刑法判解

（一）貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 5 款之公務員對於非主管或監 督之事務圖利罪，除「公務員對於非主管或監督之事務，明知違背 法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委 辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果 之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益」外，尚 須該公務員圖利之對象「因而獲得利益」，始克成立。而此所謂「 因而獲得利益」，應就行為人於同一預定計畫接續而為之圖利行為 ，合一包括整體觀察，倘已使自己或其他私人因而獲得部分之利益 ，即應認為犯罪已經既遂，始與法律規定之意旨相符。 （二）本件原判決認定羅○永等 4 人以東○閣公司「向中區辦事處申請 租用後再辦理價購取得，日後即能轉售牟取暴利」、「欲依『先租 後售』之方式取得土地之所有權」、「意在取得土地之所有權，取 得租用權僅為取得所有權之階段行為」，稽之卷內證據資料，上訴 人受羅○永等 4 人請託後，為圖東○閣公司取得本件國有非公用 市場用地之租、購權利，及事成之後上訴人可獲得以政治捐獻之形 式支付之報酬，而利用擔任立法委員之職權機會及身分，由上訴人 先後於 96 年 1 月底某日、同年 3 月 13 日邀約國有財產局副 局長蘇○成、局長郭○博至其立法院 507 辦公室請託關說協助處 理，國有財產局因而函示中區辦事處應同意東○閣公司免拆除地上 物之承租申請；又於中區辦事處依上開函示改變原已否准之見解， 而於 96 年 4 月 30 日准予出租東○閣公司後，上訴人先就承租 階段收取以「政治捐獻」名義捐款之 50 萬元利益，繼而進行本件 土地承租價購案之讓售申請，接續再於 96 年 6 月 29 日下午出 面主持並邀請中區辦事處廖○隆處長陪同郭○博局長至其立法院 507 辦公室參與協調會，請託關說以優惠價格儘速讓購本件土地， 且廖○隆處長於該協調會中當場向東○閣公司代表羅○永等人表示 本件土地因公共設施建蔽率明顯不足，不符已完成多目標使用投資 計畫而不同意讓售之情形下，更於同年 7 月 16 日再度出面主持 並邀請郭○博局長、東○閣公司代表羅○永等人至其立法院 507 辦公室參與協調會請託關說，希望國有財產局函示中區辦事處能洽 臺中市政府解釋疑義，惟經數次公文往返，迄未能完成讓購本件土 地，故羅○永等人亦未交付第 2 階段之 250 萬元報酬等情。足 見本件土地先申請承租，僅係為了取得申請價購之獎勵投資資格， 自應就上訴人所欲達成中區辦事處同意本件土地承租價購案，係自 始出於同一預定計畫之全部請託關說行為，為合一包括之整體觀察 ，以綜合判斷是否已「因而獲得利益」。從而上訴人於「先租後售 」之本件土地承租價購案之承租、價購接續各為 2 次之請託關說 行為，並已獲取 50 萬元報酬，自屬已因而獲得利益。

刑法第 10 條第 2 項第 1 款之立法理由明示，依政府採購法規定之各 公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬該款後段之其他依法令從事於公 共事務，而具有法定職務權限之公務員。又依行政院公共工程委員會依政 府採購法第 112 條規定之授權，訂定發布採購人員倫理準則，所稱採購 人員，係指機關辦理政府採購法採購事項之人員，即包括處理訂定招標文 件、招標、開標、審標、比價、議價、決標、訂約、履約管理、驗收及爭 議處理之人員。而依政府採購法辦理採購，自招標、決標（包含開標、投 標、審標）、履約管理（包含訂定採購契約、對工程採購之分段查驗）至 驗收，均屬完成採購作業之各階段行為，具有連貫性，不容任意予以割裂 。雖現行政府採購法就採購機關與廠商間就有關採購事項所生之爭議，依 是否已經訂約而異其處理程序，即就招標、審標、決標等訂約前之作為， 以異議、申訴等行政爭訟程序救濟，申訴審議判斷視同訴願決定；訂約後 之履約爭議，則以調解或仲裁等程序解決。其中關於招標、審標、決標等 階段爭議之申訴審議判斷視同訴願決定，固應認均係執行公權力之行為； 然機關於訂約後與廠商間之履約爭議（包括履約管理及驗收），依民國 91 年 2 月 6 日修正前政府採購法第 74 條規定，原亦得適用異議、 申訴程序解決，嗣該法於 91 年 2 月 6 日修正時，雖就履約爭議修正 為以調解、仲裁程序解決，惟其立法意旨僅在於使救濟制度單純化，並避 免原規定履約或驗收之爭議，得由得標廠商自由選擇適用申訴程序或仲裁 、起訴，將造成救濟體系積極衝突，實有不宜，爰予刪除（見該法第 74 條修正理由）；則此之修正，乃立法者基於晚近行政事務態樣日益複雜， 對於某類行政事項處理結果，應如何定其爭訟途徑，而單純從簡化救濟程 序上之考量所為之技術性規定而已。此種區分，使出自同一採購行為之爭 議，強分為須依兩種不同之爭訟程序以求救濟，是否適當，已不無爭議。 再參諸前揭刑法修正立法理由之說明，依政府採購法規定之公營事業承辦 、監辦採購等人員，既均屬修正後刑法第 10 條第 2 項第 1 款後段之 「授權公務員」，亦無僅因前揭處理爭議之救濟程序上之便宜規定，即進 而強行區分其承辦、監辦前階段之招標、審標、決標等人員，始屬刑法上 之公務員，而後階段之履約、驗收等承辦、監辦人員，則否定其為刑法上 公務員，而致原本同以依法令從事公共利益為前提之群體事務（即公共事 務）定其主體屬性之體系，因此割裂而異其適用之理。是採購案倘應適用 政府採購法時，已非純粹之私法關係，仍屬具有法定職務權限之公共事務 。

（一）貪污治罪條例第 5 條第 1 項第 3 款之罪（下稱賄賂罪）其所 稱職務上之行為，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之 行為而言。而其職務範圍，除公務員之具體職務權限、一般職務權 限外，即或雖非法律所明定，但與其職務權限具有密切關連之行為 ，亦應認屬職務行為之範疇，包括由行政慣例所形成，為習慣上所 公認為其擁有之職權或事實上所掌管之職務亦屬之。地方各級民意 代表（直轄市或縣市議員及鄉鎮市民代表）有議決預算、監督其執 行、審核決算報告之權，分為地方制度法第 35 條第 2 款、第 7 款，第 36 條第 2 款、第 7 款，第 37 條第 2 款、第 7 款 所明定。此亦為地方民意代表之最重要「職務」。長期以來，各級 地方政府為求府會和諧、良性互動，每賦予地方民意代表對部分預 算（尤其建設補助款）有建議動支之權，多成慣例。則此由行政機 關執行法定預算權限所衍生之地方民意代表預算動支建議權，自與 地方民意代表固有之審查預算、監督執行權限有密切關連性，而亦 屬其「職務」範圍。從而，地方民意代表如對其建議之預算，從中 對他方（如得標廠商）要求期約或收受賄賂，其既屬刑法第 10 條 第 2 項第 1 款前段之身分公務員；所為亦構成賄賂罪不法內涵 之核心－特別義務之違反；並侵害賄賂罪之保護法益－執行職務之 公正性及廉潔性，自成立公務員賄賂罪。此既在本罪構成要件「職 務」之可能文義射程範圍內，並非類推解釋，更與罪刑法定主義無 違。 （二）刑罰對人身自由之限制與其所欲維護之法益，仍須合乎比例之關係 ，尤其法定刑度之高低應與行為人所生之危害、行為人責任之輕重 相符，始符合罪刑相當原則，而與憲法第 23 條比例原則無違，司 法院釋字第 669 號解釋理由書闡述綦詳。此罪刑相當原則於刑事 審判個案同應適用，視同憲法原則。從而罪刑相當原則於刑事訴訟 法第 370 條不利益變更禁止原則之例外情況（即但書之情形）亦 應適用。亦即有例外情形雖可不受不利益變更禁止原則之限制，即 得量處較重原審判決之刑，但同時須另受罪刑相當原則之拘束，故 如係適用較輕之罪名或犯罪情節較輕，而下級審判決非顯然失出， 則禁止處以較重之刑或相同之刑，以遵循此實體法之大原則，不可 偏執。換一角度，如此亦係使被告提起上訴時，如有改判機會，不 致因而遭受較重之刑，而憚於提起上訴，亦為不利益變更禁止原則 保護之另一體現。

（一）貪污治罪條例第 5 條第 1 項第 3 款之罪（下稱賄賂罪）其所 稱職務上之行為，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之 行為而言。而其職務範圍，除公務員之具體職務權限、一般職務權 限外，即或雖非法律所明定，但與其職務權限具有密切關連之行為 ，亦應認屬職務行為之範疇，包括由行政慣例所形成，為習慣上所 公認為其擁有之職權或事實上所掌管之職務亦屬之。地方各級民意 代表（直轄市或縣市議員及鄉鎮市民代表）有議決預算、監督其執 行、審核決算報告之權，分為地方制度法第 35 條第 2 款、第 7 款，第 36 條第 2 款、第 7 款，第 37 條第 2 款、第 7 款 所明定。此亦為地方民意代表之最重要「職務」。長期以來，各級 地方政府為求府會和諧、良性互動，每賦予地方民意代表對部分預 算（尤其建設補助款）有建議動支之權，多成慣例。則此由行政機 關執行法定預算權限所衍生之地方民意代表預算動支建議權，自與 地方民意代表固有之審查預算、監督執行權限有密切關連性，而亦 屬其「職務」範圍。從而，地方民意代表如對其建議之預算，從中 對他方（如得標廠商）要求期約或收受賄賂，其既屬刑法第 10 條 第 2 項第 1 款前段之身分公務員；所為亦構成賄賂罪不法內涵 之核心－特別義務之違反；並侵害賄賂罪之保護法益－執行職務之 公正性及廉潔性，自成立公務員賄賂罪。此既在本罪構成要件「職 務」之可能文義射程範圍內，並非類推解釋，更與罪刑法定主義無 違。 （二）刑罰對人身自由之限制與其所欲維護之法益，仍須合乎比例之關係 ，尤其法定刑度之高低應與行為人所生之危害、行為人責任之輕重 相符，始符合罪刑相當原則，而與憲法第 23 條比例原則無違，司 法院釋字第 669 號解釋理由書闡述綦詳。此罪刑相當原則於刑事 審判個案同應適用，視同憲法原則。從而罪刑相當原則於刑事訴訟 法第 370 條不利益變更禁止原則之例外情況（即但書之情形）亦 應適用。亦即有例外情形雖可不受不利益變更禁止原則之限制，即 得量處較重原審判決之刑，但同時須另受罪刑相當原則之拘束，故 如係適用較輕之罪名或犯罪情節較輕，而下級審判決非顯然失出， 則禁止處以較重之刑或相同之刑，以遵循此實體法之大原則，不可 偏執。換一角度，如此亦係使被告提起上訴時，如有改判機會，不 致因而遭受較重之刑，而憚於提起上訴，亦為不利益變更禁止原則 保護之另一體現。

（一）文書由公務員製作者，依刑事訴訟法第 39 條規定，除應記載製作 之年、月、日及其所屬機關外，並應由製作人簽名。又依民法第 3 條第 2 項規定，如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效 力。是檢察官以當事人資格提起上訴時，自應由該檢察官在其提出 之上訴書狀簽名，始為合於法定程式。然此項簽名或蓋章之作用， 旨在證明文書之真正，為該項文書形式上之必備程式，如有欠缺， 參照司法院院解字第 3006 號解釋意旨，尚非屬絕對不得命補正之 事項。此項補正之目的既在除去書狀程式上之欠缺，則其補正之法 律效果自應溯及於其提出該書狀之時。因此，倘檢察官已於法定期 限內具狀提起上訴，雖漏未於書狀內簽名或蓋章，然如其已補正完 畢，程式上之瑕疵即已除去，其補正之法律效果，溯及於其提出書 狀聲明上訴之時。 （二）本件檢察官不服第一審判決，提起第二審上訴時，雖未依規定在上 訴書、上訴補充理由書上簽名，惟第一審檢察官上訴之此項疏漏， 於第四次更審前原審時，已依法院之通知，於 103 年 3 月 5 日在前揭上訴書、上訴補充理由書上簽名補正，其補正之效果應溯 及於其提出各該書狀之時。是經補正完畢後，程式上之瑕疵即已除 去。原審就補正前歷審所為實體審理調查所得之證據，予以覆審， 重新進行審判程序，依法調查後，採為判決之依據，於法無違，不 生上訴意旨所指之違法問題。

（一）文書由公務員製作者，依刑事訴訟法第 39 條規定，除應記載製作 之年、月、日及其所屬機關外，並應由製作人簽名。又依民法第 3 條第 2 項規定，如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效 力。是檢察官以當事人資格提起上訴時，自應由該檢察官在其提出 之上訴書狀簽名，始為合於法定程式。然此項簽名或蓋章之作用， 旨在證明文書之真正，為該項文書形式上之必備程式，如有欠缺， 參照司法院院解字第 3006 號解釋意旨，尚非屬絕對不得命補正之 事項。此項補正之目的既在除去書狀程式上之欠缺，則其補正之法 律效果自應溯及於其提出該書狀之時。因此，倘檢察官已於法定期 限內具狀提起上訴，雖漏未於書狀內簽名或蓋章，然如其已補正完 畢，程式上之瑕疵即已除去，其補正之法律效果，溯及於其提出書 狀聲明上訴之時。 （二）本件檢察官不服第一審判決，提起第二審上訴時，雖未依規定在上 訴書、上訴補充理由書上簽名，惟第一審檢察官上訴之此項疏漏， 於第四次更審前原審時，已依法院之通知，於 103 年 3 月 5 日在前揭上訴書、上訴補充理由書上簽名補正，其補正之效果應溯 及於其提出各該書狀之時。是經補正完畢後，程式上之瑕疵即已除 去。原審就補正前歷審所為實體審理調查所得之證據，予以覆審， 重新進行審判程序，依法調查後，採為判決之依據，於法無違，不 生上訴意旨所指之違法問題。

（一）行車紀錄器（含記憶卡），一般係以安裝電子設備，供車輛行進間 ，錄製、儲存周邊狀況的影音畫面檔案之器材，主要目的在藉由錄 影，保全證據，有助於判斷責任歸屬、減少車禍糾紛，卻也因為記 錄行車時的一切周邊影音狀況，自然顯示使用人當時行車的路徑、 言談或活動等等，不免攸關個人私密領域及個人資料自主，因此如 何取得、使用該紀錄資料，仍應存有尊重他人隱私權的概念。又社 會現況，妨害他人婚姻的不法行為（如通、相姦），常以隱密方式 為之，並因保護隱私權之故，被害人舉證不易，但允許當事人提出 事實主張及證據，乃程序正義，而為憲法所保障人民享有訴訟權的 展現，則被害人的訴訟權保障與不法行為人的隱私權保護，即可能 因此發生衝突，如何從中調和，憲法第 23 條所揭櫫的比例原則（ 包括適合性、必要性及狹義比例原則），應可作為審查標準，具體 以言，應權衡行使的手段，須可達成其目的；在所有可能達成目的 的方法中，選擇最少侵害的手段；所欲完成的目的及使用的手段， 不能與因此造成的損害或負擔不成比例。 （二）刑法第 36 章妨害電腦使用罪，多以「無故」，作為犯罪構成行為 態樣之一項。此所謂「無故」，係指欠缺法律上正當理由者而言； 至於理由正當與否，則須綜合考量行為的目的、行為當時的人、事 、時、地、物等情況、他方受干擾、侵害的程度等因素，合理判斷 其行為所構成的妨害，是否逾越社會通念所能容忍的範圍，並非其 行為目的或動機單純，即得謂有正當理由。夫妻雙方，為維持幸福 圓滿的生活，縱然互負忠貞、婚姻純潔的道德上或法律上義務，婚 姻外的通、相姦行為，依一般社會通念，當予非難、譴責，但人格 各自獨立，非謂必使配偶之一方放棄自己的隱私權利，被迫地接受 他方可以隨時、隨地、隨意全盤監控自己日常生活或社交活動的義 務；申言之，倘藉口懷疑或有調查配偶外遇的必要，即恣意窺探、 取得他方非公開活動、言論、談話等隱私領域，尚難肯認具有法律 上的正當理由。 （三）電磁紀錄，謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成，而供 電腦處理之紀錄，刑法第 10 條第 6 項定有明文。而電磁紀錄的 特性，係可透過電腦設備予以編輯、處理、傳輸、顯示或儲存，本 質上具備一定之可再現性，且因電腦科技的創新與進步，在重複讀 取、傳輸電磁紀錄的過程中，原有電磁紀錄的檔案內容，可以隨時 複製而不致減損，屬電磁紀錄與一般動產的差異所在。同法第 359 條（破壞電磁紀錄罪）所規範之行為態樣之一，係以「無故取得」 ，而非財產犯罪之「竊取」用語，即有意區隔兩者之不同。上揭所 稱「取得」他人電磁紀錄，乃指透過電腦的使用，以包括複製在內 的方法，將他人的電磁紀錄，移轉為自己所有的情形。故在「無故 取得」電磁紀錄的行為態樣中，縱使原所有人仍繼續保有電磁紀錄 的支配占有狀態，然如行為人藉由電腦設備的複製技術，使自己同 時獲取檔案內容完全相同、訊號毫無減損的電磁紀錄，仍該當此罪 的成立。 （四）因電磁紀錄具有記載錄製使用者發送、接收、輸入、觀察、處理電 子訊號過程的功能，並不具公示性，亦非在他人監督下所為，應專 屬於使用者個人所獨有的擬制空間，無論其以文字或影音方式呈現 ，均足以顯示使用者在特定期間內所見所聞、所思所欲，具有排他 性的價值感，自應受隱私權、財產權的保護。參諸上揭妨害電腦使 用罪章的立法理由，係謂：「按電腦使用安全，已成為目前刑法上 應予保障之重要法益，社會上發生妨害他人電腦使用案件日益頻繁 ，造成個人生活上之損失益趨擴大，實有妥善立法之必要，…本章 所定之罪，其保護之法益兼及於個人法益及社會安全法益（如修正 條文第 359 條、第 360 條）」，可見係為適應現代社會生活而 新創的保護法益規範。就另方面言，刑法第 359 條之破壞電磁紀 錄罪，法定刑是 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 20 萬元以 下罰金；而同法第 239 條之通、相姦罪，法定刑是 1 年以下有 期徒刑，兩相比較，顯然前者法益，應該受更重地位的保護。

（一）行車紀錄器（含記憶卡），一般係以安裝電子設備，供車輛行進間 ，錄製、儲存周邊狀況的影音畫面檔案之器材，主要目的在藉由錄 影，保全證據，有助於判斷責任歸屬、減少車禍糾紛，卻也因為記 錄行車時的一切周邊影音狀況，自然顯示使用人當時行車的路徑、 言談或活動等等，不免攸關個人私密領域及個人資料自主，因此如 何取得、使用該紀錄資料，仍應存有尊重他人隱私權的概念。又社 會現況，妨害他人婚姻的不法行為（如通、相姦），常以隱密方式 為之，並因保護隱私權之故，被害人舉證不易，但允許當事人提出 事實主張及證據，乃程序正義，而為憲法所保障人民享有訴訟權的 展現，則被害人的訴訟權保障與不法行為人的隱私權保護，即可能 因此發生衝突，如何從中調和，憲法第 23 條所揭櫫的比例原則（ 包括適合性、必要性及狹義比例原則），應可作為審查標準，具體 以言，應權衡行使的手段，須可達成其目的；在所有可能達成目的 的方法中，選擇最少侵害的手段；所欲完成的目的及使用的手段， 不能與因此造成的損害或負擔不成比例。 （二）刑法第 36 章妨害電腦使用罪，多以「無故」，作為犯罪構成行為 態樣之一項。此所謂「無故」，係指欠缺法律上正當理由者而言； 至於理由正當與否，則須綜合考量行為的目的、行為當時的人、事 、時、地、物等情況、他方受干擾、侵害的程度等因素，合理判斷 其行為所構成的妨害，是否逾越社會通念所能容忍的範圍，並非其 行為目的或動機單純，即得謂有正當理由。夫妻雙方，為維持幸福 圓滿的生活，縱然互負忠貞、婚姻純潔的道德上或法律上義務，婚 姻外的通、相姦行為，依一般社會通念，當予非難、譴責，但人格 各自獨立，非謂必使配偶之一方放棄自己的隱私權利，被迫地接受 他方可以隨時、隨地、隨意全盤監控自己日常生活或社交活動的義 務；申言之，倘藉口懷疑或有調查配偶外遇的必要，即恣意窺探、 取得他方非公開活動、言論、談話等隱私領域，尚難肯認具有法律 上的正當理由。 （三）電磁紀錄，謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成，而供 電腦處理之紀錄，刑法第 10 條第 6 項定有明文。而電磁紀錄的 特性，係可透過電腦設備予以編輯、處理、傳輸、顯示或儲存，本 質上具備一定之可再現性，且因電腦科技的創新與進步，在重複讀 取、傳輸電磁紀錄的過程中，原有電磁紀錄的檔案內容，可以隨時 複製而不致減損，屬電磁紀錄與一般動產的差異所在。同法第 359 條（破壞電磁紀錄罪）所規範之行為態樣之一，係以「無故取得」 ，而非財產犯罪之「竊取」用語，即有意區隔兩者之不同。上揭所 稱「取得」他人電磁紀錄，乃指透過電腦的使用，以包括複製在內 的方法，將他人的電磁紀錄，移轉為自己所有的情形。故在「無故 取得」電磁紀錄的行為態樣中，縱使原所有人仍繼續保有電磁紀錄 的支配占有狀態，然如行為人藉由電腦設備的複製技術，使自己同 時獲取檔案內容完全相同、訊號毫無減損的電磁紀錄，仍該當此罪 的成立。 （四）因電磁紀錄具有記載錄製使用者發送、接收、輸入、觀察、處理電 子訊號過程的功能，並不具公示性，亦非在他人監督下所為，應專 屬於使用者個人所獨有的擬制空間，無論其以文字或影音方式呈現 ，均足以顯示使用者在特定期間內所見所聞、所思所欲，具有排他 性的價值感，自應受隱私權、財產權的保護。參諸上揭妨害電腦使 用罪章的立法理由，係謂：「按電腦使用安全，已成為目前刑法上 應予保障之重要法益，社會上發生妨害他人電腦使用案件日益頻繁 ，造成個人生活上之損失益趨擴大，實有妥善立法之必要，…本章 所定之罪，其保護之法益兼及於個人法益及社會安全法益（如修正 條文第 359 條、第 360 條）」，可見係為適應現代社會生活而 新創的保護法益規範。就另方面言，刑法第 359 條之破壞電磁紀 錄罪，法定刑是 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 20 萬元以 下罰金；而同法第 239 條之通、相姦罪，法定刑是 1 年以下有 期徒刑，兩相比較，顯然前者法益，應該受更重地位的保護。

（一）貪污治罪條例第 8 條第 2 項前段「犯第 4 條至第 6 條之罪 ，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑 」之規定，其目的係為鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新而設 ，被告於偵查中自白，復就全部所得財物，於偵、審中自動繳交者 ，因已足認確有悛悔向善之意，而予以減刑寬典。至證人保護法第 14 條第 1 項規定：「第 2 條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑 人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或 共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者 ，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免 除其刑」之規定，則旨在藉刑罰減免之誘因，以鼓勵刑事案件之被 告或犯罪嫌疑人，使其勇於供出與案情有重要關係之待證事項或其 他正犯或共犯犯罪之事證，以協助檢察官有效追訴其他正犯或共犯 。然此減免刑罰之條件，除須符合該法第 2 條所定之案件之外， 尚須經檢察官事先同意，且須於偵查中供述與該案案情有重要關係 之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴 該案之其他正犯或共犯者，否則即無減免刑罰之餘地。上揭法定減 輕或免除其刑之規定，前者，重在鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇 於自新；後者，則重在鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，勇於供 出與案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯犯罪之事證，以 協助檢察官有效追訴其他正犯或共犯。二者之立法目的不同，適用 要件亦異，且前者為減輕其刑，後者為減輕或免除其刑，乃個別獨 立減輕或免除其刑之規定。 （二）原判決就藍○章所犯如其附表一編號 1 至 35 所示與公務員共同 犯經辦公用工程收取回扣共 35 罪部分，認其所為同時符合貪污治 罪條例第 8 條第 2 項「前段」及證人保護法第 14 條第 1 項 之規定，而併引用上開二法條之規定予以遞減輕其刑，經核於法並 無不合。

起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實 質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。 然縱公訴人主張起訴事實屬實質或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結 果，認應屬併罰數罪之關係，而予分論併罰，乃為法院認事、用法職權之 適法行使，並不受檢察官主張之拘束。原審若認被告被訴未經第一審判決 部分，與其有罪部分有實質或裁判上一罪之關係，基於審判不可分之原則 ，於審理有罪部分之上訴時，將上開未經第一審判決部分併予論科，固屬 合法。如被告所未經第一審判決部分，與有罪部分無實質或裁判上一罪 之關係時，則未經第一審判決之部分，第二審自不能逕予審判而無罪之 諭知。

（一）、現役軍人犯刑法瀆職罪章之罪，除特別法另有規定者，從其規定 外，依各該規定處罰，陸海空軍刑法第七十六條第一項第二款、第二項定 有明文。貪污治罪條例為刑法瀆職罪章之特別法，故現役軍人如具有刑法 第十條所定公務員身分者，其侵占軍用物品時，即應適用貪污治罪條例論 罪；惟對於非獨立執行職務之士兵，或不具公務員身分之士兵侵占軍用物 品，或雖具有公務員身分之現役軍人，但該犯罪行為與其職務不具有關聯 性者，依陸海空軍刑法第六十四條之立法理由說明及相關實務見解，始依 同法第六十四條各項論罪，合先敘明。（二）、服務於隸屬行政院國防部 以下各軍營之現役軍人中之「士兵」，究竟是否刑法上之公務員，司法院 院字第一○六三號解釋雖曰「士兵不能離軍隊獨立執行職務。故現役士兵 ，不得視為刑法上之公務員」，然同院院字第二三四三號已補充解釋「本 院二十三年五月二十五日院字第一○六三號復軍政部公函。係就不能離軍 隊獨立執行職務之一般士兵而為解釋。若別有法令依據而從事於一定公務 之士兵。自當別論。如憲兵依法執行司法警察之職務時。當然係刑法上之 公務員。至於押運兵及汽車駕駛兵等。倘係依法令派充執行公務者。亦同 上開解釋。與此並無牴觸。毋庸予以變更。」據此，服務於國防部所屬各 軍營之士兵，並非於任何情況下皆不可能成為刑法上公務員，倘該士兵係 依據法令執行公務，於符合刑法第十條第二項各款規定之要件時，自仍可 能為刑法上之公務員。（三）、民國九十四年二月二日修正公布，九十五 年七月一日施行之刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂下列人員： （1） 依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限， 以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。（2） 受國家 、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務 者」。上開第一款前段學理上稱為「身分公務員」，第一款後段稱為「授 權公務員」、第二款稱為「委託公務員」。身分公務員著重於服務國家或 地方自治團體所屬機關之身分，蓋其服務於國家或地方自治團體所屬機關 ，如具有法定之職務權限，即負有特別保護義務及服從義務，自為公務員 ，反之，如無法令執掌權限者，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有前 述特別保護義務及服從義務，即非公務員。身分公務員之任用方式，祇須 有法令之任用依據即可，不論係經考試晉用、選舉產生、約聘僱用或政治 任命，更不論係專職或兼任、長期性或臨時性。又所謂「法定職務權限」 ，不以法律明文規定者為限，其他具有法規性質之命令、機關長官基於內 部事務分配而為之職務命令，以及機關內發布之行政規章等所定之職務， 皆包括在內，凡公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務，均為其法定 職務權限，且不以涉及公權力行使之事項為限，即無關公權力之公行政作 用及其他私經濟行為，亦包括在內。而賦與該職務權限之方式，亦非必以 書面派令為限，機關長官基於事務分配權責，以口頭命令分配執行職務者 ，亦屬之。

審判者於適用法律時，應在判決中具體確認（非假設性或為部分之空白授 權）行為人所應負擔之法律效果，申言之，刑事判決中應課予如何之刑事 法律效果、應對被告宣告如何之具體之刑事處罰或其他相類似之處遇措施 ，俱屬憲法所定「法官保留原則」之範疇，其他國家機關並無審酌、或得 經由司法機關之授權，決定於何時、何期間或以如何方式，滿足並填補此 種「對於刑事法律效果」予以空白授權之權力。質言之，法官於審判時， 即應「終局地」確認行為人是否應具體施以如何之刑罰（主刑或從刑）或 其他相類似之處遇措施，在決定選擇施加「自由刑」後，究為長期或短期 自由刑，不僅應由法官決定；若法官認為以暫不執行為適當時，自應由法 官決定宣告緩刑，倘緩刑附有負擔或條件，該負擔或條件更應由法官為具 體、明確之指定，不得授權檢察官或其他國家機關得填補其未具體、明確 之空白範圍，此乃法官保留原則之本質及應然，僅法官得綜合行為人犯罪 之情節後，決定是否宣告緩刑或附加如何之負擔或條件，並依其所形成之 心證決定於主文內宣示具體、明確之負擔或條件；檢察官僅得依法官「已 確認之具體、明確之負擔或條件」加以執行，並不得補充法院之判決主文 決定何時、如何之期間履行附加之負擔或條件，否則，此舉不僅使憲法所 規範之「法官保留原則」受到侵蝕，法院裁判確定力之基礎亦將受到嚴重 之破壞，基此所為之判決，並極易導致宣告刑之內容發生法律上之不確定 性，造成戕害裁判確定力之後果。 裁判法院：臺灣高等法院

一、量刑是刑法理論之縮圖。刑罰論則係在建構、調整回顧歷史過去之責 任（應報刑、責任主義）及放眼展望於未來之預防（目的刑、目的主 義）。 二、基於責任主義，刑罰之內容及決定之刑度，必須對應相稱於責任之分 量，具體之量刑不能超過行為責任，藉此劃設出可罰性之界限，並合 理規制國家之刑罰權。刑罰之本質終究係在處罰行為人，自然應以非 難（非難可能性）作為其本質，因此，基於應報刑之觀點，相應於犯 罪之「罪刑均衡原則」自是量刑時所不可漠視之審酌因素。 三、基於目的主義之「積極一般預防觀點」，刑罰之機能在於透過實現刑 罰制裁回復因犯罪而受動搖之法秩序，事後地鞏固法秩序，或回復、 強化社會對於規範之信賴。另基於目的主義之「特別預防觀點」，刑 罰之目的在於：對行為人施加刑罰之痛苦，懲戒行為人，使行為人自 覺並覺醒遵守法秩序（覺醒機能）；透過自由刑，將行為人隔離於社 會之外，使其喪失再犯可能性之機能（隔離機能）；利用刑罰教育、 改善行為人，使其日後復歸社會（教育機能）。 裁判法院：臺灣高等法院花蓮分院

重傷害定義的適用與涵攝既使用如此多的不確定法律概念，而使標準不明 的情況，基於罪刑法定原則，應儘可能透過類型化使其明確化。為與醫學 機能觀點相互對應，並提出一般性的適用標準，有關「毀敗或嚴重減損一 肢以上之機能」的認定，「身心障礙者鑑定作業辦法」及衛生福利部所訂 定的身心障礙者鑑定表所為的殘障鑑定，雖不得作為唯一的認定標準，但 該鑑定表所作的分類與判斷標準，仍不失作為建立類型化的參考準據。參 照身心障礙者鑑定表的規定，「肢體障礙」依其嚴重程度可分為三類：重 度、中度及輕度，並區分上肢、下肢而有不同的肢體障礙判斷標準，其中 的「輕度肢體障礙」即相當於刑法上所謂的「嚴重減損」標準。而依照身 心障礙者鑑定表的判定，在上肢部分，不僅「一上肢的拇指及食指欠缺或 機能全廢者，或有顯著障礙者」、「一上肢三指欠缺或機能全廢或顯著障 礙，其中包括拇指或食指者」、「兩上肢拇指機能有顯著障礙者」屬於「 輕度肢體障礙」，「一上肢機能顯著障礙者」也應包括在內；至於在下肢 部分，「一下肢自踝關節以上欠缺者」、「一下肢的機能顯著障礙者」、 「兩下肢的全部腳趾欠缺或機能全廢者」、「一下肢的股關節或膝關節的 機能全廢或有顯著障礙者」，均屬於「輕度肢體障礙」，都相當於刑法上 所謂的「嚴重減損」標準。前述身心障礙者鑑定表的判定標準，即與我國 司法實務：「第二指為手之一部，因傷害結果，不能伸屈自如，雖與手之 機能有關，然僅係該指喪失活動力，尚非毀敗全肢之機能」、「手之作用 全在於指，上訴人將被害人左手大指、食指、中指砍傷斷落，其殘餘之無 名指、小指即失其效用，自不能謂非達於毀敗一肢機能之程度」的見解， 相互吻合。 裁判法院：臺灣高等法院

刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，包括 主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在內。此項附隨之事務，並非漫 無限制，必須與其主要業務有直接、密切之關係者，始可包含在業務概念 中，而認其屬業務之範圍。考刑法所以對於業務過失傷害行為課予較重於 普通過失傷害行為之法定刑，乃因此等業務上行為，固為行為人基於其社 會生活上地位所必要之行為（如物流業者之駕車運送貨物、計程車司機之 駕車載運客人、護士之為病人注射等），然往往亦為可能危害他人生命、 身體之行為，因此等行為之反覆性、繼續性，其危險更形提高，是從事此 等業務上行為之人，自負有較高之注意義務。然行為人凡從事上述危險行 為，不論其目的為何，一律認為其具有較一般人高之注意義務，殊顯過苛 ，故仍應以其為上述危險行為時，是否係基於其社會生活上之地位而具有 反覆繼續為此等行為之目的，倘與上述目的無關者，自非屬業務上之行為 。 裁判法院：臺灣高等法院

刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏國防以外之秘密罪，係列於公務 員瀆職罪章內；該罪所保護之法益為國家法益。而上開條項所稱「中華民 國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品」，其「秘密」係指國防以 外與國家政務或事務具有重要利害關係，而由國家所保有不得洩漏之公務 秘密（下稱公務秘密）而言。又直轄市、縣（市）議會議員於投票選舉議 長、副議長時，其在選票上所圈選之內容，係議員依規定以「無記名投票 」之方法自由行使其投票權所形成之秘密，並非國家基於政務或事務所形 成之秘密。且上述投票圈選內容之秘密，僅該投票之議員知悉及保有；除 非該議員有將圈選內容出示他人（下稱「亮票行為」），或自行告知他人 ，其他人均無從知悉或保有該秘密。而議員於投票圈選議長、副議長時是 否有「亮票行為」，對於選舉之結果（亦即何人當選議長、副議長）並無 影響，對於國家政務或事務亦無利害關係。且議員投票時究竟圈選何人擔 任議長、副議長，或故意投廢票，僅涉及議員個人政治意向及理念，屬於 議員自由行使其投票權之內涵，與議長、副議長當選後所具有之職權功能 ，係屬不同層次之事項，自不得混為一談。故直轄市、縣（市）議會議員 於投票選舉議長、副議長時，其在選票上所圈選之內容，僅屬議員本身所 保有之秘密，既非國家所保有之秘密，亦與國家政務或事務無關，自非屬 上開公務秘密。若認係屬於上開公務秘密，則議員不僅於投票時不得有「 亮票行為」，於投票後亦不得私下將其投票圈選之內容告訴家人、朋友或 所屬政黨同志，否則亦觸犯該項公務員洩漏國防以外應秘密文書罪，顯屬 過苛，益徵直轄市、縣（市）議會議員於投票選舉議長、副議長時，其在 選票上所圈選之內容，應非屬上開公務秘密。從而，直轄市、縣（市）議 會議員於投票選舉議長、副議長時之「亮票行為」，自不構成刑法第一百 三十二條第一項之公務員洩漏國防以外應秘密文書罪。又總統副總統選舉 罷免法第五十九條第二項、第九十一條，及公職人員選舉罷免法第六十三 條第二項、第一百零五條，暨公民投票法第二十二條第二項、第四十九條 ，對於投票人之「亮票行為」，雖均有處罰之規定。但我國刑法之妨害投 票罪章以及其他現行法令，對於直轄市、縣（市）議會議員於投票選舉議 長、副議長之「亮票行為」，既均無科處刑罰之規定，本於「罪刑法定主 義」原則，自不得任意將議員投票選舉議長、副議長時，在選票上所圈選 之內容，擴張解釋屬上開公務秘密，進而對其「亮票行為」加以處罰。另 憲法第一百二十九條及地方制度法第四十四條第一項前段規定「無記名投 票」之目的，係在維護選舉程序之公正與結果之正確性，其作用在於保護 投票人行使投票權之自由，賦予投票人秘密投票之保障，並非課以其對於 投票圈選內容保密之義務。若投票權人於投票時自願將其所圈選之內容以 公開揭露之方式出示於他人，此應屬其自願放棄秘密投票自由之行為，除 刑法對此項「亮票行為」有特別處罰之規定外，不能將此項行為視為「洩 密行為」而加以處罰。此外，直轄市、縣（市）議員應對選民及所屬政黨 負責，故該等議員於投票選舉議長、副議長時若有故意「亮票行為」，其 動機有可能係為迎合選民監督或出於政黨之要求所致，未必與金錢或暴力 介入有關。至於議員「亮票行為」是否適當，雖有爭議，然在未有刑法明 文規範之前，宜由議會內部紀律加以處理，司法權不應介入。

刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏國防以外之秘密罪，係列於公務 員瀆職罪章內；該罪所保護之法益為國家法益。而上開條項所稱「中華民 國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品」，其「秘密」係指國防以 外與國家政務或事務具有重要利害關係，而由國家所保有不得洩漏之公務 秘密（下稱公務秘密）而言。又直轄市、縣（市）議會議員於投票選舉議 長、副議長時，其在選票上所圈選之內容，係議員依規定以「無記名投票 」之方法自由行使其投票權所形成之秘密，並非國家基於政務或事務所形 成之秘密。且上述投票圈選內容之秘密，僅該投票之議員知悉及保有；除 非該議員有將圈選內容出示他人（下稱「亮票行為」），或自行告知他人 ，其他人均無從知悉或保有該秘密。而議員於投票圈選議長、副議長時是 否有「亮票行為」，對於選舉之結果（亦即何人當選議長、副議長）並無 影響，對於國家政務或事務亦無利害關係。且議員投票時究竟圈選何人擔 任議長、副議長，或故意投廢票，僅涉及議員個人政治意向及理念，屬於 議員自由行使其投票權之內涵，與議長、副議長當選後所具有之職權功能 ，係屬不同層次之事項，自不得混為一談。故直轄市、縣（市）議會議員 於投票選舉議長、副議長時，其在選票上所圈選之內容，僅屬議員本身所 保有之秘密，既非國家所保有之秘密，亦與國家政務或事務無關，自非屬 上開公務秘密。若認係屬於上開公務秘密，則議員不僅於投票時不得有「 亮票行為」，於投票後亦不得私下將其投票圈選之內容告訴家人、朋友或 所屬政黨同志，否則亦觸犯該項公務員洩漏國防以外應秘密文書罪，顯屬 過苛，益徵直轄市、縣（市）議會議員於投票選舉議長、副議長時，其在 選票上所圈選之內容，應非屬上開公務秘密。從而，直轄市、縣（市）議 會議員於投票選舉議長、副議長時之「亮票行為」，自不構成刑法第一百 三十二條第一項之公務員洩漏國防以外應秘密文書罪。又總統副總統選舉 罷免法第五十九條第二項、第九十一條，及公職人員選舉罷免法第六十三 條第二項、第一百零五條，暨公民投票法第二十二條第二項、第四十九條 ，對於投票人之「亮票行為」，雖均有處罰之規定。但我國刑法之妨害投 票罪章以及其他現行法令，對於直轄市、縣（市）議會議員於投票選舉議 長、副議長之「亮票行為」，既均無科處刑罰之規定，本於「罪刑法定主 義」原則，自不得任意將議員投票選舉議長、副議長時，在選票上所圈選 之內容，擴張解釋屬上開公務秘密，進而對其「亮票行為」加以處罰。另 憲法第一百二十九條及地方制度法第四十四條第一項前段規定「無記名投 票」之目的，係在維護選舉程序之公正與結果之正確性，其作用在於保護 投票人行使投票權之自由，賦予投票人秘密投票之保障，並非課以其對於 投票圈選內容保密之義務。若投票權人於投票時自願將其所圈選之內容以 公開揭露之方式出示於他人，此應屬其自願放棄秘密投票自由之行為，除 刑法對此項「亮票行為」有特別處罰之規定外，不能將此項行為視為「洩 密行為」而加以處罰。此外，直轄市、縣（市）議員應對選民及所屬政黨 負責，故該等議員於投票選舉議長、副議長時若有故意「亮票行為」，其 動機有可能係為迎合選民監督或出於政黨之要求所致，未必與金錢或暴力 介入有關。至於議員「亮票行為」是否適當，雖有爭議，然在未有刑法明 文規範之前，宜由議會內部紀律加以處理，司法權不應介入。

（一）因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行者，雖無特定關係， 仍以正犯論，觀諸刑法第三十一條第一項固明，但此專指該犯罪， 原屬於具有一定之身分或特定關係之人，始能成立之犯罪，而於有 他人加入、參與其犯罪之情形，縱然加入者無該特定身分或關係， 仍應同受非難，乃以法律擬制，視同具有身分之正犯，故適用時， 應併援引刑法第三十一條及第二十八條，以示論擬共同正犯之所從 出，亦即擴大正犯之範圍，使無此身分或特定關係之人，變為可以 成立身分犯罪。反之，如實行犯罪之人（正犯），無特別之身分或 關係，既祇能成立普通罪名之犯罪，甚或根本不該當構成犯罪之身 分要件（非身分犯罪），則其他參與者，自亦無共同成立身分犯之 餘地。 （二）而刑事法上所稱之侵占，係指行為人持有他人之財物，竟變易持有 為所有之意思，予以支配，因行為人和所侵占之財物間，具有一定 之持有關係，屬身分犯之一種，例如刑法第三百三十五條之普通侵 占罪、第三百三十六條第一項之業務侵占罪、同條第二項之公務或 公益侵占罪，陸海空軍刑法第六十四條第一項之侵占軍用武器或彈 藥罪、同條第三項之侵占武器彈藥以外之軍用物品罪，貪污治罪條 例第四條第一項第一款之侵占公用或公有器材、財物罪（下稱貪污 侵占罪）等是。但純以「身分」作一觀察，上揭陸海空軍刑法侵占 罪之行為人，專指不具有刑法公務員身分（含身分公務員、授權公 務員、委託公務員）之士兵而言，亦即不包括含軍官、士官（此等 人員侵占軍品，係成立陸海空軍刑法第七十六條第一項第二款、第 二項之貪污侵占罪名）；而刑法公務侵占罪及貪污侵占罪之行為人 ，則專指具有刑法公務員身分之人；復因侵占罪原屬特定關係之犯 罪，業見前述，若具有公務員身分而犯侵占罪，因多一重身分，學 理上乃稱之為雙重身分犯。又自所侵占之財物類別觀察，刑法公務 侵占罪與貪污侵占罪之客體，凡是具有經濟價值之財物，均屬之； 然上揭陸海空軍刑法侵占罪之犯罪客體，則必須限於武器、彈藥及 其他可供軍用之物品（非包山包海），雖然亦須具有財產價值，但 如非供軍事使用，或已經報廢無殺傷力、不能供軍事用途者，不在 此列。從而，倘行為人（正犯）係無具有公務員身分之一般士兵， 縱然侵占其經管之非軍用物品，既不能論以上揭陸海空軍刑法侵占 罪，亦不能構成刑法公務侵占罪或貪污侵占罪。至於其長官（軍、 士官），若就該非軍用物品無持有支配管領關係（對於人員督導、 指揮，並不等同持有物品），雖然與該士兵合謀侵占，自亦無成立 具有雙重身分犯性質之公務侵占罪或貪污侵占罪名之餘地。要之， 祇能視該士兵之持有犯罪客體，究竟係基於普通關係或業務關係， 而論以普通侵占或業務侵占之共同正犯（後者仍具身分犯性質）。

因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行者，雖無特定關係，仍以正 犯論，觀諸刑法第三十一條第一項固明，但此專指該犯罪，原屬於具有一 定之身分或特定關係之人，始能成立之犯罪，而於有他人加入、參與其犯 罪之情形，縱然加入者無該特定身分或關係，仍應同受非難，乃以法律擬 制，視同具有身分之正犯，故適用時，應併援引刑法第三十一條及第二十 八條，以示論擬共同正犯之所從出，亦即擴大正犯之範圍，使無此身分或 特定關係之人，變為可以成立身分犯罪。反之，如實行犯罪之人（正犯） ，無特別之身分或關係，既祇能成立普通罪名之犯罪，甚或根本不該當構 成犯罪之身分要件（非身分犯罪），則其他參與者，自亦無共同成立身分 犯之餘地。而刑事法上所稱之侵占，係指行為人持有他人之財物，竟變易 持有為所有之意思，予以支配，因行為人和所侵占之財物間，具有一定之 持有關係，屬身分犯之一種，例如刑法第三百三十五條之普通侵占罪、第 三百三十六條第一項之業務侵占罪、同條第二項之公務或公益侵占罪，陸 海空軍刑法第六十四條第一項之侵占軍用武器或彈藥罪、同條第三項之侵 占武器彈藥以外之軍用物品罪，貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占 公用或公有器材、財物罪（下稱貪污侵占罪）等是。但純以「身分」作一 觀察，上揭陸海空軍刑法侵占罪之行為人，專指不具有刑法公務員身分（ 含身分公務員、授權公務員、委託公務員）之士兵而言，亦即不包括軍官 、士官（此等人員侵占軍品，係成立陸海空軍刑法第七十六條第一項第二 款、第二項之貪污侵占罪名）；而刑法公務侵占罪及貪污侵占罪之行為人 ，則專指具有刑法公務員身分之人；復因侵占罪原屬特定關係之犯罪，業 見前述，若具有公務員身分而犯侵占罪，因多一重身分，學理上乃稱之為 雙重身分犯。又自所侵占之財物類別觀察，刑法公務侵占罪與貪污侵占罪 之客體，凡是具有經濟價值之財物，均屬之；然上揭陸海空軍刑法侵占罪 之犯罪客體，則必須限於武器、彈藥及其他可供軍用之物品（非包山包海 ），雖然亦須具有財產價值，但如非供軍事使用，或已經報廢無殺傷力、 不能供軍事用途者，不在此列。從而，倘行為人（正犯）係無具有公務員 身分之一般士兵，縱然侵占其經管之非軍用物品，既不能論以上揭陸海空 軍刑法侵占罪，亦不能構成刑法公務侵占罪或貪污侵占罪。至於其長官（ 軍、士官），若就該非軍用物品無持有支配管領關係（對於人員督導、指 揮，並不等同持有物品），雖然與該士兵合謀侵占，自亦無成立具有雙重 身分犯性質之公務侵占罪或貪污侵占罪名之餘地。要之，祇能視該士兵之 持有犯罪客體，究竟係基於普通關係或業務關係，而論以普通侵占或業務 侵占之共同正犯（後者仍具身分犯性質）。

刑法第十條第二項第二款規定之委託公務員，係以受國家、地方自治團體 所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者為其要件。所 稱「依法委託」，應依法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例 、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生 法律效果之規定為委託；倘係依私法契約委託，則僅屬履行私法契約義務 之契約當事人，並非委託公務員。又所謂「從事與委託機關權限有關之公 共事務」，必其受託之公共事務與委託機關之權限有關，並因而於受託範 圍內取得行政主體身分，而得以自己名義獨立對外行使公權力職權。若僅 係在機關指示下，協助處理行政事務，性質上祇屬機關之輔助人力，並非 獨立之官署或具有自主之地位，尚難認係上揭所稱之委託公務員。至技師 或建築師受機關委託從事工程或建築物之規劃設計、監造等業務，依技師 法、建築師法等相關規定獨立從事業務，並負其法律責任，乃人民受法律 規範之常態，並非來自機關之委託，不能誤認為委託公務員。執業技師或 建築師依法亦不得兼任公務員（技師法第十八條、建築師法第二十五條） 。

刑法第 185 條之 3 第 2 項乃結合血液中酒精濃度達百分之 0.05 以 上而駕駛動力交通工具罪及過失致人於死罪或過失傷害致人重傷罪之構成 要件，合為一獨立規範構成要件之特別處罰規定，而成為一加重結果犯之 處罰類型，以行為人對於基本（酒駕）行為有故意，對於加重結果（致死 或致重傷）有過失，始令其負該加重結果之責，則倘被害人為兒童或少年 ，因對其造成侵害之行為係屬加重結果部分之過失肇事犯行，而非屬基本 行為之血液中酒精濃度達百分之 0.05 以上而駕駛動力交通工具犯行，故 法院尚難僅因立法者以加重結果犯之處罰類型規範，即遽認符合兒童及少 年福利與權益保障法第 112 條第 1 項前段「成年人故意對兒童及少年 犯罪者」之要件而加重其刑。 裁判法院：臺灣屏東地方法院

行政公文等公務文書之簽核、發文及送達本均有一定之程序，且有權責劃 分、分層負責及責任歸屬等問題，倘有錯誤或有修正之必要，自應踐行相 關之程序或流程依法為之。本件系爭函稿經逐級簽核後即已依法製作完成 ，屬具有法律效力之公文書，文書上除承辦人之意思表示外，尚含有各機 關長官所為會章同意之意思表示，其內容已經確定，倘其內容有更正或變 更之必要，應循行政程序重新簽核或對於錯誤之行政決定或決策另為撤銷 之意思表示，始為適法。縱為原撰擬之承辦人，亦屬無權擅自竄改，倘擅 予竄改，致變更其內容者，仍應成立變造文書罪。

警察對於經常發生或經合理判斷可能發生犯罪案件之公共場所或公眾得出 入之場所，為維護治安之必要時，得協調相關機關（構）裝設監視器，或 以現有之攝影或其他科技工具蒐集資料，警察職權行使法第 10 條第 1 項固定有明文。惟上開得裝設監視器或以現有之攝影或其他科技工具蒐集 資料之規定，僅限於在公共場所或公眾得出入之場所始得為之，如在非公 共場所或非公眾得出入之場所，即無該規定之適用，良以司法警察為偵查 犯罪，在非公共場所或非公眾得出入場所，未經同意即對特定對象側錄其 影像之行為，目的無非在取得該特定人社會生活事實之紀錄，其情形與監 聽他人之通訊情形相類，均屬侵害人民基本權之行為，需有法律授權依據 始得為之。新北市議會並非公共場所，而欲至議會議場旁聽，須依議會旁 聽規則領取旁聽證始得入旁聽席，其非屬公眾得出入場所亦甚明確。司法 警察如經合理判斷認該議會議場有發生犯罪之嫌疑，而欲對在場人員蒐集 犯罪事證，因不具急迫性，即應依前開法令規定取得議會大會主席同意或 依刑事訴訟法第 11 章關於搜索及扣押之規定為之。海山分局警員未循此 正當法律程序，逕進入議會議場錄影蒐證，所取得之蒐證錄影即屬違背法 定程序取得之證據。 （與本件相同法律見解之案號：最高法院 104 年度台非字第 222 號） 裁判法院：臺灣高等法院

過失犯罪中行為人對特定危險是否有客觀之注意義務，應參酌專業分工法 理及專業技術成規，並考慮行為人在特定時空所處之實際情況以定之。又 ，注意義務係指每 1 個人對於法律所禁止之法益侵害結果之發生，應注 意避免之義務，適用於一般具有因果相關之人。而注意義務之來源，除刑 法、其他法規、行政處分外，尚包括契約在內，故民法第 148 條有「行 使權利、履行義務，應依誠實信用之方法為之」之規定。且在交易習慣上 ，對於自己之契約行為，可能引起對他人法益侵害之附隨性之危險情節， 亦有盡一般安全注意義務之責。又，行為人履行內在之注意義務（即以 1 個具有良知與理性而小心謹慎之人，處於與行為人同一樣之情狀下，所能 具有之內在注意），必須進而履行外在之注意義務，其行為始不具行為不 法，所謂「外在的注意義務」，乃指行為人基於對其行為之危險方式與危 險程度之認識與預估，進而為達到避免發生構成要件該當結果之目的，所 應保持之注意。「外在的注意義務」，尚包括查詢或蒐集為了履行注意義 務所不可或缺之資訊。亦即行為人於實施危險行為之前，對於避免該危險 所必要之知識、技能、經驗等等，必須即時探詢、學習或設法獲得。 裁判法院：臺灣高等法院臺中分院

修正後刑法第十條第二項第一款前段規定依法令服務於國家、地方自治團 體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，著重在其服務於上開機關之身 分，即學說上所謂身分公務員。其所謂「國家、地方自治團體所屬機關」 ，除基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關外，亦兼及於其他 以公法組織設立，為達成照顧、服務、滿足民生需求等增進公共及社會成 員利益之公共任務，而以公法型態之利用關係，提供人民給付、服務、救 濟、照顧、教養、保護或輔助等單純統治行為之公務機關。又所稱「依法 令」係指依法律與命令而言，此之命令又包括行政程序法第一百五十條之 法規命令與第一百五十九條之行政規則在內；故此類公務員之任用方式， 或依考試、或經選舉、聘用、派用、僱用，均所不論；亦不論其係專職或 兼職、長期性或臨時性、職位高低，只須有法令之任用依據即可。至所謂 「法定」職務權限，自亦包含依法律與以行政命令所定之職務在內。依法 律者，如組織條例、組織通則；以行政命令者，如組織規程、處務規程、 業務管理規則、機關其他之內部行政規章等固無庸論，即機關長官基於內 部事務分配而為之職務命令，亦屬之。再者，凡為公務員在其職務範圍內 所應為或得為之事務均為其「法定職務權限」，並不以涉及公權力行使之 事項為限，即無關公權力之公行政作用及其他私經濟行為，亦均包括在內 。至機關內部單純提供機械性、肉體性勞務之人員，如清潔工、保全員、 水電維修技工，因僅從事間接性、附屬性之輔助行為，而不具有對外直接 履行公共行政任務之功能，縱依法令服務於上開機關而具有法定職務，則 非本條款所稱之身分公務員。

所謂容許性之風險，是指行為人所從事之風險行為雖有造成些損害他人利 益之結果，然為因應科技發展之需要或求取社會更大之利益，故容許此一 風險有存在之必要，並進而賦予其阻卻不法或阻卻違法性之法效果。然即 便如此，容許性之風險仍不能自外於客觀注意義務之檢視。換言之，行為 人所創設之風險行為，除須具有社會相當性外，亦必須在其所創設之風險 行為內，遵守因該風險行為所設定之安全條件，即行為人僅需就風險行為 所設定之安全條件盡注意義務為已足，不以對結果之發生盡到防止義務為 必要，此係從「信賴原則」為觀點考量出發，參與風險社會之每一個人均 相信，彼此均能遵守該風險行為所創設之注意義務，共同為安全可能性。 裁判法院：臺灣臺北地方法院

原不具刑法上公務員身分之人，依法令而從事公共事務時，因常肩負達成 一定行政目的之任務，自應嚴予規範其職權之行使，俾其恪遵依法行政原 則，悉以法律與相關法規為準則，並負擔特別保護與服從之義務，刑法第 十條第二項第一款後段規定其就該公共事務之行為，亦屬刑法上公務員， 即本此旨趣。國家營繕工程與財物購置等採購行為，雖非國家本其統治權 主體之地位，基於國家高權作用，課予人民義務、負擔之行使公權力行為 ，然其涉及國家經濟利益資源之運用與分配，攸關憲法所揭櫫人民平等權 之保障等公共利益之考量，尤應遵守依法行政，以實現平等原則，核與得 由權責機關及其承辦人員，純依私法上契約自由原則，選擇締約相對人、 議訂契約方式、內容等私經濟行為顯然有別，其本具有公共事務之性質甚 明，要非因「政府採購法」或其前身即「各機關營繕工程及購置定製變賣 財物稽察條例」之規定使然，但由於此等法律規定益彰顯其公共事務之本 質，殆無疑義。是公立學校校長依法令而經辦該校工程營繕與財物購置等 事務，就該事務之執行，自屬上開規定所指依法令而從事公共事務之公務 員。依卷附「高雄市立各級學校分層負責明細表」所示，各該學校校長負 責綜理學校財物購置、工程招標、比價、訂約及監督驗收相關業務之第一 層核定權責，而周○○、曾○○與陳○○均擔任公立學校校長，為彼等所 自承，如果實在，則彼等就本件其所屬學校事務之工程、採購等事務，具 有公務員身分。

修正後刑法第十條第二項第二款所稱之「委託公務員」，必須係受國家、 地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者 為限，所謂「從事與委託機關權限有關之公共事務」，係指受託人得於其 受任範圍內單獨行使委託機關公務上之權力而言，如其所行使之事務非屬 委託機關之法定職權事項，縱使係依法委託行使，仍非本條款之委託公務 員。又刑事訴訟法所規定之「鑑定」乃法定證據方法之一，非屬檢察官或 法官之法定權能，僅在必要時，檢察官或法官基於發現真實之必要，因其 職務上不具有自行判斷之知識能力，而選任具有特別知識經驗者，對於受 託鑑定事項，予以鑑識、測驗及斷定，供檢察官調查或法官認定事實之參 考。此與諸如筆跡鑑定等事項，當鑑定機關無從鑑定時，檢察官或法官得 自行「比對」，製成勘驗筆錄，以為判斷之依據，而屬勘驗程序者，非可 比擬。因此刑事訴訟法乃於鑑定章節就其選任及進行鑑定之程序為規定， 以供選任及進行鑑定之依憑，並非將屬檢察官或法官原有之鑑定權能，委 託他人行使。被選任之鑑定人所執行者，乃基於其本身之特別知識經驗， 而為鑑定事項之獨立判定，並非行使委託機關公務上之權力。此從刑事訴 訟法第二百零三條第三項、第二百零三條之一至同條之三、第二百零四條 、同條之一、第二百零五條及同條之一等規定，受選任之鑑定人並未因此 而取得檢察官、法官調查證據或其他職務之權限，益見其並未因此而享有 公權力之行使甚明。此在法院或檢察官依同法第二百零八條第一項之規定 囑託學校為鑑定之情形，並無不同。

私經濟行為，原則上固非屬行使公權力之公共事務，然政府採購法第一條 及第三條明定：為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採 購效率與功能，確保採購品質，爰制定政府採購法，政府機關、公立學校 、公營事業（下稱機關）辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用 其他法律之規定。是機關採購案倘應適用政府採購法時，已非純粹之私法 關係，仍屬具有法定職務權限之公共事務。又修正後刑法第十條第二項所 定公務員，學理上將第一款前段規定稱為「身分公務員」，後段部分稱為 「授權公務員」，第二款規定則稱為「委託公務員」，其要件均有不同。 負責機關採購事務之承辦、監辦人員，如係「依法令服務於國家、自治團 體所屬機關，而具有採購職務權限」，固有「身分公務員」之適用。倘非 依法令服務於上述機關而具有採購職務之人，因政府採購法賦予從事政府 採購業務之法定職務權限時，應認係依其他法令從事於公共事務而具有法 定職務權限之「授權公務員」。此與國家、地方自治團體所屬機關將其法 定職務權限依法委託之「委託公務員」仍屬有別，此觀修正刑法第十條第 二項之立法理由自明。原判決理由業經敘明：上訴人所擔任系爭工程採購 案評選委員會之評選委員，非屬修正後刑法第十條第二項第一款前段之身 分公務員，而係依政府採購法第九十四條、採購評選委員會審議規則、採 購評選委員會組織準則等相關法令規定，於本案工程採購案之評選、審標 部分授予公權力之行使，從事屬於公共事務之評選、審標，且具有法定職 務權限，當屬修正後刑法第十條第二項第一款後段之授權公務員。原審所 適用之法律及所持之見解，均無違誤。

刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款之文書，乃指從事業務之人於業務 上或通常業務過程所製作之記（紀）錄、證明文書，亦即該文書乃從事業 務之人，於通常業務過程中不間斷、有規律而準確記載所製作，並無日後 作為訴訟證據之預見，復具有於例行性之業務過程中基於觀察或發現，而 當場或即時記載之特徵而言。

九十五年七月一日修正公布之刑法第十條第二項規定：稱公務員者，指依 法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限（即身分公 務員）；其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者（即授權公 務員）；及受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權 限有關之公共事務者（即委託公務員）。參之刑法第十條第二項之修正理 由略稱：其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員，例 如依政府採購法規定之公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均 屬其他依法令從事於公共事務而具有法定權限之人員，亦得視為刑法上之 公務員等旨。則就修正之理由言，具有法定職務權限之公務員，在其所從 事公共事務範圍內之事項，並不以涉及公權力為必要，雖本質上屬私經濟 行為而兼與公共事務有關者，亦包括在內。至「法定職務權限」之「法定 」，係指法律規定、法規命令等而言，包括各機關組織法或條例、中央及 地方各級政府機關本於授權訂定之組織規程等在內。查省自來水公司雖係 依公司法之規定組織設立之法人（參照該公司章程第一條），但其內部組 織則係依據經濟部發布之「台灣省自來水股份有限公司暫行組織規程」、 「台灣省自來水股份有限公司各區管理處暫行組織規程」、「台灣省自來 水股份有限公司各區工程處暫行組織規程」設置者，並據此劃分各區管理 處掌理事項，包括水庫集水區與水源保護區保育工作之規劃及執行事項； 統合運用水源及有效調配水量，平衡區間水量水壓供給之業務事項（見「 台灣省自來水股份有限公司各區管理處暫行組織規程」第二條第一項第一 、二款）等業務。參之省自來水法之訂定目的乃為：「供應充裕而合於衛 生之用水，改善國民生活環境，促進工商業發達」等旨（見自來水法第一 條），則省自來水公司之設立，乃係依法令從事於公共事務為主，並非單 純以營利為目的之事業。

刑法第十條第二項第一款前段所指依法令服務於國家、地方自治團體所屬 機關之公務員，著重其服務於上開機關之身分，即所謂身分公務員，其對 涉及公權力行使之公共事務，及其他法令所賦與雖與公權力無關，但仍屬 其職務範圍內所應為或得為之事務，皆負有特別保護義務及服從義務，所 為自均屬公務員職務上之行為；故與同條項第一款後段所規定因法令授權 或第二款所稱受國家、地方自治團體等公務機關依法委託，而從事於公共 事務之授權公務員與受託公務員，原均不具備公務員身分，僅於執行有關 公權力行使之公共事務時，始得認係公務員執行職務上行為之情形有別。 又公務機關基於排除危害及維護安全之目的，所為對人民之權利、自由、 財產加以干預、限制，或課予人民義務、負擔之干涉行政行為，固係居於 統治權主體之地位所為行使公權力之行為；其本於現代民主國家積極主動 提供人民最大服務與照顧，以滿足民生需求之重要職能，為維持、改善人 民生活，而提供人民給付、服務等利益之給付行政行為，舉如：補貼獎勵 、道路建設等，亦同屬基於國家、地方自治團體統治權作用之公權力行為 。依地方制度法第二條第一款、第十四條之規定，地方自治團體係指依該 法實施地方自治，具公法人地位之團體，包括直轄市、縣、（省轄）市、 鄉、鎮及縣轄市。村、里辦公室固非屬地方自治團體，但同法第五條第二 項明定各級地方自治團體均各有其立法機關與行政機關，而依同條第四項 及同法第五十九條規定，各村、里辦公處係由各鄉、鎮、縣轄市及區所設 ，受各鄉、鎮、縣轄市及區之指揮監督，為地方自治團體設於各村、里之 地方行政機關，且村、里置村、里長一人，辦理村、里之公務及交辦事項 ，故村、里長自屬依法服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限 之公務員。

修正前刑法第十條第二項：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」 之規定，已修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家 、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公 共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依 法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」學理上依其類型之不 同，稱之為「身分公務員」（第一款前段）、「授權公務員」（第一款後 段）及「委託公務員」（第二款）。又同法第十條第三項規定：「稱公文 書者，謂公務員職務上製作之文書。」固僅為純文字之修正（即「制作」 二字，依法律統一用語表修正為「製作」），然因刑法上公務員之概念已 有更易，則公文書之範疇如何，自亦應依修正後公務員之定義以界定此等 人員基於職務上製作之文書，是否屬於刑法規範之公文書。查公立醫院， 在其組織及性質上雖然可以認為是屬於國家或地方自治團體所屬機關，但 是在此等機構服務的人員所從事之工作，實際上與私立醫院，並無多大差 別。亦即此等機構所從事之事務，能否認係依法代表、代理國家或地方自 治團體處理公共事務，非無疑義。因此服務於公立醫院之人員，除合於修 正後刑法第十條第二項第一款後段所規定之依法令從事於公共事務，而具 有法定職務權限者外，應不具修正後刑法所稱之公務員身分。從而本件偽 造由三軍總醫院出具之診斷證明書，得否認係公務員職務上製作之文書？ 而具公文書性質？即非無疑。

刑法第十條第四項第一款所定毀敗或嚴重減損一目或二目之視能之重傷害 ，係指一目或二目之視能完全喪失，或雖未喪失，但已有嚴重減損之情形 ，而其情形，並不以驗斷時之狀況如何為標準，如經過相當之診治，而能 回復原狀，或雖不能回復原狀而只減衰，但未達嚴重減損其視能之程度者 ，仍不得謂為該款之重傷。

法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗，刑事訴訟法第二百十 二條定有明文；又依刑事訴訟法第二百十九條準用同法第一百五十條第三 項之規定，除有急迫情形之外，行勘驗之日、時及處所，應通知得在場之 當事人及審判中之辯護人。此即學理上所稱之「在場權」，屬被告在訴訟 法上之基本權利之一，兼及其對辯護人之倚賴權同受保護。而依少年事件 處理法第二十四條：「刑事訴訟法關於人證、鑑定、通譯、勘驗、證據保 全、搜索及扣押之規定，於少年保護事件性質不相違反者準用之。」上開 刑事訴訟法關於「在場權」之規定，於少年保護事件之目的係「為保障少 年健全之自我成長，調整其成長環境，並矯治其性格」及輔佐人之責任為 「保障少年於程序上之權利，協助少年法院促成少年之健全成長」等性質 上並不違反，自應準用之。

刑法第十條第二項原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」 ，嗣修正為「稱公務員者，謂下列人員：（一）依法令服務於國家、地方 自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務 ，而具有法定職務權限者。（二）受國家、地方自治團體所屬機關依法委 託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」是修正後公務員之主體， 限於服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務人員（即身分公務員）， 或係依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者（即授權公務員），或 係受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者（即委託公務員） 。其中第一款所謂「依法令」，係指依法律與命令而言，而此之命令包括 行政程序法第一百五十條之法規命令與第一百五十九條所稱之行政規則在 內，是該款所稱之「法定職務權限」，自指法律與行政命令所賦與之職務 權限。考其修正之立法意旨，端以舊法有關公務員之定義極為抽象、模糊 ，為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任 ，而有不當擴大刑罰權之情形，允宜針對公務性質檢討修正，予以適度限 縮公務員概念之範圍。而替代役實施條例第三條前段規定：「本條例所稱 替代役，指役齡男子於需用機關擔任輔助性工作，履行政府公共事務或其 他社會服務。」；第四條規定：「替代役之分類區別如下：一、一般替代 役：（一）警察役。（二）消防役。（三）社會役。（四）環保役。（五 ）醫療役。（六）教育服務役。（七）農業服務役。（八）其他經行政院 指定之役別。二、研發替代役」。基此，替代役役男服役期間，依兵役法 第二十五條第二項規定，並無現役軍人身分；且其非經國家考試及格，亦 未經人事銓敘合格實授任用，按諸前揭刑法第十條第二項規定之文義及立 法理由之說明，雖非上揭第一款前段所定之身分公務員；但是否屬於同款 後段之授權公務員，應視其工作性質於事務要件上，是否從事於公共事務 而具有公權力行為資為判斷。若依其役別所擔任之工作符合具有「其他依 法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之情形，例如替代役實施條 例第四條第一項第一款所定一般替代役之警察役別，依該條例施行細則第 三條第一款第一點明定，警察役包括擔任矯正機關警衛之輔助勤務等，是 替代役男奉派往監獄、看守所擔任立哨、崗哨、巡邏勤務者，因其從事於 法定之公共事務，乃具有法定職務權限，應視為刑法上之公務員，而屬同 款後段之授權公務員。至若所擔任之工作，於事務要件上，並非從事於公 共事務而具有公權力之行為者，例如被派擔任兒童與少年、老人與病、殘 榮民及身心障礙者之照顧，資源回收、環境清潔維護，特殊教育與國外輔 助教學及中輟生之輔導，農業資源展覽導覽服務等與公權力行使無關事務 ，即非屬公務員。

刑法上所稱之公務員，民國九十四年二月二日修正前之刑法第十條第二項 係規定：「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員」；而九十四年二月二 日修正、九十五年七月一日施行之刑法第十條第二項則修正為：「稱公務 員者，謂下列人員：一依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有 法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者 。二受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關 之公共事務者。」刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前並未盡 相同，構成要件亦有變更；另貪污治罪條例第二條原規定：「依據法令從 事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」亦於九十五年五月五 日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年七月一日 施行，以配合前述刑法之修正，即採與刑法相同之公務員定義。且參諸上 開公務員定義修正之目的，在對依法代表、代理國家或地方自治團體處理 公共事務者，課予特別保護或服從義務，嚴予規範其職權之行使，使適當 行使公權力，並避免不當擴大刑罰權之適用。故上開修正後關於公務員定 義之規定，其所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，係指基於國家公權 力作用，行使國家統治權之公務機關；至「法定職務權限」，則指所從事 之事務，符合法令所賦與之職務權限，例如機關組織法規所明定之職務等 。公立學校校長及其教、職員，依上開修正前規定，本屬依法令從事於公 務之公務員，但於新刑法修正施行後，因公立學校非行使國家統治權之國 家、地方自治團體所屬機關，則公立學校校長及其教、職員自非新刑法第 十條第二項第一款前段所列依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關之 「身分公務員」。上訴人等行為後，刑法上公務員之定義經修正公布施行 ，原判決以上訴人等行為時分別為上揭國小之校長，依國民教育法第九條 第一項規定，負有綜理學校校務之責，自均屬依據法令從事公務之人員， 乃就其等於任職校長期間向便當業者收取金錢之行為，經比較貪污治罪條 例新舊法，論以八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一 項第四款之圖利罪。然國民教育法第九條第一項所謂「國民小學及國民中 學各置校長一人，綜理校務」，要僅為對校長職務之概括規定而已，自難 執為認定國中、小學校長均具刑法上公務員身分之依據。原判決對於上訴 人等如何於刑法修正前後均具有刑法上公務員之身分，並未依修正前後法 律規定之定義，詳加審認說明，徒憑上引國民教育法之規定，即遽為論科 ，自難謂無適用法則不當及理由不備之違誤。

廢棄物清理法第三十九條第一項規定：「事業廢棄物之再利用，應依中央 目的事業主管機關規定辦理，不受第二十八條、第四十一條之限制。」又 依同法第五十二條之規定，貯存、清除、處理或再利用一般事業廢棄物， 違反第三十九條第一項規定者，係處以行政罰鍰。現行廢棄物清理法關於 事業廢棄物之再利用，已授權中央目的事業主管機關制定管理辦法管理之 ，不受同法第四十一條（即應向主管機關或中央主管機關委託之機關申請 核發公民營廢棄物清除處理機構許可文件）之限制，固屬無訛；但如非屬 事業廢棄物之再利用行為，而係未經主管機關許可，提供土地回填、堆置 廢棄物，或未依同法第四十一條第一項規定領有廢棄物清除、處理許可文 件，而從事廢棄物貯存、清除、處理，或未依廢棄物清除、處理許可文件 內容貯存、清除、處理廢棄物者，則與上引事業廢棄物再利用之規定並不 相侔，自仍有同法第四十六條第三、四款處罰規定之適用。本件依原判決 之認定，大○公司僅有回收再利用廢木材等廢棄物之許可證，參酌上訴人 於第一審供陳：伊公司與清除業者訂合約僅收廢木材，沒想到會夾雜其他 廢棄物等語，並一再辯稱大○公司未同意上述夾雜其他營建混合物之廢棄 物進場等情，難認上訴人有再利用本件廢木材以外之其他廢棄物之情事， 自無上述有關事業廢棄物再利用規定之適用。原判決維持第一審判決據以 論科，難謂於法有違。

被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張 或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應 予科處刑罰時，始生刑法第二條第一項之比較適用問題。故被告之行為， 依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即 屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第三百零二條 第四款之規定，諭知免訴；反之，依裁判時之法律規定雖應成立犯罪，但 依行為時之法律無處罰明文者，即應本於刑法第一條罪刑法定主義規定， 為無罪之諭知。

同一案件經檢察官依刑事訴訟法第二百二十八條規定開始偵查者，除告訴 乃論之罪經犯罪之直接被害人提起自訴者外，不得再行自訴，同法第三百 二十三條第一項規定甚明。其立法理由為：「為避免利用自訴程序干擾檢 察官之偵查犯罪，或利用告訴，再改提自訴，以恫嚇被告，同一案件既經 檢察官依法開始偵查，告訴人或被害人之權益當可獲保障，爰修正第一項 檢察官『依第二百二十八條規定開始偵查』，並增列但書，明定告訴乃論 之罪之除外規定。」，故本規定之立法目的，旨在限制自訴，防杜同一案 件重複起訴之雙重危險，及避免同一案件經不起訴復遭自訴之訴訟結果矛 盾。而本規定所謂「開始偵查」，係指檢察官依同法第二百二十八條之規 定，知有犯罪嫌疑而開始偵查者而言；至「同一案件」係指所訴兩案之被 告相同，被訴之犯罪事實亦屬同一；故實質上一罪固屬同一事實，想像競 合犯及刑法修正前之牽連犯、連續犯之裁判上一罪者，亦屬同一事實。又 依上開規定，同一案件於檢察官偵查後，自訴人就告訴乃論之罪，固仍得 提起自訴，但該告訴乃論之罪部分如屬輕罪，而有裁判上一罪關係之重罪 部分，則屬非告訴乃論時，因新修正刑事訴訟法第三百二十三條第一項但 書，既已限定於檢察官偵查後之自訴，須以告訴乃論之罪之情形，始得提 起，故法院應類推適用同法第三百十九條第三項但書規定「不得提起自訴 之部分係較重之罪」之法理，認為該輕罪之告訴乃論之罪部分仍不得提起 自訴，始符刑事訴訟法第三百二十三條第一項之立法意旨。亦即裁判上一 罪之一部分，若先經檢察官開始偵查，其效力及於全部，其他部分即應受 上開法條之限制，而不得再行自訴，且不因自訴人與檢察官所主張之罪名 不同而有異。

刑法於九十四年二月二日修正，並於九十五年七月一日施行，其第十條第 二項原規定「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」修正後規定為 ：「稱公務員者，謂下列人員一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬 機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定 職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託 機關權限有關之公共事務者。」其修正說明第（四）點：「如非服務於國 家或地方自治團體所屬機關，而具有依『其他依法令從事於公共事務而具 有法定權限者』，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故 於第一款後段併規定之。此類之公務員，如依水利法及農田水利會組織通 則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府 採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款 後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。」可知公 營事業之員工，若依政府採購法之規定承辦或監辦採購之行為，縱其採購 內容係涉及私權或私經濟行為之事項，惟因公權力介入甚深，仍解為有關 公權力之公共事務，自屬於修正後刑法第十條第二項第一款後段所稱之「 授權公務員」。公營事業依政府採購法辦理採購，自招標、決標（包含開 標、投標、審標）、履約管理（包含訂定採購契約、對工程採購之分段查 驗）、至驗收，均屬完成採購作業之各階段行為，具有連貫性，不容任意 予以割裂。雖現行政府採購法就採購機關（包含事業單位在內）與廠商間 就有關採購事項所生之爭議，依是否已經訂約而異其處理程序，即就招標 、審標、決標等訂約前之作為，以異議、申訴等行政爭訟程序救濟，申訴 審議判斷視同訴願決定；訂約後之履約爭議，則以調解或仲裁等程序解決 （九十一年二月六日修正政府採購法第七十四條、第七十五條第一項第一 款、第七十六條、第八十三條、第八十五條之一至之四等規定參照）。其 中關於招標、審標、決標等階段爭議之申訴審議判斷視同訴願決定，固應 認均係執行公權力之行為；然機關於訂約後與廠商間之履約爭議（包括履 約管理及驗收），依九十一年二月六日修正前政府採購法第七十四條規定 ，原亦得適用異議、申訴程序解決，嗣該法於九十一年二月六日修正時， 雖就履約爭議修正為以調解、仲裁程序解決，惟其立法意旨僅在於使救濟 制度單純化，並避免原規定履約或驗收之爭議，得由得標廠商自由選擇適 用申訴程序或仲裁、起訴，將造成救濟體系積極衝突，實有不宜，爰予刪 除（見該法第七十四條修正理由）；則此之修正，乃立法者基於晚近行政 事務態樣日益複雜，對於某類行政事項處理結果，應如何定其爭訟途徑， 而單純從簡化救濟程序上之考量所為之技術性規定而已。此種區分，使出 自同一採購行為之爭議，強分為須依兩種不同之爭訟程序以求救濟，是否 適當，已不無爭議。又參諸上揭說明，依政府採購法規定之公營事業之承 辦、監辦採購等人員，既均屬修正後刑法第十條第二項第一款後段之「授 權公務員」，亦無僅因上開處理爭議之救濟程序上之便宜規定，即進而強 行區分其承辦、監辦前階段之招標、審標、決標等人員，始屬刑法上之公 務員，而後階段之履約、驗收等承辦、監辦人員，則否定其為刑法上公務 員，而致原本同以依法令從事公共利益為前提之群體事務（即公共事務） 定其主體屬性之體系，因此割裂而異其適用之理。

刑事被告乃程序主體者之一，有本於程序主體之地位而參與審判之權利， 並藉由辯護人協助，以強化其防禦能力，落實訴訟當事人實質上之對等。 又被告之陳述亦屬證據方法之一種，為保障其陳述之自由，現行法承認被 告有保持緘默之權。故刑事訴訟法第九十五條規定：「訊問被告應先告知 左列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者 ，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選 任辯護人。四、得請求調查有利之證據。」此為訊問被告前，應先踐行之 法定義務，屬刑事訴訟之正當程序。至證人恐因陳述致自己或與其有刑事 訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言， 同法第一百八十一條定有明文。證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權， 同屬其不自證己罪之特權。同法第一百九十六條之一第一項規定「司法警 察官或司法警察因調查犯罪嫌疑人及蒐集證據之必要，得使用通知書通知 證人到場詢問。」並於第二項將偵查及審判中訊問證人之有關規定，於司 法警察官、司法警察可以準用者一一列舉，以為準據。其中第一百八十六 條第一項「證人應命具結」、同條第二項「證人有第一百八十一條之情形 ，應告以得拒絕證言」等規定，並不在準用之列。是司法警察官或司法警 察於調查中詢問證人，固不生應命證人具結及踐行告知證人拒絕證言權之 義務問題。惟依同法第一百九十六條之一準用第一百八十一條之規定，該 證人於警詢時仍享有不自證己罪之特權。該證人於司法警察（官）詢問時 所為不利於己之陳述，於嗣後成為被告時，基於不自證己罪特權，仍不得 作為證據。不因司法警察（官）調查時以「證人身分」或「犯罪嫌疑人身 分」通知到案而有不同。

本院按刑事訴訟法第四百四十一條規定：判決確定後，「發見」該案件之 審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長「得」向最高法院提起非常 上訴。故非常上訴採便宜主義，提起與否檢察總長可加斟酌。而該條既定 明「發見」確定判決違背法令，而非「認為」確定判決違背法令，自以確 定判決客觀上顯然違背法令為要件；如以主觀上之認知，對尚有爭議之法 律見解、法律事後審對上訴理由是否為適法理由之審認、或事實審所為證 據之取捨、判斷，徒持相異之評價，據以提起非常上訴，要非適法之非常 上訴理由，亦與非常上訴採便宜主義之本旨有違。

修正前刑法第十條第二項：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」 之規定，已修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家 、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公 共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依 法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」學理上依其類型之不 同，稱之為「身分公務員」（第一款前段）、「授權公務員」（第一款後 段）及「委託公務員」（第二款）。其修正之立法說明以：(一)有關公務員 之定義，原規定極為抽象、模糊，於具體適用上，經常造成不合理現象， 例如，依司法院釋字第八號、第七十三號解釋，政府股權佔百分之五十以 上之股份有限公司（如銀行），即屬公營事業機構，其從事於該公司職務 之人員，應認為係刑法上之公務員。然何以同屬股份有限公司，而卻因政 府股權佔百分之五十以上或未滿之不同，使其從事於公司職務之人員，有 刑法上公務員與非刑法上公務員之別？實難以理解。究其根源，實為公務 員定義之立法不當結果，應予以修正。(二)公務員在刑法所扮演之角色，有 時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，為避免因具有公務員身分，未區別 其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，故宜 針對公務性質檢討修正。(三)第一款前段所謂「依法令服務於國家、地方自 治團體所屬機關」係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員 。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特 別保護義務及服從義務。至於無法令執掌權限者，縱服務於國家或地方自 治團體所屬機關，即不應認其為刑法上公務員。(四)如非服務於國家或地方 自治團體所屬機關，而具有依「其他依法令從事於公共事務而具有法定權 限者」，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第一款 後段併規定之。(五)至於受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與 委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機 關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員，爰參考貪污治罪條例 第二條後段、國家賠償法第四條第一項規定而於第二款訂之。由此可見， 修正後刑法上公務員之概念及其定義，較之修正前，有擴張亦有限縮。因 此，公立學校教師之教學行為，得否認屬現行刑法第十條第二項第一款所 稱之「法定職務權限」之行為，而認其為現行刑法所規定之公務員？非無 疑義。

修正前刑法第十條第二項「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」之 規定，已修正為「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地 方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事 務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委 託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。考其修正之目的，在對公 務員課予特別之保護及服從義務，嚴予規範其職權之行使，係為節制使代 表國家之人適當行使公權力，並避免不當擴大刑罰權之適用。故上開修正 後關於公務員定義之規定，其所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，係 指基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關；所稱「公共事務」 ，乃指與國家公權力作用有關，而具有國家公權力性質之事項；至「法定 職務權限」，則指所從事之事務，符合法令所賦與之職務權限，例如機關 組織法規所明定之職務等。公立學校校長及其教、職員，依上開修正前規 定，本屬依法令從事於公務之公務員；修正施行後，因公立學校非行使國 家統治權之國家、地方自治團體所屬機關，則公立學校校長及其教、職員 自非依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關之「身分公務員」。然依 司法院釋字第四六二號解釋意旨，教師升等資格評審程序係為維持學術研 究與教學之品質所設，亦為憲法保障學術自由真諦所繫，各公、私立大學 校、院、系（所）教師評審委員會關於教師升等評審之權限，係屬法律在 特定範圍內授予公權力之行使，所為教師升等通過與否之決定，與教育部 學術審議委員會對教師升等資格所為之最後審定，應屬公法上之行政行為 。從而各大學校長關於承辦該校教師升等評審直接相關之前置作業事宜， 例如初選送請評審之教師人選等，應屬上揭修正後所稱之其他依法令從事 於公共事務，而具有法定職務權限之「授權公務員」。

刑法於民國九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，修正前 之刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」 ，經修正為：「稱公務員者，謂下列人員：(1)依法令服務於國家、地方自 治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務， 而具有法定職務權限者。(2)受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從 事與委託機關權限有關之公共事務者」。換言之，所謂「公務員」，在主 體要件上，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務人員，或是依 法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受國家、地方自治團體 所屬機關依法委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者；在事務要件 上，除服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，則必須係從事於公 共事務，且與公權力之行使有關者，始足當之，私經濟行為並不包含在內 。

國家或地方自治團體（行政主體）為提供人民生活所需之資源或服務，如 採設立另一獨立法律主體之私法人方式為之，屬於私法組織之公用事業或 公營事業，並不包括於行政法上所謂之公營造物範圍，其利用關係為私法 性質；倘係以制訂法規作為組織上之依據而設置特別機構為之，達其公共 行政上之特定目的，與公眾或特定人發生法律上之利用關係者，其所設置 之獨立組織體，即屬公營造物屬性之行政機關，其組織為公法之性質，惟 其利用關係則視該營造物所選擇之利用規則（營造物規章）定其為公法關 係或私法關係，如賦予營造物強制性之權力，並以實現一般公權力行政範 疇之事務為目的者，其所發生之法律關係即屬公法性質，利用人應服從公 營造物於法規許可範圍內所得行使之公權力。至營造物機關對所屬成員之 指揮監督，則屬職務上之指示權限。修正刑法第十條第二項第一款前段所 定「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」之 人員，即學理上所稱之身分公務員。所稱國家、地方自治團體所屬機關之 「所屬機關」，通說認指行使公權力之國家或地方行政機關及其他獨立組 織體。此類型之公務員，著重於其身分及所執行之職務，祇須具有法定職 務權限，為公務員職務範圍內所應為或得為之事務，即應負有特別保護義 務及服從義務，不論該項職務是否為涉及公權力行使之公共事務，均屬之 。此與同條項第一款後段所謂之授權公務員、第二款所稱之委託公務員類 型，其職務應以涉及有關公權力行使之事項為限，尚屬有別。自來水法第 一條揭示自來水事業之發展、供應及營運均係攸關公共福祉之事務，第十 一條第一項、第五十八條、第五十九條、第六十一條、第六十七條至第七 十條等規定，分別係有關自來水事業對水源之保護、營業章程、水價之訂 定、供水義務、優待用水，檢查用水，停水原因等通盤性之規定，均與公 共事務之利益有關，另消防法第十七條規定：「直轄市、縣（市）政府， 為消防需要，應會同自來水事業機構選定適當地點，設置消防栓，所需費 用由直轄市、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所酌予補助；其保養、維護 由自來水事業機構負責。」更係有關自來水事業處理消防公共事務之規定 。本件被告張○○、楊○○所服務之台北自來水事業處，係依據台北市政 府組織自治條例第十條（民國九十年七月十八日制定公布；施行前為台北 市政府組織規程第十七條）規定制定之「台北自來水事業處組織自治條例 」（九十五年六月七日制定公布；原「台北自來水事業處組織規程」於同 日廢止）所設置，乃地方自治團體（台北市）所屬公營造物屬性之行政機 關。台北自來水事業處並依自來水法第五十八條之規定，訂定「台北自來 水事業處營業章程」（見原審卷第八五頁）。稽其關於用水設備、抄表收 費及違規取締等事項所發布之利用規則，究係依公法之給付方式，作成公 法上之利用許可，抑或選擇私法之給付方式，締結私法上之契約關係而為 之，即饒堪研求。公營造物屬性之台北自來水事業處為實現其設置目的， 其可得行使之公權力如何，自與該機關得否定位為行使公權力之獨立組織 體之判斷攸關（檢察官上訴意旨，以學者甘添貴於「刑法上公務員概念之 界定與詮釋」一文，舉「交通部台灣鐵路管理局〈下稱台鐵〉」之例，認 其服務人員為公務員為妥，執以指摘原判決不當；然甘添貴嗣後為文，已 主張台鐵非執行國家公權力之公務機關，認以將其排除在外為妥。可見此 類機關之定性，殊不能望文生義，一概而論）。依原判決理由欄所援引台 北自來水事業處九十五年十一月二十日北市水人字第○九五三一八○○五 ○○號函文之記載（見原審卷第九九頁），已列明被告等依照台北自來水 事業處組織規程第八條規定之職務權限內容，自屬上揭條文所指具有法定 職務權限之人員。然原判決並未就上引自來水法之規定，以及本件公營造 物機關設置目的與其對外利用關係之規章內容等項，詳為研析，深入探究 被告等依法令所服務之機關是否全然與公權力之行使無涉，徒以：台北自 來水事業處雖屬公營事業機構，被告等所從事之業務，並非公權力之行使 ，不具刑法所稱公務員身分等由，遽為論斷，自尚欠允洽。

貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務，直接或間接圖 利罪，以行為人有為自己或其他私人圖得不法利益，因而獲得利益者，為 構成要件之一；又是否為圖利行為，應視其行為時，在客觀上有無違反職 務上應遵守之法令，或有無濫用其裁量權致影響其裁量之公正性而斷。原 審就被告核准系爭貸款當時，有無圖利之犯意及行為，核貸當時有無不應 准許貸款或超額貸款，使盈宏公司獲得違法核貸之不法利益之情事，並未 詳查釐清，徒執盈宏公司未依約履行後之債權追索情形，據以推論盈宏公 司未獲得不法利益，彰銀未受損害，其論斷倒果為因，有違論理法則。

上訴人行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月 一日施行，其中刑法第十條第二項有關公務員之定義，於第一款所規定者 為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以 及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。」上訴人於原審 準備程序供稱：「（法官訊問：案發當時你是否公務員？）我是勞保。」 其選任辯護人趙建華律師並當庭表示「請函監理所被告案發當時之身分是 否具公務員的身分」，上訴人係具何等公務員之身分，卷內資料似非盡周 詳。原審未予調查，其判決理由僅謂依貪污治罪條例及刑法修正前、後之 公務員定義，均應認上訴人為公務員，對上訴人並無有利或不利之情形， 無須為新舊法之比較，應逕適用修正後貪污治罪條例第二條公務員規定云 云，認上訴人係高雄區監理所工務員，負責汽、機車駕駛執照考驗之工作 ，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職限之公務員，所為應依貪污 治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪論處；惟上 訴人何以係「依法令」服務於上述公務機關並具「法定職務權限」，其任 用服務及職掌權限之「法令」依據各為如何？上訴人上述聲請調查之事項 ，又何以並無查證之必要？至關認定上訴人如何具公務員身分及應負罪責 ，原審未詳加說明論列，亦嫌理由欠備。

按行為後法律有變更，經比較裁判時及裁判前之法律，以適用最有利於行 為人之法律者，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整體 之適用，不能割裂而分別適用之。行為後法律有變更，應依刑法第二條第 一項從新從輕原則予以比較適用者，係指被告行為後至裁判時，無論依行 為時法或裁判時法，均構成犯罪而應科以刑罰者而言。倘被告之行為，在 行為時法律雖有處罰明文，但依裁判時之法律，因犯罪構成要件變更，已 無刑罰之規定時，則屬犯罪後之法律已廢止其刑罰之範圍，即無刑法第二 條第一項之適用，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款諭知免訴之判決。

九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第十條第二項 ，已就公務員之定義有所變更，又此項刑法公務員定義之變更，亦屬刑法 第二條第一項所稱之法律變更。原審未及比較上揭新舊刑法之規定，適用 最有利於行為人之法律，而為上揭判決。其判決亦屬無可維持。

台電公司對於與電器承裝業之簽約、電器承裝業承作工程之管理，仍以電 業法之相關規定為其法源依據。被告等任職於台電公司檢驗股、新供股、 稽核股、工務股、服務所等單位，所擔任受理（或處理）電器承裝業者申 請用電案件之「資料審核、申報竣工、檢驗送電」或調排外包商人工程施 工順序等相關業務，其等縱不具新刑法第十條第二項第一款前段之公務員 身分，而依其擔任前揭職務之性質，是否並不合於同款後段所定「其他依 法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」，抑或係具同條項第三款 所定「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有 關之公共事務者」之身分，即非無詳求之餘地。原審未審酌上述事證，進 一步查究釐清，逕認被告等均不具新刑法前揭規定之公務員身分，而為諭 知免訴之判決，自嫌調查職責未盡及理由不備。

修正後刑法第二條第一項明文：「行為後法律有變更者，適用行為時之法 律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」改 採「從舊從輕」主義，係規範行為後法律變更所衍生新舊法律比較適用之 準據法，以適用最有利於行為人之法律為原則。據此，法院裁判時已在新 法施行之後，雖新舊法之內容有所修正，但對行為人倘無有利或不利之情 形者（例如僅修正法律用語，新舊法法定仍屬相同），即無適用上開規定 為新舊法比較之問題。查，刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實 施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」亦於上述時間同時修正為：「二人 以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修 正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段 之行為，修僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍 縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法共同正犯之規定固有修正 。但對本件上訴人等係基於犯意聯絡，共同實行貪污犯行而言，不論新法 、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第二十八條之修正內容，對於上訴人 等並無「有利或不利」之影響，依前述說明，自無適用修正後刑法第二條 第一項之規定為比較新舊法適用之必要。

法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，然法院於不妨害事實同一之 範圍內，苟於被告防禦權行使無妨礙，自亦仍得自由認定事實，適用法律 ，而變更檢察官之起訴法條，庶維訴訟經濟原則，復無損被告之權益保障 。故事實審法院依調查結果所認定之被告犯罪事實，縱與檢察官起訴之事 實並非全然一致，惟如其基本社會事實相同，法院即應在不妨害事實同一 之範圍內，變更起訴法條而為有罪之判決，不得以不能證明被告有檢察官 起訴之犯罪事實，而逕予諭知無罪。又檢察官代表國家提起公訴，依檢察 一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固 得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當 之主張，惟其於法院調查或審理時所為之論告或主張，究屬訴之追加、撤 回或變更範疇，抑或僅屬為起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實 之一部減縮，自應究明各該請求之性質而異其處理方式。因而除撤回起訴 ，使該訴訟關係消滅，法院無從加以裁判外，法院自不得僅就檢察官論告 時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧。次按貪污治罪條 例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件 言，與刑法詐欺罪相同，均係行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以 詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，其本質上仍屬刑法之詐欺罪。

「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為 證據。」九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第 一百五十九條第一項定有明文。又「被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有 較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」同法 第一百五十九條之二亦有明定。於此情形，係必須同時具備該可信性及必 要性，始合於傳聞法則之例外，得作為證據。原判決理由第一項謂：「證 人張一鴻於調查站所為之調查筆錄」與審判中所述相符，有證據能力云云 ，其對於該證人之「調查筆錄」認定係具證據能力，與前揭法律規定係以 「與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪 事實存否所必要者，得為證據」之要件已不相符合；況該證人既於審判中 經踐行人證之交互詰問調查程序，依完整之法定方式合法取得證據，如認 其證詞適合為待證事實之證明，先前於「調查筆錄」之供述即不具前述較 可信之特別情況及證明犯罪事實存否之必要性，自應逕以該審判中之證詞 採為論證犯罪事實之依據，亦無捨該審判中之證詞不用卻例外地認其先前 於警詢之調查或偵訊筆錄認具證據能力而採為斷罪證據之餘地，是以原判 決關於該部分之採證，於法不合，難認允洽。

刑事訴訟法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」（第一 項）「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條 第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。」（第二項）；洪志隆於九十三年六月二日「刑事準備書暨調 查證據聲請狀」陳稱：證人呂明輝於法務部調查局之筆錄乃屬審判外之陳 述，依法並無證據能力，其於第一審審理時雖未為異議，於原審仍可予以 爭執云云。原判決理由謂「證人呂明輝前開於調查局之筆錄，經原審調查 證據時，被告及辯護人知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議，自應視為同意作為證據」，仍就呂明輝之 調查筆錄採為論罪之依據。而該原屬被告以外之人於審判外之陳述，縱經 當事人曾於審判中同意作為證據，但法院如何審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，係具供述之任意性、證據取得之合法性、供述內容之可信 性及證明待證事實之必要關聯性等，合於一般供述證據之採證基本條件， 認為適當，而得採為論證之證據資料？洪志隆上述於原審爭執其證據能力 ，有無可取？俱尚欠詳明。原判決未為審認說明，自難謂無理由不備之違 誤。

「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」、「稱公文書者，謂公務 員職務上製作之文書。」刑法第十條第二項、第三項分別定有明文。至於 貪污治罪條例第二條後段規定「其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條 例之罪者，亦同。」乃係擴大該條例之適用對象範圍，使及於受公務機關 委託承辦公務之人，與公務員同受該條例之規範，以確保委辦公務執行之 純正弊絕，但非即謂該受公務機關委託承辦公務之人亦具刑法上公務員之 身分，是以該等人員為處理該受公務機關委託承辦之公務所製作之文書， 能否逕視為公務員職務上製作之公文書，即饒有探究之餘地。原判決認定 萬能技術學院於民國 (下同) 八十九年五月間，接受行政院青年輔導委員 會 (下稱青輔會) 委託代為辦理「商用電腦班」及「電腦打字編輯排版班 」之身心障礙、原住民青年職業訓練，並由該校職業訓練中心負責前開青 輔會委辦業務，上訴人等分別為該訓練中心之主任與業務組長，其二人關 於前述青輔會委託辦理原住民青年職業訓練業務，均為受公務機關委託承 辦公務之人，於其等職務上所掌之公文書即「商用電腦班」及「電腦打字 編輯排版班」之經費支出憑證、經費類送審憑證明細表、支出明細表、結 訓學員名冊、成績考核結果一覽表，虛列如原判決附表所示之四十一名學 員，並於結訓時，將上開資料呈報青輔會，而予以行使，上訴人等此部分 所為均係犯刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實公文書 罪及刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪等情。倘上訴人等均係受公 務機關委託承辦公務之人，並不具刑法上公務員之身分，則其等製作之上 述文書，何以均屬公文書性質？原審就此未為明白審認，其遽為上述之論 科，自嫌速斷。

兒童及少年性交易防制條例第二條所稱之性交易係指有對價之姦淫或猥褻 行為而言。至於所謂對價關係，除客觀上須有對價之交付外，尚須當事人 間主觀上有以之為性交對價之認識，且雙方均具有為此合意之能力，始克 當之。若僅係行為人利用兒童年幼無知，以少許金錢、物品誘之，使其不 反對為性交或猥褻之行為，或為性交、猥褻行為之後，給予少許金錢、物 品，以資攏絡或用此囑其不可將事外洩，均難認彼此間已達成性交易之意 思合致，應無該條例第二十二條第一項之適用。

刑法第十條第四項第六款所指之重傷，係指傷害重大，且不能治療或難以 治療者而言，如傷害雖屬不治或難治，但於身體或健康無重大影響者，即 非本款所稱之重傷。

稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員；稱公文書者，謂公務員職務上 制作之文書，刑法第十條第二項、第三項定有明文，此乃立法解釋，必須 符合上開法定要件之文書，始得稱為公文書。至於受公務機關委託承辦公 務之人，其所辦理之特定事項，雖源於公務機關之委託，而有處理之權限 ，但該受委託之人，仍不能認係刑法上之公務員，此觀該受託人倘犯貪污 治罪條例之罪時，因不具公務員身分，另於該條例第二條後段，定有處罰 之依據自明。該受託人既非刑法上之公務員，則於辦理委託事項時所制作 之文書，即非公文書。又行政程序法第二條第三項雖規定，受委託行使公 權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關。惟依同法第一條、第 三條規定，該法係在規範行政機關為行政行為時，除法律另有規定外，應 依行政程序法規定，遵循公正、公開與民主之程序，確保依法行政之原則 ，以保障人民權益，提高行政效能，增進人民對行政之信賴。從而所謂「 受委託行使公權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關」，旨在 規範該受託人於辦理受託事項，而為行政行為時，亦視為行政機關，同受 行政程序法之拘束，應遵循該法所規定之程序，以確保依法行政之原則； 並非謂該受託人即為刑法上之公務員。再者，行政程序法僅單純規定行政 程序事項，屬於行政法之範圍，與刑法分屬不同之體系，自非刑法之特別 法；況該法並未明文「受委託行使公權力之個人或團體，於委託範圍內， 視為行政機關」之規定，於刑法之偽造公文書罪，亦適用之，依罪刑法定 主義原則，亦不能類推適用。原判決援引行政程序法第二條第三項「受委 託行使公權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關﹂之規定，認 為被告所行使偽造之「汽車新領牌照登記書」，係政府委託中華汽車工業 股份有限公司自行檢驗其生產之汽車，表示已檢驗合格之文書，因該公司 受委託檢驗出廠汽車之行為，屬於公權力之行使，則其受委託檢驗而制作 之「汽車新領牌照登記書」即屬於公文書，被告應負行使偽造公文書罪責 云云，自有未合。

被告 (即上訴人) 行為後懲治盜匪條例業於九十一年一月三十日經總統公 告廢止，刑法第三百二十八條、三百三十條之強盜罪亦經修正，於九十一 年一月三十日經公告施行，考其立法目的，在以修正後之刑法取代懲治盜 匪條例，避免修正前之刑法發生中間法之效力，懲治盜匪條例雖曰廢止， 然因廢止前後，被告行為在行為時至裁判時均有刑罰規定，該條例之廢止 ，自屬刑法第二條第一項之行為後法律變更，而非刑事訴訟法第三百零二 條第四款、第三百八十一條、第三百九十三條第四款所稱之刑法廢止，被 告行為時修正前之刑法相關條文既不因懲治盜匪條例之廢止而回復，即無 所謂比較適用問題，應以新修正公布之刑法與被告行為時有效之懲治盜匪 條例比較。

刑法第十條第三項明定：稱公文書者，謂公務員職務上制作之文書。但公 務員職務有涉表彰公權力之公法上關係之事項，有涉私法上之私經濟關係 事項，後者又涉多方行為及單方行為，多方行為又包含契約行為，故多方 行為中如係基於私經濟之地位，而與人民訂立買賣契約，及與該契約直接 關連之土地登記申請書、委託書，在性質上與一般私人間為土地買賣所訂 立之買賣契約書無異，自屬私文書 (本院七十三年度台上字第五八七○號 判例參照) 。原判決雖說明上開以中國農民銀行仁德分行名義出具之收據 乙紙，為該公營銀行所屬依據法令從事公務之職員所制作，為公文書云云 ，但未敘明該文書之屬性如何，亦即該文書究係該銀行職員本於公權力抑 私經濟關係而制作，如係單方行為，其性質與前揭與人民間所訂立之買賣 契約，性質上有無不同，公私文書之分野與界限何在？原判決未詳加釐清 說明，自有理由不備之違誤。

刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，以公務員明知為不實而登載於職 務上所掌之公文書為要件。查農會為農民自行組織之法人，其職員不能認 係刑法第十條第三項所指之公務員，上訴人雖係受公務機關委託承辦公務 之人，然與依據法令從事公務之人員究屬有別，原判決認定上訴人虛偽填 載低於當日之實際所收之肥料價款於職務上所掌之收入傳票，持交該農會 會計登帳，認犯有刑法第二百十六條、第二百十三條之罪，其適用法則自 有不當。又農會職員既非刑法第十條第三項所指之公務員，則上訴人持上 開不實之收入傳票交由會計登帳，而使不知情之會計將此不實事項，登載 於職務上所掌之明細分類帳上，上開行為有無刑法第二百十四條之適用， 自待研求。

刑法第十條第四項第六款所謂重傷之意義，係指身體與健康兩者而言。脾 臟在醫學上之見解，縱使與健康無重大影響，但究屬人身臟器之一，既毀 敗至不治而割除，應屬重傷害，再刑事訴訟法第三百十條第二款規定，有 罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，固應說明其理由。惟其所謂 對於被告有利之證據，係指該證據客觀上對論罪科刑有所影響，且對被告 有利，具有證據評價之必要性者而言。倘該證據客觀上對論罪科刑並無影 響，既無為證據評價之必要，縱未在判決理由內加以說明，亦僅係行文簡 略而已，要難指為違法。

刑法第一百四十條第一項所稱「侮辱」與同法第三百零九條之「侮辱」應 為相同之概念，僅係前者之對象以公務員為限（且須於執行職務時或涉及 職務之言論），後者則不以公務員為限，前者所保護者尚包含對國家公務 之所謂國家法益，後者所保護者則為單純之個人名譽法益。簡言之，二罪 保護之法益不同，前者為後者之加重或特別規定，是前者所稱「侮辱」之 概念，即須參諸後者之規定。按學理上所謂「言論」尚可大分為「事實」 陳述及「意見」表達二種。事實陳述有所謂真實與否的問題；意見表達或 對於事物之「評論」，因為個人主觀評價的表現，即無所謂真實與否之問 題。次按刑法第三百零九條所稱「侮辱」及第三百十條所稱「誹謗」之區 別，一般以為，前者係未指定具體事實，而僅為抽象之謾罵；後者則係對 於具體之事實，有所指摘，而提及他人名譽者，稱之誹謗。又按刑法第三 百十條第一項規定：「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之 事者，為誹謗罪」，由該條文義觀之，對於具體「事實」之指摘或傳述， 足以毀損他人名譽者，方為刑法所制裁的誹謗言論，且同條第三項前段規 定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」，而所謂可以證明為 真實者，只有「事實」方有可能，此亦足以證明我刑法誹謗罪僅規範事實 陳述，而不包括意見表達。至於針對特定事項，依個人價值判斷而提出主 觀的意見或評論，縱其批評內容足令被批評者感到不快或影響其名譽，即 仍不構成誹謗罪。而刑法第三百十一條第三款雖有「以善意發表言論對可 受公評之事，而為適當之『評論』者，不罰」之規定，然該條並非誹謗罪 構成要件的規定；且該條立法理由謂：「保護名譽，應有相當之限制，否 則箝束言論，足為社會之害，故以善意發表言論，而有本條所列之情形者 ，不問事之真偽，概不處罰」，既然稱「不問事之真偽」，即認該條所規 範的言論仍有「真偽」之分，自係指事實陳述而言，而非評論，故憑此尚 難認定意見表達或評論係我國刑法誹謗罪所要處罰的言論。此種結論亦與 我憲法第十一條保障言論自由之意旨相符。美國聯邦最高法院包爾（ Powell）大法官亦曾經在該院判決中說過：「在言論自由之下，並無所謂 的虛偽或不實的意見。任何一個意見不論其是多麼的惡毒，我們並不依賴 法官或陪審團的良心來匡正它，而是藉由其他的意見與該意見的競爭來匡 正它」。亦即賦予「意見表達」絕對的憲法保障。復按刑法誹謗罪係以意 圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事，為其成立要件。依據 前述說明，行為人所指摘或傳述之事，必須是具有足以損害被指述人名譽 之具體事件內容，始有誹謗行為可言。至於行為人所指摘或傳述之事是否 「足以毀損他人名譽」，應就被指述人之個人條件以及指摘或傳述內容， 以一般人之社會通念為客觀之判斷。如行為人所指摘或傳述之具體事實， 足以使被指述人受到社會一般人負面的評價判斷，則可認為足以損害被指 述人之名譽。又行為人只要對於足以損害他人名譽之事有所認識，且知悉 就其所認識之事加以指摘或傳述，足以毀損他人的名譽，而指摘或傳述此 事，即具有誹謗故意。雖然我國誹謗罪的構成要件並未就行為人是否認識 其指摘或傳述之事是否為真實加以規定，然刑法第三百十條第三項規定： 「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉及私德而與公共利益 無關者，不在此限」，此一阻卻構成要件事由所要求的主觀要件，即是對 「所指摘或傳述之事為真實」的認識。因此，在非涉及私德而與公共利益 有關的情形下，行為人之故意應包括對「其所指摘或傳述之事為不實」的 認識，如果行為人主觀上非明知其所指摘或傳述之事為不實，即具備該阻 卻構成要件事由的主觀要件，而欠缺構成要件故意，而不成立誹謗罪。此 與美國於憲法上所發展出的「真正惡意原則」（actual malice， 亦有稱 「實質惡意原則」）大致相當。所謂「真正惡意原則」係指當不實內容言 論侵害到公務員或公眾人物名譽時，如果該名譽受到侵害的公務員或公眾 人物能夠證明發表言論者具有「真正惡意」，亦即發表言論者於發表言論 時明知所言非真實，或因過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實，則此種 不實內容之言論才要受法律制裁。簡言之，憲法上對於誹謗性之言論，區 分其內容為「事實」或「意見」而為不同之保護，對於後者，透過「合理 評論原則」（即刑法第三百十一條第三款之不罰事由），在憲法上賦與絕 對保障；對於前者，如能證明所言內容為真實者，亦受憲法之絕對保障， 如所言內容非真實，即虛偽或錯誤者，依真正惡意原則，須證明言者有真 正直接之惡意，始不受憲法言論自由之保障。至某一言論之內容，究係陳 述事實或表達意見，即如何區別「事實」與「意見」，為法院須處理之法 律問題，尤其表達意見之評論，通常係針對具體事實而發，所以許多案件 上，強要區分事實陳述或表達意見，實有困難。是以在事實與評論糾葛而 無法釐清之案件，應兼採真正惡意原則及合理評論原則加以檢驗，方不致 使刑法誹謗罪及侮辱罪之處罰過於擴張，而侵害人民之言論自由。依前述 說明，侮辱之言論，既多不涉及事實之陳述，即偏向於所謂意見之表達， 而在前述憲法絕對保障下，在審究意見表達或評論之言詞是否構成侮辱之 言詞，刑法第三百十一條第三款所明定「合理評論原則」之不罰事由，與 其說是對於刑法第三百十條誹謗罪之阻卻構成要件事由，毋寧視為係對於 刑法第三百零九條之不成文的阻卻構成要件或阻卻違法事由。亦即，刑法 侮辱罪之適用範圍，在操作上應儘量以該條款所定「合理評論原則」加以 限縮，在合憲性解釋原則之下，方足使刑法第三百零九條及第一百四十條 之規定不致發生違憲之結果。而刑法第一百四十條前段所稱之侮辱，其對 象為公務員及公務，自更應嚴格其要件，亦即不僅須以合理評論原則加以 限縮，尤其在有事實基礎的評論，或究為事實或意見無法嚴予區分之情形 ，前述所稱真正惡意原則，亦應作為不成文阻卻構成要件之事由，即公訴 人或被批評之公務員須舉證證明被告有真正之惡意存在，始得認被告有侮 辱之犯意，而繩以該罪處罰。 （與本件相同法律見解之案號：臺灣高等法院花蓮分院 89 年度上易字第 206 號、臺灣高等法院 103 年度上易字第 1069 號。） 裁判法院：臺灣臺東地方法院

刑法第十條第四項第六款所謂其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害 ，係指除去同項第一款至第五款之傷害，而於身體或健康傷害重大，且不 能治療或難於治療者而言。且其傷害，並不以須達於毀敗之程度為必要， 此與同條項第一款至第五款之傷害，法文規定須達於毀敗之程度者不同。

刑法第十條第四項第四款所稱毀敗一肢以上之機能，係指肢體因傷害之結果完全 喪失其效用者而言，初不以驗斷時狀況如何為標準，如經過相當之診治而能回復原狀 或雖不能回復原狀而僅衹減衰其效用者，仍不得謂為該款之重傷。

刑事訴訟法第三百二十條規定，自訴狀原無須記載法條及罪名，如有記載 而與所訴之犯罪事實不相適合，即屬贅文，法院不受該記載之拘束。又農 會係由農民自行組織之團體，屬私法人，並非公務機關，其職員不能認係 刑法第十條第二項之公務員 (本院四十三年台非字第五十五號判例參照) 。故農會職員如有利用職權圖謀不法利益，除符合他罪構成要件，應依該 罪處罰外，無成立公務員圖利罪之餘地。

非常上訴審，應以原判決所確認之事實為基礎，據以判斷其判決有無違背 法令，此觀刑事訴訟法第四百四十五條之規定自明。又稱公文書者，謂公 務員職務上制作之文書，刑法第十條第三項亦定有明文。

刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，以公務員明知為不實之事項，而 登載於職務上所掌之公文書為要件。查農會為農民自行組織之法人，非公 務機關，其職員不能認為刑法第十條第二項所稱之公務員。上訴人劉逢清 、林秋妹、李達梅雖係受公務機關委託承辦公務之人，然與依據法令從事 公務之人員，究屬有別，原判決認彼等在職務上製作之倉庫收購稻穀聯單 等文書上登載不實，並與上訴人張秀清共同行使，係犯刑法第二百十六條 、第二百十三條之行使公務員登載不實公文書罪，其適用法則不當。

刑法第二百七十七條第二項後段傷害人之身體因而致人於重傷罪之加重結 果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而 言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不 違背其本意時，則屬故意範圍。

應於審判期日調查之證據而未予調查者，當然違背法令，刑事訴訟法第三 百七十九條第十款定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查 ，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬判決違背 法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用。

刑法第十條第四項第六款所謂其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害 ，係指傷害重大，且不能治療或難於治療者而言，故傷害雖屬不治或難治 ，如於人之身體或健康無重大影響者，仍非本款所稱之重傷。本件原判決 認定被害人蔡和田因遭上訴人與黃振育持刀猛刺，致左前胸及背部受有穿 刺傷，造成血胸及氣胸，右側一肺葉因穿刺傷血胸，致部分肺葉遭受切除 等情，固已向台灣省立台南醫院函查屬實，有該院八十一年十二月七日八 十一南醫醫字第六四四九號函件附卷可稽，並傳喚醫師林武龍到庭證述在 卷，但均僅證明被害人有切除部分肺葉之事，對切除部位位於何處，切除 範圍之大小，切除後能否癒合，切除多少始對人體呼吸造成影響，其影響 如何？切除後被害人肺部功能是否尚能自行調解而不受影響，或影響僅屬 輕微？有無對被害人之身體或健康造成重大影響﹖此於上訴人究應論以重 傷害之加重結果犯，抑僅為普通傷害罪，至有關係，乃原審均未加以調查 清楚，審認明白，即遽予論處傷害致重傷之罪刑，自嫌速斷，尚難謂無應 於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。

按諸被告係因債務問題始與上訴人發生口角爭執，別無其他仇隙，而被告 係趁上訴人彎腰頭面背伊之際，臨時以斷腳之椅子丟擲上訴人，並非事先 備妥殺傷人之兇器持以行兇，適上訴人起身轉頭，始砸中其右眼部，衡情 堪認被告僅具傷害之犯意，尚難遽認其有戕害上訴人生命或使之受重傷害 之故意或犯行。但被告以斷腳之椅子丟擲彎腰頭面背伊之上訴人，對於上 訴人若起身轉頭時可能砸及其位於頭臉部之眼睛，而致眼睛受傷失明，衡 情應為被告所能預見。上訴人右眼失明，已毀敗一目之視能，而達刑法第 十條第四項第一款所稱重傷之程度。

未經起訴之犯罪，除與起訴之犯罪有審判不可分之關係外，法院不得加以 審判。被告搶劫部分，與被告被訴傷害部分，係兩個獨立之犯罪事實，究 竟二者間如何具有審判不可分之關係，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具 體表明，則該搶劫部分，不論其實情如何，既未經檢察官起訴，自不能非 難原審未就此予以審判為違法。

中國國民黨係屬政治性之社團法人，並非執行公務之政府機關，從事該黨 黨務工作之人員，亦非刑法第十條第二項所稱依法令從事於公務之人員， 從事該黨黨務工作之人員以該黨所屬黨務機關名義所制作之文書，尤非屬 於同條第三項所稱公務員職務上制作之公文書。

刑法第十條第四項第六款之重傷，係指除去同項第一款至第五款之傷害而 於身體或健康有重大不治或難治之傷害者而者，自不包括同條項第四款之 毀敗一肢以上之機能在內。

刑法第十條第四項第四款所稱毀敗一肢以上機能之重傷，係指其機能永遠 全部喪失效用而言，不以肢指分斷截落為必要，亦不以受傷初診驗斷時為 準。 刑法第二十九條教唆犯之規定觀之，其立法旨趣在規定教唆犯須對可得確 定之特定人教唆可得確定之特定犯罪，始足當之；故教唆犯僅就其教唆所 及之範圍負其刑事責任，如被教唆者實施犯罪時，逾越教唆犯之教唆範圍 ，則此等逾越範圍之犯罪行為，因非教唆犯之教唆行為所引發，教唆犯對 此等越出部分，自不負教唆之刑責。

刑法上之公務員，依刑法第十條第一款之規定，必須依據法令從事公務之 人員，始克相當。嘉義市魚市場管理委員會，係由嘉義市政府與台灣省漁 會合組而成立，而受嘉義市政府之指揮監督，以及其預算及決算須報由主 管機關核備與魚市場之場所屬於嘉義市政府所有而已，並未說明該管理委 員會係屬公務機關。而該管理委員會係由嘉義市政府與台灣省漁會合組而 成，而漁會為法人，公務機關與法人合組管理委員會，並不等於該管理委 員會即為公務機關，公務機關縱提供場所與該管理委員會使用及對之有指 揮監督之權，除有法令特別依據外，亦不能使該管理委員會逕成為公務機 關。且該兩單位均未投資，亦非屬公營事業機構或一般社團法人，應屬公 益性質之產銷服務事業機構」。該管理委員會既非公務機關，又非公營事 業機構或有公股逾百分之五十之營利單位。則在該管理委員會服務之被告 ，自不能指係公務員，而該管理委員會或被告，又非戡亂時期貪污治罪條 例第二條所定，受公務機關委託承辦公務之人。即無依該條例定罪處刑之 餘地。

查科刑判決書，須先認定犯罪之事實，然後於理由內敘明其認定犯罪所憑 之證據，方足以資論罪科刑。否則僅於理由內敘明其有犯罪之證據，而事 實欄內並未認定有何種犯罪之事實，不惟理由失其根據，且與法定程式亦 不相符。

有罪之判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適 用法令有關之重要事項，如犯罪時間、地點、方法、構成要件等項，必須 詳加認定，明確記載，始足為適用法律之依據。

上訴人持硫酸潑灑人之身體、顏面，以其腐蝕性足致被害人之身體顏面有 重大不治或難治之傷害，上訴人顯有重傷害之故意，被害人受傷已達刑法 第十條第四項第六款之程度，係犯刑法第二百七十八條第一項之罪。

上訴人因勸架被毆傷而邀施○雅同往尋人，在碼頭順手撿拾石頭一塊，將 李○明砸傷，且上訴人與李○明並無深仇大恨，衡情係出於普通傷害之犯 意為之，但李○明之頭部受傷，導致蜘蛛網膜下出血，右臉神經麻痺，右 側第六、七、八對腦神經麻痺，左半身部分無力及運動失調，依據經驗， 恐難復原，有財團法人長○紀念醫院函附卷可稽，足認已致李○明身體有 重大難治之傷害。並以上訴人所為，係犯刑法第二百七十七條第二項後段 之傷害致重傷罪。

(一) 持刀砍人，是否有殺人之決意，原應參酌當時情況，觀其行為之動 機，視其下手之情形，及砍向之部位，與受傷之輕重等等，以為綜 合之判斷，殊不能僅以口頭之『給你死』或『殺』之語詞，即謂其 有殺人之意思，此與對小孩之『你再淘氣就打死你』，或對成人之 『你再嘮嘮叨叨就殺你』，不足以此即認其有殺人犯意者，正屬相 同。 (二) 刑之量定與緩刑之應否宣告，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘 於科刑時，其已斟酌刑法第五十七條所列各款事項，又未明顯違背 正義，以及緩刑之宣告符合法律所規定之要件者，即不能任意以當 事人自己之觀點指摘其為違法。上訴意旨，就原判決此項刑之量定 與緩刑之宣告，究有如何違背法令情形，復未具體予以指摘，徒以 被告並無悔意，即謂原審關於刑之量定與緩刑之宣告為不當，亦難 認係適法之第三審上訴理由。

榮○總醫院台中分院處函雖謂「李○利君左側腎臟切除，若右側腎臟功能 正常，應對身體或健康無大礙」等語，按腎臟為人體排泄之重要器官，因 上訴人出手毆打，使被害人左腎破裂必須切除，對人之身體健康自屬達於 重大傷害，且為不治之傷害，核與刑法第十條第四項第六款所稱重傷之規 定符合，以拳擊人之腹部，會導致腎臟重傷之結果，在客觀上非上訴人所 不能預見，應成立傷害之加重結果犯。