刑法判解

（一）貪污治罪條例第 5 條第 1 項第 3 款之罪（下稱賄賂罪）其所 稱職務上之行為，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之 行為而言。而其職務範圍，除公務員之具體職務權限、一般職務權 限外，即或雖非法律所明定，但與其職務權限具有密切關連之行為 ，亦應認屬職務行為之範疇，包括由行政慣例所形成，為習慣上所 公認為其擁有之職權或事實上所掌管之職務亦屬之。地方各級民意 代表（直轄市或縣市議員及鄉鎮市民代表）有議決預算、監督其執 行、審核決算報告之權，分為地方制度法第 35 條第 2 款、第 7 款，第 36 條第 2 款、第 7 款，第 37 條第 2 款、第 7 款 所明定。此亦為地方民意代表之最重要「職務」。長期以來，各級 地方政府為求府會和諧、良性互動，每賦予地方民意代表對部分預 算（尤其建設補助款）有建議動支之權，多成慣例。則此由行政機 關執行法定預算權限所衍生之地方民意代表預算動支建議權，自與 地方民意代表固有之審查預算、監督執行權限有密切關連性，而亦 屬其「職務」範圍。從而，地方民意代表如對其建議之預算，從中 對他方（如得標廠商）要求期約或收受賄賂，其既屬刑法第 10 條 第 2 項第 1 款前段之身分公務員；所為亦構成賄賂罪不法內涵 之核心－特別義務之違反；並侵害賄賂罪之保護法益－執行職務之 公正性及廉潔性，自成立公務員賄賂罪。此既在本罪構成要件「職 務」之可能文義射程範圍內，並非類推解釋，更與罪刑法定主義無 違。 （二）刑罰對人身自由之限制與其所欲維護之法益，仍須合乎比例之關係 ，尤其法定刑度之高低應與行為人所生之危害、行為人責任之輕重 相符，始符合罪刑相當原則，而與憲法第 23 條比例原則無違，司 法院釋字第 669 號解釋理由書闡述綦詳。此罪刑相當原則於刑事 審判個案同應適用，視同憲法原則。從而罪刑相當原則於刑事訴訟 法第 370 條不利益變更禁止原則之例外情況（即但書之情形）亦 應適用。亦即有例外情形雖可不受不利益變更禁止原則之限制，即 得量處較重原審判決之刑，但同時須另受罪刑相當原則之拘束，故 如係適用較輕之罪名或犯罪情節較輕，而下級審判決非顯然失出， 則禁止處以較重之刑或相同之刑，以遵循此實體法之大原則，不可 偏執。換一角度，如此亦係使被告提起上訴時，如有改判機會，不 致因而遭受較重之刑，而憚於提起上訴，亦為不利益變更禁止原則 保護之另一體現。

（一）貪污治罪條例第 5 條第 1 項第 3 款之罪（下稱賄賂罪）其所 稱職務上之行為，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之 行為而言。而其職務範圍，除公務員之具體職務權限、一般職務權 限外，即或雖非法律所明定，但與其職務權限具有密切關連之行為 ，亦應認屬職務行為之範疇，包括由行政慣例所形成，為習慣上所 公認為其擁有之職權或事實上所掌管之職務亦屬之。地方各級民意 代表（直轄市或縣市議員及鄉鎮市民代表）有議決預算、監督其執 行、審核決算報告之權，分為地方制度法第 35 條第 2 款、第 7 款，第 36 條第 2 款、第 7 款，第 37 條第 2 款、第 7 款 所明定。此亦為地方民意代表之最重要「職務」。長期以來，各級 地方政府為求府會和諧、良性互動，每賦予地方民意代表對部分預 算（尤其建設補助款）有建議動支之權，多成慣例。則此由行政機 關執行法定預算權限所衍生之地方民意代表預算動支建議權，自與 地方民意代表固有之審查預算、監督執行權限有密切關連性，而亦 屬其「職務」範圍。從而，地方民意代表如對其建議之預算，從中 對他方（如得標廠商）要求期約或收受賄賂，其既屬刑法第 10 條 第 2 項第 1 款前段之身分公務員；所為亦構成賄賂罪不法內涵 之核心－特別義務之違反；並侵害賄賂罪之保護法益－執行職務之 公正性及廉潔性，自成立公務員賄賂罪。此既在本罪構成要件「職 務」之可能文義射程範圍內，並非類推解釋，更與罪刑法定主義無 違。 （二）刑罰對人身自由之限制與其所欲維護之法益，仍須合乎比例之關係 ，尤其法定刑度之高低應與行為人所生之危害、行為人責任之輕重 相符，始符合罪刑相當原則，而與憲法第 23 條比例原則無違，司 法院釋字第 669 號解釋理由書闡述綦詳。此罪刑相當原則於刑事 審判個案同應適用，視同憲法原則。從而罪刑相當原則於刑事訴訟 法第 370 條不利益變更禁止原則之例外情況（即但書之情形）亦 應適用。亦即有例外情形雖可不受不利益變更禁止原則之限制，即 得量處較重原審判決之刑，但同時須另受罪刑相當原則之拘束，故 如係適用較輕之罪名或犯罪情節較輕，而下級審判決非顯然失出， 則禁止處以較重之刑或相同之刑，以遵循此實體法之大原則，不可 偏執。換一角度，如此亦係使被告提起上訴時，如有改判機會，不 致因而遭受較重之刑，而憚於提起上訴，亦為不利益變更禁止原則 保護之另一體現。

（一）按數罪併罰於同一判決分別宣告各罪之刑並定其應執行刑後，當事 人表示僅就定應執行刑上訴者，因應執行刑係依據各罪之宣告刑而 來，又必須審酌全判決各宣告罪刑後始可決定，不能與所依據之各 罪刑分離而單獨存在，且與各罪刑間在審判上具有無從分割之關係 ，故不受當事人僅對定執行刑部分上訴之主張所拘束。換言之，基 於上訴不可分之原則，如僅對定執行刑上訴，依刑事訴訟法第 348 條第 2 項之規定，有關係之各罪部分，亦應視為均已全部上訴， 而一併審理；否則即有已受請求之事項未予判決之違法。 （二）上訴人於原審民國 106 年 9 月 5 日準備程序中，雖陳稱其只 針對附表一編號 1、2、4 至 15 部分上訴，轉讓第一級毒品（附 表一編號 3）及持有第二級毒品純質淨重 20 公克以上部分，沒有 提起上訴，並主張定應執行有期徒刑 10 年太重，希望判 8 年就 好等語。其第二審上訴之上訴書亦載稱：「……第一審就上訴人所 犯 14 次非法販賣第一級毒品（即附表一編號 1、2、4 至 15 ） ，1 次轉讓第一級毒品（即附表一編號 3），及持有第二級毒品純 質淨重 20 公克以上之犯行，竟合併定應執行刑為有期徒刑 10 年 ，與其所揭示之多數犯罪責任遞減原則，不相適合，亦難稱符合比 例、平等及罪刑相當原則」等旨；且於上開原審準備程序時亦同時 表明就定應執行刑部分上訴，於審判期日仍以第一審判決之應執行 刑不當為上訴理由。惟依前開上訴不可分之原則，關於上訴人轉讓 第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重 20 公克以上等 2 罪部分 ，自應視為均已提起第二審上訴，全部予以審理，始為適法。乃原 審竟僅就此 2 罪相關之定執行刑部分加以裁判，而對於與定執行 刑有關係之此 2 罪之罪刑部分則未併予審理，誤認未經提起第二 審上訴已告確定，而函送臺灣高等檢察署花蓮檢察分署先予執行， 自有已受請求之事項未予判決之違背法令。

依槍砲彈藥刀械管制條例第 18 條第 1 項前段之規定「並報繳其持有之 全部槍砲、彈藥、刀械者」，其立法意旨係以鼓勵行為人將犯案所持有之 槍彈全數報繳，以免該槍、彈日後續遭其他犯罪者所用，進而消弭犯罪於 未然，因而可予以減輕或免除其刑。換言之，被告自首後，復已繳出所持 有之全部槍、彈，而其中雖有部分犯案之槍、彈已在警方查扣中（按該查 扣之槍、彈對社會治安已無潛在性之危害），亦應有上開同法條第 1 項 前段減輕或免除其刑之適用。 裁判法院：臺灣高等法院高雄分院

刑事訴訟法第七編之一規定之協商程序（即第四百五十五條之二至第四百 五十五條之十一），固係仿效美國與義大利法例所制定，惟就協商程序之 開啟而言，當事人係經法院同意後，於審判外進行求刑及相關事項之協商 ，並經雙方當事人合意且被告認罪，始由檢察官聲請法院改依協商程序而 為判決（參第四百五十五條之二第一項），足見法院不直接介入協商，以 確保裁判之客觀性及公正性。而協商之類型，參諸同法第四百五十五條之 四第一項第三款：「協商之合意顯有不當或顯失公平者」、第五款：「法 院認定之事實顯與協商合意之事實不符者」，不得為協商判決之規定，亦 顯見我國之規定與美國法例不同，僅得就「量刑」部分為協商，不得就「 罪名」為協商；且法院固須於協商之合意範圍內為判決，但協商判決所科 之刑，仍以宣告緩刑、二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限（參第四百五 十五條之四第二項後段）。是此所謂之協商，本質上係一種條件之交換， 當事人皆有其自己之考量。就檢察官而言，其重在國家刑罰之能否實現； 就被告而言，則意在犯罪後如何量刑；而法院則係以中立之立場，依據卷 證，審核協商之內容，如認合法、合理，即為協商判決，使「明案速判」 ，減輕法院案件負荷，並求被告儘早脫離訟累，復歸社會，以符訴訟經濟 原則。故當事人既得以被告願受科刑之範圍或願意接受緩刑之宣告，進行 協商（參第四百五十五條之二第一項第一款），則協商程序顯係以被告之 認罪換取國家刑罰權之讓步。而檢察官為避免刑罰所欲追求之公平正義蕩 然無存，其與被告協商時，自不得同意與被告罪責顯不相當之刑（參檢察 機關因應刑事訴訟法部分修正條文增訂協商程序辦理事項參考原則第三點 第一項）；從而，倘已達成協商之合意，當足認當事人雙方就被告之犯罪 事實、罪責輕重及其他法定加重、減輕事由已全盤納入考量。又協商既係 一種條件交換，基於當事人處分主義，固應予適度之尊重，但法院基於審 判獨立之原則，如認協商內容不符法律規定（參第四百五十五條之四第一 項）時，自不受當事人認罪及量刑協商之拘束，應裁定駁回協商之聲請， 以維當事人權益（參第四百五十五條之六）。倘法院審核結果，認協商內 容尚無違法或不當，並確認被告已知所認罪名、法定刑度及因適用協商程 序所喪失之權利（含由法院依通常程序公開審判之權利、詰問證人及與其 對質之權利、保持緘默之權利及依通常程序所得上訴之權利等），而於協 商合意範圍內為判決，亦足認法院於為協商判決之時，已具體審酌被告犯 罪之情形，核無不得為協商判決之消極事由，始於協商合意範圍內為判決 ，量處適度之刑。則法院既接受當事人之協議而為判決，當事人自應受其 拘束，除有同法第四百五十五條之十但書所示情形外，自不許再事爭執而 提起上訴；而法院既同意當事人所為之協商內容且為協商判決，亦應受所 為協商結果之限制，縱判決確定後，發現有法定加重、減輕之事由，而協 商判決疏未認定及說明，亦係該判決之疏漏是否違法、如何救濟之問題， 要無認該判決量刑失衡，而得逕予裁定更正其刑可言。尤以判決確定後， 發現另有法定加重事由，倘准予裁定更正其刑，其主刑經更定後必較原處 之刑為重，不僅可能逾越協商程序須「於協商合意範圍內為判決」之規定 ，致破壞協商程序中被告以認罪換取國家刑罰權讓步之「量刑協商」本質 ；更嚴重損害保障被告訴訟權之憲法誠信原則，讓程序實質正當之基本要 求形同虛設。從而，縱於協商判決確定後，始發覺被告為累犯，亦無適用 刑法第四十七條、第四十八條前段規定更定（加重）其刑之餘地。

刑事訴訟法第七編之一規定之協商程序（即第四百五十五條之二至第四百 五十五條之十一），固係仿效美國與義大利法例所制定，惟就協商程序之 開啟而言，當事人係經法院同意後，於審判外進行求刑及相關事項之協商 ，並經雙方當事人合意且被告認罪，始由檢察官聲請法院改依協商程序而 為判決（參第四百五十五條之二第一項），足見法院不直接介入協商，以 確保裁判之客觀性及公正性。而協商之類型，參諸同法第四百五十五條之 四第一項第三款：「協商之合意顯有不當或顯失公平者」、第五款：「法 院認定之事實顯與協商合意之事實不符者」，不得為協商判決之規定，亦 顯見我國之規定與美國法例不同，僅得就「量刑」部分為協商，不得就「 罪名」為協商；且法院固須於協商之合意範圍內為判決，但協商判決所科 之刑，仍以宣告緩刑、二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限（參第四百五 十五條之四第二項後段）。是此所謂之協商，本質上係一種條件之交換， 當事人皆有其自己之考量。就檢察官而言，其重在國家刑罰之能否實現； 就被告而言，則意在犯罪後如何量刑；而法院則係以中立之立場，依據卷 證，審核協商之內容，如認合法、合理，即為協商判決，使「明案速判」 ，減輕法院案件負荷，並求被告儘早脫離訟累，復歸社會，以符訴訟經濟 原則。故當事人既得以被告願受科刑之範圍或願意接受緩刑之宣告，進行 協商（參第四百五十五條之二第一項第一款），則協商程序顯係以被告之 認罪換取國家刑罰權之讓步。而檢察官為避免刑罰所欲追求之公平正義蕩 然無存，其與被告協商時，自不得同意與被告罪責顯不相當之刑（參檢察 機關因應刑事訴訟法部分修正條文增訂協商程序辦理事項參考原則第三點 第一項）；從而，倘已達成協商之合意，當足認當事人雙方就被告之犯罪 事實、罪責輕重及其他法定加重、減輕事由已全盤納入考量。又協商既係 一種條件交換，基於當事人處分主義，固應予適度之尊重，但法院基於審 判獨立之原則，如認協商內容不符法律規定（參第四百五十五條之四第一 項）時，自不受當事人認罪及量刑協商之拘束，應裁定駁回協商之聲請， 以維當事人權益（參第四百五十五條之六）。倘法院審核結果，認協商內 容尚無違法或不當，並確認被告已知所認罪名、法定刑度及因適用協商程 序所喪失之權利（含由法院依通常程序公開審判之權利、詰問證人及與其 對質之權利、保持緘默之權利及依通常程序所得上訴之權利等），而於協 商合意範圍內為判決，亦足認法院於為協商判決之時，已具體審酌被告犯 罪之情形，核無不得為協商判決之消極事由，始於協商合意範圍內為判決 ，量處適度之刑。則法院既接受當事人之協議而為判決，當事人自應受其 拘束，除有同法第四百五十五條之十但書所示情形外，自不許再事爭執而 提起上訴；而法院既同意當事人所為之協商內容且為協商判決，亦應受所 為協商結果之限制，縱判決確定後，發現有法定加重、減輕之事由，而協 商判決疏未認定及說明，亦係該判決之疏漏是否違法、如何救濟之問題， 要無認該判決量刑失衡，而得逕予裁定更正其刑可言。尤以判決確定後， 發現另有法定加重事由，倘准予裁定更正其刑，其主刑經更定後必較原處 之刑為重，不僅可能逾越協商程序須「於協商合意範圍內為判決」之規定 ，致破壞協商程序中被告以認罪換取國家刑罰權讓步之「量刑協商」本質 ；更嚴重損害保障被告訴訟權之憲法誠信原則，讓程序實質正當之基本要 求形同虛設。從而，縱於協商判決確定後，始發覺被告為累犯，亦無適用 刑法第四十七條、第四十八條前段規定更定（加重）其刑之餘地。

毒品危害防制條例第十七條第一項規定「犯第四條至第八條、第十條或第 十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑」，在毒品之販賣、運輸等犯罪類型，固有其上游毒品來源，但製造毒 品本即從無到有之過程，製毒者將毒品原料加工製成毒品，若有其他知情 並供給製毒原料、或提供資金、技術、場地、必要設備者，既參與製造毒 品，自為其正犯或共犯；且觀該條項之立法意旨，係基於有效破獲上游之 製造毒品組織，推展斷絕供給之緝毒工作，對願意供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，並規定得減免其刑，係採行寬厚之刑事政策，自應 擴大其適用範圍。從而就「供出供給製毒之原料（含前階段半成品、毒品 先驅成分之原料）、或提供資金、技術、場地、必要設備者之相關資料」 ，均屬本項之「供出毒品來源」，如因而查獲該正犯或共犯，均應依本條 項規定減輕或免除其刑。此為本院最近統一之見解（本院一○三年度第五 次刑事庭會議決議意旨參照）。

毒品危害防制條例第十七條第一項規定「犯第四條至第八條、第十條或第 十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑」，在毒品之販賣、運輸等犯罪類型，固有其上游毒品來源，但製造毒 品本即從無到有之過程，製毒者將毒品原料加工製成毒品，若有其他知情 並供給製毒原料、或提供資金、技術、場地、必要設備者，既參與製造毒 品，自為其正犯或共犯；且觀該條項之立法意旨，係基於有效破獲上游之 製造毒品組織，推展斷絕供給之緝毒工作，對願意供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，並規定得減免其刑，係採行寬厚之刑事政策，自應 擴大其適用範圍。從而就「供出供給製毒之原料（含前階段半成品、毒品 先驅成分之原料）、或提供資金、技術、場地、必要設備者之相關資料」 ，均屬本項之「供出毒品來源」，如因而查獲該正犯或共犯，均應依本條 項規定減輕或免除其刑。此為本院最近統一之見解（本院一○三年度第五 次刑事庭會議決議意旨參照）。

本案被告於製造第 2 級毒品之階段，取得少量第二級毒品供比對以遂行 製造毒品之目的，性質上其持有第二級毒品係屬製造毒品之輔助行為，倘 非法持有毒品之起點在製造毒品之行為著手之後，而非「無故」持有第 2 級毒品一段時間後，始臨時起意著手製造第 2 級毒品（倘先持有違禁物 再臨時起意持該違禁物犯罪，則應分論併罰），於修正刪除牽連犯之前， 屬有方法結果關係之牽連犯（最高法院 29 年上字第 1527 號判例參照） ，於修正刪除牽連犯之後，為免過度評價其主觀上基於同一目的，客觀上 復有實行行為局部同一之情形，甚至前開 2 罪所欲保護之法益均屬國民 健康安全，應擴大適用刑法第 55 條之規定之適用，從一重論以毒品危害 防制條例第 4 條第 6 項、第 2 項之製造第 2 級毒品未遂罪，以免 過度評價其行為。 裁判法院：臺灣高等法院

上訴人行為後，毒品危害防制條例已於民國九十八年五月二十日修正公布 ，其中第十七條原規定：犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四 項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項 至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而 破獲者，得減輕其刑。改列第一項修正為：犯第四條至第八條、第十條或 第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑；並增列第二項規定：犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白 者，減輕其刑。其修正理由，係以：「一、依學者研究及實務運作顯示， 過度重刑化之嚴刑峻法刑事政策並不足以遏阻犯罪，抗制犯罪最有效之方 法乃在有效之追訴犯罪及儘速判決確定。基於有效破獲上游之製造、販賣 、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝 毒工作，對查獲之毒販，願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者 ，採行寬厚之刑事政策，爰修正現行條文，擴大適用範圍並規定得免除其 刑，列為第一項。二、又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序 儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、 運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增列 第二項規定」等旨。依上開說明，毒品危害防制條例第十七條第一項及第 二項之增修意旨，前者乃為擴大追查毒品來源，有效推展斷絕毒品供給之 緝毒工作，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查 獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；後者則為使案件儘 速確定，鼓勵被告早日自新，並節省司法資源，苟被告於偵查及審判中均 自白者，即符減刑要件，兩者之立法目的及減刑條件並不相同。倘被告犯 毒品危害防制條例第四條至第八條之罪，願意供出毒品來源因而查獲其他 正犯或共犯，並於偵查及審判中自白，均符合前述兩項減刑條件者，即應 依上開規定予以遞減其刑，始符立法初衷。如僅擇一適用，恐難達其立法 目的，不能謂無適用法則不當之違誤。

刑有加重及減輕者，先加後減，為刑法第七十一條第一項所明定；故若有 依法應加重減輕其刑之事由者，必須先予加重，然後再就加重後之刑予以 減輕，此項加減之先後次序，為法律強制規定，法院並無裁量之餘地。惟 在所犯係法定本刑為死刑或無期徒刑之罪之場合，若有加重及減輕其刑之 事由者，依同法第六十四條第一項、第六十五條第一項之規定，既不得加 重其刑，則法院僅能依法減輕其刑；自不得違反上述規定，先予減輕後再 予加重。

刑法第七十一條第一項規定：「刑有加重及減輕者，先加後減。」，原判 決主文諭知上訴人「共同販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑捌年」 ，但其理由第三項載稱「被告販賣毒品未遂，依未遂犯規定減輕其刑。而 被告有事實欄所載犯罪科刑及執行完畢之事實，有台灣台中地方法院檢察 署刑案查註紀錄表一件附卷可稽，其於五年內再犯有期徒刑以上之本罪， 為累犯，應依法加重其刑。」，竟先依未遂犯規定減輕其刑，再依累犯加 重其刑，亦有判決不適用法則之違誤。

販賣毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，被告雖係累犯，但依法不得加重 ，原判決適用刑法第二十六條前段減輕其刑後，其處斷刑之最高度為無期 徒刑，最低度為有期徒刑七年，原判決量處被告有期徒刑七年，既未低於 處斷刑之最低度，即無再適用刑法第五十九條之餘地，原判決又依該條規 定減輕其刑，自於法有違。