刑法判解

九十年十一月七日修正公布施行之貪污治罪條例第六條第一項第五款規定 「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己 或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」其規範要件較舊法更為嚴謹， 構成要件限制為：（一）、明知違背法令，（二）、圖自己或其他私人不 法利益，（三）、因而獲得利益。其中明定：「明知違背法令」之構成要 件，考其立法之目的，無非以公務員之使命，即在謀人民之利益，而我國 現行法令之種類及內容繁多，難期一般公務員所能盡知，而勇於任事之公 務員反易動輒得咎，導致一般公務員只顧防弊而忽略興利之消極態度，自 非人民之福，因而呼應刑法第一百三十一條第一項規定，以公務員主觀上 明知違背法令為構成要件之一。所稱「違背法令」之「法令」，係指法律 、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等對 多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定。至其違背法令 ，是否限於執行職務時所應遵守之法令，抑漫無限制，即一般屬於道德性 、抽象性或與職務無直接關係之義務法令亦包括在內，貪污治罪條例雖無 明確規定，然依其修正意旨及保障公務員適法之職權行使，當指於公務員 執行職務時所應遵守之法令。宣誓條例第六條第一款規定同條例第二條第 一款人員之誓詞：「余誓以至誠，恪遵憲法，效忠國家，代表人民依法行 使職權，不徇私舞弊，不營求私利，不受授賄賂，不干涉司法。如違誓言 ，願受最嚴厲之制裁，謹誓。」僅係此類公職人員於就職時對於依法行使 職權時所願遵循之自律規範，帶有濃厚之道德要求及不確定之法律概念， 此觀其誓詞內容謂「如違誓言，願受最嚴厲之制裁」，及同條例第九條規 定「宣誓人如違背誓言，應依法從重處罰」自明。原判決以被告等明知其 等就職鄉民代表前，已依宣誓條例相關規定宣誓，其誓詞包括「代表人民 依法行使職權，不營求私利」，即以其行為違背上開宣誓條例之規定，而 對於如何得認此種情形即屬違背公務員執行職務時所應遵守之法令，未詳 予說明，遽作為被告等成立圖利罪「明知違背法令」之依據，亦有可議。

修正刑事訴訟法自九十二年九月一日施行後，自訴案件採強制委任律師為 代理人；是刑事訴訟法第三百十九條規定，自訴之提起，應委任律師行之 。又刑事案件，一經提起公訴、自訴或上訴而繫屬於法院，在該審級法院 繫屬中，訴訟主體相互間即發生訴訟上之權利義務關係，此訴訟關係，法 院與當事人均應受其拘束，故訴訟繫屬繼續中，訴訟關係固然存在，該繫 屬法院自應加以審判，但一經終局裁判，審級訴訟關係即已消滅。從而自 訴案件倘經繫屬之第一審或第二審法院為終局判決，原有審級之訴訟關係 即歸於消滅，當事人若提起第二審或第三審上訴，乃繫屬於另一審級之開 始，與該上訴審發生另一審級之訴訟關係，自訴人應依修正後之規定委任 律師為代理人。又除自訴人提起自訴或上訴不合法時，得不命補正委任律 師為代理人外，提起自訴或上訴，未委任律師為代理人者，自應裁定命其 補正。

刑法第一百三十一條及貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員圖利罪 ，均係關於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利之該行為不合刑法或 貪污治罪條例各條特別規定者，始依本罪論處，倘其圖利之行為合於其他 條文或款項之特別規定，即應依該特別規定之罪論擬，無再適用本罪之餘 地。原判決認定上訴人等二人就其中部分工程之所以以上開方法圖利廠商 張慶文等人，旨在向渠等索取工程回扣款，並已取得回扣，因而認其係犯 連續收取回扣罪與連續指定工程之圖利罪，兩部分有方法結果之牽連關係 ，依修正前刑法第五十五條後段規定，從一重之連續經辦公用工程收取回 扣罪處斷，揆之前開說明，其適用法則即難謂適當。

檢察官以裁判上一罪案件，提起公訴，法院審理結果，如認為一部無罪， 他部不受理或免訴者，其間既已無裁判上一罪之關係，其判決主文，自應 分別諭知。又九十年十一月七日修正公布之刑法第一百三十一條第一項， 其犯罪構成要件已從「公務員對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者 」，修正為「公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接 圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者」，倘被告之行為，於修 正後之法律，因犯罪構成要件之變更，已無處罰規定時，則屬犯罪後之法 律已廢止其刑罰，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款規定，諭知免訴之 判決。

貪污治罪條例之圖利罪，係注重懲治貪污，固以圖利私人為限，然所謂私 人，除自己之外，尚包括第三人在內；又刑法第一百三十一條第一項之圖 利罪，則係注重處罰職，故行為人所圖謀者縱係國庫之不法利益，亦非 不得成立該項罪名。

犯罪之被害人得提起自訴，又不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判 決，刑事訴訟法第三百十九條第一項前段、第三百三十四條分別定有明文 。而所謂犯罪被害人，係指因犯罪而直接被害者而言。若自訴被告涉犯公 務員圖利罪，其所保護之法益，為公務員對國家服務之忠信規律及國家之 利益，縱其犯罪結果，於私人權益不無影響，惟其直接被害者仍為國家法 益，而非私人權益，自訴人僅係間接被害人，尚非公務員圖利犯罪之直接 被害人，僅能依刑事訴訟法第二百四十條規定，向檢察官告發，依法不得 提起自訴。此有本院二十六年渝上字第八九三號及七十年臺上字第一七九 九號判例可參。又犯罪事實之一部提起自訴者，他部雖不得自訴，亦以得 提起自訴論；但不得提起自訴部分係較重之罪，則不得提起自訴，刑事訴 訟法第三百十九條第二項定有明文。刑法第一百三十一條第一項之公務員 圖利罪或貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員對主管監督事務圖利 罪或第五款之公務員對非主管監督事務圖利罪之刑度，均較刑法偽造文書 罪為重，縱上訴人等所訴屬實，因所自訴之公務員圖利罪係較偽造文書罪 為重，依上說明，仍不得提起自訴。

刑事訴訟法第三百十九條第二項規定「但不得提起自訴部分係較重之罪， 不在此限」，係以該罪之法定刑為比較輕重之標準，有無因刑法總則相關 加重減輕之情形，均所不問；而法院對罪刑輕重之比較，又以自訴事實所 涉犯之法條為判別之準據，不受自訴人所引用法條之拘束。

犯罪之被害人得提起自訴。又犯罪事實之一部提起自訴者，他部雖不得自 訴，亦以得提起自訴論；但不得提起自訴部分係較重之罪，不在此限，刑 事訴訟法第三百十九條第一項前段、第二項分別定有明文。又不得提起自 訴而提起者，應諭知不受理之判決，同法第三百三十四條亦有明定。查刑 法第一百二十五條第一項第三款之罪係侵害國家審判權之犯罪，自訴人非 直接被害人，自不得提起自訴，又刑法第一百三十一條第一項之圖利罪， 係侵害國家法益之犯罪，個人非直接被害人，亦不得提起自訴，雖其中所 犯刑法第二百十三條之公務員故意登載不實文書罪，為得提起自訴之罪， 但刑法第一百三十一條第一項之罪，有併科罰金刑，且刑法第一百二十五 條第一項第三款及刑法第一百三十一條第一項之罪，其情節均較刑法第二 百十三條之公務員故意登載不實罪為重，依刑事訴訟法第三百十九條第二 項但書之規定，本件不得提起自訴。

按犯罪事實之一部提起自訴者，他部雖不得自訴，亦以得提起自訴論，但 不得提起自訴部分係較重之罪，不在此限，又不得提起自訴而提起者，應 諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百十九條第二項、第三百三十四條分 別定有明文。查上訴人所自訴被告王枝財涉嫌刑法第一百三十一條第一項 圖利罪與第二百十三條之公務員登載不實罪，二者有方法結果之牽連關係 ，而上開圖利罪較公務員登載不實罪為重，且圖利罪係侵害國家法益，不 得提起自訴，依上說明，該公務員登載不實罪亦不得提起自訴。又刑法第 二百十三條之公務員登載不實罪，已因公務員之身分特別規定其刑，不能 再依刑法第一百三十四條之規定加重其刑。本件上訴人自訴王枝財部分係 不得提起自訴而提起自訴，自應諭知不受理之判決。

刑法第二百十三條之公務員明知不實之事項而登載於職務上所載公文書罪 ，雖原得提起自訴，但與較重而不得自訴之公務員圖利罪具有方法結果之 牽連關係時，即不得提起自訴。

原判決理由僅以上訴人所得在三千元以下，情節輕微，應依修正前戡亂時 期貪污治罪條例第十二條第一項規定，適用刑法第一百三十一條第一項之 規定論處。究竟其係觸犯修正前戡亂時期貪污治罪條例何一法條之罪，並 未敘明，自屬理由未備。

按刑法第一百二十九條第二項、第一百三十一條第一項之瀆職罪，均係侵 害國家法益之犯罪，其犯罪之被害人為國家而非個人，故個人對於觸犯上 開法條規定之犯罪行為人，不得提起自訴。被告等涉嫌瀆職，本不得提起 自訴，上訴人對之提起自訴，依刑事訴訟法第三百三十四條之規定，自應 諭知不受理之判決。

按非常上訴專以確定判決違法者為限，所謂違法，指顯然違背法律明文所 定者而言，若僅法律上見解不同，尚不得謂為違法，而據為提起非常上訴 之理由。又非常上訴審應以原判決所確認之事實為基礎，如依原判決所確 認之事實，其適用法律並無違誤，不得以原判決所未認定之事實，以非常 上訴指為違法。

司法院解釋及本院判例，所稱犯罪同時侵害國家及個人法益者，被害之個 人亦得提起自訴，乃指被害之個人亦係直接被害之人而言。

查證據之取捨，屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗法則，或論 理法則，即不容其任意指為違法。

按刑事訴訟法第三百十九條第一項前段規定：犯罪之被害人得提起自訴， 其所稱犯罪之被害人，係指犯罪之直接被害人而言。在侵害國家法益或社 會法益兼有侵害個人法益之犯罪，何種情形下，個人為直接被害人，法律 並未明確界定其範圍，自得由審判法院依具體個別犯罪事實認定之。公務 員圖利罪，其所保護之法益，為公務員對國家服務之忠信規律及國家之法 益，縱其犯罪結果，於私人權益不無影響，但其直接被害者仍為國家法益 ，而非私人權益。個人不得對公務員圖利罪提起自訴，不因其究應適用普 通刑法或特別刑法處斷而有差異。

上訴人確有以其主管核發自耕能力證明書職務，直接圖得吳培源急於取得 自耕能力證明，而借與十五萬元免付利息五千五百元之不正利益上訴人所 為，係犯戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款依據法令從事公務之人員對 主管之事務直接圖利罪，惟其犯罪所得財物在銀元三千元以下，且所犯情 節又屬輕微，應適用較輕處罰之刑法第一百三十一條第一項之規定，論上 訴人以公務員對主管之事務直接圖利罪。

上訴人將經收持有之押標金支票，擅自提領或調換現金挪用，顯已易持有 為所有，自屬侵占，事後將該款補繳公庫，乃犯罪後之彌縫行為，不影響 其犯罪之成立。

戡亂時期貪污治罪條例第六條第三、四款或刑法第一百三十一條第一項之 公務員圖利罪，其所保護之法益，為公務員對國家服務之忠信規律及國家 之利益，係侵害國家法益之犯罪，縱其犯罪結果，於個人權益不無影響， 但其直接被害者，仍為國家法益，非個人權益，個人僅屬間接被害，不得 提起自訴。而刑法第二百十三條之公務員明知為不實之事項而登載於職務 上所掌之公文書罪，雖得提起自訴，但與較重之圖利罪具有裁判上一罪關 係時，依刑事訴訟法第三百十九條第二項但書規定，亦不得提起自訴。

刑法第一百三十一條第一項之圖利罪，係注重處罰瀆職，故無論圖利公庫 或私人，均應成立該項罪名。至戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之圖 利罪，則係注重懲治貪污，應以圖利私人為限，不包括圖利公庫在內，如 係圖利公庫，仍應適用刑法第一百三十一條第一項之圖利罪論處，始為合 法。

自訴人私立國際商業專科學校所訴，上訴人擅發聘書給被解聘之杜建衡、 陳榮方，向正廷、呂漢中、程覺敏、鄭克強、鄭文助等七位教師，侵害自 訴人董事會之權限，則自訴人亦為直接被害人，自非不得提起自訴 (參司 法院二十六年院字第一六一七號、第一六二○號、第一七二○號解釋) 至 於自訴人是否真正受有損害，係屬於實體上所應審認問題，與得否提起自 訴無關。

刑法第一百三十一條第二項所規定犯同條第一項之罪者，所得之利益沒收 之，應包括共犯所得之利益在內，原判決既認定被告與張金提、劉三田有 犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯，何以對於張金提、劉三田所得利益四 千元，不為沒收之諭知，復未說明其理由，亦屬於法有違。

刑法第一百二十九條第二項抑留或剋扣應發給之款物罪，其直接被害者為 公務機關之公信，亦即國家之法益，至於得受領該項應發給之款項、物品 之人，雖亦因此受有損害，尚屬間接被害人，另同法第一百三十一條公務 員圖利罪，其所保護之法益，為公務員對國家服務之忠信規律及國家之利 益，縱其犯罪之結果，於私人權益不無影響，但其直接被害者仍為國家法 益，而非私人權益，雖因被告之行為致某人受有損害，亦屬間接之被害。

按犯戡亂時期貪污治罪條例第四條至第六條各款之罪，情節輕微，而其所 得或圖得財物在銀元三千元以下者，適用有較輕處罰規定之刑法或其他法 律，固為同條例第十二條第一項所明定。惟二人以上共同實施犯罪，應負 共同責任，其個人所分得財物或圖得不法利益雖在銀元三千元以下，或個 人縱未分得或圖得任何財物及不法利益，然共犯者間所得或圖得之財物及 不法利益總數如超過銀元三千元，縱屬情節輕微，仍無該條項之適用。

公務員對於主管或監督之事務直接或間接圖利罪，固應以戡亂時期貪污治 罪條例第六條第三款處罰，但如其犯罪情節輕微，而所得或所圖得財物在 三千元以下者，應適用有較輕處罰之刑法，同條例第十二條第一項亦定有 明文。原判決雖認定上訴人使許○興取得前開國宅承購之權利，但其欲圖 利於許○興之利益究為若干？在三千元以上抑以下？情節是否輕微？此關 係上訴人適用法律有利或不利之重要事項，原審均未調查，又未說明無從 調查之理由，竟置上訴人有無較輕處罰之刑法第一百三十一條第一項之適 用於不顧，遽以戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款論罪科刑，不僅理由 不備，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

將森林土地整平，開闢道路，無論有無舖置柏油、水泥、石子或其他設備 ，俱屬森林法上所稱之「設置工作物」行為，其未經允許於他人森林內擅 自設置工作物者，即應成立同法第五十一條第一項之罪。

依據法令從事公務之人員，侵占職務上持有之非公用而屬私有財物者，為 貪污行為，應分別按戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款或第四款論罪， 如其情節輕微，而其所得財物在三千元以下者，應有同條例第十二條第一 項之適用 (司法院大法官釋字第一七四號意旨參照) 本件被告原應成立貪 污治罪條例之直接圖利罪，因所得財物未逾三千元，應適用刑法第一百三 十一條第一項之圖利罪，而同法第三百三十六條第一項之公務侵占罪為圖 利罪之特別規定，自應論以公務侵占，始為適法。

上訴人經收罰鍰收入，不按規定依時繳入國庫，而存入私人帳戶生息，領 取花用，自屬對於主管之事務直接圖利，應成立戡亂時期貪污治罪條例第 六條第三款之罪。

檢察官所為之起訴或不起訴處分，祇須對外表示即屬有效，該起訴書或不 起訴處分書之制作與否，係屬程式問題，不影響終結偵查之效力，司法院 著有院字第二五五○號解釋在案，本件檢察官之不起訴處分，既於七十四 年十二月二十九日公告，即已對外表示，自公告之時起即生終結偵查之效 力，上訴意旨以書記官在七十五年一月七日作成不起訴處分書正本前，尚 不發生終結偵查之效力，不無誤會。

戡亂時期貪污治罪條例第十二條既規定：「犯第四條至第六條各款之罪， 情節輕微，而其所得或所圖得財物，在三千元以下者，適用有較輕處罰規 定之刑法或其他法律。」則於適用有較輕處罰規定之刑法時，自應全部適 用刑法之有關條文，不可割裂適用，即不可既適用刑法論罪處刑，又適用 戡亂時期貪污治罪條例之規定，宣告褫奪公權。

希望得標之廠商如果自願減少利潤，商請參加競標之其他廠商勿惡性競爭 ，使其順利得標，而將承攬工程可獲合法利潤之一部分致送未得標廠商， 則得標人及未得標人均無以偷工減料等詐欺手段減少成本，詐得不法利益 之犯意及行為，固不成立刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪或刑法 第一百三十一條，戡亂時期貪污治罪條第六條第三款、第三條之共同公務 員圖利罪；但參與串通圍標之廠商如果有以偷工減料等詐欺手段減少成本 ，隱瞞其低劣工程品質欺騙驗收，詐得不法利益之故意，而由得標人給付 未得標人高額不法利益，作為拋棄競標之代價，則難謂無刑事責任。

刑法第一百三十一條係關於公務員職務上圖謀不法利益之概括規定，故必 其圖利行為不合於刑法各條特別規定時，始有其適用，依原判決事實記載 上訴人係該衛生所主管，在其職務上對該所收取各項規費，自應依規定實 收實解，方為正辦，乃與其屬員共謀，將檢驗血型，及抄寫體檢表之規費 ，匿不報繳，歸為己有，顯應成立戡亂時期貪污治罪條例第四條第一款侵 占公用財物罪，或適用有較輕規定之刑法，依意圖為自己不法之所有而侵 占公務上之持有物罪處斷，原判決竟捨特別規定於不顧，而從概括規定論 罪，其法律之適用，難謂允洽。

被告所犯之法條，起訴書中雖應予記載，但法條之記載，究非起訴之必要 條件。若被告犯有兩罪，起訴書中已載明其全部犯罪事實而僅記載其中一 罪之法條者，其他一罪仍不能因此而謂為未經起訴。

查個人不得對公務員圖利罪提起自訴，原不因其究應適用普通刑法或特別 刑法處斷而有差異，又自訴之事實如非虛妄，上訴人之財產是否因被告之 鑑價不確實而受有侵害，仍繫於執行法院採取其鑑價與否而定，並未因此 項不確實之鑑價而直接受有損害，上訴人仍非得提起自訴之直接被害人， 上訴意旨自不足據以辦認原判決已具備違背法令之形式，即不合於第三審 上訴之法定要件，又上訴人另就有關實體上之問題，提出諸般事證指摘原 判決有違，核與原審維持第一審所為程序上判決是否違背法令全然無關， 尤非第三審上訴之適法理由。

所謂犯罪之被害人係指因犯罪而直接被害者而言。刑法第一百三十一條之 公務員圖利罪係侵害國家法益之罪；被告等對於盜版日本連環畫縱未依據 國立編譯館連環圖畫審查標準等規定嚴格審查並有違法瀆職之行為以致自 訴人等之權益受影響，亦係間接受害，自訴人等並非其犯罪之直接被害人 ，僅得依刑事訴訟法第二百四十條之規定提出告發，並不得提起自訴。