就刑法第一百八十五條之三關於有期徒刑法定 刑之最低度加重，僅處以法定最低度有期徒刑貳月，揆之首開說明，自屬 違背法令。

有期徒刑加重者，其最高度及最低度同加重之，刑法第六十七條規定甚明 。又九十二年七月九日修正公布前 (即八十七年一月二十一日修正公布) 之著作權法第九十一條第二項，法定本刑為六月以上五年以下有期徒刑， 得併科新台幣三十萬元以下罰金。原判決既認李○隆係連續犯該九十二年 七月九日修正公布前之著作權法第九十一條第二項之罪，應加重其刑，則 其有期徒刑部分之量刑應超過六月，乃原判決竟處有期徒刑六月，於法自 屬有違。

拘役為一日以上，二月未滿，但遇有加重時，得加至四個月；又累犯，加 重本刑至二分之一，刑法第三十三條第四款、第四十七條分別定有明文。 所謂二月未滿，係指六十日未滿而言，即其上限為五十九日，依累犯加重 至二分之一後，僅能就八十八日之刑度內量刑，方為適法。

行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人 者，適用最有利於行為人之法律，為刑法第二條第一項所明定。此所謂適 用最有利於行為人之法律，應將行為時之法律與中間法及裁判時之法律， 就罪刑有關之一切情形，綜其全部之結果而為整體之比較，擇其最有利於 行為人之法律，予以適用。查上訴人等行為時之戡亂時期貪污治罪條例於 民國八十一年七月十七日修正為貪污治罪條例，嗣又於八十五年十月二十 三日修正公布全文二十條，九十二年二月六日再次修正公布第十一條、增 訂公布第十二條之一。原判決認上訴人等五人之犯罪時間均在八十一年七 月十七日之前，即應將行為時之戡亂時期貪污治罪條例及歷次修正之貪污 治罪條例一併比較，乃原判決僅就行為時之戡亂時期貪污治罪條例及其後 二次修正之貪污治罪條例為比較，而裁判時之九十二年二月六日修正之貪 污治罪條例則漏未予比較適用，已有違誤。又按比較刑度之輕重，以主刑 之比較為先，其重輕則依刑法第三十三條規定之次序定之。同種之刑，以 最高度之較長或較多者為重；最高度相等者，以最低度之較長或較多者為 重，刑法第三十五條第一、二項定有明文。原判決認上訴人周○君、何○ 榮、史○雄所為，係犯公務員違背職務行為收受賄賂之罪，該罪之處罰， 依戡亂時期貪污治罪條例第四條第一項第六款規定，其最高刑度為死刑； 而修正後之貪污治罪條例同條項第五款所定最高刑度則為無期徒刑，原判 決於比較後，竟認修正前之戡亂時期貪污治罪條例為有利於上訴人，並據 以論處，同有違誤。

洗錢防制法第十二條第一項規定：犯第九條之罪者，其因犯罪所得財物或 財產上利益，除應發還被害人或第三人者外，不問屬於犯人與否，沒收之 ，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此乃屬於沒 收之特別規定。又觀同法第四條第二款將「因犯罪取得之報酬」亦列入「 因犯罪所得財物或財產上利益」範圍內之規定，足認因洗錢犯罪所取得之 錢款報酬，亦應認係犯罪所得財物，而應依同法第十二條第一項規定宣告 沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之。又倘 認為洗錢犯罪，其因犯罪所得財物或財產上利益，應發還被害人或第三人 者，則自不能宣告沒收，亦毋庸於主文宣告發還被害人或第三人，而僅應 於理由欄明應發還被害人或第三人之意旨即可。

按刑罰乃國家對於犯罪之人，以剝奪其私人法益之手段，所加之公法上制 裁，其種類依刑法第三十三條、第三十四條之規定，有死刑、無期徒刑、 有期徒刑、拘役、罰金五種主刑及褫奪公權、沒收二種從刑；至於行政刑 罰及行政秩序罰 (狹義之行政罰) ，皆係為維持行政上之秩序，達成國家 行政之目的，對於違反行政上義務者所科之制裁；兩者區別之標準，在於 所生法律效果之不同，行政刑罰係對於違反行政法規所規定之行政義務者 ，科以刑法上所定刑名之處罰，若非以刑法上之刑名處罰者，即為行政秩 序罰，如拘留、罰鍰、勒令歇業、沒入等；行政刑罰既以刑法上之刑名作 為制裁之方法，依刑法第十一條前段之規定，應有刑法總則之適用，本質 上屬於刑罰，故行政法上有刑罰之規定者，應屬特別刑法之範圍；一般刑 罰及行政刑罰，屬於法院處斷之權限，由法院依刑事訴訟程序裁判之，而 行政秩序罰科罰之主體，通常為行政機關，僅少數例外，例如依社會秩序 維護法規定，影響人民權益較為重大之制裁如拘留及勒令歇業等，由地方 法院之簡易庭裁罰。而藥事法第七十九條第一項規定：「查獲之偽藥或禁 藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及 取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政 機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬。

貪污治罪條例第二條所稱受公務機關委託承辦公務之人，並不以直接受該 公務機關委託承辦公務者為限，如委託之公務機關與受委託人簽訂委託承 辦公務契約時，授權受委託人得將其承辦之公務轉委任予其指定之特定機 關辦理，則該特定機關承辦該項公務，既係基於原公務機關與受委託者間 簽訂之委託承辦公務契約，若該特定機關內承辦是項公務之人員執行是項 公務，與原經辦是項公務之人員或受委託者有同一權限，該特定機關內承 辦是項公務之人員亦不失為受公務機關委託承辦公務之人，其若觸犯貪污 治罪條例所列之罪，自應有該條例之適用。

刑法第三十三條第四款規定，拘役：一日以上，二月未滿。所謂二月未滿 ，係指六十日未滿而言，其上限為五十九日。按連續數行為而犯同一罪名 者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一；又因刑之加重，而有不滿一日 之時間者，不算，同法第五十六條、第七十二條分別定有明文。從而拘役 刑，依連續犯加重其刑至二分之一後，其上限為八十八日。至於同法第三 十三條第四款但書規定，但遇有加重時，得加至四個月，係指有二種以上 刑之加重原因者，得遞加至四個月而言。

有期徒刑除有減輕情形外，為二月以上，十五年以下，刑法第三十三條第 三款定有明文。原確定判決認定被告陳○伯犯刑法第一百四十條第一項之 妨害公務罪，並因被告為累犯而加重其刑，既未認定有減輕本刑之原因， 即應在超過二月以上之範圍內處斷，乃竟諭知有期徒刑貳月，如易科罰金 以參佰元折算壹日，顯屬與法有違。

刑罰者，乃對犯罪行為之制裁方法，其種類不外乎刑法第三十三條所定死 刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金五種主刑，及同法第三十四條規定 之褫奪公權、沒收二種從刑 (特別刑法有關銷燬、發還、追徵、追繳、財 產抵償等規定，仍屬沒收之性質) ，縱令為彌補刑罰之不足，亦祇有輔助 上開制裁以護社會安全之保安處分而已，刑事判決，自應受上開範圍之 限制。刑罰復可分為一般刑罰與行政刑罰，前者，通常是就違反社會性之 犯罪行為，基於防衛社會與矯治教化為目的所施以之制裁；後者，則係基 於行政政策上之考量，對違反行政法上之義務行為，以前揭刑法所定主刑 及從刑之刑名加以制裁，此類處罰，屬於刑罰之性質，應由刑事法院依刑 事訴訟程序處理之。至行政罰，乃就違反行政法上義務之行為，本於維持 行政秩序之目的，由該管主管機關以刑法刑名以外之方法予以處罰，其種 類繁多，常見之拘留、罰鍰、罰役、沒入、勒令歇業、禁止發行、限期改 善、勒令恢復原狀等皆屬之。足見行政刑罰與行政罰，二者性質有別，不 容混淆，然行政刑罰若未能完全達其功能，自非不得再加行政罰予以併罰 之。而違反農地重劃條例第三十九條所列各款之行為，依該法條規定：「 處一年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金，並責令恢復原狀」，其中 處以有期徒刑、拘役或罰金之法定刑，顯屬行政刑罰；但上開所定「責令 恢復原狀」，乃責令行為人應為一定作為之處罰，核與沒收之剝奪物之所 有權不同，既非屬於刑法所定之主、從刑，復不具有保安處分之性質，顯 屬行政罰而非行政刑罰之範疇，此觀之判決確定後，受判決人如拒不恢復 原狀時，刑事訴訟法並無如行政執行法有得依強制方法執行之規定自明， 故應由該管行政機關依法定程序為之，刑事法院殊無於判決內予以援用宣 告之餘地。倘竟逾越而為責令恢復原狀之諭知，即有判決適用法則不當之 違背法令。

主刑之重輕，依刑法第三十三條規定之次序定之。同種之刑，以最高度之 較長或較多者為重；最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，刑法 第三十五條第一項、第二項定有明文。本件原判決認上訴人係犯刑法第三 百三十九條第一項詐欺罪、第三百四十五條常業重利罪、及商業會計法第 七十一條第一款填製不實會計憑證罪，應依牽連犯規定從一重處斷。而以 上三罪之法定刑，依序為詐欺罪「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一 千元以下罰金」，常業重利罪「五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰 金」，填製不實會計憑證罪「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣 十五萬元以下罰金」，三罪之最重主刑均為五年有期徒刑，最輕主刑則以 常業重利罪為最重 (該罪最輕主刑為有期徒刑，其餘二罪均為罰金) ，依 前開法條規定，三者之間，應以常業重利罪為最重，乃原判決從一重處斷 結果，竟論以填製不實會計憑證罪，併有適用法則不當之違誤。

拘役除有加重情形外，為一日以上，二月未滿，刑法第三十三條第四款定 有明文。所謂二月未滿，係指六十日未滿而言，即其上限為五十九日，從 而判處拘役時，除有加重原因外，僅能就五十九日之刑度內量刑，方為適 法。本件八十六年度中簡字第九八○號原確定簡易判決認定被告曾獻堂於 民國八十四年三月二十三日意圖藏匿犯人而頂替；被告陳○興亦於八十四 年四月三日意圖藏匿犯人而頂替，均犯刑法第一百六十四條第二項之意圖 藏匿犯人而頂替罪，則於論處被告等拘役刑時，依法僅能就五十九日之刑 度內量刑，乃原簡易判決並未說明有加重之原因，竟對被告等各處以拘役 六十日，揆諸首開說明，即有判決適用法則不當之違法。

按刑法第三十三條第四款規定拘役一日以上，二月未滿，但遇有加重時， 得加至四個月。而連續數行為而犯同一罪名者，得加重其刑至二分之一， 為刑法第五十六條所明定，而拘役二月未滿之上限為五十九日，加重至二 分之一之上限，應為八十八日，該條款但書規定得加重四個月，應係指不 論加重之原因及其次數若干，其拘役之上限至多為四個月而言。本件被告 僅有連續犯一個加重原因，原判決竟判處拘役九十日，即有判決適用法則 不當之違法。

按有期徒刑最低度為二月以上；有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加 減之，刑法第三十三條第三款、第六十七條定有明文。本件原判決認定被 告林溪洲，於民國七十八年二月廿六日晚九時許，無照駕車，駛經台中市 振興路三七○巷五三號前路上，應注意，並能注意而不注意，致撞傷被害 人宋正源，應成立刑法第二百八十四條第一項前段之一般過失傷害罪，並 應依道路交通管理處罰條例第八十六條第一項規定加重其刑，而刑法第二 百八十四條第一項前段規定，因過失傷害人者，處六月以下有期徒刑、拘 役或五百元以下罰金 (罰金提高十倍) ，原判決將第一審不當之判決撤銷 ，改判選科有期徒刑，則加重結果自應超過二月以上，方為適法，乃竟「 處有期徒刑貳月，如易科罰金，以參拾元折算壹日」，揆諸前開說明，顯 屬違法。

刑法第三十三條第三款規定，有期徒刑為二月以上，十五年以下，原判決 既以被告為連續犯，加重其刑二分之一，則依有期徒刑二月以上最低刑度 計算，加重其刑二分之一，應為有期徒刑三月，方為適法，乃原判決並未 說明被告另有如何應予減輕其刑之理由，竟量處被告為有期徒刑二月，則 其所宣示之主文與所載之事實理由，自屬不相適合，難謂於法無違。

數罪併罰者，裁判確定前犯數罪者併合處罰之謂，其方法立法例上有併科 、吸收、限制加重及折衷 (或稱併用) 四主義，我國刑法第五十一條採折 衷主義，其第一、三、八款採吸收主義，第五、六、七款採限制加重主義 ，而第二、四款前段採吸收主義，後段採併科主義，本件依刑法第五十一 條第四款前段「宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑」之規定，其塵 執行之刑為無期徒刑，並無再就「有期徒刑二年、六月、八月」部分，另 依刑法第五十一條第五款定其應執行之刑之餘地，而此乃法律之規定，自 無就已請求之事項，未予裁判之違法可言，亦與刑法第五十一條第十款之 規定無涉。又數罪併罰之各罪中，有因赦免而消滅其刑，如尚餘數罪或一 罪時，如何定其應執行之刑，刑法第五十四條有明文規定，並不因宣告之 苶期徒刑赦免後，其他多數有期徒刑有漏未執行之虞之情刑發生。至於刑 事訴訟法第四百五十九條係規定二以上主刑之執行順序，限於非裁判確定 前犯數罪之情形，與本件定應執行之刑之裁定無關，抗告意旨將之混為一 談，顯係對於刑法有關數罪併罰之規定，有所誤解。