刑法判解

由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判 決之刑，刑事訴訟法第 370 條第 1 項前段定有明文，此即所謂「不利 益禁止變更原則」，但此原則並非禁止第二審做出任何不利於被告之變更 ，而是僅止於禁止「原審判決之刑」之不利變更。依此，不利益禁止變更 原則其功能僅在為第二審法院劃定量刑之外部界限，只要量刑結果未超出 第一審判決之刑，即無不利益變更的問題。又按量刑之輕重，固屬事實審 法院得依職權裁量之事項，惟仍應受罪刑相當、比例原則及公平原則之限 制，始為適法，此即所謂「罪刑相當原則」。換言之，縱使不論不利益變 更禁止原則與否，在第二審法院量刑時本必須遵守實體法的規定，尤其宣 告刑不得超出法定量刑空間，在此範圍內「科刑時應以行為人之責任為基 礎，並審酌刑法第 57 條一切情狀」。倘若第二審認定被告之犯罪情節較 第一審為輕微時，基於「罪刑相當原則」的要求，第二審量刑亦應隨之減 輕。是「不利益禁止變更原則」及「罪刑相當原則」雖分別出於保障程序 上被告之上訴決定權或正確適用實體法的要求，兩者概念應有區別，惟在 適用上彼此相互關連。是若由被告上訴或為被告之利益而上訴第二審之案 件，第二審所認定之犯罪情節，明顯輕於第一審者，若第二審之宣告刑猶 等同於第一審，實際上無異諭知較重於第一審之宣告刑，即難謂與「不利 益變更禁止原則」或「罪刑相當原則」無悖。

（一）按我國刑法對人、事與地的適用範圍，係以屬地原則為基準，輔以 國旗原則、屬人原則、保護原則及世界法原則，擴張我國刑法領域 外適用之範圍，具體以言，即依刑法第 3 條、第 5 至 8 條之 規定所示，作為（刑事）案件劃歸我國（刑事）法院審判（實質審 判權）之準據。而就劃歸我國法院審判的具體（刑事）案件，其法 院之管轄，則可區分為事物管轄、土地管轄及審級管轄，以土地管 轄為例，刑事訴訟法第 5 條第 1 項即明定「（刑事）案件由犯 罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄」；復參照刑法第 4 條關於「隔地犯」之規定，其所謂「犯罪地」，在解釋上當然包括 「行為地」與「結果地」。又中華民國憲法第 4 條明定：「中華 民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之。 」而行憲至今，實際上，國民大會未曾為變更領土之決議。縱然 94 年 6 月 10 日修正公布之中華民國憲法增修條文第 1 條第 1 項規定：「中華民國自由地區選舉人於立法院提出憲法修正案、 領土變更案，經公告半年，應於 3 個月內投票複決，不適用憲法 第 4 條、第 174 條之規定。」該增修條文第 4 條第 5 項並 規定：「中華民國領土，依其固有疆域，非經全體立法委員四分之 一之提議，全體立法委員四分之三之出席，及出席委員四分之三之 決議，提出領土變更案，並於公告半年後，經中華民國自由地區選 舉人投票複決，有效同意票過選舉人總額之半數，不得變更之。」 但立法委員迄今亦不曾為領土變更案之決議，中華民國自由地區選 舉人也不曾為領土變更案之複決。另稽諸該增修條文第 11 條規定 ：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理， 得以法律為特別之規定。」臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 2 條第 2 款更指明：「大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國領土 。」仍揭示大陸地區係屬我中華民國之固有領土；同條例第 75 條 又規定：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地 區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。」 據此，大陸地區現在雖因事實上之障礙，為我國主權（統治權）所 不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰，揭明大陸地區 猶屬我國之領域，且未放棄對此地區之主權。基此，苟「行為地」 與「結果地」有其一在大陸地區者，自應受我國法律之處罰，向為 本院之見解。 （二）原判決本諸前旨，於理由欄壹─二內，就我國法院何以對本案有（ 審判）管轄權之理由，詳為剖析，並載敘：上訴人等所參與之詐騙 集團，其成員固係在印尼境內，以電腦操作網路，發送詐騙語音封 包，對大陸地區被害人實施電話詐騙，但其受詐騙地點及匯款的帳 戶，均在大陸地區，則其等犯罪地即在我國固有疆域內，為我國刑 法適用所及，第一審及原審法院於本案，當然有管轄權。經核於法 並無不合。

（一）刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，對犯罪行為之評價，自應罪 刑相稱，罰當其罪，即合乎罪刑相當原則，過度評價或評價不足， 均為所禁。被告犯罪行為如合於數個犯罪構成要件，除完全合致之 情形（如法規競合）而無庸逐一論罪外，所犯各罪均應受評價，以 符上開原則。縱在想像競合犯之例，其所犯各罪仍受評價，僅因法 律規定予從一重處斷而已。同理，在犯罪合於數個減免寬典時，除 各個減免規定完全合致（如刑法第 102 條規定內亂罪自首者減免 其刑，為同法第 62 條前段自首得減其刑之特別規定）外，縱有部 分合致之情形，然其規範目的、要件之限制、寬嚴有別，仍應併存 適用而遞減免其刑，非逕可謂其一減免規定，當然為他減免規定所 包括，而祇擇一適用，此亦罪刑相當原則之所然。 （二）按證人保護法第 14 條第 1 項關於被告在偵查中供述待證事項或 其他正犯或共犯之犯罪事證，使檢察官得以追訴其他正犯或共犯者 ，減輕或免除其刑之規定，揆其立法目的，乃藉刑罰減免之誘因， 以鼓勵被告或犯罪嫌疑人供出其他共同犯罪成員，俾瓦解共犯結構 ，澈底打擊難以查緝之集體性、隱密性之重大犯罪，通稱「窩裡反 條款」；此適用對象，須合於該法第 2 條所定之案件，且須於偵 查中翔實供出與該案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之 犯罪事證，因而使檢察官得以有效追訴其他正犯或共犯；其前提要 件，尚須經檢察官事先同意，由檢察官視案情偵辦進程及事證多寡 ，衡酌是否有將其轉為污點證人之必要性；重在對於其他成員之追 查訴究，期能一網打盡、繩之以法。另貪污治罪條例第 8 條第 2 項規定犯同條例第 4 條至第 6 條之罪，在偵查中若自白，如有 所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，倘因而進一步查獲其 他正犯或共犯者，則可減輕或免除其刑。此適用對象，不須經檢察 官事先同意，對於犯該條例第 4 條至第 6 條之罪而有所得者， 除在偵查中自白及因而查獲其他正犯或共犯者外，尚須具備自動繳 交全部所得財物之要件；立法旨趣在鼓勵公務員犯貪污罪後能勇於 自新，對自己之犯罪事實為坦白供出，並就自動繳交全部犯罪所得 者，足認確有悛悔向善之意；雖亦會供出他人，然重在犯罪行為人 自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源。由此得見，貪污治罪 條例第 8 條第 2 項與證人保護法第 14 條第 1 項減、免規定 之規範目的有別，適用要件、範圍亦不一，僅有部分合致，如同時 符合上開 2 個減免規定，法律既無類似想像競合犯從一重處斷之 規定，自應依刑法第 70 條規定，除應適用貪污治罪條例第 8 條 第 2 項規定（第 8 條第 2 項前段、後段結合為一獨立減、免 規定，僅須適用第 8 條第 2 項）減、免其刑外，尚應依證人保 護法第 14 條第 1 項之規定遞減、免其刑，始足提供更多誘因， 鼓勵被告一再採取有利於己之配合作為，以達全體法規範目的，並 符罪刑相當原則，此為本院最近一致之見解。

侵占職務上持有之非公用私有財物者，係犯貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 3 款之罪。又扣押，乃取得可為證據或得沒收之物之占有而為之強 制處分，以本其決定實施扣押之意思而為執行，即生效果。因此，扣押之 意思已向扣押物之所有人、持有人或保管人表示，並將應行扣押之物移入 公權力支配之下，其扣押行為即屬完成，該扣押物於此時在法律上應認為 已由國家機關占有中。至於扣押後，該有權實施扣押之人員有無依刑事訴 訟法第 139 條規定，製作收據，詳記扣押物之名目，付與所有人、持有 人或保管人，並對扣押物加封緘或其他標識，由扣押之機關或公務員蓋印 ，以及有無依同法第 140 條規定為適當之看守、保管等，均係扣押行為 完成後之處置程序，非屬扣押之生效要件。原判決認任職高雄市政府警察 局苓雅分局偵查隊之上訴人在容○惟向其表示願意交出剩餘贓款後，邀同 分局偵查隊其他隊員王○祥等人押解容○惟至容○惟住所實施同意搜索， 在容○惟表示贓款係藏匿於伊母親翟○瑛房間之天花板輕鋼架上，即自輕 鋼架上將裝有 1000 萬元贓款之帆布袋取下，放置在翟○瑛床上，並由王 ○祥等人去客廳安裝點鈔機及整理桌面以利點數贓款；倘若無誤，則依上 開說明，裝在帆布袋內之 1000 萬元應已經包括上訴人在內之高雄市政府 警察局苓雅分局偵查隊員警扣押，而在員警公權力支配之下。原判決竟以 此時員警尚未製作扣押筆錄、扣押物品目錄表、付與收據、於扣押物加置 封緘、標識等「法定扣押程序」為由，認款項仍在容○惟及其妻蘇○菱實 力支配範圍下，不能認係員警持有之物，因以上訴人指示容○惟保留贓款 所為，與侵占職務上持有之非公用財物罪要件有間等旨；所持法律見解亦 非妥適，而有適用法則不當之違誤。

（一）刑法第 213 條之公務員登載不實文書罪，係以公務員明知不實， 故於其職務上所掌公文書予以登載而言，其犯罪主體為職掌製作公 文書之公務員。又各機關製作函文之流程，一般係由承辦人擬稿， 經由主管、相關人員核稿，送請機關首長或其授權之人決行後，發 文。參與函文製作之各該公務員，如共同基於職務上登載不實之犯 意聯絡，明知為不實之事項，於其職務上所掌公文書為擬稿、核稿 、決行之行為分擔，均應成立刑法第 213 條之罪的共同正犯。依 原判決事實之認定及其理由之說明，係以上訴人就核發內容不實之 96 年 4 月 30 日○○建字第○○○○○○○○○號函（記載本 件工程乃提供社區民眾增加道路使用面積，供公眾通行及排水使用 設施之不實事項），如何有犯意聯絡、行為分擔，因認上訴人共同 犯公務員登載不實文書罪。所為判斷於法無違。 （二）行為人於完成犯罪行為後，為確保或利用行為之結果，而另為犯罪 行為時，倘另為之犯罪行為係前一行為之延續，且未加深前一行為 造成之損害或引發新的法益侵害，按之學理上所謂之「不罰之後行 為」（或稱與罰後行為），固應僅就前一行為予以評價而論以一罪 。惟若前後之行為已分別侵害數法益，後行為之不法內涵並已逾越 前行為所該當犯罪不法內涵之範圍時，則另為之後行為顯具一般預 防之必要性，而非屬不罰後行為之範疇，自應加以處罰，否則即違 反充分評價原則。原判決認定上訴人圖吳○欽等 2 人免支付闢建 道路之工程費用而獲取不法利益後，嗣又犯公務員登載不實文書及 對非主管事務圖利等罪，行為之不法內涵已逾越前行為所該當犯罪 不法內涵之範圍，並已引發新的法益侵害，難謂為最初犯罪行為之 違法性所包攝，自非屬不罰後行為之範疇。上訴意旨以公務員登載 不實文書等罪係不罰之後行為，爭執原判決適用法則不當，非適法 之上訴理由。

銀行法第 125 條第 1 項後段之「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲 取之財物或財產上利益（修正後）」，屬於加重處罰之構成要件；同法第 136 條之 1 之「因犯罪所得財物或財產上利益（修正前）」或「犯罪所 得（修正後）」，則為不法利得之沒收範圍。彼此立法目的既不相同，解 釋上自無須一致，應依具體個案之犯罪類型（非法吸金或辦理匯兌）、不 法利得有無實際支配，而為正確適用。質言之，最高法院 106 年度第 15 次刑事庭會議係針對修正前銀行法第 125 條第 1 項後段「加重構 成要件」之犯罪所得所為之決議，依上揭說明，與同法第 136 條之 1 關於非法辦理匯兌應沒收之不法利得，規範目的並不相同，自不應為同一 解釋，始符立法本旨。從而，匯兌業者所收取之匯付款項，自非銀行法第 136 條之 1 所稱應沒收之「犯罪所得」，此處所稱犯罪所得乃係匯兌業 者實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得。 江委員振義補充意見： 一、修正前銀行法第 125 條第 1 項前段關於『犯罪所得』用語與同法 第 136 條之 1『犯罪所得』相同，導致犯罪規模與犯罪所得之認定 ，在適用上之紊亂，必需因應具體犯罪類型不同，例如：非法吸金或 辦理匯兌做不同之解釋，前者，上開規範關於犯罪所得意涵，尚屬一 致；後者，第 125 條第 1 項規定之犯罪所得，應指非法匯兌金額 之規模，第 136 條之 1 第 1 項則指犯罪所得而言。 二、銀行法第 125 條第 1 項後段之『犯罪所得』（修正前），已修正 為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』，可因應具體犯罪類型，為不 同之解釋，不再囿於『犯罪所得』，適用上較無疑義。 三、又犯罪所得，係指不法行為所得，乃與犯罪有直接關連性之所得、所 生之財物及利益（即直接所得），不問物質抑或非物質、動產抑或不 動產、有形抑或無形均屬之。包括： 1、因為犯罪所獲取之報酬或對 價，例如殺人或詐騙集團車手之報酬，專門非法吸金公司員工之薪資 ，販賣毒品、槍枝、偽禁藥或出售攙偽假冒食品之價金，非法匯兌所 得之報酬或手續費，皆屬之； 2、產自犯罪之所得，亦即犯罪行為人 因實行犯罪過程中所獲取之財物或財產利益之積極增加或消極不減損 ，例如竊盜、搶奪、強盜、詐欺、侵占、恐嚇取財或擄人勒贖取得之 贓物或贓款，圖利犯罪所圖得之利益、占用他人房屋之使用利益、接 受性招待或餐飲之利益、違反銀行法吸收之資金、內線交易之股票增 值、逃漏稅捐之稅額、環境犯罪節省之處理費用、法定應建制設備而 未建置所簡省之費用，及非法吸金所收受之財物。從而，非法匯兌所 收取之金錢款項，係匯兌之客體（行為客體或犯罪客體），並非犯罪 所得，法無得沒收之明文，自不得予以宣告沒收。本件判決另闢蹊徑 以無『事實上處分權限』（已收取管領之匯款，如何能認為無事實上 支配處分之權限？）認為非屬犯罪所得，立意頗佳，但論理上似值商 榷。 裁判法院：臺灣高等法院

一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑 以下之刑，刑法第 55 條定有明文。又依上開法條但書規定之精神，如所 犯罪名在 3 個以上時，所量定之宣告刑，自不得低於該重罪以外各罪法 定最輕本刑中之最高者，此乃當然之解釋。而刑法第 278 條第 1 項、 第 3 項之重傷未遂罪，其法定本刑為「5 年以上 12 年以下有期徒刑」 （依刑法第 25 條第 2 項規定得按既遂犯之刑減輕）；槍砲彈藥刀械管 制條例第 8 條第 4 項之未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之 槍枝罪，其法定本刑為「3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣（下 同）7 百萬元以下罰金」；槍砲彈藥刀械管制條例第 12 條第 4 項之未 經許可持有子彈罪，其法定本刑為「5 年以下有期徒刑，併科 3 百萬元 以下罰金」。原判決既認李○皓、高○傑係以一行為同時觸犯上開 3 罪 ，應依刑法第 55 條之規定從一重之重傷未遂罪處斷，則依上述說明，其 各量處李○皓、高○傑（累犯）有期徒刑 2 年 10 月，已少於較輕罪名 法定最輕本刑中之最高者，即未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力 槍枝罪之法定最輕本刑有期徒刑 3 年，顯有適用法則不當之違法。

按刑事訴訟法第 159 條之 5 規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義 中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為，與法院之介 入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本 乎程序之明確性，其第 1 項「經當事人於審判程序同意作為證據」者， 當係指當事人意思表示無瑕疵可指之「明示」同意而言，以別於第 2 項 之當事人等「知而不為異議」之「默示」擬制同意。當事人已明示同意作 為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據 實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、 確實性之要求。所謂「經當事人於審判程序同意作為證據」之同意權人， 依同法第 3 條規定，係指檢察官、自訴人及被告而言，不包含當事人以 外之代理人或辯護人，此觀同條第 2 項擬制同意權人包含當事人、代理 人或辯護人之規定自明。又此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分 權，並經法院認為適當，自無許其撤回，即告確定，其於再開辯論固不論 矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力 。至該第 2 項所規定之「視為同意」（即擬制同意），純因當事人、代 理人或辯護人之消極緘默，而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之 積極處分而使其效力恆定，自應容許當事人於言詞辯論終結前，或第二審 及更審程序中，對其證據能力再為爭執追復，兩不相同，不宜混淆。

起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實 質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。 然縱公訴人主張起訴事實屬實質或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結 果，認應屬併罰數罪之關係，而予分論併罰，乃為法院認事、用法職權之 適法行使，並不受檢察官主張之拘束。原審若認被告被訴未經第一審判決 部分，與其有罪部分有實質或裁判上一罪之關係，基於審判不可分之原則 ，於審理有罪部分之上訴時，將上開未經第一審判決部分併予論科，固屬 合法。如被告所未經第一審判決部分，與有罪部分無實質或裁判上一罪 之關係時，則未經第一審判決之部分，第二審自不能逕予審判而無罪之 諭知。

毒品危害防制條例第 17 條第 2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵 查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱於偵查及審判中自白，係指被告 對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被 告於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑。並不以始終自白 為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力。又所 謂偵查中，參諸刑事訴訟法第 108 條第 3 項規定，於起訴案件，係至 卷宗及證物送交法院繫屬前。則被告於司法警察詢問及檢察官終結偵查前 ，自白犯罪事實，固屬偵查中之自白。倘於檢察官終結偵查後，至卷證移 送法院繫屬前，自白犯罪事實，仍屬偵查中自白。

毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查 及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱於偵查及審判中自白，係指被告對 於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告 於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑。並不以始終自白為 必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力。又所謂 偵查中，參諸刑事訴訟法第一百零八條第三項規定，於起訴案件，係至卷 宗及證物送交法院繫屬前。則被告於司法警察詢問及檢察官終結偵查前， 自白犯罪事實，固屬偵查中之自白。倘於檢察官終結偵查後，至卷證移送 法院繫屬前，自白犯罪事實，仍屬偵查中自白。

刑法第 339 條之詐欺取財罪，其成立固以行為人有施用詐術之行為為必 要；然所謂詐術行為，並不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜 合表態等為限，消極不作為之欺罔行為亦包括在內，此即學理上所稱「不 純正不作為犯」，亦即以不作為之方式獲致與作為犯相同之犯罪結果。惟 在不作為詐欺之場合，須以行為人依法律、契約或誠實信用原則負有據實 告知之義務，竟刻意不告知實情，反利用他人之錯誤使該他人為財產之處 分行為，始克相當。於法律、契約並未明確規範告知義務時，行為人是否 就交易上特定事項負有告知義務，除應依照社會通念，斟酌該事項於特定 交易內容上是否為重要之事項外，更應斟酌交易相對人之知識、經驗、調 查能力以決定之。倘若行為人業有危險之前行為，使交易相對人陷於錯誤 之可能性因而提高者，則行為人更負有告知義務。申言之，倘屬交易上重 要之事項，依具體情狀觀察交易相對人之知識、經驗、調查能力，尚無從 輕易察知者，應認行為人負有告知義務，以利交易相對人斟酌利害，決定 是否完成交易並為財產上處分行為，行為人明知交易相對人就交易上重要 之點業陷於錯誤，有告知義務卻故意不為告知，自屬利用他人錯誤之消極 不作為欺罔行為，而應認係詐欺取財行為。 裁判法院：臺灣高等法院

起訴事實及法條，於刑事訴訟程序上具有提示、限定審判對象之範圍，以 突顯攻擊防禦目標，避免突襲性裁判，暨預告既判力客觀範圍之機能，與 公平審判原則、保障被告防禦權之程序價值攸關。允其於一定範圍內變更 ，或得簡省司法資源之負擔以實現國家之刑罰權，並免被告重複應訴訟累 ，然倘過度容許犯罪事實得任由法院形成，卻又不免過度侵害被告受憲法 保障之訴訟主體地位及其防禦權。上開各項衝突價值之衡量，亦應為「社 會基本事實同一」之界定標準，共同形成變更起訴法條之界限。就此，法 院為衡平程序參與者之不同利益衝突，亦應於準備程序或審理期日行言詞 辯論時，徵詢程序參與者之意見由法院權衡，以補充「社會基本事實」標 準過於抽象所致之不足。 裁判法院：臺灣高等法院

以消極之不作為方法，實現犯罪構成要件之不作為犯，有純正不作為犯（ 如刑法第 149 條聚眾不解散罪、第 294 條第 1 項消極遺棄罪等）及 不純正不作為犯之分，應予區別。不純正不作為犯，依刑法第 15 條第 1 項規定：「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止 者，與因積極行為發生結果者同。」係以人之行為發生一定之結果，有因 積極行為引起，有因消極之不作為引起，無論作為或不作為，法律上之效 果相同，但犯罪之成立，除在客觀上，應有積極作為或消極不作為之犯罪 行為外，並應在主觀上有故意過失，始足當之，故該條項乃意指消極行為 之犯罪與積極行為之犯罪，在法律上有同一之效果，並非對於犯罪行為之 意思要件，特設例外規定（本院 29 年上字第 2776 號判例意旨參照）， 是被告之行為縱令客觀上係違反法律上之防止義務，仍應視其主觀上犯意 之有無及其內容為何，定其應負之刑責。又刑法上之幫助犯，固以幫助他 人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人 犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言 ，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參 與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要 件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係 助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即 屬分擔實行犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同 正犯。此為現行實務上一致之見解。是就共同正犯與從犯之區別，係採主 觀（是否以合同之意思即以自己共同犯罪之意思而參與）、客觀（是否參 與構成要件行為）擇一標準說（參見民國 94 年 2 月 2 日修正公布之 刑法第 28 條之修正立法理由）。而就他人故意積極作為之犯罪所侵害法 益具體結果之發生，負有法律上防止義務之人（即立於保證人地位者，下 以此稱之），若對該他人之犯罪有所參與，其究竟應負共同正犯或從犯之 責，原則上仍應依上開共同正犯、從犯之區別標準決定之。其中立於保證 人地位者，縱僅消極不為阻止或防止行為，惟其與故意作為之正犯間，若 於事前或事中已有以自己犯罪意思之共同正犯之犯意聯絡，其即係利用作 為正犯之行為以達成其等共同犯罪之目的，即便其參與之方式，在形式上 係以消極不阻止或防止之不作為使故意作為犯之構成要件行為（作為）易 於實現，而未參與作為之構成要件行為，亦係共同正犯。若立於保證人地 位者，對他人故意積極作為之犯罪，與該他人間並無共同正犯之犯意聯絡 ，而僅能認有幫助之犯意，且其僅有上述使故意作為犯之構成要件行為（ 作為）易於實現之消極不阻止或防止之不作為時，應成立該故意作為犯之 幫助犯；若其主觀上亦難認有幫助之犯意（如對故意作為犯之作為無認識 等），則在有過失犯處罰明文規定情形下，視其對故意作為犯之犯罪所造 成之結果，是否符合應注意、能注意而不注意之過失要件，論以過失犯。 至於本院 27 年上字第 2766 號判例意旨所稱：「…若於他人實施犯罪之 際，僅以消極態度不加阻止，並無助成正犯犯罪之意思，及便利其實施犯 罪之行為者，即不能以從犯論擬。」係指對他人犯罪侵害法益之結果，法 律上無防止其結果發生義務者之情形而言，對有刑法第 15 條規定適用而 立於保證人地位者，無援用之餘地。次按刑法第 13 條第 1 項、第 2 項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故 意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意 者，以故意論。前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接 故意）。惟不論係何者，皆係針對「構成犯罪之事實」而言，此「構成犯 罪之事實」包括正犯、幫助犯乃至於教唆犯之構成犯罪事實，而非僅限於 正犯者。本院 101 年 11 月 27 日 101 年度第 11 次刑事庭會議決議 所謂有意思聯絡之行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，可 成立共同正犯，乃係指各該行為人均符合上開共同正犯之要件時，縱其等 彼此間聯絡之犯意態樣，有直接故意及間接故意之別，仍不影響共同正犯 之成立，要非變更前開實務所採之共同正犯、從犯之區分標準。

一、量刑是刑法理論之縮圖。刑罰論則係在建構、調整回顧歷史過去之責 任（應報刑、責任主義）及放眼展望於未來之預防（目的刑、目的主 義）。 二、基於責任主義，刑罰之內容及決定之刑度，必須對應相稱於責任之分 量，具體之量刑不能超過行為責任，藉此劃設出可罰性之界限，並合 理規制國家之刑罰權。刑罰之本質終究係在處罰行為人，自然應以非 難（非難可能性）作為其本質，因此，基於應報刑之觀點，相應於犯 罪之「罪刑均衡原則」自是量刑時所不可漠視之審酌因素。 三、基於目的主義之「積極一般預防觀點」，刑罰之機能在於透過實現刑 罰制裁回復因犯罪而受動搖之法秩序，事後地鞏固法秩序，或回復、 強化社會對於規範之信賴。另基於目的主義之「特別預防觀點」，刑 罰之目的在於：對行為人施加刑罰之痛苦，懲戒行為人，使行為人自 覺並覺醒遵守法秩序（覺醒機能）；透過自由刑，將行為人隔離於社 會之外，使其喪失再犯可能性之機能（隔離機能）；利用刑罰教育、 改善行為人，使其日後復歸社會（教育機能）。 裁判法院：臺灣高等法院花蓮分院

所謂營利，乃藉由犯罪行為以獲取財產上利益之意，本即包括直接營利與 間接營利在內，藉由引誘、容留、媒介性交、猥褻，以取得全部或一部性 交易之所得者，為直接營利，固不待言，縱非以此取得全部或一部性交易 之所得，然以性交易為招徠顧客、拓展客源之工具，藉以增加既有營業之 業績與收入者，既仍有藉由犯罪行為以獲取財產上利益之情，即屬營利， 而為間接營利。 裁判法院：臺灣高等法院

得供作賭博所用之電子遊戲機臺，其程式於設計時雖將中獎與否取決於「 射倖性」，然同時設定該遊戲機需給予店家較高之獲勝機率之「莊家優勢 」，自有其必要，即該「射倖性」與「莊家優勢」係同時存在，「射倖性 」為賭博之基本運作原理，所指為對「個別」賭客輸贏與否之不確定性， 並以此作為招攬賭博之誘因，而「莊家優勢」則係莊家對「整體」賭客終 將贏賭之優勢，旨在確保賭博經營業者有利可圖。賭博性電玩之經營方式 雖未個別就賭客開分之賭金預先抽取固定成數為頭錢，賭客以金錢開分取 得之分數於機臺押注而與店家對賭，並於玩賭結束時，如有餘分，則可兌 換現金，否則即由店家贏得開分之現金，此等對賭模式，店家固非必然對 任何「單一賭客」均贏，但預設程式對於賭客賭贏之機率與莊家對整體賭 客之賠率，以及所為押注及倍數均經過預先之數學計算，藉以確保「莊家 優勢」，使賭場經營者定可從中獲利，從而，以電子遊戲機為賭博機具而 經營賭博場所者，等同於自整體賭客之開分賭金中，抽取部分成數之金額 ，進而達到實質「抽頭」之目的，該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供 該賭博場所之行為，同時具有營利之意圖，應甚明確。 裁判法院：臺灣高等法院

被告之前科紀錄等品格證據倘與其犯罪事實具有關聯性，則藉由前科等他 案犯罪事實證明被告之不良性格，再由不良性格導出本案之主觀構成要件 要素，可謂係基於經驗法則、論理法則之合理推論，造成事實誤認之危險 性極低，尚無禁止之必要。另容許以同種前科內容認定犯罪主觀要素之界 線，應限定於已「根據其他證據認定犯罪的客觀要素」為前提，換言之， 以前科等他案犯罪事實為證據，僅能用於認定如同本案故意之主觀構成要 件要素，至於客觀構成要件，仍須經由前科內容以外之其他證據得到證明 ，始得為有罪判決。 裁判法院：臺灣高等法院

當事人、代理人或辯護人就證人之詰問及回答，得以違背法令或不當為由 ，聲明異議。審判長對於該異議，應立即處分。就審判長所為之處分，不 得聲明不服。刑事訴訟法第一百六十七條之一、第一百六十七條之二第二 項、第一百六十七條之六分別定有明文。其立法目的係為避免當事人反覆 爭執，延宕訴訟程序，乃明定對於審判長依刑事訴訟法第一百六十七條之 三至第一百六十七條之五規定所為之處分，不許聲明不服。惟如當事人對 於上開經踐行詰問程序之證人證言，其證據能力之有無，有所爭執時，法 院仍應就該項爭執加以審酌認定，並於判決內說明其判斷之理由。

（一）因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行者，雖無特定關係， 仍以正犯論，觀諸刑法第三十一條第一項固明，但此專指該犯罪， 原屬於具有一定之身分或特定關係之人，始能成立之犯罪，而於有 他人加入、參與其犯罪之情形，縱然加入者無該特定身分或關係， 仍應同受非難，乃以法律擬制，視同具有身分之正犯，故適用時， 應併援引刑法第三十一條及第二十八條，以示論擬共同正犯之所從 出，亦即擴大正犯之範圍，使無此身分或特定關係之人，變為可以 成立身分犯罪。反之，如實行犯罪之人（正犯），無特別之身分或 關係，既祇能成立普通罪名之犯罪，甚或根本不該當構成犯罪之身 分要件（非身分犯罪），則其他參與者，自亦無共同成立身分犯之 餘地。 （二）而刑事法上所稱之侵占，係指行為人持有他人之財物，竟變易持有 為所有之意思，予以支配，因行為人和所侵占之財物間，具有一定 之持有關係，屬身分犯之一種，例如刑法第三百三十五條之普通侵 占罪、第三百三十六條第一項之業務侵占罪、同條第二項之公務或 公益侵占罪，陸海空軍刑法第六十四條第一項之侵占軍用武器或彈 藥罪、同條第三項之侵占武器彈藥以外之軍用物品罪，貪污治罪條 例第四條第一項第一款之侵占公用或公有器材、財物罪（下稱貪污 侵占罪）等是。但純以「身分」作一觀察，上揭陸海空軍刑法侵占 罪之行為人，專指不具有刑法公務員身分（含身分公務員、授權公 務員、委託公務員）之士兵而言，亦即不包括含軍官、士官（此等 人員侵占軍品，係成立陸海空軍刑法第七十六條第一項第二款、第 二項之貪污侵占罪名）；而刑法公務侵占罪及貪污侵占罪之行為人 ，則專指具有刑法公務員身分之人；復因侵占罪原屬特定關係之犯 罪，業見前述，若具有公務員身分而犯侵占罪，因多一重身分，學 理上乃稱之為雙重身分犯。又自所侵占之財物類別觀察，刑法公務 侵占罪與貪污侵占罪之客體，凡是具有經濟價值之財物，均屬之； 然上揭陸海空軍刑法侵占罪之犯罪客體，則必須限於武器、彈藥及 其他可供軍用之物品（非包山包海），雖然亦須具有財產價值，但 如非供軍事使用，或已經報廢無殺傷力、不能供軍事用途者，不在 此列。從而，倘行為人（正犯）係無具有公務員身分之一般士兵， 縱然侵占其經管之非軍用物品，既不能論以上揭陸海空軍刑法侵占 罪，亦不能構成刑法公務侵占罪或貪污侵占罪。至於其長官（軍、 士官），若就該非軍用物品無持有支配管領關係（對於人員督導、 指揮，並不等同持有物品），雖然與該士兵合謀侵占，自亦無成立 具有雙重身分犯性質之公務侵占罪或貪污侵占罪名之餘地。要之， 祇能視該士兵之持有犯罪客體，究竟係基於普通關係或業務關係， 而論以普通侵占或業務侵占之共同正犯（後者仍具身分犯性質）。

因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行者，雖無特定關係，仍以正 犯論，觀諸刑法第三十一條第一項固明，但此專指該犯罪，原屬於具有一 定之身分或特定關係之人，始能成立之犯罪，而於有他人加入、參與其犯 罪之情形，縱然加入者無該特定身分或關係，仍應同受非難，乃以法律擬 制，視同具有身分之正犯，故適用時，應併援引刑法第三十一條及第二十 八條，以示論擬共同正犯之所從出，亦即擴大正犯之範圍，使無此身分或 特定關係之人，變為可以成立身分犯罪。反之，如實行犯罪之人（正犯） ，無特別之身分或關係，既祇能成立普通罪名之犯罪，甚或根本不該當構 成犯罪之身分要件（非身分犯罪），則其他參與者，自亦無共同成立身分 犯之餘地。而刑事法上所稱之侵占，係指行為人持有他人之財物，竟變易 持有為所有之意思，予以支配，因行為人和所侵占之財物間，具有一定之 持有關係，屬身分犯之一種，例如刑法第三百三十五條之普通侵占罪、第 三百三十六條第一項之業務侵占罪、同條第二項之公務或公益侵占罪，陸 海空軍刑法第六十四條第一項之侵占軍用武器或彈藥罪、同條第三項之侵 占武器彈藥以外之軍用物品罪，貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占 公用或公有器材、財物罪（下稱貪污侵占罪）等是。但純以「身分」作一 觀察，上揭陸海空軍刑法侵占罪之行為人，專指不具有刑法公務員身分（ 含身分公務員、授權公務員、委託公務員）之士兵而言，亦即不包括軍官 、士官（此等人員侵占軍品，係成立陸海空軍刑法第七十六條第一項第二 款、第二項之貪污侵占罪名）；而刑法公務侵占罪及貪污侵占罪之行為人 ，則專指具有刑法公務員身分之人；復因侵占罪原屬特定關係之犯罪，業 見前述，若具有公務員身分而犯侵占罪，因多一重身分，學理上乃稱之為 雙重身分犯。又自所侵占之財物類別觀察，刑法公務侵占罪與貪污侵占罪 之客體，凡是具有經濟價值之財物，均屬之；然上揭陸海空軍刑法侵占罪 之犯罪客體，則必須限於武器、彈藥及其他可供軍用之物品（非包山包海 ），雖然亦須具有財產價值，但如非供軍事使用，或已經報廢無殺傷力、 不能供軍事用途者，不在此列。從而，倘行為人（正犯）係無具有公務員 身分之一般士兵，縱然侵占其經管之非軍用物品，既不能論以上揭陸海空 軍刑法侵占罪，亦不能構成刑法公務侵占罪或貪污侵占罪。至於其長官（ 軍、士官），若就該非軍用物品無持有支配管領關係（對於人員督導、指 揮，並不等同持有物品），雖然與該士兵合謀侵占，自亦無成立具有雙重 身分犯性質之公務侵占罪或貪污侵占罪名之餘地。要之，祇能視該士兵之 持有犯罪客體，究竟係基於普通關係或業務關係，而論以普通侵占或業務 侵占之共同正犯（後者仍具身分犯性質）。

毒品危害防制條例之立法目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康。 因此該條例就製造、運輸、販賣毒品或專供製造或施用毒品之器具，或意 圖販賣而持有、轉讓毒品、……者，均科以重罰，期能抑制毒品製造、擴 散、危害。尤其第四條各項，將製造、運輸、販賣同一級毒品者同視，凡 製造、運輸毒品者，不論有無營利意圖，運輸毒品者不論為自己或為他人 ，皆在同項處罰之列。顯見立法者認製造、運輸毒品對社會之危害，不亞 於販賣同級毒品者。是在運輸、販賣同一級毒品法定刑相同之情形下，倘 其行為客體同一，而行為有既遂、未遂之別，又別無其他足資比較情節輕 重之相同基準，自應以既遂之情節重於未遂者。二者間若有想像競合犯之 裁判上一罪關係，即應從一重論以既遂之罪，此乃本院最新一致之見解。 以運輸毒品既遂為例，運輸行為既為毒品擴散之來源，且已達既遂程度， 其行為階段、所生危害及可罰程度，均較販賣同一級毒品未遂為重，自應 從較重之運輸毒品既遂處斷。否則如本件情形，共犯王○○因僅參與運輸 愷他命，應論以運輸第三級毒品既遂之罪。上訴人除與王○○共同參與運 輸同一愷他命外，尚有販賣愷他命營利意圖及行為，倘認販賣第三級毒品 未遂之情節較運輸為重，二罪並依想像競合犯之例從一重論以販賣第三級 毒品未遂之罪，則觸犯上開二罪之上訴人尚得依未遂規定減輕其刑。此時 依刑法第五十五條但書規定，上訴人部分依未遂減輕後，雖不得科以較輕 罪名（即運輸第三級毒品既遂）所定最輕本刑以下之刑，該未遂減輕形同 具文，但客觀言之，其犯罪情節反較王○○為輕，亦有評價不足之嫌，自 非事理之平。本件上訴人所犯毒品危害防制條例第四條第三項運輸第三級 毒品既遂罪、第四條第六項、第三項販賣第三級毒品未遂罪，因具有想像 競合犯之裁判上一罪關係，依上述說明，自應從一重論以運輸第三級毒品 既遂罪處斷。

毒品危害防制條例之立法目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康。 因此該條例就製造、運輸、販賣毒品或專供製造或施用毒品之器具，或意 圖販賣而持有、轉讓毒品、……者，均科以重罰，期能抑制毒品製造、擴 散、危害。尤其第四條各項，將製造、運輸、販賣同一級毒品者同視，凡 製造、運輸毒品者，不論有無營利意圖，運輸毒品者不論為自己或為他人 ，皆在同項處罰之列。顯見立法者認製造、運輸毒品對社會之危害，不亞 於販賣同級毒品者。是在運輸、販賣同一級毒品法定刑相同之情形下，倘 其行為客體同一，而行為有既遂、未遂之別，又別無其他足資比較情節輕 重之相同基準，自應以既遂之情節重於未遂者。二者間若有想像競合犯之 裁判上一罪關係，即應從一重論以既遂之罪，此乃本院最新一致之見解。 以運輸毒品既遂為例，運輸行為既為毒品擴散之來源，且已達既遂程度， 其行為階段、所生危害及可罰程度，均較販賣同一級毒品未遂為重，自應 從較重之運輸毒品既遂處斷。

一、為確保新聞媒體能提供具新聞價值之多元資訊，促進資訊充分流通， 滿足人民知的權利，形成公共意見與達成公共監督，以維持民主多元 社會正常發展，新聞自由乃不可或缺之機制，應受憲法第 11 條所保 障。而如何編輯新聞之圖、文內容並予刊登，亦應為新聞自由所保障 之範疇。惟新聞自由亦非絕對，為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益 之保護，國家尚非不得於憲法第 23 條之範圍內，以法律予以適當之 限制。刑法第 315 條之 2 第 3 項對於製造、散布、播送或販賣 無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、 談話或身體隱私部位者，科以刑責，即係為保護個人之隱私權，免遭 窺視、刺探後被公諸於世而設。而刑法第 315 條之 2 第 3 項固 未設有因保障新聞自由而得阻卻違法之規定，然基於憲法之最高性以 及法秩序一致性之法理，法律之適用法律仍應合乎憲法意旨，以避免 在特定之具體事實下，憲法一方面保障新聞自由，刑法卻以刑罰就憲 法保障之行為予以處罰。是憲法第 11 條既保障新聞自由，即應承認 得執此為超法規之阻卻違法事由。惟新聞自由並非毫無限制之絕對性 權利，況新聞媒體人員濫用新聞自由之事例層出不窮，是以當憲法保 障之新聞自由與隱私權之間產生衝突時，必然有一方之權利主張必須 退讓，並透過進一步的價值衡量，來探求超越憲法對個別基本權保護 要求的整體價值秩序，而必須於具體個案的法律適用進行「個案取向 衡量」，具體衡量個案中新聞自由、隱私權之法益與相對的基本權限 制，據以決定系爭法律的解釋適用，以追求個案中相衝突之基本權之 最適調和與實踐。 二、新聞自由係工具性權利，其存在價值無非係為確保新聞媒體能提供具 新聞價值之多元資訊，促進資訊充分流通，滿足人民知的權利，形成 公共意見與達成公共監督，以維持民主多元社會正常發展。然新聞自 由所以受保護，並非以新聞媒體或從業人員不受干預為其終極目的， 毋寧係藉由保障媒體或從業人員的自由而達成服務社會資訊的流通， 亦即透過保障新聞自由而保障人民「知的權利」，進而維持社會的開 放及民主程序的運作，防止政府的不當行為。換言之，新聞自由純係 「制度性」、「工具性」的權利，而非個人權利。新聞自由之本質， 亦構成新聞自由權利之界限。是倘系爭新聞內容與公共意見之形成、 公共領域之事務越相關，而具公共性、越具新聞價值，則新聞自由應 優先保障；倘越屬私人領域之事務，即越應證明該新聞報導確有優先 於個人之隱私權獲得保障之正當理由。至就新聞內容是否具新聞價值 （newsworthiness）之判斷，法院認事、用法亦應謹守界限，不宜代 新聞從業人員而為決定，以避免產生寒蟬效應，或以道德糾察隊自居 ，以自身之閱聽品味取代新聞業之專業判斷，而應於新聞自由工具本 質之合理範圍內，給予最大限度之保障。然倘該新聞內容已觸及性侵 害犯罪被害人被害之際身體隱私部位照片，且係以竊錄方式所取得者 ，其較之男女間臥室床笫間之性愛行為，更屬隱私核心，尚不得僅以 滿足一般大眾窺淫興趣即認有正當之公益，而允許新聞媒體假新聞自 由之名，行侵害隱私之實，主張阻卻違法而不罰。 裁判法院：臺灣高等法院

買賣未上市（櫃）股票之交易相對人，其交易目的本在於賺取交易價差， 對於未上市（櫃）股票之資訊不對稱風險，相較於資訊強制揭露之上市（ 櫃）股票部分，管理上本有極大差異一情應有認知，而參與者之所以願意 冒此風險，亦在於可利用此一資訊不對稱之情形獲取將來價差，是除有詐 術施用之積極作為外，若僅屬獲利率之預測說明，因屬參與買賣者所願承 受之市場價格波動風險，自難僅因將來交易價格不如預期，即認推介者一 概均涉有詐欺犯行，否則豈不表示任何交易行為均需保證獲利，此部分顯 非詐欺罪所欲規範目的。 裁判法院：臺灣高等法院

（一）民國一○三年六月四日修正公布，並自同年月六日起施行之刑事妥 速審判法（下稱速審法）第七條明定：「自第一審繫屬日起已逾八 年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權 或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且 情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之 延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度 與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」 本件係於九十五年五月二十九日繫屬第一審法院（即雲林地院）， 有卷附雲林地檢署移案函文上蓋具之第一審法院收文章可稽，迄今 已逾八年。依上開修正後之速審法第七條規定，本院自應依職權審 酌徐○○、張○○是否有依該條規定減輕其刑之適用。 （二）本件自繫屬第一審法院迄今，迭經歷審法院密集審理，惟其事實、 法律關係繁雜，所需調查之人證、事證甚多。且徐○○、張○○經 第一審法院為科刑判決後，曾經原法院上訴審、更一審均判決有罪 ，經本院兩度發回更審，而在原法院更二審獲判無罪，再經本院前 次發回更審，曠日費時。歷審法院固係為釐清犯罪經過以發現實質 真實，致案件前後持續之訴訟歷程逾八年之久；然法院縱無怠惰延 宕之情事，亦非徐○○、張○○之因素所肇致。是本件訴訟程序之 延滯，並無可歸責於徐○○、張○○之事由，對其二人迅速受審之 權利不能謂無侵害，且就客觀上判斷，情節已屬重大，自應適用上 開規定，減輕其二人之刑。 （三）因修正後之速審法第七條已明定，有無該條應減輕其刑之情形，係 屬法院應依職權審酌之事項。而本院依職權審酌結果，認徐○○、 張○○均有該條規定之適用，且此一法則適用問題，並不影響於事 實之確定，仍可據以為判決。

（一）民國一○三年六月四日修正公布，並自同年月六日起施行之刑事妥 速審判法（下稱速審法）第七條明定：「自第一審繫屬日起已逾八 年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權 或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且 情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：訴訟程序之延 滯，是否係因被告之事由。案件在法律及事實上之複雜程度與訴 訟程序延滯之衡平關係。其他與迅速審判有關之事項。」本件係 於九十五年五月二十九日繫屬第一審法院（即雲林地院），有卷附 雲林地檢署移案函文上蓋具之第一審法院收文章可稽（見第一審卷 一第一三頁），迄今已逾八年。依上開修正後之速審法第七條規定 ，本院自應依職權審酌徐○○、張○○是否有依該條規定減輕其刑 之適用。 （二）本件自繫屬第一審法院迄今，迭經歷審法院密集審理，惟其事實、 法律關係繁雜，所需調查之人證、事證甚多。且徐○○、張○○經 第一審法院為科刑判決後，曾經原法院上訴審、更一審均判決有罪 ，經本院兩度發回更審，而在原法院更二審獲判無罪，再經本院前 次發回更審，曠日費時。歷審法院固係為釐清犯罪經過以發現實質 真實，致案件前後持續之訴訟歷程逾八年之久；然法院縱無怠惰延 宕之情事，亦非徐○○、張○○之因素所肇致。是本件訴訟程序之 延滯，並無可歸責於徐○○、張○○之事由，對其二人迅速受審之 權利不能謂無侵害，且就客觀上判斷，情節已屬重大，自應適用上 開規定，減輕其二人之刑。 （三）因修正後之速審法第七條已明定，有無該條應減輕其刑之情形，係 屬法院應依職權審酌之事項。而本院依職權審酌結果，認徐○○、 張○○均有該條規定之適用，且此一法則適用問題，並不影響於事 實之確定，仍可據以為判決。

（一）刑事妥速審判法第七條規定：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判 決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審 酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當 救濟之必要者，得酌量減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因 被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯 之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」其係刑法量刑規 定之補充規定，旨在就久懸未決案件，從量刑補償機制予被告一定 之救濟，以保障被告受妥速審判之權利，係重要之司法人權。該條 第一款所稱「訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由」，係指如訴 訟程序因被告逃亡而遭通緝、因病而停止審判、另案長期在國外羈 押或服刑、意圖阻撓訴訟程序之順利進行，一再無理由之聲請迴避 等，屬被告個人事由所造成案件之延滯而言（參考司法院頒「法院 適用刑事妥速審判法應行注意事項」第七點之（六））。至於被告 否認犯罪所為之辯解，乃訴訟上辯護權之正當行使，不能視為造成 訴訟程序延滯而可歸責於被告之事由。 （二）九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法施行法第七條之三規定： 「九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各 級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。 但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不 受影響。」該條但書所稱「已依法定程序進行之訴訟程序」，依其 立法理由謂：「……但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新 程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前， 已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受 影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原 審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受 影響，……」，可見係指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之 訴訟程序而言，自不包括警詢及偵查中之調查程序在內，則有關刑 事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳聞法則及其 例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 除法律有規定者外，仍不得作為證據。從而，警詢或偵查中之筆錄 雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，應依刑事訴訟法第一百五十九條 之一至第一百五十九條之五之規定，以判斷其是否有證據能力，始 為適法。 （三）貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，因公務員單獨一人圖 自己之不法利益，亦可成罪，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質 之「對向犯」，自不得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之成 立。

毒品危害防制條例第 17 條第 2 項係規定「於偵查及審判中均自白者， 減輕其刑」，並非規定「於偵查中『在檢察官前』及審判中均自白者，減 輕其刑」，其規範「偵查中自白」之重點，要係在於【偵查中自白必須在 檢察官偵查終結前為之】，以節省偵查犯罪人力資源之浪費，重在自白之 起迄時點，而非在何公務員（司法警察、司法警察官、檢察官或法官）前 所為，苟被告在偵查終結前自白，應均屬「偵查中自白」。因此，犯毒品 危害防制條例第 4 條至第 8 條之罪之被告，於刑事追訴機關發覺其犯 行前，在他人案件法院審理中，以證人身分所為不利於己之證述（對被告 自己而言則屬自白或稱供述），雖係在偵查機關實施偵查之前，但就其自 白時間點而言，仍在檢察官偵查終結前（起訴繫屬法院前）所為，有助於 其所涉毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，核與毒品危害防制條例第 17 條第 2 項之立法意旨相符，解釋上仍應認屬「偵查中之自白」，以符增 定本條項所採行寬厚刑事政策之立法意旨。 裁判法院：臺灣高等法院臺中分院

貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，因公務員不待他人意思之合 致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪，故非屬學理上所謂具有必要 共犯性質之「對向犯」，自不得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之 成立。公務員與無公務員身分之人，如具有犯意聯絡、行為分擔，共同對 於該公務員主管之事務，圖無公務員身分者（即圖利之對象）之不法利益 並因而使其獲得利益，依貪污治罪條例第三條及刑法第二十八條、第三十 一條第一項之規定，自得成立圖利罪之共同正犯。

貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，因公務員不待他人意思之合 致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪，故非屬學理上所謂具有必要 共犯性質之「對向犯」，自不得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之 成立。公務員與無公務員身分之人，如具有犯意聯絡、行為分擔，共同對 於該公務員主管之事務，圖無公務員身分者（即圖利之對象）之不法利益 並因而使其獲得利益，依貪污治罪條例第三條及刑法第二十八條、第三十 一條第一項之規定，自得成立圖利罪之共同正犯。

刑法第 315 條之 2 規定之規範目的旨在保護個人之隱私權，亦即，只 要被害人具有隱私合理期待之非公開活動，逸脫本人之自主控制而被揭露 ，足使本人感到困窘及痛苦者，即屬侵害隱私權及自主權，應該當本條之 不法構成要件。而欲判斷一個人是否受憲法保護的隱私合理期待，通常有 雙重要求，即一個人必須有「隱私的主觀期待」及該隱私的期待必須是「 客觀上社會普遍承認為合理」。只要具有合理隱私期待之非公開活動逸脫 本人之自主控制而被揭露，足使本人感到困窘及痛苦者，即該當本罪。 裁判法院：臺灣高等法院

本案被告於製造第 2 級毒品之階段，取得少量第二級毒品供比對以遂行 製造毒品之目的，性質上其持有第二級毒品係屬製造毒品之輔助行為，倘 非法持有毒品之起點在製造毒品之行為著手之後，而非「無故」持有第 2 級毒品一段時間後，始臨時起意著手製造第 2 級毒品（倘先持有違禁物 再臨時起意持該違禁物犯罪，則應分論併罰），於修正刪除牽連犯之前， 屬有方法結果關係之牽連犯（最高法院 29 年上字第 1527 號判例參照） ，於修正刪除牽連犯之後，為免過度評價其主觀上基於同一目的，客觀上 復有實行行為局部同一之情形，甚至前開 2 罪所欲保護之法益均屬國民 健康安全，應擴大適用刑法第 55 條之規定之適用，從一重論以毒品危害 防制條例第 4 條第 6 項、第 2 項之製造第 2 級毒品未遂罪，以免 過度評價其行為。 裁判法院：臺灣高等法院

證人保護法第十四條第一項規定：「第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌 疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪 事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者 為限，就其因供述所涉之犯罪減輕或免除其刑」。揆其立法目的，係藉刑 罰減免之誘因，以鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，使其勇於供出與案 情有重要關係之待證事項或其他共犯犯罪之事證，以協助檢察官有效追訴 其他共犯。故依法理，被告或犯罪嫌疑人如有翔實供出與案情有重要關係 之待證事項或其他共犯犯罪之事證，因而使檢察官得以有效追訴其他共犯 者，即應適用該規定減輕或免除其刑，不因其事後翻異前詞，而異其適用 ，檢察官亦不得因此撤銷其同意。

內在信仰之自由，涉及思想、言論、信念及精神之層次，雖然係受憲法絕 對保障之基本人權，然其由之而派生之宗教行為之自由與宗教結社之自由 （又稱外部宗教自由），則可能涉及他人之自由與權利，甚至可能影響公 共秩序、善良風俗、社會道德與社會責任，因此，僅能受相對之保障，仍 可受到限制（如受刑事法律規範），而不容有人任意藉由宗教行為，作為 實施犯罪之手段（司法院釋字第 490 號解釋理由書參照）。是以，宗教 教義可信與否，科學理論乃至司法審查固難介入評斷，惟依該宗教教義衍 生之宗教行為，其目的、手段、方法或結果其一是否欠缺社會相當性，仍 屬刑事司法審查之範圍，苟若評價結果認為該宗教行為，外觀上係以強暴 、脅迫方式，使人行無義務之事或妨害人行使權利，且所為欠缺社會相當 性，即為一般社會常情所不容，應認具有違法性，而該當於刑法第 304 條之強制罪。 裁判法院：臺灣雲林地方法院

公職人員選舉罷免法第九十九條第三項規定：「預備或用以行求期約或交 付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。」此項沒收為刑法第三十八條沒 收之特別規定，採絕對義務沒收主義，祇要係預備或用以行求期約或交付 之賄賂，不論是否屬於被告所有或已否扣案，法院均應宣告沒收。但如其 賄賂已交付予有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第一百四十三條第一 項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同法條第二項規定沒收之，如全部 或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂固 應依刑法第一百四十三條第二項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪之 從刑宣告沒收、追徵，而毋庸再依首揭規定重複宣告沒收。惟若對向共犯 （即收受賄賂者）所犯投票受賄罪嫌，業經檢察官依刑事訴訟法第二百五 十三條規定為不起訴處分，或依同法第二百五十三條之一為緩起訴處分確 定者，則收受賄賂之對向共犯既毋庸經法院審判，其所收受之賄賂即無從 由法院依刑法第一百四十三條第二項之規定宣告沒收、追徵。至刑事訴訟 法第二百五十九條之一雖規定：檢察官依同法第二百五十三條或第二百五 十三條之一為不起訴或緩起訴之處分者，對供犯罪所用、預備或因犯罪所 得之物，以屬於被告者為限，「得」單獨聲請法院宣告沒收；但其限於供 犯罪所用、預備或因犯罪所得之物，且必須「屬於被告者」，始「得」由 檢察官聲請法院宣告沒收，係採相對義務沒收主義，與前揭公職人員選舉 罷免法第九十九條第三項規定「不問屬於犯人與否」均沒收之，其範圍並 不相同。況該法條用語既曰「得」，而非曰「應」，則檢察官是否依該條 規定單獨聲請法院宣告沒收，仍有裁量權，若檢察官未依上述規定單獨聲 請法院宣告沒收，則法院自仍應依公職人員選舉罷免法第九十九條第三項 之規定，將犯投票行賄罪者所交付之賄賂，於投票行賄罪之本案予以宣告 沒收，始符立法本旨。

銀行法第一百二十五條之三第一項之詐欺銀行罪，以被害人係銀行，且犯 罪所得達新台幣一億元以上，為犯罪構成要件，係一般詐欺罪之特別規定 ，考其立法目的係為嚴懲對銀行施詐且犯罪所得龐大之重大詐欺行為，以 維金融秩序。如其詐欺行為之刑罰權係屬單一（如接續犯或舊法之連續犯 ），對金融秩序所生危害，與以一詐欺行為取得者，並無二致，其犯罪所 得金額自應合併各次施用詐術所得計算。另該條項所謂犯罪所得，包括因 犯罪而直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前項變得之物 或財產上利益，係犯罪構成要件之一，作為判斷詐欺犯行是否重大之客觀 標準，自以其詐欺犯罪影響金融秩序之範圍為準，非指行為人實際所得之 利潤，並無扣除成本之必要，始符合立法之本旨。原判決已認定上訴人詐 欺日盛銀行之犯行，係屬一行為，則其刑罰權既屬單一，則以其歷次詐欺 所得達一億元以上，未扣除成本，適用銀行法第一百二十五條之三第一項 規定之詐欺銀行罪，並無不合。

刑事妥速審判法第七條於九十九年九月一日施行，自第一審繫屬日起已逾 八年未能判決確定之案件，法院審酌該條各款規定之事項後，認被告之速 審權確已受侵害，且情節重大，有予適當救濟之必要時，固得酌量減輕其 刑。惟本件攸關極刑重典，被告孫國雄、王豐壽及共同正犯陳志雄均經第 一審判處死刑，第二審歷次審判中，王豐壽先後六次（上訴審至更審） 、孫國雄先後二次（上訴審、更審）、陳志雄先後四次（上訴審至更 審）迭經判處死刑，被告孫國雄、王豐壽與陳志雄等三人，對本件係何人 主謀並提供槍、彈，何人開槍射殺林文昌等被害人之重要犯罪情節，不僅 供詞反覆，爭執激烈，對警方在現場搜集之物證、刑事警察局之鑑定結果 及鑑定人之鑑定意見，亦多所質疑，一再請求調查相關之證據，在場多位 被害人之指證情節，更歧異互見，有相關卷證資料可按。事實審法院為釐 清真相，確定相關事實與證據之關聯性，不得已而反覆查證，資為認定事 實及妥適量刑之依據。而孫國雄、王豐壽與陳志雄到案後，或因本案予以 羈押，或移由另案先予送監執行，陳志雄更於刑事妥速審判法施行前之九 十七年八月十五日即被判處無期徒刑確定，本院審酌案件複雜程度、訴訟 程序延滯狀況及延滯事由，認為並無侵害被告速審權情節重大之情形，自 無同法第七條之適用。

刑事訴訟法第三百七十條前段「不利益變更之禁止」規定，對於檢察官為 被告之不利益上訴，原則上雖無適用，然須以其上訴有理由為前提，倘其 上訴並無理由，仍有該原則之適用。而緩刑之宣告，本質上無異恩赦，得 消滅刑罰之效果，顯對被告有利，如無因原審判決適用法則不當之情形而 將下級審緩刑之宣告撤銷，亦有違前揭不利益變更之禁止原則。

除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、 公眾財產或辦理國內外匯兌業務，銀行法第二十九條第一項定有明文。而 九十三年二月四日修正公布之銀行法第一百二十五條第一項規定：違反第 二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一 千萬元以上二億元以下罰金。其犯罪所得達新台幣一億元以上者，處七年 以上有期徒刑，得併科新台幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。其後段 之規定，係以犯罪所得之金額為刑度加重之要件。所謂「犯罪所得」，包 括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之 物或財產上利益等。故行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物， 如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非本條項後段所謂之犯罪所得。 非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌 業務者，其所取得他人之存款、信託資金、公眾財產或匯兌之款項，依其 約定或業務之性質，均須返還或交付他人，自難逕認係其犯罪所得。僅在 受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務時，所收取之管理費 、手續費、匯率差額或其他名目之報酬，與前述變得之物或財產上之利益 ，方屬其犯罪所得，此部分犯罪始有銀行法第一百二十五條第一項後段適 用之可能。從而，非銀行如僅違法經營收受存款業務，固仍應成立銀行法 第一百二十五條第一項前段之罪，但無依同條項後段加重刑度之餘地，此 乃該罪犯罪性質之特性使然。 收受存款，依銀行法第五條之一規定，係指向不特定多數人收受款項或 吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言。換言之， 必其取得款項、吸收資金，係出於合法之方法，但因經營收受存款業務未 經依法核准、許可者，始足成立非銀行不得經營收受存款業務罪，如果行 為人之取得款項，係基於不法原因如詐欺行為，因其並無「返還本金或給 付相當或高於本金」之意思，縱有給付利息之約定，亦僅為詐取財物之手 段而已，即非所謂之「收受存款」或「以收受存款論」之行為，而屬於刑 法第三百三十九條第一項詐欺取財或修正前刑法第三百四十條以犯詐欺罪 為常業之範圍，要非銀行法第一百二十五條第一項之罪，兩者規範之行為 不同。

刑法之「相續共同正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內之行 為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初 行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足 成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之 條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以 內，應共同負責。又上訴人等二人雖係於八十七年二月二十四日為本件擄 人勒贖而故意殺被害人之犯行，惟原判決既係依中華民國九十六年罪犯減 刑條例第六條自首減刑之規定，減輕陳○雄之刑，自應適用同條例第二條 第一項第二款無期徒刑之減刑標準。

刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：共犯之自白，不得作為有罪判決 之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。此之「 共犯」，包括刑法第二十八條共同正犯，不因刑法第四章章名「共犯」修 正為「正犯與共犯」而受影響。而學理上所指之任意共犯與必要共犯，除 必要共犯中之「對向犯」（如賄賂罪、賭博罪）因行為者各有其目的，各 就其行為負責，彼此間並無犯意之聯絡，而無刑法第二十八條共同正犯之 適用外；二人以上共同實行犯罪，不論係任意共犯或必要共犯中之「聚合 犯」，或「對向犯」之一方，均為共同正犯之一種，而有上開第一百五十 六條第二項規定「共犯」之適用。從而，兩名以上共犯之自白，除非係對 向犯之雙方所為之自白，因已合致犯罪構成要件之事實而各自成立犯罪外 ，倘為任意共犯、聚合犯，或對向犯之一方共同正犯之自白，不問是否屬 於同一程序，縱所自白內容一致，因仍屬自白之範疇，究非自白以外之其 他必要證據。故此所謂其他必要證據，應求諸於該等共犯自白以外，實際 存在之有關被告與犯罪者間相關聯之一切證據；必其中一共犯之自白先有 補強證據，而後始得以該自白為其他共犯自白之補強證據，殊不能逕以共 犯兩者之自白相互間作為證明其中一共犯所自白犯罪事實之補強證據。

按九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行之刑法第二十八條 ，將共同正犯之範圍，修正限縮於共同實行犯罪者，始成立共同正犯，排 除陰謀犯、預備犯之共同正犯。又同法第四十七條第一項關於累犯之修正 ，將所犯之後罪無論係故意或過失再犯，均得成立累犯；修正限縮為再犯 之罪以故意犯為限，始成立累犯。以上之修正屬法律之變更，非僅為法理 之明文化及純文字之修正。然就本案上訴人之犯罪，無論依修正前或修正 後第二十八條、第四十七條之規定，均成立共同正犯及構成累犯，即無有 利或不利之情形，參之本院九十七年四月二十二日九十七年度第二次刑事 庭會議決議意旨，即無庸為新舊法之比較。另參之本院九十七年十一月七 日九十七年度第二十一次刑事庭會議決議意旨，就無庸為新舊法比較之情 形，縱其適用欠妥當，惟無論適用行為時法或裁判時法，因結果並無不同 ，對判決不生影響，上訴審毋庸撤銷改判。

刑事訴訟法第一百五十九條之一所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中 對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳 述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如 未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行 主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規 定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人 之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則 上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務 ，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況 者外，得為證據。乃同法第一百五十九條第一項所謂得作為證據之「法律 有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而 被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真 實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明 犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人 於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時， 即謂後者無證據能力，依同法第一百五十五條第二項規定，悉予摒除不用 ，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法 關於傳聞證據例外容許之規定，殊難謂為的論。

刑事訴訟法第一百六十四條規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人 、辯護人或輔佐人，使其辨認。」、「前項證物如係文書而被告不解其意 義者，應告以要旨。」第一百六十五條第一項規定：「卷宗內之筆錄及其 他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或 告以要旨。」第二百八十八條之一第一項規定：「審判長每調查一證據畢 ，應詢問當事人有無意見。」第二百八十八條之二規定：「法院應予當事 人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會。」其立法 意旨除仍寓有保護被告之訴訟防禦權外，要係在調整為改良式當事人進行 主義原則下，期使事實審法院本於直接審理及言詞辯論方式，經由當事人 等之法庭活動而獲得心證，以實現公平法院之理想。倘與待證事實直接相 關之證物，未顯出於公判庭，無異剝奪當事人等辨認、表示意見及辯論其 證明力之權利與機會，不符公平法院必須透過程序正義之嚴格遵守，而使 實質正義具體實現之要求，自不能以該證據作為判斷嚴格事實之基礎，否 則即有採證違背證據法則之違法。

刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一 不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部 同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於 方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之 情形，應得依想像競合犯論擬。又毒品危害防制條例第四條所稱之運輸毒 品，係指轉運輸送毒品之謂。運輸毒品按其性質或結果，並非當然含有販 賣之成分，難謂其間有吸收關係。故刑法修正刪除牽連犯之規定後，行為 人意圖營利販入毒品，運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，其運輸與 販賣毒品間，行為局部同一，應按想像競合犯處斷。

刑事被告乃程序主體者之一，有本於程序主體之地位而參與審判之權利， 並藉由辯護人協助，以強化其防禦能力，落實訴訟當事人實質上之對等。 又被告之陳述亦屬證據方法之一種，為保障其陳述之自由，現行法承認被 告有保持緘默之權。故刑事訴訟法第九十五條規定：「訊問被告應先告知 左列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者 ，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選 任辯護人。四、得請求調查有利之證據。」此為訊問被告前，應先踐行之 法定義務，屬刑事訴訟之正當程序。至證人恐因陳述致自己或與其有刑事 訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言， 同法第一百八十一條定有明文。證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權， 同屬其不自證己罪之特權。同法第一百九十六條之一第一項規定「司法警 察官或司法警察因調查犯罪嫌疑人及蒐集證據之必要，得使用通知書通知 證人到場詢問。」並於第二項將偵查及審判中訊問證人之有關規定，於司 法警察官、司法警察可以準用者一一列舉，以為準據。其中第一百八十六 條第一項「證人應命具結」、同條第二項「證人有第一百八十一條之情形 ，應告以得拒絕證言」等規定，並不在準用之列。是司法警察官或司法警 察於調查中詢問證人，固不生應命證人具結及踐行告知證人拒絕證言權之 義務問題。惟依同法第一百九十六條之一準用第一百八十一條之規定，該 證人於警詢時仍享有不自證己罪之特權。該證人於司法警察（官）詢問時 所為不利於己之陳述，於嗣後成為被告時，基於不自證己罪特權，仍不得 作為證據。不因司法警察（官）調查時以「證人身分」或「犯罪嫌疑人身 分」通知到案而有不同。

（一）有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，為九十三 年六月二十三日修正公布之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參諸 其立法理由「一、刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價 而經取捨並符合犯罪構成要件之具體社會事實。爰參考日本刑事訴 訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定『並應記 載事實』修正為『並應記載犯罪事實』，以臻明確。」，是以有罪 判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社 會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成 要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之 其他適用法律事實，例如刑罰加重、減輕之事由或科刑裁量審酌之 事項，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法 第三百十條第三款、第四款記載其理由即足。 （二）毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定：「犯第四條至第九條 、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯 罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」。又行動電話服務須以晶 片卡（即 SIM 卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門 號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用 之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時， 該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公 司所有之物。原判決之事實及理由既均認定扣案之○九一五一五六 八四五號行動電話係上訴人所有，供販入海洛因聯絡所用等情，並 於主文諭知上訴人之上開行動電話主機一支沒收，自係認該行動電 話主機及其內所附 SIM 卡一張，均應沒收。

刑事訴訟法第九十五條規定：「訊問被告應先告知左列事項：一、犯罪嫌 疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保 持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。四、得請求 調查有利之證據。」，旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟為 發見真實並顧及程序公平、保障人權之目的。上開規定，依同法第一百條 之二規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。而司法 警察官或司法警察偵查犯罪時，如以刑事訴訟法所無之「關係人」名義傳 喚犯罪嫌疑人到場詢問，詢問之內容亦係關於犯罪嫌疑之實質調查，而藉 以規避踐行刑事訴訟法第九十五條所定之告知義務，無異剝奪犯罪嫌疑人 之防禦權、緘默權、辯護權等正當權益之行使，或於並非蓄意規避上開告 知義務，而係於詢問「關係人」時始發現該人涉有犯罪嫌疑，卻未適時依 法為刑事訴訟法第九十五條之告知，致影響於該犯罪嫌疑人之防禦權、緘 默權、辯護權等正當權益之行使之情形，其因此所取得自白，自應認為係 違背法定程序所取得證據。而在上述情形，該自白之證據能力如何，因該 犯罪嫌疑人並非受拘提、逮捕等違反其意志之強制力拘束而到場接受司法 警察官或司法警察之詢問，與刑事訴訟法第一百五十八條之二規定之要件 不符，而無該項規定之適用，然而該自白既仍屬實施刑事訴訟之公務員因 違背法定程序所取得之證據，其有無證據能力之認定，自應依同法第一百 五十八條之四規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護而認定。

刑法第二百七十七條第二項前段規定之傷害致死罪，係對於犯普通傷害罪 致發生死亡結果所規定之加重結果犯，參酌同法第十七條規定，以行為人 所實施之普通傷害行為，乃「客觀上能預見」可能發生超越其犯意所生之 較重結果即死亡結果，但行為人「主觀上不預見」者為要件；即加重結果 犯係以該行為人對於其行為所生，「客觀上有預見可能」之加重之結果， 但行為人事實上因當時之疏忽致「未預見」為要件，倘行為人對造成被害 人死亡結果之發生，主觀上有預見且不違背其本意，而仍執意為之，即應 對該結果負未必故意之責。因此，就上開加重結果犯之要件，自應於判決 事實欄明白認定，方稱適法。

按應沒收之物，雖不論有無扣案均應宣告沒收，惟對於未扣案者，除有如 全部或一部不能沒收時，應予追繳，或追徵其價額或以其財產抵償之特別 規定外，以具體存在之特定原物，始得宣告沒收。公職人員選舉罷免法第 八十九條第四項前段規定：預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於 犯人與否，沒收之。其所謂預備用以行求期約或交付之賄賂，仍以該賄賂 已經備妥而得以特定之物，始得據以宣告沒收。

法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗，刑事訴訟法第二百十 二條定有明文。依此規定，勘驗之主體僅限於法院或檢察官。惟案發之初 ，封鎖犯罪現場及為即時之勘察，乃司法警察（官）調查犯罪必要之手段 ，民國九十年一月十二日修正公布之刑事訴訟法第二百三十條、第二百三 十一條，各於第三項增訂賦予司法警察（官）「即時勘察權」，以應調查 犯罪之實際需要，並補本法僅規定法院或檢察官得實施勘驗未將司法警察 （官）包括在內之不足。司法警察（官）依上開規定實施犯罪現場之勘察 ，雖與勘驗之工作本質上無若何區別，然於法院或檢察官實施勘驗時，依 同法第二百十九條準用第一百五十條、第二百十四條等規定，賦予保障當 事人、辯護人得以在場之機會（即學理上所稱之在場權，有差異者僅檢察 官有裁量權），而其勘察、體驗所得結果，應依同法第四十二條、第四十 三條，或第四十四條第一項第十款（審判期日調查證據行勘驗者）法定程 式製作勘驗筆錄，或於審判筆錄記載當庭實施之勘驗經過。法院就該被告 案件實施勘驗，具有直接審理之意義，其所製作之勘驗筆錄，應有證據能 力；檢察官之勘驗筆錄雖屬傳聞證據性質，乃係刑事訴訟法第一百五十九 條第一項所稱「除法律有規定者外」之例外情形而得為證據，該勘驗筆錄 依同法第一百五十九條之一第二項規定之意旨，除顯有不可信之情況者外 ，得承認其證據能力。至於司法警察（官）因即時勘察犯罪現場所製作之 「勘察或現場報告」，為司法警察（官）單方面就現場所見所聞記載之書 面報告，屬於被告以外之人在審判外之書面陳述，為傳聞證據，該項報告 屬於個案性質，不具備例行性之要件，自不適用同法第一百五十九條之四 第一款傳聞例外之規定，應依同法第一百五十九條之三之立法精神，於證 明其具有可信之特別情況，始得為證據之使用，或使該勘察報告之製作者 以證人身分於審判中到庭陳述其製作報告之經過及真實，即以賦予被告反 對詰問權之機會為要件，而承認其證據能力（至證據證明力如何，乃調查 、判斷之另一問題）。

刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項所定：「當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料 愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原 則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟 程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此 種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等 係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經 辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中 經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有 類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制 同意之要件。

(一)刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。刑法上之 共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，係基於共同犯罪行為，應由正犯 各負全部責任之理論，於科刑時則應審酌刑法第五十七條所列各款情狀， 分別情節，為各被告量刑輕重之標準；共同正犯間固非必須科以同一之刑 ，但個案裁量權之行使，仍應受比例原則及平等原則之拘束，俾符合罪刑 相當，使罰當其罪，輕重得宜。如共同正犯間之量刑輕重相差懸殊，於公 平原則有悖，當非持法之平，即難謂為適法。(二)刑法第二條第一項之規定 ，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法 律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。 行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修 正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修 正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原 有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人 ，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應 依一般法律適用原則，適用裁判時法（九十五年十一月七日，本院九十五 年度第二十一次刑事庭會議決議參照）外，即應適用刑法第二條第一項之 規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯 、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首 減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部 罪刑之結果而為比較，予以整體適用（九十五年五月二十三日，本院九十 五年度第八次刑事庭會議決議參照）。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、 階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷 刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑 或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論 ，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之 各相關罪刑規定，具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新 舊法之適用。而「法律有變更」為因，再經適用準據法相互比較新舊法之 規定，始有「對被告有利或不利」之結果，兩者互為因果，不難分辨，亦 不容混淆。刑法第二十八條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪 行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯；第四十七條累犯 之要件，亦有擴張及限縮；新舊法就共同正犯之範圍與累犯之要件，既因 此而有變動，自均屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法 比較適用之問題。

學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規 範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之 行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪 ，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評 價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。其與接續犯之不同 ，在於接續犯所適用之構成要件行為文義本身並不具反覆實行之特質，非 屬立法規範所定之構成要件類型，於時間及空間之緊密關聯性上，亦較之 集合犯為嚴格。是除集合犯外，每一種構成要件行為皆得以接續犯方式為 之，因此集合犯亦有喻之為「法定接續犯」者。此與修正前連續犯係指行 為人在主觀上基於一個概括之犯意，而反覆實行客觀上可以獨立成罪之同 一罪名之行為者，均尚屬有間。公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項 所定之對有投票權人交付賄賂或不正利益罪之賄選行為，乃行為人基於足 以讓候選人當選票數之賄選目的，反覆向多數人交付賄賂或其他不正利益 ，約定不行使投票權或為一定行使；是對有投票權人交付賄賂或其他不正 利益之犯行，於構成要件類型上，本質上已具備反覆、延續之行為特徵， 其持續多次對有投票權人交付賄賂或其他不正利益即為此類犯罪之典型或 常態，於刑法評價上自應僅成立集合犯一罪。

刑法第六十二條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或 公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。是具有裁判上一罪關係之犯罪， 倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘 未被發覺之部分，自動供認其犯行時，即與上開自首之要件不符，自不得 適用自首之規定減輕其刑。

按犯罪之行為，係指發生刑法效果之意思活動而言；自其發展過程觀之， 乃先有動機，而後決定犯意，進而預備、著手及實行。次按犯罪型態有一 人單獨為之者，有二人以上為之者；依行為時刑法第二十八條規定「二人 以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，其參與犯罪構成要件之行為 者，固為共同正犯；至於以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一 部分人實施犯罪之行為者，亦為共同正犯，對於全部行為所發生之結果， 亦同負責任（司法院釋字第一○九號解釋理由參照），此即學理所稱之「 共謀共同正犯」。又九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日起 施行之刑法第二十八條雖將「實施」修正為「實行」，排除「陰謀共同正 犯」與「預備共同正犯」，但仍無礙於「共謀共同正犯」之存在。故參與 共謀者，其共謀行為，應屬犯罪行為中之一個階段行為，而與其他行為人 之著手、實行行為整體地形成一個犯罪行為。

九十五年七月一日起施行（下稱新法）之刑法第二條第一項規定：「行為 後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者， 適用最有利於行為人之法律。」改採「從舊從輕」主義，係規範行為後法 律變更所衍生新舊法律比較適用之準據法，以適用最有利於行為人之法律 為原則。準此，法院裁判時已在新法施行之後，如新舊法條文之內容有所 修正，除其修正係無關乎處罰之輕重或要件內容之不同，而僅為其他純文 字之修正，非該條所指之法律有變更者，依本院最近見解，可毋庸依該規 定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適 用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。刑法第二十八條原 規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修 正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法 之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手 及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新 法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就 共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文 字修正，應有新舊法比較適用之問題。

九十五年七月一日起施行（下稱新法）之刑法第二條第一項規定：「行為 後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者， 適用最有利於行為人之法律。」改採「從舊從輕」主義，係規範行為後法 律變更所衍生新舊法律比較適用之準據法，以適用最有利於行為人之法律 為原則。準此，法院裁判時已在新法施行之後，如新舊法條文之內容有所 修正，除其修正係無關乎處罰之輕重或要件內容之不同，而僅為其他純文 字之修正，非該條所指之法律有變更者，依本院最近見解，可毋庸依該規 定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適 用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。刑法第二十八條原 規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修 正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法 之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手 及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新 法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就 共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文 字修正，應有新舊法比較適用之問題。

（一）加重結果犯，係以行為人能預見該加重結果之發生為要件，而所謂 能預見則係指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主 觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬間接故意範圍 ；是以，加重結果犯對於加重結果之發生，主觀上並無犯意，祇是 於客觀情形下，能預見該加重結果發生時，依刑法因犯罪致發生一 定結果之規定加重其刑。且此項構成犯罪之事實，依刑事訴訟法第 三百零八條、第三百十條之規定，自應明白記載，方足以資論罪科 刑。 （二）依刑法第二條第一項之規定，僅於行為後之法律較之行為時之法律 有利於行為人，必須選擇適用最有利於行為人之法律之情形下，始 有比較新、舊法之必要。本件於第一審判決後，刑法第二十八條、 第四十七條有關共同正犯、累犯之規定雖已修正，並自九十五年七 月一日起施行，但該修正後之規定並非較有利於上訴人，第一審判 決適用行為時法論科，而未比較適用，並不構成撤銷之原因。

按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之 獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開， 在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價 ，較為合理者，即屬接續犯，而為包括之一罪。

意圖勒贖而擄人罪，就擄人言，為對於身體自由之犯罪，而就其勒贖本質 言，則屬對於財產之犯罪；其犯罪方法係將被害人置於行為人實力支配之 下，予以脅迫，其犯罪之目的行為，係向被害人或其關係人勒索財物。本 罪為繼續犯，於意圖勒贖而為擄人行為時，犯罪即屬成立，在被擄人未經 釋放以前，其犯罪行為固仍在繼續進行中；但於擄人既遂之後，未經取贖 而釋放之者，其犯罪即已終了，再無繼續犯之可言。因之參與擄人行為者 ，或雖未參與擄人行為，而在被擄人未釋放前，出面勒贖，皆在犯罪繼續 中參與目的行為，均應認為共同正犯。至如並未參與擄人行為，而於待贖 中，僅參與看守被擄人，或供給藏匿之處所者，則應視其以共同勒贖之意 思而參與，抑或以幫助意思而參與，分別情形論以擄人勒贖罪之共同正犯 或幫助犯。惟若擄人時並未參與，亦無其他幫助教唆之行為，而僅於被擄 人被放回後，始持條取款者，則祇能論以收受贓物之罪（司法院院字第一 五三五號解釋參照）。

修正後刑法第二條第一項明文：「行為後法律有變更者，適用行為時之法 律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」改 採「從舊從輕」主義，係規範行為後法律變更所衍生新舊法律比較適用之 準據法，以適用最有利於行為人之法律為原則。據此，法院裁判時已在新 法施行之後，雖新舊法之內容有所修正，但對行為人倘無有利或不利之情 形者（例如僅修正法律用語，新舊法法定仍屬相同），即無適用上開規定 為新舊法比較之問題。查，刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實 施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」亦於上述時間同時修正為：「二人 以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修 正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段 之行為，修僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍 縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法共同正犯之規定固有修正 。但對本件上訴人等係基於犯意聯絡，共同實行貪污犯行而言，不論新法 、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第二十八條之修正內容，對於上訴人 等並無「有利或不利」之影響，依前述說明，自無適用修正後刑法第二條 第一項之規定為比較新舊法適用之必要。

貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會，詐取財物罪，凡 公務員假借職務上之一切事機，以欺罔手段使人陷於錯誤而交付財物者， 即屬當之。又公務員利用職務上之機會，詐取財物，雖係身分犯，然若無 身分者與有此身分之公務員，彼此之間有共同利用職務上之機會，詐取財 物之犯意聯絡及行為分擔，按諸刑法第二十八條及貪污治罪條例第三條之 規定，即應論以該罪之共同正犯。

本件公訴意旨係認上訴人涉有上開罪名之幫助犯罪嫌，原判決既改依共同 正犯論擬，則其所適用關於共犯之法條，已由刑法第三十條變更為同法第 二十八條，自應依刑事訴訟法第三百條之規定為起訴法條之變更，原判決 認不生變更起訴法條之問題，尚欠允當。